導(dǎo)語：中國刑法理論中排除犯罪原因定位研討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、現(xiàn)有理論的綜述及評價(jià)

排除犯罪的事由，被有的學(xué)者界定為“雖然在客觀上造成了或可能造成一定損害結(jié)果，客觀上與某些犯罪的客觀方面相似，但由于具有特別的理由和根據(jù)，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，進(jìn)而排除犯罪的成立”。②有的學(xué)者認(rèn)為排除犯罪的事由不具有社會(huì)危害性、刑事違法性，又把其概括為正當(dāng)行為、排除犯罪行為。③排除犯罪事由，包括超法規(guī)的排除犯罪事由，都不應(yīng)當(dāng)予以刑法懲罰，在理論界已得到公認(rèn)，但是對如何處理這些排除犯罪事由，防止落入刑法懲治的范圍，則有不同的看法。

1.第一類可以稱之為刑事政策層面。這類研究從價(jià)值理性的角度分析了基于被害人承諾的行為、義務(wù)沖突、正當(dāng)業(yè)務(wù)、自救行為的可欲性，主張對于安樂死、體育競技等行為不同程度地合法化，并從比較研究的視角對合法化的條件進(jìn)行了定義?？陀^而言，這種研究對于國家刑事政策的變更、刑事法律制度的選擇有一定的作用，但是這種研究沒有與我國法定的犯罪評價(jià)系統(tǒng)結(jié)合起來，對于司法實(shí)踐中在超法規(guī)排除犯罪事由的場合下尋求個(gè)案公正的被告人而言，沒有顯著的影響，因?yàn)樵谧镄谭ǘㄔ瓌t的制約下，法官“除了法律之外，沒有上級”，不可能依據(jù)政策判案，遑論對政策的學(xué)術(shù)研究。

2.第二類是制度層面的研究。所謂制度層面的研究，是指在我國現(xiàn)行的制度語境下，通過探討排除犯罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，證成對排除犯罪事由的不予處罰的合理性。根據(jù)對犯罪構(gòu)成的理解和排除犯罪事由在犯罪評價(jià)體系中位置不同，又大體上分為以下兩種觀點(diǎn)。

（1）保守派，從維持現(xiàn)有的平面犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，對犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)的理解，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪構(gòu)成的某些要件，在實(shí)質(zhì)上欠缺社會(huì)危害性或法益侵害性，因而在實(shí)質(zhì)上不符合犯罪構(gòu)成，反對在構(gòu)成要件之外討論排除犯罪事由。如果一個(gè)行為完全符合犯罪的成立條件，它不可能排除犯罪的成立。所以，現(xiàn)實(shí)表明，只有一個(gè)行為的某個(gè)方面與犯罪的某個(gè)側(cè)面相似而事實(shí)上無罪時(shí)，才可能成為排除犯罪的事由。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在與成立條件相對應(yīng)的意義上討論排除犯罪的事由。例如，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)缺乏客觀違法性因而排除犯罪，那么，就應(yīng)當(dāng)在論述了表明客觀違法性的要件之后，論述正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為。又如，如果認(rèn)為缺乏期待可能性是排除罪過性的事由，那么，就應(yīng)當(dāng)在論述了表明主觀罪過性的要件之后，論述期待可能性。如此等等。④

但是這種立場存在著比較大的問題。首先，這種看法的潛在前提是立法者制定的每一條刑罰法規(guī)在邏輯上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行為徹底地排除出去，而立法者所欲規(guī)制的行為恰好落入該法規(guī)設(shè)定的犯罪構(gòu)成的射程內(nèi)，法官適用該體現(xiàn)著一般公正的規(guī)范天然的就能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正，沒有衡平存在的空間。顯然這一切需要一個(gè)完美和絕對理性的立法者才能辦到，絕對理性的萬能立法者卻是現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)已經(jīng)普遍拒絕的一個(gè)假設(shè)，持該立場的學(xué)者恐怕也不會(huì)接受。西方社會(huì)自亞里士多德以來就開始注意到法律的一般性規(guī)則（不僅是成文法規(guī)則）在個(gè)案中可能帶來的不正義，并試圖用衡平的方式加以修正和彌補(bǔ)。⑤

亞里士多德所提出的衡平對立法的矯正、補(bǔ)充的思想，對西方的法律適用理論、法律適用技術(shù)，甚至司法制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。在西方不論是大陸法系的行為構(gòu)成該當(dāng)、違法、有責(zé)的三階段犯罪論體系，還是英美的責(zé)任基礎(chǔ)要件、責(zé)任充足要件的雙層次犯罪論體系，都打上了法官通過衡平來救濟(jì)嚴(yán)格法的缺陷。以三階段的犯罪論體系為例，盡管行為構(gòu)成該當(dāng)是違法性的憑證，從前者可以推定后者，而在該當(dāng)行為構(gòu)成之后，仍需進(jìn)行違法性的判斷，原因在于“法秩序并非僅僅有禁止規(guī)范構(gòu)成，而且能夠在一定條件下允許抵消該類禁止規(guī)范。該類允許，是以與不法構(gòu)成要件相對的合法構(gòu)成要件的允許規(guī)范形式出現(xiàn)的。當(dāng)存在合法化事由出現(xiàn)時(shí)，不法構(gòu)成要件中所包含的禁止規(guī)范作為法義務(wù)不適用于具體的案件”。⑥

