導(dǎo)語(yǔ)：刑法道德政治屬性特征探究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國(guó)傳統(tǒng)的刑法概念是分析實(shí)證主義的變種。由于刑法最原始、最基本的社會(huì)功能是維護(hù)秩序，所以必須在秩序形成規(guī)律中反思刑法的概念。刑法是對(duì)道德與政治的雙向繼承和超越。通過分析犯罪與刑罰的概念，說明刑法是以道德為基礎(chǔ)，以政治為調(diào)控的。我國(guó)的死刑問題及經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑問題，在于刑法的道德性與政治性的關(guān)系倒置。

關(guān)鍵詞：刑法概念道德性政治性

一、問題的提出

在任何一種刑法理論中，刑法的概念都是最基本的問題，它集中反映了一種刑法理論對(duì)刑法本體的認(rèn)知方式、對(duì)刑法現(xiàn)象的思維方式和對(duì)刑法價(jià)值的評(píng)判方式；然而，越是基本的問題往往越被研究者所忽視，這是一種理論界的“燈下黑”現(xiàn)象。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論載體與學(xué)術(shù)資源———將刑法這個(gè)最基本的概念理所當(dāng)然地界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，且是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，至于刑法規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰又是如何被規(guī)定出來(lái)的，以及應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定才符合刑法正義，這些深層次理論問題則被長(zhǎng)期遮蔽了。實(shí)際上，這種變種的分析實(shí)證主義刑法概念早就應(yīng)該得到反思了，因?yàn)椤胺治鰧?shí)證主義將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射，發(fā)端于一個(gè)權(quán)威源泉而強(qiáng)加到公民身上。它不認(rèn)為立法者與公民之間的某種潛在的合作關(guān)系是建構(gòu)一個(gè)法律體系所必備的要素；法律被認(rèn)為是簡(jiǎn)單地作用于公民———無(wú)論它碰巧道德還是不道德，公正還是不公正”。而之所以說我國(guó)傳統(tǒng)的刑法概念是分析實(shí)證主義的變種，主要是由于這種來(lái)自前蘇聯(lián)的維辛斯基式的法律定義，其本身就是對(duì)西方國(guó)家當(dāng)時(shí)處于主流法律思潮地位的分析實(shí)證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現(xiàn)為以統(tǒng)治階級(jí)意志這一階級(jí)分析的概念取代了所謂主權(quán)者命令這一缺乏階級(jí)分析的概念，除此之外與分析實(shí)證主義的基本立場(chǎng)實(shí)際上如出一轍。

至此，刑法的道德性與政治性的關(guān)系問題呼之欲出。當(dāng)我們以此為切入點(diǎn)展開對(duì)傳統(tǒng)刑法概念的反思時(shí)，實(shí)際上便進(jìn)入了刑法哲學(xué)的視域。因?yàn)?，倘若我們?duì)傳統(tǒng)刑法概念深信不疑，那么刑法概念就只是一個(gè)刑法學(xué)的問題，而不是刑法哲學(xué)的問題；相反，由對(duì)傳統(tǒng)刑法概念的懷疑而引發(fā)的刑法哲學(xué)反思，必定以某種方式改變刑法學(xué)關(guān)于刑法概念的認(rèn)識(shí)及表述。新的刑法概念一旦被刑法學(xué)者普遍接受，它也就走出了刑法哲學(xué)的視域，轉(zhuǎn)入刑法學(xué)的視域。在正式切入主題之前，有一點(diǎn)需要作出說明。美國(guó)法學(xué)家富勒指出，涉及法律與道德之間關(guān)系的現(xiàn)有文獻(xiàn)所存在的一個(gè)不足是在界定道德之含義本身上的失敗，未能區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德是導(dǎo)致討論法律與道德之間關(guān)系時(shí)存在諸多含混之處的原因。但是，限于篇幅，本文只是在義務(wù)道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題，故如無(wú)特別說明，下文所言道德均是指義務(wù)的道德。

