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2011年5月1日正式實施的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》），是新形勢下對1997年《刑法》作出的最為重要的一次修正?！缎薨恕敷w現(xiàn)了刑法以治理犯罪為目標(biāo)的強烈的實踐理性精神。本文嘗試從刑法的實踐理性與犯罪治理結(jié)合的角度解讀《修八》，以期對理解和適用有所啟發(fā)。

一、刑法實踐理性之要義

（一）理性、法律與實踐理性

理性作為人與動物的區(qū)別性標(biāo)志，是指人對自身及世界具有一定的認知和控制能力。理性與法律有著內(nèi)在的密切聯(lián)系，在理性的基礎(chǔ)上建立宏偉的法律大廈，一直是人類孜孜不倦的追求。“19世紀(jì)以前，法哲學(xué)在法律與理性關(guān)系問題上的立場體現(xiàn)在法理學(xué)對理性法的追求之中”①。可見，法律是理性的產(chǎn)物，理性法是法律的追求。我國有學(xué)者指出，法律是理性的實體，具有目的理性②，可謂頗有見地。但筆者以為，法律與理性的關(guān)系還可遞進一步，即法律是實踐理性的產(chǎn)物，法律是實踐理性的實體。馬克思主義認為，社會生活本質(zhì)上是實踐的，“法的關(guān)系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系……③”所以，在這個意義上，人們只能闡釋法律而不能創(chuàng)造法律。在馬克思看來，理性不是建立在抽象的概念和精神上，而是建立在人類自由、自覺的實踐活動基礎(chǔ)上，以實踐為基礎(chǔ)的理性。法的實踐理性，理性地升華了法的實踐，使法的內(nèi)容具備正當(dāng)化根據(jù)，同時又理性地運用于實踐，使人依法作出正當(dāng)?shù)倪x擇。

（二）刑法的實踐理性要義

刑法是公法，關(guān)乎國家、社會、個人三個方面的利益；刑法是其他法律的制裁力量，關(guān)乎人的生命、自由和財產(chǎn)；刑法主要是靠強制力實施的，關(guān)乎國家的形象和權(quán)威，故刑法應(yīng)當(dāng)具有更強的實踐理性。刑法的實踐理性大體應(yīng)當(dāng)包含以下要點：

1.刑法要理性地反映實踐。刑事立法應(yīng)當(dāng)面向?qū)嵺`、來于實踐、返于實踐。在刑法的構(gòu)建和適用中，理論和邏輯固然必不可少，但是不能離開實踐理性的橋梁。法律本質(zhì)上是一種利益分配和價值選擇，而純粹的理論和邏輯不能完全承擔(dān)這樣的使命。理論和邏輯體現(xiàn)的是形式理性，追求的是“真”，而法律追求的是“善”；理論和邏輯尋找到“正確”的答案就算完成任務(wù)，而法律需要找到“最佳”的解決方案才算完成任務(wù)。罪刑法定被刑法學(xué)家認為是最能體現(xiàn)形式理性的原則④，但罪與刑的設(shè)定以及社會危害性和刑事違法性的衡量顯然要以實踐為依據(jù)。即使規(guī)定明確的法律條文，在適用時也需要正確理解、解釋。面對豐富多彩的現(xiàn)實，就要具體案件具體對待，轟動一時的“許霆盜竊案”就是實踐理性糾正形式理性的例證?！胺傻纳辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗”，正佐證了實踐理性的重要性。