法律上關(guān)于行為構(gòu)成的要素意味著嚴(yán)格的一般性規(guī)則，而合法化事由則是在個(gè)案中尋求正義、保護(hù)更高價(jià)值的例外，這種例外不僅有法律的明文規(guī)定，還有法官通過衡平技術(shù)發(fā)展而來。因而違法性判斷的存在以及合法化事由的擴(kuò)充，都標(biāo)志著對立法者并非絕對理性的前提的接受。其次，將刑法中所有的排除犯罪事由看作對國家、社會(huì)有益的行為，或至少看作是沒有法益侵害性的行為，這種看法是不符合事實(shí)的。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)盡管是為了保護(hù)另外一種更為重大的法益而實(shí)施，從法益衡量的角度看具有正當(dāng)性，但畢竟是損害了法益，這和在公園散步、在講臺(tái)上授課等無關(guān)法益侵害以及增進(jìn)法益的行為有著本質(zhì)的不同，這也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)而沒有規(guī)定在公園散步等行為的原因所在，所以大陸法系國家的學(xué)者將這些排除違法性事由看作是法益沖突行為。

另外，在排除犯罪事由的問題上，過分執(zhí)著于法益侵害說的立場，雖然能夠?qū)Ψǘǖ呐懦缸锸掠勺鞒稣f明，也能夠?qū)⒊椒ㄒ?guī)的欠缺法益侵害性和法益沖突中保護(hù)較大法益的行為排除在刑法的調(diào)控范圍，但是，未被現(xiàn)行法律規(guī)定而被民眾所接受的具有社會(huì)相當(dāng)性的法益侵害行為，如自救行為、體育競技過程中的傷害行為、安樂死行為等卻被排除在外，這在平面的犯罪論體系中很容易導(dǎo)致排除犯罪事由體系的封閉性，使得案件的處理結(jié)論形成法與理的沖突，以至于同類的案件在不同的法院有不同的處理結(jié)果，其法律后果在現(xiàn)行的制度體系下處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。以自救行為為例，出租車司機(jī)在被搶之后，為搶回財(cái)物將劫匪撞傷，在有的法院被作為故意傷害罪處理，有的被認(rèn)定為無罪不予起訴。⑦

同樣在安樂死案件中，1986年陜西漢中的主治醫(yī)師蒲連升對患者注射冬眠靈致死一案，兩被告人被判無罪，⑧而上海首例安樂死實(shí)施者被判處有期徒刑5年。⑨最后，對排除犯罪事由的法益侵害性的否認(rèn)，無法對現(xiàn)有刑法具有法益侵害但不具期待可能性的予以寬容的事由，給出有充分說服力的解釋。例如，據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋，偷盜自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。⑩

偷盜自己家的財(cái)物或近親屬的財(cái)物，必定是自己不具有所有權(quán)的他人財(cái)物，否則無所謂偷盜，而且《刑法》第264條并沒有將公私財(cái)物限定為自己家或近親屬以外的他人財(cái)物，輯輥訛因而必定侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種行為之所以不罰，不是欠缺法益侵害，而是社會(huì)倫理秩序內(nèi)寬容的行為，因?yàn)?a href="http://www.jrctt.com/lunwen/faxuelunwen/xinfalunwen/201203/510758.html" target="_blank">中國歷史上長期是一個(gè)家族本位的國家，有著長期的群居共財(cái)?shù)奈幕瘋鹘y(tǒng)，家庭成員或近親屬之間的盜竊不被看作欠缺社會(huì)相當(dāng)性的行為，刑法不宜介入。更為明顯的表現(xiàn)在正式的足球比賽中，運(yùn)動(dòng)員在職業(yè)比賽中惡意犯規(guī)鏟傷對手（甚至有可能造成重傷），無論是在中國還是在世界其他足球職業(yè)聯(lián)賽中，一般會(huì)被紅牌和追加停賽的處罰，但不會(huì)遭到刑罰制裁，因?yàn)槿藗兇蠖嗾J(rèn)為犯規(guī)是以身體對抗為基礎(chǔ)的足球運(yùn)動(dòng)所不可避免的，也是為保障其激烈和精彩程度所不可缺少的，如果采用法益衡量說的話，我們把比賽給大眾帶來的精神享受和運(yùn)動(dòng)員的健康權(quán)對比，會(huì)得出上述惡意犯規(guī)也要以故意傷害罪論處的結(jié)論，這無疑不能讓普通的社會(huì)公眾接受。

（2）另有學(xué)者對我國刑法中的犯罪構(gòu)成作形式的理解，認(rèn)為正當(dāng)化事由（排除犯罪事由）符合了犯罪構(gòu)成要件，具有形式上的違法性，但是由于欠缺法益侵害性或行為非價(jià)，不具有實(shí)質(zhì)違法，在現(xiàn)行的耦合式的犯罪評價(jià)框架下出現(xiàn)了形式違法和實(shí)質(zhì)違法性的沖突，不利于正當(dāng)化事由的出罪和個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，因而主張改造現(xiàn)行的犯罪評價(jià)體系。輰訛輥只是在如何改造現(xiàn)行的犯罪評價(jià)體系上有所不同，有的主張將現(xiàn)行平面的一次性評價(jià)體系改造為雙層次違法評價(jià)體系：第一階段是違法性的形式審查，依據(jù)刑法分則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行評價(jià)；第二階段是違法性的實(shí)質(zhì)審查，對有形式違法的行為從價(jià)值上進(jìn)行判斷，具體的操作可以從判斷該行為是否具有違法性阻卻事由入手，從而將不具備實(shí)質(zhì)違法性的行為排除于犯罪之外，保證實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。輱輥訛有的則主張參照英美法系犯罪構(gòu)成模式，重構(gòu)中國的犯罪構(gòu)成體系：該體系有犯罪基礎(chǔ)要件和犯罪充足要件，利用后者將刑法中的正當(dāng)化行為排除犯罪圈之外。