二、一種分析方法

在高揚(yáng)罪刑法定主義的人權(quán)保障大旗的時(shí)代，我們常常忽略乃至否認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，即刑法最原始、最基本的社會(huì)功能是維護(hù)秩序或保護(hù)社會(huì)。因?yàn)椋耨R克思主義告誡我們的，權(quán)利永遠(yuǎn)不會(huì)超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)文化發(fā)展，所以刑法對(duì)權(quán)利的保障是相對(duì)的，而對(duì)秩序的維護(hù)則是絕對(duì)的，無(wú)論從刑法的歷時(shí)性還是共時(shí)性來(lái)看，均是如此。對(duì)于一些學(xué)者來(lái)說，為了強(qiáng)調(diào)刑法的現(xiàn)代性，似乎就應(yīng)該否定上述事實(shí)。這就觸及到刑法的價(jià)值論與本體論的關(guān)系問題。休謨哲學(xué)在歷史上首開區(qū)分事實(shí)與價(jià)值之先河，造成了兩者之間難以逾越的鴻溝，這雖然有其歷史意義和理論價(jià)值，但近年來(lái)關(guān)于事實(shí)和價(jià)值區(qū)分的研究表明，它們之間的鴻溝顯然正在被逾越。20世紀(jì)80年代以來(lái)，以哈貝馬斯為代表的歐陸哲學(xué)同以羅爾斯為代表的分析哲學(xué)圍繞正義問題，展開了關(guān)于事實(shí)與價(jià)值、共識(shí)與真理關(guān)系問題的論戰(zhàn)。哈貝馬斯反對(duì)羅爾斯將事實(shí)與價(jià)值、正義與真理分離以及認(rèn)為正義、共識(shí)離開真理而自由獨(dú)立的二元論觀點(diǎn)，堅(jiān)持事實(shí)與價(jià)值、正義與真理的一元論，體現(xiàn)了他要重建被后現(xiàn)代哲學(xué)所消解了的理性信念，以及重建人類理性生活和社會(huì)共同體生活的努力。關(guān)于事實(shí)與價(jià)值關(guān)系的最新哲學(xué)研究啟示我們，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能(價(jià)值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是維護(hù)秩序(事實(shí))為代價(jià)；進(jìn)一步說，只有正視這一事實(shí)，才能更妥當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能。正是由于刑法的最原始最基本的社會(huì)功能是維護(hù)秩序，而不是在追求任何其他價(jià)值的過程中導(dǎo)致秩序瓦解，所以要更真切地認(rèn)識(shí)刑法、更科學(xué)地定義刑法，就必須把刑法放到秩序形成規(guī)律的宏大認(rèn)識(shí)框架之中去研究。這就是本文主張的一種基本刑法哲學(xué)方法，它構(gòu)成了下文的立足點(diǎn)。

那么，秩序形成規(guī)律是什么呢?美國(guó)學(xué)者福山指出，無(wú)論是在社會(huì)范圍內(nèi)，還是在組織范圍內(nèi)，社會(huì)秩序都永遠(yuǎn)是從等級(jí)制和自發(fā)性這兩種混合源泉中產(chǎn)生出來(lái)的。這一觀點(diǎn)，直接繼承了哈耶克的社會(huì)哲學(xué)，而后者深刻地批判了西方傳統(tǒng)的一元論的社會(huì)秩序觀。這種被稱為“建構(gòu)論唯理主義”的社會(huì)秩序觀，淵源于公元前5世紀(jì)古希臘智者們所提出的、按現(xiàn)代術(shù)語(yǔ)所表達(dá)的“自然的”與“人為的”二分觀。這種二分觀進(jìn)一步構(gòu)建了“自然與社會(huì)”的二元論，從而把“社會(huì)的”與“人為的”相等同，也就淹沒了作為“人之行動(dòng)且非意圖或設(shè)計(jì)的結(jié)果”的社會(huì)行為規(guī)則。經(jīng)由“自然法理論”和“法律實(shí)證主義”的闡釋，建構(gòu)論唯理主義者最終確立了以理性設(shè)計(jì)的立法為唯一法律的“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”。在這種建構(gòu)論唯理主義的支配性影響下，人們?cè)絹?lái)越不情愿屈從于那些沒有得到理性論證的倫理原則?；谏鲜雠校藦摹斑M(jìn)化論理性主義”的社會(huì)秩序觀出發(fā)，針鋒相對(duì)地提出了“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀”。而這種二元論早在哈耶克之前，就在以休謨?yōu)榇淼奶K格蘭啟蒙思想家那里得到了最初的表達(dá)。總之，進(jìn)化論理性主義確證了人類文明在進(jìn)化中偶然獲致的種種成就實(shí)乃人之行動(dòng)的非意圖的結(jié)果，人類長(zhǎng)期實(shí)踐而獲致的社會(huì)制度包含著超過任何個(gè)人所能擁有的豐富知識(shí)，并具有理性所不及的性質(zhì)，它們必須被認(rèn)為是一種客觀事實(shí)。對(duì)于上述進(jìn)化論理性主義的二元論社會(huì)秩序觀，美國(guó)學(xué)者福山以前述語(yǔ)言作了極為簡(jiǎn)明而精致的表達(dá)。

