導(dǎo)語：技術(shù)措施之性質(zhì)市場管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：技術(shù)措施的立法各國不甚不同，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一。無論是從版權(quán)、專利還是其他無形權(quán)利角度，都不能解決技術(shù)措施保護(hù)問題。其實(shí)，技術(shù)措施是其使用人對(duì)所保護(hù)對(duì)象采用的一種自立救濟(jì)，對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)只不過是基于對(duì)信息市場的管理而采取的行政管理措施，從這個(gè)角度出發(fā)也許能尋求最佳的途徑，解決技術(shù)措施的立法保護(hù)問題。

關(guān)鍵詞：技術(shù)措施作品專利權(quán)市場管理

自從世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于日內(nèi)瓦會(huì)議簽署了兩個(gè)新版權(quán)條約要求各國對(duì)有效的技術(shù)措施提供充分的法律保護(hù)之后。[1]一些主要的締約國相繼制定了關(guān)于技術(shù)措施保護(hù)的立法條款，國內(nèi)許多學(xué)者對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)問題也做了很多研究，有的學(xué)者從權(quán)利的角度探討技術(shù)措施權(quán)，[1]有的學(xué)者從權(quán)利限制的角度論述技術(shù)措施和公共利益的平衡問題，[2]還有的學(xué)者評(píng)述國外技術(shù)措施立法，進(jìn)行比較研究。[3]這些研究成果很大程度上促進(jìn)了技術(shù)措施立法的完整性和科學(xué)性。但是筆者發(fā)現(xiàn)，各國的立法和學(xué)者的研究都是沿著版權(quán)保護(hù)的思路發(fā)展的。技術(shù)措施是否是版權(quán)派生的權(quán)利？為什么要納入到版權(quán)保護(hù)的范疇？這種立法的思路是否科學(xué)？技術(shù)措施的性質(zhì)是什么？法律對(duì)其如何定位？這些問題與技術(shù)措施的立法密切相關(guān)，而各國現(xiàn)有技術(shù)措施立法模式也不甚相同，保護(hù)程度寬嚴(yán)不一，理論爭議頗多。筆者力圖以技術(shù)措施的性質(zhì)和法律地位為切入點(diǎn)，結(jié)合已有的技術(shù)措施立法，對(duì)其進(jìn)行探討，以期引起有關(guān)學(xué)者的關(guān)注，并對(duì)我國技術(shù)措施立法的完善有所裨益。

從法學(xué)研究的角度來說，認(rèn)識(shí)和分析一個(gè)法學(xué)概念必須從性質(zhì)入手，只有清楚認(rèn)識(shí)研究對(duì)象的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確地進(jìn)行制度分析和研究。對(duì)于技術(shù)措施的研究也必須首先從性質(zhì)入手，深入分析技術(shù)措施本身的內(nèi)涵，這是建立科學(xué)制度的基礎(chǔ)。

在技術(shù)措施性質(zhì)問題上，學(xué)術(shù)界主要存在兩種觀點(diǎn)：

1.總體認(rèn)為技術(shù)措施是一項(xiàng)民事權(quán)利，只是在具體定性上有所不同。李揚(yáng)先生明確提出技術(shù)措施權(quán)的說法，認(rèn)為技術(shù)措施實(shí)質(zhì)是借用有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的方法來保護(hù)無形財(cái)產(chǎn)，是一種特別的權(quán)利保護(hù)。[4]有的認(rèn)為技術(shù)措施屬于版權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，[5]還有的認(rèn)為技術(shù)措施是一種類似于數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利。[6]

2.認(rèn)為現(xiàn)有國際條約和相關(guān)國內(nèi)立法所禁止的行為僅僅是破壞技術(shù)措施和作品的結(jié)合方式或者技術(shù)措施對(duì)作品的作用方式，而并非對(duì)技術(shù)措施本身的保護(hù)。因此，技術(shù)措施應(yīng)該是一種禁止權(quán)，這種權(quán)利與著作權(quán)有著密切的關(guān)系，但絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)中的一項(xiàng)權(quán)利，除非技術(shù)措施本身就是軟件作品。[7]

