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本文所指的旅游合同指旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費用的合同。長期以來，無論實務(wù)界還是理論界，關(guān)于旅游合同中精神損害賠償?shù)臓幾h一直存在。這中間尤以旅游合同中能否主張精神損害賠償、依照什么樣的法律進行賠償、對哪些范圍內(nèi)的精神損失予以賠償?shù)?a href="http://www.jrctt.com/lunwen/guanlilunwen/lygllw/201206/530963.html" target="_blank">問題為主要焦點。筆者試就旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)膸讉€問題提出一家之言，以供商榷。

一、現(xiàn)實案例對旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)牟煌瑧B(tài)度

以下是筆者從最高人民法院案例庫中選取的有一定代表性的案例，均為公開及生效判決，后文的說理也將基于這三個案例展開。案例一：1999年8月，原告王某參加了由雄都旅行社組織的旅游。出發(fā)前，原告預(yù)付了旅游費用7000元（含人身保險費）。旅游期間，王某的兒子王呈(14歲)不幸死亡。但因旅行社未給王呈辦理保險手續(xù)，所以保險公司拒賠。原告于是訴至江蘇揚州中級人民法院，要求旅行社賠償30萬保險金損失以及精神撫慰金20萬元。法院經(jīng)審理認為，旅行社違約，故被告應(yīng)賠償原告可得利益的損失30萬元，但沒有任何法律規(guī)定合同的違約方需要向另一方給付精神撫慰金，因此，對原告關(guān)于精神撫慰金20萬元的請求不予支持。案例二：2000年1月，馮林、段茜與海峽旅行社及北京招商國際旅游管理總公司在履行旅游合同過程中，由于招商國際旅游管理總公司的過失，致使馮段夫婦在出國旅游期間因證件不符被當?shù)卣哿羟卜祷貒?。于是原告向北京朝陽區(qū)人民法院起訴，要求被告雙倍返還旅游費用以及利息，并向每人賠償精神損害賠償金20000元。法院審理認為，被告招商國際旅游管理總公司因疏忽造成馮林夫婦人格受到侮辱，造成精神上損害，根據(jù)《合同法》第107條、第424條的規(guī)定，判決被告賠償原告每人20000元的精神損害賠償金。二審法院認為賠償數(shù)額過高，改判為每人獲得5000元的精神撫慰金。案例三：2001年初，原告劉志斌等十三人與被告廣東永安國際旅行社有限公司中山四路營業(yè)部簽訂廣州一日游旅游合同。旅游團乘被告向另一個公司租用的客車從白云山風景區(qū)下山時，客車墜入山澗，致多人不同程度受傷。后經(jīng)廣州市公安局交通警察支隊認定：大客車司機駕駛制動效能、轉(zhuǎn)向器不合格的大客車上路行駛，應(yīng)負事故全部責任。原告劉志斌等十三名旅游者以違反合同為由，向廣州市白云區(qū)人民法院提起訴訟，要求被告按照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定標準賠償自己的各種損失，總計近300萬元人民幣。廣州市白云區(qū)人民法院認定，雙方存在旅游服務(wù)合同，原告有權(quán)選擇依照合同法要求被告承擔違約責任或依照其他法律要求被告承擔侵權(quán)責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第232條、《中華人民共和國民法通則》第106條第二款、第一119條之規(guī)定判決：被告賠償原告劉志斌等十三名旅游者醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、殘疾者生活補助費、殘疾賠償金等共計355多萬元。