按照上述二元論社會(huì)秩序觀，社會(huì)秩序中包含著以人與人之間及人與自然之間的復(fù)雜互動(dòng)為動(dòng)力而自下而上地生成的自發(fā)性秩序，也包含著以社會(huì)中必然存在的權(quán)力結(jié)構(gòu)為動(dòng)力而自上而下地發(fā)生的建構(gòu)性秩序；并且更為關(guān)鍵的是，社會(huì)秩序是自發(fā)性秩序與建構(gòu)性秩序之間互動(dòng)和融合的結(jié)果。在社會(huì)秩序形成過程中，自發(fā)性秩序是其基礎(chǔ)的、主要的方面，建構(gòu)性秩序是其關(guān)鍵的、補(bǔ)充的方面。事實(shí)證明，如果顛倒了這種關(guān)系，任何尋求秩序及進(jìn)步的努力都必然要走向反歷史、反傳統(tǒng)、反秩序的結(jié)局。必須強(qiáng)調(diào)，在所有自發(fā)性秩序的形式之中，道德是最重要、最基本的形式，而且只有道德，才有資格代表社會(huì)秩序的自下而上的形成向度。因此，為了建立一種分析模式，我們不妨將自發(fā)性秩序的概念轉(zhuǎn)換為道德秩序的概念。以同樣的方法，我們可以把建構(gòu)性秩序的概念轉(zhuǎn)換為權(quán)力秩序或政治秩序的概念。美國(guó)學(xué)者丹尼斯•朗說:“在一切社會(huì)交往中，至少在周期性的或‘定型的’社會(huì)互動(dòng)中，社會(huì)控制是固有的。有必要把群體對(duì)社會(huì)化個(gè)人施加的松散控制，與特定的人或群體影響他人行為的直接、有意的努力區(qū)分開。權(quán)力就是有意和有效的影響。有意影響是影響的兩個(gè)子類之一，另一個(gè)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)是較大的子類，由非有意影響的行為組成?！边@意味著，道德屬于社會(huì)控制中非有意的影響，且是其中較大的子類；權(quán)力屬于有意的影響，且是其中較小的子類?！按蟆迸c“小”是從對(duì)社會(huì)秩序形成的作用而言的，就是說道德的作用永遠(yuǎn)是主要的和基礎(chǔ)的，而權(quán)力(政治)的作用永遠(yuǎn)是次要的和補(bǔ)充的。正因如此，道德秩序是社會(huì)的內(nèi)部秩序(訴諸良心)，政治秩序是社會(huì)的外部秩序(訴諸權(quán)力)。秩序形成規(guī)律決定了道德與政治的關(guān)系:前者構(gòu)成后者的前提、基礎(chǔ)和正當(dāng)化根據(jù)，但后者又在一定程度上對(duì)前者進(jìn)行引導(dǎo)、限制和改造；兩者相互依存、相互作用、相互融合，成為社會(huì)秩序的終極源泉。

道德與政治具有共同的秩序指向性，但兩者又始終處于深刻的對(duì)立之中，因?yàn)榈赖麓碇鐣?huì)秩序中的保守力量、大眾意識(shí)，政治代表著社會(huì)秩序中的能動(dòng)力量、精英意識(shí)。而且，無(wú)論是道德還是政治，都常常無(wú)法在全體社會(huì)成員之間形成共識(shí)與一致。正是法律把二者結(jié)合起來(lái)，并超越了二者，由此避免各種道德的與政治的以及道德與政治之間的紛爭(zhēng)，通過求同存異尋求社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)進(jìn)步。因此，法律必須在形式理性上保持明確、客觀、穩(wěn)定，在實(shí)質(zhì)理性上保持公平、公正、正義。美國(guó)學(xué)者伯爾曼說:“法律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來(lái)，又是從社會(huì)的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)。法律有助于以上這兩者的整合?！辈┑呛Ｄ瑒t說:“一種極具洞見能力的法哲學(xué)會(huì)認(rèn)為，無(wú)論在何種政治或社會(huì)制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社會(huì)性的。”“那種主張法律要么只與政府或命令聯(lián)系，要么只等同于人們的社會(huì)習(xí)俗及其正義理想的絕對(duì)化理論，不能說是現(xiàn)實(shí)的真實(shí)寫照?！狈勺鳛榈赖潞蜋?quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物，不僅必然遺傳道德和權(quán)力的基因，而且變異了它們的基因。法律由于結(jié)合了道德與政治，并超越了道德與政治，就建立了獨(dú)立的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，即法律標(biāo)準(zhǔn)，它不同于單純的道德標(biāo)準(zhǔn)或政治標(biāo)準(zhǔn)，就像一對(duì)夫妻的孩子雖然是他們所生，但孩子一旦生出來(lái)就獨(dú)立于他們一樣。但這并不是說，法律脫離道德與政治，法律必須像孩子尊重父母一樣尊重道德與政治。這里尤其應(yīng)予注意的是，由于法律是維護(hù)秩序的一種更高級(jí)的手段，法律要想在秩序維護(hù)方面做得好，在遺傳與變異道德和政治時(shí)就必須遵循秩序形成規(guī)律，因此法律對(duì)道德和政治的遺傳與變異，應(yīng)該是以道德為基礎(chǔ)、以政治為調(diào)控的，而不是相反。為了說得形象一點(diǎn)，我們可以說，法律應(yīng)該“姓”道德，而不應(yīng)該“姓”權(quán)力。

這樣，只要我們承認(rèn)維護(hù)秩序是刑法的最原始最基礎(chǔ)的作用，又承認(rèn)刑法是對(duì)道德與政治的雙向繼承和超越，是一種較之道德和政治更為高級(jí)的秩序維護(hù)手段，那么就應(yīng)該承認(rèn)，秩序形成規(guī)律決定刑法哲學(xué)方法。因此，刑法哲學(xué)對(duì)刑法概念的反思，從根本上說就是去審視傳統(tǒng)刑法概念對(duì)待道德與政治之結(jié)合的合理性。