輲輥訛有的則主張構(gòu)建三層次的犯罪評價(jià)框架：第一階段，評價(jià)行為、結(jié)果、因果關(guān)系，進(jìn)行形式違法性的判斷；第二階段，根據(jù)法益理論，由法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的判斷，主要根據(jù)法益衡量原則判斷一個(gè)行為是否具有違法阻卻事由；第三階段，是責(zé)任判斷，也是從消極的角度進(jìn)行的出罪判斷，判斷有無法定的阻卻責(zé)任事由和超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，從而確保個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。與第一種解決問題的方式相比，這類學(xué)者注意到了現(xiàn)有犯罪評價(jià)體系的問題，提出了一種相對合理的新體系取而代之，并且展示了在新體系下處理排除犯罪事由的美好遠(yuǎn)景，但是筆者認(rèn)為這種研究發(fā)現(xiàn)了問題的所在，但是解決問題的方式有待商榷。因?yàn)楸M管現(xiàn)有耦合式的平面的犯罪評價(jià)體系在學(xué)界遭到了越來越多的批評，但是在如何改造，是借鑒英美還是效仿大陸抑或是另起爐灶的問題上，并沒有形成主流的意見，不論哪種結(jié)論更有合理性，可以肯定的是學(xué)術(shù)界在這個(gè)問題上的爭論在短期內(nèi)不會(huì)平息，也意味著現(xiàn)有的耦合式的犯罪評價(jià)體系在司法領(lǐng)域內(nèi)的使命，在可以預(yù)見的將來不會(huì)終結(jié)。當(dāng)前和今后一段時(shí)間內(nèi)還會(huì)有不少超法規(guī)的犯罪排除事由進(jìn)入司法者判斷的視野內(nèi)，去考驗(yàn)其是順從于良心或是忠誠于法律。如果學(xué)者僅僅指出現(xiàn)有的問題在現(xiàn)有的體系下不能解決，提出一個(gè)尚未被接受的新體系，指出在新體系下可以得到合理的解決，這種邏輯就像是要解決一群人的饑餓問題，不是去附近尋找食物，而是對他們說饑餓這個(gè)問題在現(xiàn)有社會(huì)下不好解決，等到進(jìn)入了共產(chǎn)主義社會(huì)就好了，然后為他們描述一下共產(chǎn)主義社會(huì)中“無處不均勻、無人不飽暖”的畫面，以為饑餓問題就解決了，實(shí)際上這是一種畫餅充饑式的方法，如果學(xué)者在面臨實(shí)踐提出的問題，給出這樣的答案，是不能讓人滿意的。

通過綜述現(xiàn)有排除犯罪事由的研究和評價(jià)，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)者不得不面臨這樣一個(gè)尷尬的境地：維持原有的犯罪評價(jià)體系，問題重重；而改造現(xiàn)有的犯罪評價(jià)體系，表面是追求個(gè)案的公正，實(shí)際上是放棄對現(xiàn)有問題的關(guān)注。仿佛已經(jīng)陷入了欲進(jìn)不得、欲罷不能的死胡同，但是我們?nèi)绻屑?xì)觀察上述兩種研究進(jìn)路，會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者都是圍繞著犯罪評價(jià)體系，或者說是犯罪評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)展開的，然而犯罪評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)離不開評價(jià)對象（或評價(jià)客體）的存在，刑法理論上有“無行為即無犯罪”的格言，表明文明世界的刑法并不對自然現(xiàn)象，也不是對一切人類現(xiàn)象都感興趣，只有行為才具備刑法評價(jià)對象最起碼的資格?！叭欢?，何種行為得成為刑法評價(jià)的對象？是否只要是人類的舉動(dòng)都是刑法評價(jià)的范圍呢？還是必須先對行為加以篩選，以具備相當(dāng)資格的人類舉止刑法才會(huì)感興趣？才能作為刑法的評價(jià)客體？為解決此問題，刑法學(xué)上莫不認(rèn)為并非所有人類舉止，均能成為刑法的評價(jià)對象，必須具備特定之資格者，方為刑法規(guī)范的評價(jià)客體，對于不具有刑法行為資格者，自始即被排除在評價(jià)對象之外?！仨毾却_立評價(jià)客體，方有客體評價(jià)的問題。”在犯罪評價(jià)體系（犯罪評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)）對事實(shí)進(jìn)行評價(jià)之前，行為概念保證所有對刑法判斷不重要的東西一開始就被予以剔除，通過行為概念來界定刑法干預(yù)的外部界限的功能，被學(xué)者稱為“區(qū)別功能”或過濾功能、界定功能。接下來筆者試圖從評價(jià)客體的進(jìn)路，探討能否在行為概念下合理地解決排除犯罪事由，是否能通過對行為概念的重構(gòu)和界定功能的發(fā)揮，將其事先排除出刑法評價(jià)客體的范圍。

二、我國刑法理論研究中對行為概念的提倡

（一）中國刑法學(xué)界對行為概念的研究狀況

我們所講的行為概念是位于犯罪評價(jià)體系之外的概念，通過該概念來過濾在刑法上不重要的行為，使其不必進(jìn)入刑法判斷的范圍。但是在這種意義上的行為概念研究，在中國刑法學(xué)界還比較薄弱，甚至可以說是忽視的。首先，對行為的研究沒有得到學(xué)界足夠的重視，除熊選國博士的《刑法中行為論》以外，尚沒有其他專門的研究成果。其次，對刑法中行為的研究不論在教科書中或者在比較有影響力的專著中，都是放在犯罪構(gòu)成的客觀方面要件中研究的，也即是在犯罪評價(jià)體系中研究，而欠缺構(gòu)成要件前的行為研究，這就意味著任何現(xiàn)象，至少是任何與人類有關(guān)的舉止都可進(jìn)入刑法評價(jià)的范圍，至于是否構(gòu)成犯罪則取決于具體評價(jià)的結(jié)果，行為的界定機(jī)能被無形中拋棄。最后，與上述相關(guān)的是，盡管學(xué)者在犯罪論體系中都提出行為的重要性，系統(tǒng)地介紹了國外的行為理論，但是由于行為是客觀構(gòu)成要件要素，是對刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中實(shí)行行為的概括，不得不過分地強(qiáng)調(diào)行為的規(guī)范特性，普遍地將行為定義為自愿性、舉止性和法律禁止的危害性，只是在表述上有所差異。