就筆者看來上述說法都不盡合理，難以經(jīng)受嚴(yán)格邏輯推理的考證。以下從技術(shù)措施的概念入手，展開分析其法律性質(zhì)。

由于技術(shù)措施的定義方式繁多，筆者酌選幾個(gè)典型定義分析。德國著作權(quán)法第95a條（2）規(guī)定，本法規(guī)定的技術(shù)措施是指在正常的運(yùn)行過程中為了確保本法所保護(hù)的作品以及其他客體為未經(jīng)權(quán)利人許可的行為設(shè)置障礙或者作出限制的技術(shù)、設(shè)施以及相關(guān)的部件。[8]郭禾先生的定義：著作權(quán)法所稱的技術(shù)措施，是指版權(quán)人為防止其作品被他人非法利用，而在作品的載體上采取的以技術(shù)手段為內(nèi)容的防范措施。[9]李揚(yáng)先生認(rèn)為，技術(shù)措施指的是版權(quán)人或相關(guān)權(quán)人為了防止他人非經(jīng)授權(quán)接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術(shù)上的手段和方法。[10]梁志文先生認(rèn)為，技術(shù)措施是指在正常運(yùn)行中，版權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主動(dòng)采取的，能有效控制、防范或阻止未經(jīng)授權(quán)接觸或使用受保護(hù)作品的設(shè)備、產(chǎn)品或組件。[11]

上述幾個(gè)定義都是從版權(quán)人的角度考慮，區(qū)別在于概念外延上的細(xì)微差別。不論從語言上如何概括，技術(shù)措施的內(nèi)容應(yīng)該是技術(shù)措施的設(shè)計(jì)思想、構(gòu)思和流程、工序，其表現(xiàn)形式為有形的物質(zhì)實(shí)體（比如，裝置、部件）或者無形的技術(shù)。下面以技術(shù)措施的內(nèi)容和表現(xiàn)形式為兩條主線，分析技術(shù)措施的性質(zhì)和保護(hù)方式。

1.技術(shù)措施的物權(quán)法分析：以有形的物質(zhì)技術(shù)措施為對(duì)象

對(duì)于以裝置、部件等為表現(xiàn)形式的有形的物質(zhì)技術(shù)措施來說，可以沿著物權(quán)保護(hù)的路子來考慮。有形的物質(zhì)技術(shù)設(shè)備和措施，是物權(quán)法所規(guī)制的物，其保護(hù)方式應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)法的規(guī)定。技術(shù)措施使用人享有所有權(quán)，具有排除他人干擾物權(quán)行使的權(quán)利，但是這種權(quán)利不能脫離物質(zhì)實(shí)體而存在，否者就失去了物權(quán)存在的基礎(chǔ)。具體到有形的技術(shù)措施來說，用戶不得不正當(dāng)?shù)馗缮婕夹g(shù)措施的行使，這是物權(quán)物質(zhì)性的要求。因此，處于此物質(zhì)實(shí)體層次的技術(shù)設(shè)備，應(yīng)該和一般的物質(zhì)設(shè)備在法律保護(hù)上沒有什么區(qū)別，具體說來就是，用戶不能針對(duì)這種設(shè)備從事破壞、移除行為，這種移除是指把設(shè)備保護(hù)的對(duì)象和設(shè)備相分離的行為，比如：盜賊把住戶的門鎖和門相分離行為破壞了門鎖的功能性，是一種非法行為。同理，用戶把技術(shù)設(shè)備和保護(hù)的對(duì)象相分離也是一種非法行為。但是如果用戶合法取得了包含有形技術(shù)措施的產(chǎn)品后，對(duì)產(chǎn)品及包含的技術(shù)措施可以任意處分，這其中當(dāng)然也包括破解技術(shù)措施行為。破解之后隨著產(chǎn)品的再轉(zhuǎn)讓，會(huì)導(dǎo)致技術(shù)的公開，而技術(shù)措施的原使用人沒有權(quán)利控制。這是物質(zhì)流通的性質(zhì)所決定的。如果技術(shù)措施受知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)那另當(dāng)別論。

筆者進(jìn)一步假定這種有形的技術(shù)設(shè)備是專利產(chǎn)品，分析法律對(duì)其應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)。

首先該技術(shù)設(shè)備應(yīng)該滿足專利性的要求，即具有新穎性、技術(shù)性、實(shí)用性。在新穎性的判斷上，其技術(shù)要素應(yīng)該是未曾發(fā)表過的，國內(nèi)未曾公開使用過的。而大部分這種加密的技術(shù)措施往往是業(yè)內(nèi)通用的，不能為少數(shù)幾家所壟斷，但是也不排除少數(shù)技術(shù)設(shè)備具有開拓性，這部分技術(shù)設(shè)備可以取得專利權(quán)保護(hù)。

作為專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象，在專利保護(hù)期內(nèi)他人不得采用相同或者類似的技術(shù)生產(chǎn)同樣或者類似的設(shè)備。但是，專利申請(qǐng)的時(shí)候必須公開該技術(shù)的要素，使該領(lǐng)域內(nèi)的一般水平的技術(shù)人員可以實(shí)現(xiàn)此技術(shù)。