三、一種理論分析

任何社會(huì)秩序的基礎(chǔ)都是道德秩序，因此任何維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)秩序的刑法都應(yīng)該是以道德為基礎(chǔ)、以權(quán)力為調(diào)控的。這里通過分析犯罪與刑罰的概念來(lái)加以說明。

首先，關(guān)于犯罪。對(duì)犯罪的本質(zhì)，西方學(xué)者先后提出了權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說、社會(huì)倫理規(guī)范違反說，然后是兼采兩說的綜合說。一是兼采法益侵害說與義務(wù)違反說，一是兼采法益侵害說與社會(huì)倫理規(guī)范違反說)。權(quán)利侵害說被普遍認(rèn)為不可接受，義務(wù)違反說與社會(huì)倫理規(guī)范違反說本可以被理解為同一學(xué)說，但由于前者具有納粹時(shí)代背景，其所謂義務(wù)很容易被理解為超出社會(huì)倫理規(guī)范的要求而包括由權(quán)力結(jié)構(gòu)施加的人定義務(wù)，故被棄而不論。這樣，關(guān)于犯罪本質(zhì)的觀點(diǎn)主要是規(guī)范違反說和法益侵害說之爭(zhēng)。應(yīng)當(dāng)看到，法益侵害說的提出在其初始意義上具有限制規(guī)范違反說之犯罪圈劃定范圍的功能，但是不能因此就否認(rèn)犯罪的倫理基礎(chǔ)。規(guī)范違反說看到了犯罪概念中的道德基礎(chǔ)，而忽略了其政治基因；法益侵害說正好相反，主要是看到了犯罪概念中的政治基因，而忽略了其道德基礎(chǔ)。事實(shí)上，西方19世紀(jì)以來(lái)的犯罪立法，是立基于當(dāng)時(shí)的社會(huì)道德要求，并以自由主義的政治權(quán)力能動(dòng)調(diào)整的結(jié)果。因此，在犯罪本質(zhì)問題上，只有兼采規(guī)范違反說與法益侵害說的理路才是正確的刑法哲學(xué)方法。

不過，如此理解的犯罪本質(zhì)還只是作為19世紀(jì)以來(lái)刑法現(xiàn)象的犯罪之本質(zhì)，這是特定時(shí)空條件下犯罪的特殊本質(zhì)，而不是犯罪的一般本質(zhì)，即超越時(shí)空條件的一般刑法上的犯罪之本質(zhì)。因?yàn)?，法益概念只是特定時(shí)代的產(chǎn)物，法益概念表征的是19世紀(jì)以來(lái)政治權(quán)力在法治國(guó)家刑法形成中的空前能動(dòng)性。而19世紀(jì)以前，在刑法制定或形成過程中，作為刑法基因之一的政治權(quán)力，對(duì)作為刑法基礎(chǔ)的社會(huì)道德，缺乏理性的懷疑、警惕與限制，便造成了倫理刑法的結(jié)果。在中國(guó)古代，倫理學(xué)說極其發(fā)達(dá)，“具體而微的道德規(guī)范只要賦予國(guó)家的強(qiáng)制力就一變成為國(guó)法。漢儒董仲舒以經(jīng)義決獄就是一個(gè)好例。到了后來(lái)，禮刑合一竟成制度”。這種現(xiàn)象，直接說來(lái)與中國(guó)歷史上不曾有過獨(dú)立的法學(xué)家階層有關(guān)，由此導(dǎo)致了政治權(quán)力不可能與具有能動(dòng)作用的法律理論知識(shí)相結(jié)合，致使刑法中的政治權(quán)力因素缺乏足夠能動(dòng)性；但根本說來(lái)，這與中國(guó)自古以來(lái)商品經(jīng)濟(jì)、正義觀念、民主實(shí)踐均為缺失之間因果循環(huán)的社會(huì)結(jié)構(gòu)有關(guān)。綜上，就犯罪的一般本質(zhì)而言，盡管綜合說的理路是正確的，但法益侵害的概念并不具有普遍適用性。