2.刑法要理性地認識犯罪。刑法必須建立在犯罪學(xué)理論之上，犯罪相對主義認為，犯罪的發(fā)生不單純是犯罪人個人的問題，而是具有復(fù)雜的社會原因。犯罪的存在具有一定的合理性，對于犯罪可以控制，而消滅是不切實際的⑤。刑法的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是把犯罪控制在社會的承受能力和容忍限度之內(nèi)，結(jié)合我國打擊犯罪的實踐，并根據(jù)我國目前經(jīng)濟、社會發(fā)展處于犯罪高發(fā)期的判斷分析看，這個態(tài)度是恰當(dāng)?shù)?。最好的社會政策才是最好的刑事政策，刑法不是萬能的，僅僅依靠刑法進行“外科手術(shù)式”打擊犯罪是治標(biāo)之策，有時結(jié)果還會適得其反，因為刑罰也有副作用。我國長期以來存在迷信刑法的重刑主義法律傳統(tǒng)，值得深刻反思。

3.刑法要理性地治理犯罪。我國法律長期深受前蘇聯(lián)“國家與法的理論”影響，過于強調(diào)法律的階級屬性和階級統(tǒng)治職能，刑法“刀把子”的工具意識至今根深蒂固，刑法的國家權(quán)力本位色彩濃重。由此，犯罪被視為“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，犯罪被抽象為一種侵犯國家的行為，懲罰犯罪主要是為了維護國家利益和統(tǒng)治秩序。被告人客體化、被害人主體地位弱化、被破壞的社會關(guān)系不能及時修復(fù)、矛盾糾紛得不到徹底解決的情況仍然不同程度的存在。盡管刑法經(jīng)過多次修改，我國刑法目前仍保持著工具功能化方向上的慣性，仍存在著突出的懲罰主義特征，而嚴(yán)厲的刑罰與不怎么嚴(yán)厲的刑罰相比，在預(yù)防犯罪上并沒有明顯的差別⑥。西方學(xué)者根據(jù)工具性和目的性的差異，將法律分為壓制型、自治型、回應(yīng)型三類⑦，政治領(lǐng)域里的“治理”一詞也被廣泛地引入犯罪控制領(lǐng)域。我國在社會轉(zhuǎn)型時期構(gòu)建和諧社會，必須采取新的犯罪治策，從懲罰（壓制）主義到治理主義的轉(zhuǎn)變勢在必行。“治理”的精髓在于改國家獨治為國家主導(dǎo)下的國家與公民社會共治，形成國家與社會的良性互動，有效治理，兼顧國家、社會、個人三者利益，真正化解矛盾糾紛。有學(xué)者提出和諧社會對待犯罪應(yīng)是“從抗性治理到和諧治理”⑧，由于“抗性治理”容易導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生遺傳的抗性，所以必須依靠“和諧治理”。筆者對此深以為然。

4.刑法要理性地確定功能價值。刑法具有社會保護和人權(quán)保障兩種功能或價值取向，那么哪種價值優(yōu)先？其實，這是一個硬幣的兩面，解決這個問題，應(yīng)當(dāng)從政治社會和市民社會的關(guān)系中尋找答案。國家和社會經(jīng)歷了一個從一體到分離再回歸合作的過程，對我國而言，市場經(jīng)濟形成之前，國家和社會是同一的一元結(jié)構(gòu)，刑法履行著單一的社會保護職能；市場經(jīng)濟形成之后，國家和社會分離為二元結(jié)構(gòu)，刑法分化為社會保護和人權(quán)保障職能。隨著國家與社會合作趨勢的加強，社會保護和人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)融為有機的一體，即社會保護下的人權(quán)保障，不侵犯人權(quán)保障的社會保護，一定條件下，二者還可能存在妥協(xié)。盡管如此，面對我國重社會保護輕人權(quán)保障的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實，刑法還是要突出人權(quán)保障的價值取向。刑法產(chǎn)生的根據(jù)是限制國家刑罰權(quán)，保障公民權(quán)，刑法發(fā)展的歸宿應(yīng)該是緩和國家與公民之間的緊張、對立關(guān)系，使刑法成為保障人民福祉、自由的“圣經(jīng)”。