二、旅游合同糾紛中能否主張精神損害賠償?shù)睦碚摲治?/p>

隨著社會經(jīng)濟和發(fā)展，人格尊嚴和精神因素對人和社會的價值越來越受到重視，非財產(chǎn)性損失，逐漸成為違約行為的另一項后果，受到法學理論和司法實踐的支持。旅游合同，正是這一特征最為顯著的合同。相對其它合同，旅游合同雖然也以金錢為標的之一，但對游客而言，合同的主要目的，不是為了獲得與交付的金錢對價的物質(zhì)和經(jīng)濟，而是為了追求精神的愉悅和內(nèi)在的享受。當合同的這一主要目的受到嚴重影響的時候，精神損害，就不可避免地成為雙方糾紛的主要內(nèi)容。案例一和案例二，從相反角度體現(xiàn)了人民法院對旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)牟煌^點。江蘇揚州中院認為，沒有法律規(guī)定合同的違約方需要向另一方給付精神撫慰金，原告在合同違約糾紛中主張精神損害賠償，于法無據(jù)；而北京朝陽區(qū)法院認為，消費者在接受服務(wù)時，享有人格尊嚴得到尊重的權(quán)利，在人身、財產(chǎn)受到損害時，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。這種分歧也體現(xiàn)在民事法學理論界，贊同的觀點各有不同，反對的聲音則幾乎一致，其中尤以傳統(tǒng)民法理論的泰斗王利明為代表，他認為，“精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預(yù)見的，同時這種損害又難以通過金錢加以確定，因此受害人不能基于合同之訴獲得賠償”。①筆者認為，旅游合同糾紛中能否主張精神損害賠償，取決于以下兩個因素：一是違反旅游合同能否造成游客的精神損害，二是這種損害是否應(yīng)當在合同法的框架內(nèi)得到賠償。對于第一個問題，各方觀點已經(jīng)取得一致，即一方違反合同的行為，可能導致另一方精神受到損害。根據(jù)民事法律最基本的平等、公平的原則，一方因另一方的違約行為而產(chǎn)生的損失，不論是哪一方面的損失，均應(yīng)得到賠償，尤其是在違約方由此產(chǎn)生收益甚至是不當利益的情況下，對受到損失（當然包括精神損失）的一方予以賠償，則更顯得理所當然。按照否定說的觀點，《民法通則》第120條規(guī)定，侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)的，予以精神損害賠償，故精神損害賠償只能在侵權(quán)事由中，以侵權(quán)糾紛的名義提出，即使是同一行為既屬違約也屬于侵權(quán)時，也只能選擇一種起訴，如果選擇了違約之訴，則不能請求精神損害賠償。這也是案例一所采納的觀點。但從邏輯上說，《民法通則》第120條規(guī)定可以在侵權(quán)之訴中主張精神損害賠償，并不能說明法律禁止在其他合同行為中以違約之訴請求精神損害賠償；相反，這至少證明了一方因另一方的行為造成的精神損害，有權(quán)主張賠償。李永軍先生認為，在遵守限制規(guī)則的前提下，在一定條件下給予因違約造成的包括精神損害在內(nèi)的非財產(chǎn)性救濟，是生活邏輯的必然要求。②程嘯先生也指出，在特定情形下因違約造成他人非財產(chǎn)損害時，必須允許受害人通過違約之訴要求賠償。③長期以來，一些觀點將侵權(quán)與違約的區(qū)別絕對化，并將能否對精神損害提供救濟看成是違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別之一。J?弗蘭克指出，法律現(xiàn)實主義的一個主要目的就是“更多地回應(yīng)社會需要”。④對于違約中的精神損害賠償，在實際案例中已經(jīng)大量出現(xiàn)，受損害方有強烈的賠償需求，法律的理解和適用上并無明顯禁止的情形，法律就應(yīng)當對這一需要做出回應(yīng)，案例二、三中人民法院都對旅游合同糾紛中的精神損害賠償持支持意見，正是這一精神的體現(xiàn)。

三、旅游合同中精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)