一提到犯罪的道德性與政治性，就無(wú)法繞開自然犯與法定犯的分類。自然犯是政治權(quán)力以道德規(guī)范為基礎(chǔ)進(jìn)行刑事政策選擇的結(jié)果，這一點(diǎn)不難理解，法定犯的政治性同樣不難理解，較難理解的是法定犯的道德性問題。法定犯與自然犯的關(guān)鍵區(qū)別在于前者不像后者那樣直接對(duì)應(yīng)著某種具體的道德規(guī)則或道德義務(wù)，而只是直接對(duì)應(yīng)著“服從法律的道德原則”或“服從法律的一般義務(wù)”。英國(guó)學(xué)者米爾恩說，法律可以創(chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，卻無(wú)法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)，一項(xiàng)法律的存在必須以服從法律的一般義務(wù)的存在為先決條件。正因?yàn)橛小胺姆傻囊话懔x務(wù)”這一現(xiàn)代基本道德義務(wù)存在，西方刑法學(xué)才稱法定犯源于“禁止惡”，而不是“自體惡”，這意味著法定犯也侵犯了某種道德，這種道德即是“服從法律的一般義務(wù)”，它是一項(xiàng)道德原則，而不是一項(xiàng)道德規(guī)則。古希臘哲人蘇格拉底之死為我們確證了這種道德原則對(duì)于法定犯的正當(dāng)化的意義。在公元前399年因獲罪而被判死刑之后，蘇格拉底拒絕了他的學(xué)生和朋友勸他逃走的建議，并提出了一些理由來(lái)說明自己不應(yīng)當(dāng)逃走。他說:如果我一直有離開雅典的可能，而70年來(lái)卻始終住在這里，并享受雅典法律帶給我的好處，那么我實(shí)際上就是和我的國(guó)家訂有一種契約了，就是默認(rèn)了我們國(guó)家的法律，承認(rèn)了國(guó)家和這里的人們合我的意，尤其是娶妻生子，更說明我對(duì)城邦法律的滿意。而現(xiàn)在當(dāng)人們按照法律判處我死刑時(shí)，我怎么能當(dāng)法律給我好處我就遵循它，判我死刑我就違反它呢！況且我在法庭上已承認(rèn)審判的結(jié)果，這又是定約的證據(jù)，定約后轉(zhuǎn)瞬背約，豈有此理！所以我不能逃走。我如果逃離，對(duì)城邦的法律就是一個(gè)傷害，使法律的普遍效力受到質(zhì)疑，而這也就傷害到了以法律為支柱的城邦了。而一個(gè)人本應(yīng)當(dāng)像尊重和服從父母一樣尊重和服從他生于斯、長(zhǎng)于斯的城邦。然而，蘇格拉底堅(jiān)定地認(rèn)為自己被指控的行為是正當(dāng)?shù)摹ＬK格拉底對(duì)待自己行為與雅典法律的態(tài)度似乎是矛盾的，其實(shí)不然。我們有理由認(rèn)為，蘇格拉底所犯之罪具有法定犯的性質(zhì)，他雖然認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)?，但又認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)履行一項(xiàng)基本的道德義務(wù)，即服從法律。從這個(gè)史實(shí)中，我們可以看到法定犯所賴以建基的道德基礎(chǔ)是“服從法律的一般義務(wù)”，而這更是構(gòu)成實(shí)行法治的道德基礎(chǔ)。

不僅犯罪的肯定性根據(jù)是以道德為基礎(chǔ)的，而且犯罪的否定性根據(jù)也是以道德為基礎(chǔ)的。對(duì)于違法性阻卻事由的一般原理，大陸法系刑法理論有三種主要的觀點(diǎn):優(yōu)越的利益說、社會(huì)相當(dāng)性說、目的說。優(yōu)越的利益說以法益侵害說為理論基礎(chǔ)，把為了保護(hù)價(jià)值大的法益而犧牲價(jià)值小的法益作為違法性阻卻的一般原理。然而這一觀點(diǎn)只考慮了犯罪的結(jié)果無(wú)價(jià)值，而沒有考慮犯罪的行為無(wú)價(jià)值，是不充分的。于是就有了后兩種觀點(diǎn)來(lái)修正。社會(huì)相當(dāng)性說，把在社會(huì)生活中由歷史性形成的社會(huì)倫理秩序所允許的行為作為違法性阻卻的一般原理。目的說則主張為了達(dá)到國(guó)家所承認(rèn)的共同生活目的而采取適當(dāng)手段時(shí)的行為，其違法性即被阻卻。目的說把國(guó)家秩序放在前面，而社會(huì)相當(dāng)性說則把國(guó)家秩序放在后面，著眼于社會(huì)的倫理性秩序。可以認(rèn)為，社會(huì)相當(dāng)性說體現(xiàn)的是道德對(duì)犯罪圈的基礎(chǔ)作用，而目的說體現(xiàn)的則是權(quán)力對(duì)犯罪圈的調(diào)整作用。正如在揭示近現(xiàn)代犯罪之本質(zhì)時(shí)只有兼采法益侵害說與規(guī)范違反說才是正確的一樣，在這里，也只有兼采社會(huì)相當(dāng)性說與目的說才是正確的。就是說，在社會(huì)倫理秩序所規(guī)范的范圍內(nèi)，被道德允許的行為就具有社會(huì)相當(dāng)性，從而阻卻違法性；而超出社會(huì)倫理秩序規(guī)范范圍的、在道德規(guī)則(而非道德原則)意義上的中性行為，就談不上是否被道德所允許，其違法性的阻卻只能取決于國(guó)家秩序的目的，而這完全是一個(gè)刑事政策問題。