二、《刑法修正案（八）》與刑法實踐理性之契《修八》明顯地反映了刑法的實踐理性和治理犯罪的路徑轉(zhuǎn)變，是制度化的實踐理性。

（一）《修八》的修改模式和豐富內(nèi)容，體現(xiàn)了根據(jù)實際靈活調(diào)控犯罪的策略

《修八》與1997年以來先后的其他七個修正案相比，修改內(nèi)容多、力度大，既修改總則又修改分則，既有增量修改又有減量修改，既涉及修改犯罪又涉及修改刑罰制度和刑罰執(zhí)行方式的鮮明特點。前七個修正案都是修改分則內(nèi)容，除了個別條款出罪或減輕刑罰（如綁架罪調(diào)低法定刑），修改主導(dǎo)方向是從輕到重的增量修改，體現(xiàn)的是嚴(yán)密法網(wǎng)、嚴(yán)厲打擊的懲罰主義傾向?！缎薨恕贰皩Ω母镩_放以來刑法所確立的基本罪刑關(guān)系做了重大調(diào)整，這一調(diào)整涉及刑罰的政策精神、價值取向、司法理念、適用標(biāo)準(zhǔn)和法律效果等”⑨。《修八》的立法思維富于理性，符合與犯罪作斗爭的實際。

（二）《修八》以寬嚴(yán)相濟刑事政策為指導(dǎo)，體現(xiàn)了司法政策向立法政策的升華

寬嚴(yán)相濟政策通過中央的倡導(dǎo)和司法機關(guān)多年的努力實踐，已成為成熟的刑事司法政策?！缎薨恕逢P(guān)于死緩罪犯限制減刑、提高有期徒刑數(shù)罪并罰刑期、擴大特殊累犯范圍、增加不得適用緩刑對象規(guī)定、加大懲處黑社會性質(zhì)組織犯罪、危害民生犯罪等規(guī)定，關(guān)于廢除13種嚴(yán)重犯罪的死刑、完善未成年人和老年人從寬處罰制度、坦白從寬政策法律化、完善非監(jiān)禁刑適用及執(zhí)行方式等規(guī)定，全面地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的政策精神和理性實踐到理性認識的轉(zhuǎn)化。

（三）《修八》認真回應(yīng)了司法實踐的最新經(jīng)驗和社會關(guān)切

《修八》轉(zhuǎn)化、鞏固了司法改革的成果。社區(qū)矯正工作于2003年在部分省市試點，2004年被納入中央司法體制和工作機制改革范圍，2009年底在全國全面試行，收到良好效果。但由于社區(qū)矯正制度尚未以法律形式得到確立，實際運行中也存在一些體制機制不完善等方面的問題，故關(guān)于是否改變執(zhí)行、考察機關(guān)，將管制、緩刑、假釋統(tǒng)一納入社區(qū)矯正，曾是這次修改刑法爭議的焦點之一。社區(qū)矯正得以立法通過，充分反映了立法對司法改革成果和實踐經(jīng)驗的尊重與肯定，是一項具有突破性、前瞻性的制度創(chuàng)新。改革未成年人司法制度，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，是中央確定的司法改革項目，最高人民法院也將其納入“三五”改革綱要，并進行試點探索。《修八》吸納改革經(jīng)驗，規(guī)定犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除入伍、就業(yè)時的如實報告義務(wù)，進一步貫徹了對未成年實行教育為主、懲罰為輔，重在教育、感化、挽救的方針?！缎薨恕坊貞?yīng)民意和社會關(guān)切，還對醉駕、拒不支付勞動者報酬作了入罪化處理。

（四）《修八》在罪刑設(shè)定上凸顯了保障人權(quán)的價值取向

《修八》一次性廢除13個罪名的死刑，彰顯了對生命權(quán)的尊重和保護；完善對未成年犯從寬處罰的規(guī)定，增加對老年犯從寬處罰的規(guī)定，并對審判的時候年滿七十五周歲的人，不適用死刑，體現(xiàn)了刑法對特殊群體慎刑恤刑的原則，彰顯了人道和倫理精神；將拒不支付勞動報酬、非法買賣人體器官等非法行為入罪，修改強迫勞動罪等，加大了對弱勢群體的保護力度；將醉駕等行為入罪，修改生產(chǎn)、銷售假藥罪及重大環(huán)境污染事故罪等，加大了對人民群眾生命健康保護的力度。這些修改，使得《修八》具有鮮明的民生刑法、權(quán)利刑法的特點，刑法人權(quán)保障和社會保護的功能越來越有機地融合在一起。