把行為理論放到評價(jià)體系中研究，導(dǎo)致了行為具有的功能被犯罪構(gòu)成本身的功能所替代，即使在總論中不研究行為的特征，也不影響司法者利用刑法分則中的具體犯罪構(gòu)成對具體事實(shí)的判斷。這也決定了我國刑法理論中沒有，同時(shí)也不可能發(fā)展出大陸法系中發(fā)達(dá)的行為理論，因?yàn)樗^的因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論以及人格行為論相互之間的爭論和爭論的意義，在我國學(xué)者的立場上而言沒有太大的意義，刑法分則對具體行為樣態(tài)的規(guī)定已經(jīng)終結(jié)了這種爭論。

對刑法上行為研究的缺失造成了相當(dāng)程度的不良影響：（1）造成思維的不經(jīng)濟(jì)性。沒有行為理論對評價(jià)對象的過濾，使得許多刑法上不重要的現(xiàn)象都會(huì)進(jìn)入犯罪構(gòu)成的評價(jià)范圍，顯得沒有必要，有時(shí)會(huì)讓人感到荒唐。例如對于野狗把人咬成重傷這一現(xiàn)象，如果沒有對評價(jià)客體的篩選，按照犯罪構(gòu)成從客體———客觀方面———主體———主觀方面的評價(jià)順序，會(huì)導(dǎo)致首先確認(rèn)既然人已經(jīng)是重傷，法益遭到了嚴(yán)重的侵害，故意傷害的客體要件已經(jīng)滿足；進(jìn)而判斷是否符合故意傷害的客觀方面，發(fā)現(xiàn)狗咬人的行為不符合刑法中犯罪構(gòu)成客觀方面的行為概念，這時(shí)才終結(jié)判斷，認(rèn)為狗咬人的行為不構(gòu)成犯罪。這個(gè)例子看起來匪夷所思，但卻是從現(xiàn)有刑法犯罪評價(jià)體系中得出的符合邏輯的結(jié)論。《刑法》第16條規(guī)定的意外事件更能說明這個(gè)問題，即行為在客觀上造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或過失，而是由于不能預(yù)見或不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。在國外刑法理論中，意外事件根本不屬于刑法上的行為范疇，不具有進(jìn)入刑法評價(jià)最基本的資格，而在中國由于忽視了評價(jià)客體資格的問題，導(dǎo)致在意外事件發(fā)生時(shí)，會(huì)從犯罪客體———客觀方面———主體———主觀方面的順序一一評價(jià)，并且直到評價(jià)到主觀方面時(shí)，才發(fā)現(xiàn)原來意外事件是不符合主觀要件的行為，因而不構(gòu)成犯罪。（2）造成耦合式的犯罪構(gòu)成下過分強(qiáng)調(diào)入罪。根據(jù)我國刑法學(xué)界比較有代表性的說法，我國和前蘇聯(lián)的犯罪論體系是耦合式結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的四大要件先分而論之，然后加以整合，由此，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系成為一種共存關(guān)系，即一有俱有，一無俱無。

在耦合式的犯罪論體系下，作為犯罪成立與否的評價(jià)，是一次性的綜合評價(jià)，而不可能分層次進(jìn)行。在評價(jià)過程中，形式違法和實(shí)質(zhì)違法判斷、事實(shí)判斷和價(jià)值判斷融為一體，如果沒有在評價(jià)前對評價(jià)客體的確定，將會(huì)導(dǎo)致許多超法規(guī)的排除犯罪事由進(jìn)入到評價(jià)的過程，而耦合式犯罪構(gòu)成下出罪機(jī)制的欠缺，必然會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)入罪的后果，背離民眾對法律的期望。如在出租車司機(jī)被搶之后，在來不及請求國家公力機(jī)關(guān)協(xié)助時(shí)，開車撞向搶劫行為人，造成重傷或死亡的后果。如果不進(jìn)行事前的評價(jià)客體的篩選程序，直接進(jìn)入評價(jià)過程，由于不符合正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，利用故意傷害或故意殺人的犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷，實(shí)屬理所當(dāng)然，在實(shí)踐中造成了自救行為被判刑的不合理的做法，盡管從法律上是合理的，而為了滿足公眾情感的需要，不得不在量刑上作出妥協(xié)，盡量判處緩刑或較輕的刑罰。綜上所述，滿足界定功能的行為概念在目前我國刑法理論中并不存在，這也決定了我們所尋求的試圖利用該概念，在不改變現(xiàn)有犯罪論體系的條件下為排除犯罪事由尋求合理解決的嘗試，是不可能取得成功的。但是如何對行為概念進(jìn)行重構(gòu)，我們可以將視線轉(zhuǎn)移到國外的刑法理論，看是否有值得借鑒的學(xué)術(shù)資源。