其次，關(guān)于刑罰。對(duì)刑罰的本質(zhì)，長(zhǎng)期以來(lái)一直存在報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論的對(duì)立。在報(bào)應(yīng)刑論者看來(lái)，刑罰以對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)為本質(zhì)，因此刑罰與被認(rèn)為倫理上無(wú)色的社會(huì)防衛(wèi)措施的保安處分相區(qū)別。目的刑論者則把預(yù)防犯罪看作是刑罰的本質(zhì)，反對(duì)報(bào)應(yīng)觀念。在上述兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)上形成的并合主義認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)既是道義的報(bào)應(yīng)，同時(shí)刑罰也具有一定的目的，是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的而作為國(guó)家的制度被采用的，其目的在于維持基于保護(hù)法益的社會(huì)秩序。按照業(yè)已確證的刑法哲學(xué)方法，并合主義的理路是正確的。法國(guó)學(xué)者斯特法尼說得好:“現(xiàn)代立法者既要追求道德的目的，又要追求實(shí)用的目的。道德目的是與刑罰的‘報(bào)應(yīng)性質(zhì)’相聯(lián)系的。”〔16〕相應(yīng)地，實(shí)用目的是與刑罰的“預(yù)防性質(zhì)”相聯(lián)系的。但是，必須明確，在刑罰本質(zhì)的結(jié)構(gòu)中，體現(xiàn)刑法的道德性的道義報(bào)應(yīng)是其基礎(chǔ)，體現(xiàn)刑法的政治性的犯罪預(yù)防僅僅處于對(duì)道義報(bào)應(yīng)的調(diào)控地位。一方面，應(yīng)該承認(rèn)道德欲求在刑法本質(zhì)中的基礎(chǔ)性地位，唯有如此才能理解刑罰之為刑罰的本質(zhì)。意大利學(xué)者杜•帕多瓦尼指出:“這個(gè)問題實(shí)質(zhì)在于說明，為什么必須運(yùn)用這種既不能恢復(fù)法律被違犯前的原狀，也無(wú)法補(bǔ)償違法所造成的財(cái)產(chǎn)損失，且實(shí)質(zhì)上只能歸結(jié)于給受罰人以痛苦的制裁措施?！笔聦?shí)上，刑罰植根于人的動(dòng)物性———這不是一個(gè)價(jià)值評(píng)判，而是一個(gè)事實(shí)描述。穆勒說:“不特是理性的，而且是動(dòng)物性的，就是猛烈的報(bào)復(fù)欲；這個(gè)欲所以強(qiáng)烈，所以有道德上的根據(jù)，是因?yàn)樗膶?duì)象是非常重要非常動(dòng)心的利益。這個(gè)利益就是安全，它是人人都覺得是一切利益中最有關(guān)系的事情?！钡硪环矫?，刑罰絕不是單純的道義報(bào)應(yīng)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰“以人類痛苦為代價(jià)來(lái)追求一種赤裸裸的對(duì)道德譴責(zé)的表達(dá)，并認(rèn)為它是一種值得追求的價(jià)值，視施加痛苦為適當(dāng)?shù)幕颉當(dāng)嗳弧年P(guān)于此種觀念之獨(dú)一無(wú)二的表達(dá)模式”，它“并不是為了阻止傷害或者痛苦，甚至不是阻止犯罪的重復(fù)，而僅僅是對(duì)強(qiáng)烈道德譴責(zé)的一種發(fā)泄方式而已”。這種觀點(diǎn)顯然是將刑罰等同于道義報(bào)應(yīng)，將刑法等同于道德，而完全忽視了政治權(quán)力對(duì)道德的調(diào)控作用，對(duì)刑罰的型塑作用。可以說，即使是最野蠻的刑罰權(quán)，也比對(duì)侵犯行為的私力報(bào)復(fù)(單純的道義報(bào)應(yīng))理性得多。美國(guó)學(xué)者說:“一般說來(lái)，刑法使那種我們通常(且也許是適當(dāng)?shù)?指向犯罪者的憤怒和憎恨的情感制度化?！边@說明，犯罪概念、刑罰概念乃至刑法概念，都包含著人類理性對(duì)道德性的報(bào)復(fù)欲的控制，正是這一點(diǎn)使刑法在歷史的發(fā)展中成為一種理性的事業(yè)。綜上所述，刑罰的本質(zhì)既不是單純的道義報(bào)應(yīng)，也不是單純的犯罪預(yù)防，而是以道德報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)進(jìn)行權(quán)力調(diào)控的制裁。

四、一種實(shí)證分析

作為對(duì)前述刑法的道德性與政治性關(guān)系一般原理的一種實(shí)證分析，這里要談的是死刑問題以及經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑問題。

按照國(guó)際人權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)，刑法對(duì)犯罪的制裁應(yīng)排除死刑的適用。排除死刑的適用是以一個(gè)社會(huì)的平均報(bào)應(yīng)情感相應(yīng)理性化、文明化為前提的。然而，對(duì)于一個(gè)社會(huì)來(lái)說，如果其多數(shù)成員在認(rèn)識(shí)能力、情感修養(yǎng)、意志品質(zhì)方面沒有達(dá)到較高文明水準(zhǔn)，理性之光就不可能照耀到集體意識(shí)的底層，集體意識(shí)中原始的情緒性、非理性因素就自然支配和主導(dǎo)社會(huì)報(bào)應(yīng)心理，廢除死刑就是奢望。日本刑事政策學(xué)者大谷實(shí)指出:“為維護(hù)社會(huì)秩序，滿足社會(huì)的報(bào)復(fù)情感，維持國(guó)民對(duì)法律的信賴便顯得極為重要。國(guó)民的一般法律信念中，只要對(duì)于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對(duì)其予以重視?，F(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義，恰好就在于此，因?yàn)椋嘘P(guān)死刑存廢的問題，應(yīng)根據(jù)該社會(huì)中的國(guó)民的一般感覺或法律信念來(lái)論。”“當(dāng)死刑沖擊一般人的情感，使其感到殘忍時(shí)，便應(yīng)當(dāng)廢除死刑。”這時(shí)，不管死刑是否有特殊的威嚇力或一般預(yù)防功能，都不得再規(guī)定為一種刑罰，否則刑法做了一件不道德的事。