（五）《修八》體現(xiàn)了開放、互動、合作治理犯罪的理念

《修八》對緩刑條件、假釋條件的進一步明確和完善，便利了緩刑和假釋的實際操作，必將促進非監(jiān)禁刑制度的發(fā)展和罪犯的再社會化改造。緩刑和假釋的實質(zhì)條件由“確實不致再危害社會”修改為“沒有再犯罪的危險”，確立了考慮社會危害性的再犯可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)。管制和緩刑可以根據(jù)犯罪情況適用禁止令，緩刑和假釋適用時要考慮對相關(guān)社區(qū)的影響，均體現(xiàn)了法律在作出決策時對民情的尊重。管制、緩刑和假釋均實行社區(qū)矯正，充分體現(xiàn)了在犯罪治理過程中，刑法吸納社會力量參與刑罰執(zhí)行，發(fā)揮社會力量積極作用的理念?！缎薨恕穼τ趯嵺`理性的規(guī)定，要在刑事司法中認真貫徹。

三、刑法實踐理性之實現(xiàn)

《修八》精神的把握、貫徹是一個過程，刑法實踐理性的實現(xiàn)則是一個大課題，需要漸進探索。在此，筆者僅就刑事司法的實踐要求作出一個粗線條的勾勒。

（一）刑事司法應(yīng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一

刑法是主觀與客觀相統(tǒng)一的規(guī)范體系。主觀與客觀相統(tǒng)一，也是刑事司法多年來實踐經(jīng)驗的總結(jié)，符合犯罪治理的實際情況。刑法的客觀性要求刑事司法首要的是始終以形式化、規(guī)范化的刑法條文為依據(jù)，不能法外求法、法外造法、法外類推、法外隨意解釋；其次，對于是否構(gòu)成犯罪，必須絕對堅持罪刑法定原則，必須符合具體犯罪構(gòu)成要件；再者，對于犯罪的主觀方面的認定，應(yīng)當(dāng)以客觀行為表現(xiàn)來分析判斷；最后，客觀行為相同、罪過性質(zhì)相同的犯罪，除刑法有特別規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)同樣對待，確保刑罰公平。同時，客觀要輔之以主觀，依據(jù)犯罪行為的實際表現(xiàn)和刑法規(guī)定，司法在刑法條文含義不明時，應(yīng)當(dāng)能動地進行合目的性解釋；犯罪主觀方面不明時，如對于有些犯罪的目的和以目的為構(gòu)成要件的犯罪的認定，就需要司法根據(jù)犯罪行為等具體情節(jié)進行判定；犯罪動機、人身危險、主觀惡性、罪后態(tài)度等主觀方面的情況對調(diào)節(jié)刑罰幅度和方式，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪和個案公平具有重要的現(xiàn)實意義。

（二）刑事司法應(yīng)堅持寬與嚴(yán)并用

作為司法政策的寬嚴(yán)相濟，刑事司法的認識和運用已不是問題，目前的任務(wù)是結(jié)合《修八》寬嚴(yán)相濟政策立法化的規(guī)定和精神，有重點地抓好深入貫徹工作。