（二）國外刑法學(xué)界對行為概念界定功能之見解

1.大陸法系犯罪論體系中行為概念界定功能之剖析。在大陸法系國家的刑法理論中，行為概念承擔(dān)了基礎(chǔ)要素、連接要素和區(qū)別要素的任務(wù)，能同時(shí)有效地承擔(dān)這三種任務(wù)的行為概念至今仍然沒有找到，但是學(xué)界孜孜以求的努力仍然留下了豐厚的學(xué)術(shù)成果。當(dāng)然我們應(yīng)當(dāng)清楚這些努力的方向更多是強(qiáng)調(diào)行為的基礎(chǔ)要素和連接要素，而對區(qū)別要素的關(guān)注相對較少。由于研究的任務(wù)不同，我們對此只考察在不同的行為概念下（主要是影響最大的三大行為概念），行為作為區(qū)別要素對評價(jià)客體篩選的意義。

（1）自然行為論。代表者為李斯特和貝林，李斯特認(rèn)為：行為是一種可以歸咎于自然人意志的使外部世界發(fā)生變化的作用。貝林認(rèn)為，如果任何人在客觀上“開始進(jìn)行任何一種身體性移動(dòng)或不移動(dòng)”，而對此在主觀上必須出現(xiàn)“在這種身體活動(dòng)或者不活動(dòng)中存在著一個(gè)意志”的判斷時(shí)，就存在著一個(gè)行為。這種行為強(qiáng)調(diào)主觀上的有意性（只要求具有人的意思形式，意思內(nèi)容無關(guān)緊要），客觀上要求身體舉止引發(fā)的外界因果的變動(dòng)。在這種概念下，“從一開始就將動(dòng)物和法人的行為，還有思想和單純的‘感官刺激’的結(jié)果排除在外”。另外在睡眠狀態(tài)下或心神喪失狀態(tài)下的舉動(dòng)也不屬于行為。但是自然行為論也被批評為“行為概念過廣，以至于與犯罪行我國刑法理論中排除犯罪事由的定位為沒有關(guān)聯(lián)的舉動(dòng)也被當(dāng)作行為來看，并因而喪失行為概念對確定犯罪應(yīng)有的過濾功能”。這種批評是中肯的，因?yàn)楦鶕?jù)自然行為論的邏輯，行為人在身體遭受物理強(qiáng)制時(shí)或受刺激時(shí)的反射性動(dòng)作，在意識(shí)清醒的狀態(tài)下均屬刑法意義上的行為。

（2）目的行為論。目的行為論由威爾澤爾所首倡，認(rèn)為行為必須是一種目的作為，其必須有目的性存在。所謂目的行為，“其可在概念上分為二階段，其一為單純內(nèi)在目的思維，即選定目標(biāo)，選取達(dá)成目標(biāo)的行為手段，考慮可能的附帶效果等內(nèi)在思維活動(dòng)。其二為根據(jù)思維設(shè)定的目的，透過其行為在現(xiàn)實(shí)世界中，加以實(shí)現(xiàn)”。輷輦訛在目的行為概念下，動(dòng)物的行為、人在無意識(shí)狀況下的舉動(dòng)、身體被強(qiáng)制下的舉動(dòng)被有效地排除在外，而在交通犯罪中的被稱為自動(dòng)性的行為，在刑法中被當(dāng)作行為來對待，但這種行為大多數(shù)缺乏一種有意識(shí)的控制，按照目的行為的邏輯也不符合最低限度的刑法評價(jià)客體資格，很顯然是一種不當(dāng)?shù)呐懦?。與此類似的還有過失犯、不作為犯的情形。盡管目的行為論者不斷地對學(xué)說進(jìn)行修正，但結(jié)果是在提高其理論涵蓋力的同時(shí)，卻逐漸背離了原來的理論立場。

（3）社會(huì)行為論。代表人物是德國著名刑法學(xué)者耶塞克，他認(rèn)為，行為是對社會(huì)有意義的人的態(tài)度。該行為概念有三個(gè)最基本的要素：一是必須是具體人的行為方式，而不包括團(tuán)體。二是必須體現(xiàn)人的態(tài)度，即人通過他與所擁有的反映可能性的視線，對其認(rèn)識(shí)到的或至少可以認(rèn)識(shí)到的情境要求的每一種回答。三是對環(huán)境的具體影響，從而具有重要的社會(huì)意義。該概念在有意性和有體性兩個(gè)行為的本體性要素之外，還添加了行為的社會(huì)意義要素，因而是一種價(jià)值論的行為概念。通過該行為概念的過濾，下列情形不具有刑法評價(jià)的最低限度資格:一是缺乏精神———心理力量最起碼協(xié)助作用的人類舉止，包括純軀體的身體反射、無意識(shí)狀態(tài)下的身體運(yùn)動(dòng)、不可抗力下引發(fā)的效果。二是缺乏行為能力者的不作為。三是有關(guān)社團(tuán)的眾多社會(huì)活動(dòng)。四是單純的思想和感情。

2.英美法系犯罪論體系中的行為概念界定功能之剖析。在英美法系雙層次的犯罪論體系中，也存在犯罪構(gòu)成前的行為概念，通過其來確定進(jìn)入犯罪構(gòu)成要件評價(jià)的最低資格。在雙層次的犯罪論體系下，犯罪行為（ac-tusreus）和犯罪意圖（meansrea）構(gòu)成了犯罪的本體要件，但是人類的行為、狀態(tài)要進(jìn)入本體要件的評價(jià)，必須具備最基本的行為概念，該概念有兩個(gè)最基本的要素即人的舉止（act或omission）和可控性（voluntaries，也有學(xué)者翻譯為自愿性），因而意外行為、來自于外來的物理強(qiáng)制力的行為，被自始就排除在評價(jià)的范圍之外。從上述兩大法系犯罪構(gòu)成前的行為概念的發(fā)展來看，行為概念只是為刑事歸責(zé)劃定了一個(gè)最大可能的外部界限，而被排除在外則是一些最無足輕重的人類舉止或現(xiàn)象，行為的界定功能或者過濾功能只是在極度自我控制下發(fā)揮，使得行為概念表現(xiàn)出一種形式化和中立化。