在技術(shù)操作層面衡量報(bào)應(yīng)因素的最好方法莫過于民意測(cè)驗(yàn)。如果民意絕對(duì)地支持死刑或反對(duì)廢除死刑，不管政治是民主的還是集權(quán)的，不管政治領(lǐng)導(dǎo)人是開明果敢還是保守怯懦，也不管這種民意在多大程度上是非理性的，都難以廢除死刑。相反，如果民意絕對(duì)地反對(duì)死刑或支持廢除死刑，廢除死刑就是不得不做之事。就是說，只有在民意相對(duì)地支持死刑或反對(duì)死刑的情況下，開明而果敢的政治家才有機(jī)遇通過政治權(quán)力運(yùn)作廢除死刑。所以，撇開民意的實(shí)際狀況去抽象地談?wù)撜渭业哪懽R(shí)是不可取的。民意測(cè)驗(yàn)的方法固然可以導(dǎo)致測(cè)驗(yàn)結(jié)果的出入，但如果民意絕對(duì)地支持或反對(duì)死刑，這種出入是可以忽略的，只有在民意相對(duì)地、特別是極為相對(duì)地支持或反對(duì)死刑的時(shí)候，這種出入才是可以被“利用”的。民意的難測(cè)性、易變性、可引導(dǎo)性、僅供參考性，只能在民意相對(duì)地支持死刑或反對(duì)死刑的范圍內(nèi)成立。對(duì)于中國(guó)現(xiàn)在的死刑而言，民意的這些特征還不具有現(xiàn)實(shí)意義。有些學(xué)者主張中國(guó)現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)廢除死刑，越快越好，明天最好，這根本忽視了國(guó)民的一般感覺或法律信念，是不切實(shí)際的。中國(guó)現(xiàn)在存在死刑，主要不是基于威懾犯罪的需要，而是報(bào)應(yīng)犯罪的需要。這的確反映了國(guó)民“心靈的僵硬”，但這正是一種不得不面對(duì)的客觀實(shí)際。“懲罰適度原則首先是作為一種心靈話語(yǔ)表達(dá)出來(lái)的，即使是在涉及懲罰社會(huì)共同體的敵人時(shí)也是如此，或者更準(zhǔn)確地說，它就像是從肉體內(nèi)迸發(fā)出來(lái)的呼喊，是看到或想到極其殘忍的景象而產(chǎn)生的反感，刑罰應(yīng)該是人道的這一原則，是由改革者以第一人稱的形式提出的?！笔箛?guó)民及其政治家的心靈變得柔化，是廢除死刑的必由之路。

但實(shí)際上，在我國(guó)刑法規(guī)定的死刑中，決定其整體面貌的倒不是中國(guó)社會(huì)的道德現(xiàn)狀與法律感情，而是刑法的政治性與道德性的關(guān)系倒置。因?yàn)椋皻⑷藘斆奔蟹从沉酥袊?guó)人對(duì)犯罪以死刑進(jìn)行道義報(bào)應(yīng)的基本范圍，即限于故意致命性的犯罪(如故意殺人罪)以及故意剝奪他人道德生命的犯罪(如強(qiáng)奸罪)。中國(guó)的死刑立法主要是由刑法的過度政治性所造成的，因此減少死刑立法的根本途徑與當(dāng)務(wù)之急并不是去柔化國(guó)民的心靈，改良社會(huì)的道德現(xiàn)狀，而是去克減刑法的政治性，使之回歸刑法的道德基礎(chǔ)。這方面的立法實(shí)例不勝枚舉，下面僅就經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑立法現(xiàn)象來(lái)實(shí)證分析我國(guó)刑法的道德性與政治性的關(guān)系倒置。