值得注意的是，依據(jù)什么法律的哪些規(guī)定來支持旅游合同糾紛中的精神損害賠償，理論界鮮有涉及，實務(wù)界則各行其是，大相徑庭。案例三中的法律適用最有代表性，廣州市白云區(qū)人民法院雖然認為雙方存在旅游服務(wù)合同，但在支持原告的精神損害賠償時，認定原告有權(quán)要求被告承擔侵權(quán)責任，在具體適用法律時，僅適用《中華人民共和國民法通則》第106條第二款，即“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當承擔民事責任”，對于合同違約責任，則只字不提。從表面上看，是支持了旅游合同糾紛中的精神損害賠償，其本質(zhì)上，仍認為精神損害賠償只存在于侵權(quán)責任法中，只不過是變通地認為違反合同約定造成的人身傷害，屬于法條競合，允許當事人擇一而訴。案例二中，朝陽區(qū)法院依據(jù)的是《合同法》第107條，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”僅適用合同法，且適用的是合同違約責任的原則性規(guī)定，以“賠償損失”的表述方式，將精神損失一并納入違約損失之列，就事論事，自成一說且邏輯嚴密，是旅游合同糾紛中主張精神損害賠償最有力的法律依據(jù)，也是其它合同違約責任中主張精神損害賠償?shù)膬?yōu)秀范本，值得肯定和推廣。

四、旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)馁r償范圍及認定標準

在侵權(quán)責任法中，精神損失的認定范圍和界定標準，雖然還存在一定的不足，但通過最高人民法院的司法解釋，已經(jīng)形成了法律適用上的統(tǒng)一。違約責任中精神損害的賠償范圍和認定標準，則無論是法理上還是司法實踐上，都還是空白，一些法院在這方面的先行先試，也基本停留在“摸著石頭過河”的階段，實有探討的必要。首先，對因生命、健康、人格尊嚴受到損害而提起的精神損害賠償，在賠償范圍和認定方式上，可以參照最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題解釋》的規(guī)定。一是因為有具體的標準可以參照；二是無論是基于侵權(quán)責任法提起，還是基于違約責任提起，因生命、健康、人格尊嚴受到損害造成的精神損害后果，并沒有區(qū)別，為公平和統(tǒng)一起見，直接采用即可。其次，對非因生命、健康、人格尊嚴受到損害而提起的精神損害賠償，在把握上應(yīng)當盡量從嚴。盡管旅游合同的標的是為旅游者提供精神需求，但一味強調(diào)旅游合同的精神賠償，必然導致原告濫用權(quán)利造成旅游業(yè)者責任的無限加重，既不公平，也不利于旅游業(yè)的發(fā)展。以英國為例，目前可以應(yīng)用違約精神損害賠償?shù)穆糜魏贤m紛主要限于以下三種情形:第一，合同的目的就是為了獲得安寧和快樂等精神上的享受；第二，合同的目的就是為了減輕心靈的痛苦和麻煩；第三，違反合同帶來了生活上的不便并且由此種不便直接造成了當事人精神上的痛苦。筆者認為，只有在旅行社嚴重違約的情況下，才能請求精神損害賠償。嚴重違約當包括：（1）旅游營業(yè)人異地甩團導致嚴重后果；（2）旅游標準完全被更改，使旅游者目的落空或者根本無法享受到旅游樂趣；（3）旅游營業(yè)人與給付提供人合謀欺詐或者旅游營業(yè)人對給付提供人進行欺詐有嚴重過失；（4）旅游營業(yè)人不履行附隨義務(wù)的行為惡劣而使旅游者根本無法享受到旅游樂趣等等。這個標準是一個與主觀感受有關(guān)的結(jié)論，但仍應(yīng)當賦予法官一定的自由裁量權(quán)?！霸谠S多情形下，法官在確定損害賠償——例如對于傷痛、痛苦，娛樂性活動或種種便利的喪失的賠償時，沒有其他的辦法只能憑借他的常識來指導他?！雹葸@樣，既能夠維護旅游者的利益，又不會導致旅游業(yè)者責任的任意擴大。而且通過規(guī)則的明確，可以提高旅游業(yè)者對經(jīng)營風險的預(yù)測程度，反過來促進服務(wù)質(zhì)量和水平的提高，有利于旅游業(yè)的健康發(fā)展。