出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因一方面是在分層次的犯罪論體系中，行為作為連接要素的功能得到充分地強(qiáng)調(diào)，正如羅克辛所言：“行為的概念，相對于行為構(gòu)成、違法性和罪責(zé)而言，應(yīng)該是中性的。他不允許把任何應(yīng)該在后面評價(jià)階段作為屬性加入的因素納入自身。如果在行為的概念中就已經(jīng)產(chǎn)生這種聯(lián)系，并且通過自己應(yīng)當(dāng)在后來才連接的價(jià)值稱謂被標(biāo)示出來，那么行為作為‘連接因素’而獲得的體系化意義就被破壞了?！?/p>

而另一方面的原因是在大陸法系的違法性階段、責(zé)任階段或者英美法系的合法性抗辯階段構(gòu)建了一個(gè)較為完善的出罪機(jī)制，把合法化的行為或者應(yīng)當(dāng)被寬恕的行為及時(shí)地排除出去，在客觀上沒有太大的理論需求讓行為概念背負(fù)較為沉重的界定功能。我們的任務(wù)是在不改變我國現(xiàn)有的平面犯罪構(gòu)成體系的前提下，給排除犯罪事由尋求一個(gè)更好的逃離刑法評價(jià)的機(jī)制，而行為的連接要素在單層次的犯罪評價(jià)體系下并不是一個(gè)問題，將行為概念實(shí)體化并不會(huì)引發(fā)體系的混亂。如何給行為概念賦予有意義的要素，提高評價(jià)客體的門檻，將排除犯罪事由拒之于門檻之外，則涉及到對行為概念在我國情景下的改造問題。

（三）在我國犯罪論體系背景下對刑法中行為概念的改造

比較兩大法系刑法理論中行為的概念，以對評價(jià)客體設(shè)定的門檻而言，英美法系的行為概念最低，大陸法系中的自然行為論、目的行為論居次，而社會(huì)行為論在行為本體結(jié)構(gòu)之外添加了社會(huì)評價(jià)因素，其門檻最高。我們將以社會(huì)行為論為基礎(chǔ)對行為概念進(jìn)行符合目的的改造，但是改造本身也有風(fēng)險(xiǎn)，有可能導(dǎo)致門檻過高，以至于應(yīng)被刑法干預(yù)的事項(xiàng)被不當(dāng)?shù)嘏懦蚨覀儽仨氃谧钃跖懦缸锸掠珊头乐钩霈F(xiàn)刑法保護(hù)的漏洞之間進(jìn)行有效的平衡。

1.對行為的界定。對行為的界定可以在上文提到的社會(huì)行為論的基礎(chǔ)上進(jìn)行，按照該價(jià)值論意義上的行為概念，行為大致包括行為主體、行為的本體和行為的意義，我們可以對行為的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分解，對行為的各個(gè)要素分別予以界定。

（1）行為主體。動(dòng)物、自然現(xiàn)象對人類造成的危害已經(jīng)被排除在刑法干預(yù)的范圍，將兩者排除出行為主體范圍之外，自然毫無爭議。但是大陸法系刑法理論中的行為概念將主體限于人類、自然人，是與大陸法系刑法不處罰法人犯罪的傳統(tǒng)有關(guān)，而我國刑法中明確處罰法人犯罪，如果直接采用大陸法系行為主體的范圍，將致使單位犯罪無法進(jìn)入評價(jià)的范圍，造成處罰的漏洞，故而將主體限制在自然人或擬制人。另外一個(gè)比較有爭議的問題是，需不需要對行為主體的行為能力作出限定。西方國家的學(xué)者在對行為進(jìn)行定義時(shí)，普遍沒有關(guān)注行為能力的問題，而有臺(tái)灣學(xué)者主張，欲構(gòu)成行為，主體需具有行為能力，“一般所謂行為能力，乃指行為人有能力支配其身體動(dòng)作而言。凡實(shí)際上可自由發(fā)動(dòng)其身體之動(dòng)靜，其人即具有行為能力，不問其人之年齡、生理或精神狀態(tài)如何。惟出生未滿周歲之嬰兒，奄奄一息垂死之病人或限于全身癱瘓之人，顯然無行為之能力”。但作者在此不主張作這種限定，因?yàn)閷π谭ǜ匾氖切袨槿说呢?zé)任能力問題，上述所謂的無行為能力之人即使有所謂的舉止，也可以通過現(xiàn)有刑法有效地予以排除，過分限定反而橫生枝節(jié)。

（2）行為本體。首先，行為本體的內(nèi)在要素，行為必須具有有意性，即行為有行為人的意志支配或有支配的可能性。通過這種限定，人的本能反應(yīng)、夢游中的舉止、在身體遭受物理強(qiáng)制下舉動(dòng)以及無法預(yù)見、無法抗拒的意外事件，均被排除；而被目的行為論無法涵蓋的過失行為被有效地納入行為的范疇，有力地防止了行為概念設(shè)置的界限過分狹小。其次，行為本體的外在要素，行為必須具有有體性，即行為必須表現(xiàn)為人的身體動(dòng)靜，既包括人的積極的作為，也包括不作為。人的思想、宗教信仰，人內(nèi)在的感情沖動(dòng)，不論在道德、倫理上顯得多么邪惡，自始被排除。