破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章規(guī)定死刑的情況是眾所周知的，在此不贅。只要我們看一下道德現(xiàn)實(shí)就不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)民對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的平均報(bào)應(yīng)欲求并沒有像對(duì)于故意殺人罪等犯罪那樣普遍指向死刑。拿較有代表性的、被認(rèn)為危害很大的集資詐騙罪來(lái)說，這種罪雖也是詐騙犯罪，但它和傳統(tǒng)的詐騙罪不同，它是在投資領(lǐng)域，從行為人角度是集資，從被害人角度是投資。我國(guó)的傳統(tǒng)政策是重農(nóng)抑商，世俗文化認(rèn)為無(wú)商不奸，投資被認(rèn)為是不老實(shí)、不本分的“小人”行為，所以一直受到貶斥。受傳統(tǒng)文化影響，從普通人角度看，在投資領(lǐng)域進(jìn)行詐騙并不比傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)詐騙罪更可恨，被詐騙集資款的受害人也極少像故意殺人犯罪的被害人親屬那樣關(guān)心能否判犯罪分子死刑，他們主要關(guān)心的是能否追回被騙的集資款。這是一種普遍的道德心理，掌握政治權(quán)力的立法者本應(yīng)在這樣一種道德基礎(chǔ)上來(lái)調(diào)控集資詐騙罪的刑罰強(qiáng)度。又如，虛開增值稅專用發(fā)票罪，犯罪分子能引起需要適用死刑的道德反應(yīng)嗎?顯然不能，甚至大多數(shù)老百姓并不知道什么是增值稅專用發(fā)票，它有什么用。同樣，在傳統(tǒng)社會(huì)道德反應(yīng)中，騙保險(xiǎn)公司的錢財(cái)和騙具體個(gè)人的錢財(cái)也是不一樣的，后者被認(rèn)為更缺德。這是傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代訴求之間的反差，立法者不得不正視。既然如此，經(jīng)濟(jì)犯罪在過去的20年里規(guī)定了那么多死刑是否就是任性之舉呢?問題遠(yuǎn)非這么簡(jiǎn)單，要對(duì)之進(jìn)行法學(xué)的及政治學(xué)的、心理學(xué)的分析。公務(wù)員之家

從法學(xué)角度講，這主要是與我們的刑法觀和刑法的立法程序有關(guān)。在我國(guó)，刑法的政治工具屬性長(zhǎng)久以來(lái)備受推崇。換句話說，在很多人特別是政治家看來(lái)，刑法不是社會(huì)自身的一種存在方式，而是政治統(tǒng)治的一種工具，這就是所謂工具主義的刑法觀。要實(shí)現(xiàn)刑法觀念的現(xiàn)代化，就必須克服這種工具主義法律觀。刑法的工具性是不可能完全排除的，但更重要的是將刑法當(dāng)成是社會(huì)自身的一種存在方式，使之與社會(huì)的道德狀況相適應(yīng)。這樣一來(lái)，刑法就不僅具有了工具性，還有了其本體性。就刑法立法程序而言，我們的立法程序不夠民主是毋庸諱言的。立法程序不夠民主，就無(wú)法很好地反映社會(huì)道德情感及平均報(bào)應(yīng)欲求。相反，我們的刑法在經(jīng)濟(jì)犯罪死刑問題上主要是反映了政治家的報(bào)應(yīng)情感，這本質(zhì)上反映的是政治權(quán)力的訴求，而不是社會(huì)道德的報(bào)應(yīng)情感。由于立法程序的非民主性，在經(jīng)濟(jì)犯罪問題上其報(bào)應(yīng)情感被反映到刑法中去的政治家，他們對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪為何有如此強(qiáng)烈的報(bào)應(yīng)情感呢?這需要一種政治學(xué)的、心理學(xué)的分析。就是說，老一輩政治家切身感受到1840年以來(lái)中國(guó)半封建半殖民地化的歷史給中國(guó)人民帶來(lái)的是什么，也切身感受到犯罪分子對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞在政治上意味著什么。中國(guó)人經(jīng)過長(zhǎng)期探索才找到了富國(guó)強(qiáng)兵的正確道路，由此開始了經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革，而在此之前，中國(guó)人經(jīng)歷了如梁?jiǎn)⒊f的“器物———制度———文化”的救亡探索過程，并屢遭失敗。只要設(shè)身處地想一想，就能發(fā)現(xiàn)老一輩政治家是何其痛恨經(jīng)濟(jì)犯罪。這種情感是歷史造成的，也是他們身處的政治地位造成的。正是由于政治地位的差異，老百姓往往對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪有切膚之痛，而對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪并沒有什么感覺，而政治家眼中的經(jīng)濟(jì)犯罪卻比財(cái)產(chǎn)犯罪的社會(huì)危害性嚴(yán)重得多，政治家情感中的經(jīng)濟(jì)犯罪卻比財(cái)產(chǎn)犯罪可恨得多。但問題是，刑法是對(duì)道德和政治的雙向繼承與超越，并且應(yīng)以道德為基礎(chǔ)以政治為調(diào)節(jié)，而不是相反，只有這樣才能建立真正的法律秩序，形成真正的法律信仰，否則只能逞一時(shí)之快，卻遺患無(wú)窮。正因如此，“各國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的懲治，往往把重點(diǎn)放在對(duì)罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)以及短期監(jiān)禁刑的適用上，其處罰往往比侵犯財(cái)產(chǎn)罪要輕緩得多?！睆闹形覀円嗫杉由顚?duì)刑法正義的理解———刑法正義是一種批判的正義，即一種由于政治權(quán)力對(duì)道德現(xiàn)實(shí)既尊重又有所批判才得以形成，并通過立法形式才得以體現(xiàn)的正義。

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