1.進一步落實保留死刑，嚴(yán)格控制、慎重適用死刑的政策。《修八》之前，我國刑法不斷增加死刑罪名設(shè)置，累計達到68個，廢除或限制死刑的輿論高漲。國家雖然制定了嚴(yán)格控制、慎重適用死刑的政策，但一直沒有在立法層面體現(xiàn)，對死刑的控制主要是通過司法層面實現(xiàn)的。《修八》一次性廢除13個死刑罪名，固然有這些罪名適用極少等原因，但畢竟是從立法上第一次減少死刑罪名，其宣示限制死刑適用的導(dǎo)向不言而喻。立法對司法的傳導(dǎo)，要求刑事司法進一步從落實政策和執(zhí)法兩個層面，限制死刑適用。對于保留死刑的罪名，在斟酌是否判處死刑時，應(yīng)當(dāng)考慮《修八》所蘊含的政策精神和導(dǎo)向。筆者以為，確立死刑適用“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵。我國已于1998年正式簽署聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，該公約要求未廢除死刑的國家，判處死刑只能作為對最嚴(yán)重罪行的懲罰。聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會于1984年通過的《保護面臨死刑者權(quán)利的保障措施》將最嚴(yán)重罪行界定為“限于蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重的行為”，值得我們借鑒?！捌渌麡O端嚴(yán)重罪行”應(yīng)當(dāng)指犯罪性質(zhì)和后果均極為嚴(yán)重的情形，“嚴(yán)”的對象是少數(shù)，適用死刑的應(yīng)是少數(shù)里的少數(shù)。

2.正確適用死緩罪犯限制減刑。死緩罪犯限制減刑規(guī)定，進一步完善了我國的刑罰結(jié)構(gòu)，有利于更好地控制適用死刑，在立法技術(shù)上很好地反映了嚴(yán)中有寬、寬中有嚴(yán)、寬嚴(yán)“相濟”的精神，正確適用這一規(guī)定是刑事司法重要、緊迫的任務(wù)。當(dāng)前，需要注意的是不能把限制減刑的做法絕對化，而是應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：一要看犯罪情節(jié)，二要看社會效果。如可以考慮：對人身危險性大的特殊累犯、同種累犯，特別是實施暴力性犯罪的累犯；對主觀惡性極深、犯罪后果極其嚴(yán)重，被害人和人民群眾反映強烈，論罪本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行，因執(zhí)行死刑政策或具有法定從輕情節(jié)而判處死緩的罪犯；對論罪可以判處死緩，但因社會影響極大，容易激化社會矛盾的，限制減刑社會效果較好的罪犯，是不是應(yīng)當(dāng)考慮限制減刑。對《修八》施行前，本應(yīng)判處死緩的罪犯，不能不適當(dāng)?shù)叵拗茰p刑，否則會違背《修八》限制減刑的立法本意，導(dǎo)致死刑立即執(zhí)行沒有減少，死緩實際執(zhí)行刑期增加的后果。

3.落實未成年犯和老年犯從寬規(guī)定。落實這方面的規(guī)定，有助于以此作為新的突破口，繼續(xù)抑制重刑主義的傳統(tǒng)慣性，彰顯人權(quán)保障、刑罰人道的理性精神。對未成年犯免除前科報告義務(wù)的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)探索有效的封存、限制公開等措施，確保不使這一規(guī)定在執(zhí)行中流于形式。老年犯從寬是在立法上第一次作出規(guī)定，刑事司法要大膽探索，積累經(jīng)驗，正確把握從輕、緩刑、死刑適用等環(huán)節(jié)。鑒于刑法對未成年犯和老年犯的規(guī)定較為分散，司法實踐中應(yīng)當(dāng)注意系統(tǒng)掌握、理解，并有針對性地單列該項司法情況，對執(zhí)法尺度、司法效果等事項進行專門監(jiān)測。當(dāng)前，應(yīng)以實施《修八》為契機，在對未成年犯和老年犯依法適用“兩減少、兩擴大”上多下功夫，即依法減少判刑、擴大非罪處理；非判刑不可的，依法減少監(jiān)禁刑，擴大適用非監(jiān)禁刑。