（3）行為意義。刑法作為以刑罰為威脅來保障其規(guī)范實(shí)現(xiàn)的法律，不可能對任何人類意識(shí)支配下的身體動(dòng)靜感興趣，“由于身體之行止，而使外界發(fā)生之變動(dòng)，而且此變動(dòng)具有刑法重要之后果，始可稱之為刑法上之行為；否則，縱使從屬意思決定于意思活動(dòng)所主宰支配之身體行止，雖亦足使外界發(fā)生變動(dòng)，但此變動(dòng)并不具有刑法重要性者，則非刑法上之行為。例如行走中踩死蚊子、螞蟻或昆蟲等”。

因此刑法中感興趣之行為，在視刑法為法益保護(hù)法的學(xué)者眼中，必須是法益破壞或使法益危險(xiǎn)化的行為。而在社會(huì)相當(dāng)性學(xué)者那里，凡是以符合義務(wù)的注意而為之行為，只要處于歷史形成的社會(huì)共同生活秩序范圍內(nèi)的行為，不屬于犯罪構(gòu)成要件范疇，即使他與刑法所保護(hù)的法益的危險(xiǎn)有聯(lián)系（如開動(dòng)原子反應(yīng)堆、進(jìn)行足球運(yùn)動(dòng)等）。

由此可見，刑法可能干預(yù)的行為范圍有兩個(gè)指標(biāo)可供參考：法益侵害和違反社會(huì)相當(dāng)性。我們可以綜合這兩個(gè)指標(biāo)來重塑行為概念。一方面，欲成為評價(jià)客體的行為，必須首先具有法益侵害性，這種法益侵害性建立在犯罪構(gòu)成之前的抽象判斷，判斷在統(tǒng)一的法秩序的立場上進(jìn)行，凡與法益損害無關(guān)的行為，在犯罪評價(jià)之前即否定刑法上的行為資格。另一方面，對法益具有侵害性的行為，必須超出社會(huì)相當(dāng)性，社會(huì)相當(dāng)性的有無必須從大眾的立場上進(jìn)行判斷，凡是法益的侵害屬于無法對當(dāng)事人遵守法律產(chǎn)生合理性期待時(shí)，即該法益侵害行為具有社會(huì)相當(dāng)性，不具備刑法評價(jià)客體的資格。而期待可能性以一般人處于行為人的立場上合理的反應(yīng)為準(zhǔn)。通過綜合上述對行為各個(gè)要素的界定，我們得出了這樣一個(gè)行為概念：刑法上的行為是人們（包括擬制之人）在意識(shí)支配可能下的侵害法益且背離社會(huì)相當(dāng)性的身體動(dòng)靜。

2.具體的判斷步驟。上述行為概念的獲得，是以解決排除犯罪事由在現(xiàn)有犯罪論體系下的困境為目標(biāo)的，下面以較為典型的排除犯罪事由來展示，在不打破現(xiàn)有的犯罪論體系的前提下，如何進(jìn)行犯罪判斷。

（1）足球運(yùn)動(dòng)中的犯規(guī)傷人行為。按照上述的行為概念，該行為人系有意作出的，客觀上也造成了受害人的傷害。如果該傷害是輕傷，站在一般人的立場上，這在足球場上比較常見，也是精彩比賽所不可缺少的，可以判斷為在社會(huì)相當(dāng)性的范圍以內(nèi)，這種行為盡管符合了行為概念的主體要素、本體要素，但不具備意義要素，因而不屬于刑法意義上的行為，不具有進(jìn)入刑法評價(jià)的最低資格，故而不以犯罪論處。相反，如果行為人故意將人踢成重傷或者故意致人死亡，可以認(rèn)定已經(jīng)背離了社會(huì)相當(dāng)性，具備了刑法評價(jià)客體的資格，可以故意傷害罪或故意殺人罪的犯罪構(gòu)成對之進(jìn)行評價(jià)。

（2）司機(jī)被劫之后將劫匪撞傷或撞死之行為。司機(jī)在被劫之后，開車撞向劫匪，被稱作自救行為，按照上述行為概念，我們看出司機(jī)有傷害之意圖，客觀上也實(shí)施了傷害之行為，將劫匪撞傷之后，法益侵害已經(jīng)造成，屬不屬于刑法上的行為概念，關(guān)鍵看行為是否符合社會(huì)相當(dāng)性。社會(huì)相當(dāng)性的判斷要綜合考慮行為人所處時(shí)間、地點(diǎn)、請求公力救濟(jì)的難易程度以及造成的結(jié)果。一般而言，為挽救損失，在來不及尋求公力救濟(jì)時(shí)，將劫匪撞成輕傷，或者在夜間、偏僻路段難以尋求公立救濟(jì)時(shí)，將其撞成重傷，都會(huì)得到公眾的諒解和同情，應(yīng)該屬于社會(huì)相當(dāng)性范圍之內(nèi)，不符合刑法上的行為概念，也不具備進(jìn)入客體評價(jià)的資格；而將劫匪故意撞死，一般會(huì)超出公眾的容忍程度，可以認(rèn)為其背離了社會(huì)相當(dāng)性，具備了客體評價(jià)的資格。

（3）安樂死。對極度痛苦、瀕臨死亡的絕癥患者實(shí)施安樂死，即使是征得病人基于深思熟慮的同意，也是侵犯病人生命權(quán)的行為，然而這種行為是否應(yīng)進(jìn)入刑法評價(jià)，在我們的行為框架下依然取決于是否具有社會(huì)相當(dāng)性，社會(huì)相當(dāng)性的判斷應(yīng)當(dāng)綜合考慮病人目前的身體狀況，除安樂死之外有無人道的治療措施，病人對自身狀況是否熟知和明確授權(quán)，是否有專業(yè)人士采用人道的醫(yī)學(xué)方法等，如果判斷認(rèn)為安樂死符合了相當(dāng)性，就不再成為刑法干預(yù)的對象，否則進(jìn)入刑法評價(jià)的過程。