（三）刑事司法應(yīng)堅持程序與實體相配合

刑法作為實體法，其執(zhí)行離不開程序法的保障，刑法關(guān)于刑罰和刑罰具體運用的規(guī)定包含了很多程序制度，如緩刑。從具體制度配合的角度而言，程序建設(shè)至少應(yīng)當(dāng)包括以下方面：其一，細化緩刑和禁止令制度的條件、程序規(guī)定。區(qū)分不同犯罪主體，對未成年犯罪和老年人犯罪、職務(wù)犯罪、普通犯罪的緩刑，考慮不同情況和社會影響，有所區(qū)別。探索緩刑社會考察制度。其二，修改減刑標(biāo)準(zhǔn)和程序的規(guī)定，符合《修八》的規(guī)定。其三，完善假釋條件和程序，健全社區(qū)矯正制度。其四，繼續(xù)試點探索未成年人犯罪前科消滅制度，回應(yīng)《修八》的相關(guān)規(guī)定。其五，深入推進量刑納入庭審程序改革和量刑規(guī)范化改革，統(tǒng)一刑罰裁量，追求實體正義。

（四）刑事司法應(yīng)堅持裁判與和解相結(jié)合

山東省高級人民法院周玉華院長提出司法具有權(quán)利救濟、公權(quán)制約、糾紛終結(jié)三大功能，這對于刑事司法進一步轉(zhuǎn)變司法理念和方法，很有啟發(fā)。刑法的實踐理性和犯罪治理理念要求我們，不能再單純地把犯罪看成是侵害國家利益、公共秩序的行為，而要把其還原到真實的社會生活之中，確立解決糾紛的理念，要把追求、實現(xiàn)程序正義和實體正義的目標(biāo)生動地體現(xiàn)在“案結(jié)、事了、人和”上。所以，我們要推行恢復(fù)性司法，著力修復(fù)被破壞的社會關(guān)系、被損害的被害人利益，適度賦予輕微刑事案件當(dāng)事人及其訴訟參與人以“處分自治權(quán)”，加大刑事附帶民事調(diào)解力度，建構(gòu)刑事和解制度，完善被害人救助制度。

（五）刑事司法應(yīng)堅持專門力量與社會力量相合作

除了判處死刑的罪犯以外，其他罪犯在理論上和實踐上都被認為是可以改造的。盡管《修八》關(guān)于死緩限制減刑、提高無期徒刑和有期徒刑實際執(zhí)行期的規(guī)定具有強化報應(yīng)制約的因素，但我國刑罰總體上預(yù)防和改造犯罪的目的沒有改變。以監(jiān)禁刑為主進行預(yù)防與罪犯再社會化的目標(biāo)是相悖的，為了協(xié)調(diào)沖突，預(yù)防犯罪即使監(jiān)禁刑也應(yīng)當(dāng)有一個促使罪犯社會化的過程。實踐證明，短期監(jiān)禁犯的再犯率遠高于長期監(jiān)禁犯⑩，社區(qū)矯正犯的再犯率遠低于監(jiān)禁犯的再犯率輯訛輥。由此可證，社會力量參與刑罰執(zhí)行有利于罪犯再社會化，對短刑期罪犯應(yīng)當(dāng)考慮多采用非監(jiān)禁刑方式處罰?！缎薨恕逢P(guān)于管制、緩刑、假釋適用社區(qū)矯正制度的規(guī)定，為司法更新思路，有效治理犯罪打開了廣闊天地。刑事司法應(yīng)當(dāng)延伸“觸角”，在審判階段、執(zhí)行階段都要遵循群眾路線的工作方法，重視加強與民間力量的溝通、合作，在決定管制、緩刑、假釋時，依法進行社會考察，聽取、尊重社情民意，在此基礎(chǔ)上做出正確的決定。以《修八》為依據(jù)，著眼社會管理創(chuàng)新，積極推進社區(qū)矯正制度適用，會同有關(guān)部門建立、完善相應(yīng)的工作機制、制度。