三、對本文思路可能的批評和對批評的反駁

1.批評之一

———行為概念的過度實(shí)質(zhì)化，與現(xiàn)行行為理論的主流相悖。這種批評在大陸刑法理論中是切中要害的，因?yàn)樵诜謱哟蔚姆缸镎擉w系中，不同評價(jià)階段都有不同的任務(wù)，具體的舉止在行為概念面前只是經(jīng)歷了一個(gè)最粗略的評判，這種評判只是確定了刑法歸責(zé)的最外部界限，還要經(jīng)歷行為構(gòu)成———違法———有責(zé)的檢驗(yàn)，過分地將行為概念實(shí)體化，有造成將違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由提前在行為概念中進(jìn)行判斷的危險(xiǎn)，容易造成體系的混亂，這也是雅各布斯的否定的行為概念被學(xué)者普遍拒絕的根本原因。但是在我國平面的犯罪論體系中，不存在體系混亂的問題，而存在怎樣為犯罪評價(jià)體系承擔(dān)過重的評價(jià)功能減負(fù)的問題，因?yàn)樵谠擉w系下，被大家普遍接受的排除犯罪事由，無法在法律上尋求正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，通過犯罪構(gòu)成前行為概念的重塑，以樹立一個(gè)較高的門檻，為減少法與理的沖突及個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)提供了合理的操作化機(jī)制。

2.批評二———是否有破壞罪刑法定的嫌疑。罪刑法定原則的本意是，強(qiáng)調(diào)法律對法官的約束，防止法官罪刑

擅斷和對公民權(quán)利和自由的不當(dāng)干涉，因而可以看作是控制刑事司法權(quán)力這個(gè)怪獸的鐵籠。而高門檻的行為概念也是將法律本不欲處罰的行為，及早地脫離犯罪判斷的苦海，其實(shí)是對法官權(quán)力的進(jìn)一步限制，因?yàn)檫@意味著不僅對法律無明文規(guī)定的行為不得定罪和處罰，而且對即使文字上有規(guī)定，但不符合規(guī)范本身目的的行為也不得定罪和處罰，普通社會(huì)公眾的法律安全狀態(tài)并沒有破壞或減弱，反而進(jìn)一步增強(qiáng)。

3.批評三

———用行為概念進(jìn)行規(guī)范前的判斷，可能造成應(yīng)被歸責(zé)的行為也被排除出去，因而形成法益保護(hù)的漏洞。應(yīng)當(dāng)說這個(gè)批評是最具有挑戰(zhàn)性的批評，如果不當(dāng)排除了刑法應(yīng)當(dāng)處罰的行為，行為概念的合理性以及普遍使用就會(huì)遭到質(zhì)疑和抵制。但是從我們的立場來看，這種批評仍然是站不住腳的，原因有如下幾方面。行為概念中法益的判斷是在抽象層面上進(jìn)行的，有無法益侵害是從法秩序的統(tǒng)一性出發(fā)的，刑法規(guī)范是其他法律部門的保障規(guī)范，并不需要從刑法規(guī)范來判斷，只要從法律秩序整體中判斷出有法益侵害即可，這就為刑法干預(yù)提供了較大可能的范圍，盡管不是所有的法益侵害都會(huì)受到刑法的規(guī)制。至于行為的概念上加上社會(huì)相當(dāng)性，也不會(huì)過分縮小評價(jià)的范圍，因?yàn)槲覀円呀?jīng)對社會(huì)相當(dāng)性進(jìn)行了定義，即相當(dāng)性是指對行為的期待可能，這是一個(gè)在大陸法系刑法理論中在罪責(zé)階段考慮的問題，也是現(xiàn)有我國刑法學(xué)者普遍贊同的，如果說因?yàn)樾袨榈南喈?dāng)性會(huì)引發(fā)法官裁量時(shí)的不當(dāng)排除，在三階段的犯罪評價(jià)體系中也是無法避免的。而且采用分層次的犯罪評價(jià)體系的學(xué)者，也存在對犯罪構(gòu)成前行為要件實(shí)質(zhì)化的現(xiàn)象。臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為，作為犯罪判斷與刑法評價(jià)基礎(chǔ)之行為，必須是意思主宰支配之身體舉止，且對于外界具有刑法重要性之后果，所謂刑法上重要性之后果系指身體行止足生刑法之法益破壞或義務(wù)違反之后果。輵訛輧而蘇俊雄則強(qiáng)調(diào)行為除滿足人類意志支配之行止外，還須在刑法保護(hù)法益的需要下，具備社會(huì)的重要意義。輶訛輧兩者都主張?jiān)谛谭ㄍ评砩吓袛鄻?gòu)成要件該當(dāng)性和違法性之前，對行為的品質(zhì)，特別是法益侵害進(jìn)行判斷。

四、結(jié)語

或許本文所界定的行為概念，初看仿佛是一個(gè)“怪胎”，它是在目前耦合式的犯罪評價(jià)體系下產(chǎn)生的，目的是為了解決該體系無法合理解釋或解決的排除犯罪事由，因而在這個(gè)特殊的背景下，才獲得其應(yīng)有的合理性。但是在堅(jiān)持現(xiàn)有犯罪論體系下解決排除犯罪事由，并不代表是筆者對現(xiàn)有體系的擁護(hù)和贊賞，而是在新的體系來臨之前的權(quán)宜之計(jì)。