作為技術(shù)設(shè)備的發(fā)明者往往希望通過此技術(shù)的使用排除其他競爭者的使用，更希望避免用戶和搗亂者（通常指以破解和破壞他人技術(shù)措施為樂的黑客）的非法復(fù)制、未經(jīng)許可的使用和訪問。而專利申請(qǐng)時(shí)的技術(shù)要素公開反而促進(jìn)了破解和解密，從而增加非法復(fù)制、使用和訪問的容易性，這恰恰與技術(shù)設(shè)備發(fā)明者的初衷向背。由此可見，對(duì)物質(zhì)性的技術(shù)設(shè)備給予專利保護(hù)并沒有減少和杜絕非法復(fù)制、未經(jīng)許可的使用和訪問行為。

綜上，可以認(rèn)為對(duì)于物質(zhì)性的技術(shù)措施設(shè)備，物權(quán)法可以提供一定程度的保護(hù)，但是這種保護(hù)是有限的，需要遵循首次銷售原則，[2]而且申請(qǐng)產(chǎn)品專利并不能達(dá)到技術(shù)措施控制版權(quán)的目的。

2.技術(shù)措施的版權(quán)法分析：以無形的技術(shù)措施為對(duì)象

無形的技術(shù)方式是一種非物質(zhì)性的技術(shù)，不通過一定的有形物質(zhì)來體現(xiàn)，而是一種設(shè)計(jì)思想、構(gòu)思、流程和工序，通過對(duì)其的展示、表達(dá)，可以為人們所感知。比如：網(wǎng)絡(luò)空間中訪問密碼的使用，序列號(hào)的控制等。根據(jù)現(xiàn)有的法律，無形的思想表達(dá)可以是版權(quán)保護(hù)的對(duì)象也就是作品；可以是個(gè)人信息，作為隱私或者其他人身權(quán)利受到保護(hù)；也可以是一種商業(yè)信息，受商業(yè)秘密的保護(hù)，或者公開作為公共使用的信息資源，對(duì)全社會(huì)開放，法律不提供私權(quán)保護(hù)。因此，技術(shù)措施這種無形的思想表達(dá)要么作為作品，要么作為商業(yè)秘密，要么是公共信息，對(duì)所有人公開，自由使用。下面分別闡述這幾種情況。

首先作為版權(quán)客體--作品進(jìn)行分析。依照法律規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是作品的一個(gè)種類。數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化環(huán)境中，采用的技術(shù)措施絕大多數(shù)也是思想的數(shù)字化表達(dá)，因此技術(shù)措施可能作為一般作品而存在，也可能以計(jì)算機(jī)軟件的形式體現(xiàn)出來。對(duì)不同的表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)采用不同的保護(hù)思路。

先探討第一個(gè)思路：把技術(shù)措施作為傳統(tǒng)的版權(quán)作品進(jìn)行保護(hù)。

構(gòu)成版權(quán)法上的作品，應(yīng)滿足三要件：獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性、思想與表達(dá)的二分性。[3]如果技術(shù)措施可以作為一般作品受到保護(hù)，其首先必須是作品，滿足作品的三個(gè)構(gòu)成要件。獨(dú)創(chuàng)性要求，技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是自己獨(dú)立創(chuàng)作的，而不是完全沿襲別人的；可復(fù)制性要求這種技術(shù)措施必須表達(dá)出來，附著于一定的載體上，作為技術(shù)措施可以存貯于硬盤空間和服務(wù)器空間中，當(dāng)用戶訪問或者讀取的時(shí)候，復(fù)制到用戶的內(nèi)存或者存儲(chǔ)介質(zhì)上，因此其可以滿足可復(fù)制性的要求；至于思想和表達(dá)的二分性對(duì)于技術(shù)措施來講是不言而喻的，因?yàn)榧夹g(shù)措施的表達(dá)是多樣的，作為技術(shù)措施的種類也是多種多樣的，就以"軟件狗"為例，針對(duì)不同的保護(hù)對(duì)象它可以有多種編輯和實(shí)現(xiàn)的方式。因此，我們可以初步假定技術(shù)措施可以作為版權(quán)保護(hù)的客體--作品而尋求版權(quán)的保護(hù)。

但是，技術(shù)措施主要通過實(shí)現(xiàn)其功能，來控制受保護(hù)對(duì)象的復(fù)制、使用和訪問行為。可以說功能性是技術(shù)措施追求的唯一目的。版權(quán)只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想，更不保護(hù)其表達(dá)體現(xiàn)出來的功能性。這種功能性對(duì)于所有人都是公開的，任何人都可以使用該技術(shù)措施，使用的方式包括控制、破解、規(guī)避等，而這些使用恰恰是技術(shù)措施所要控制的行為，因此把技術(shù)措施作為一般作品保護(hù)對(duì)于技術(shù)措施的制作者或者使用者來說，沒有任何意義。

對(duì)這個(gè)問題，郭禾教授也作了類似的論述。他認(rèn)為，在技術(shù)措施的實(shí)踐中存在兩種情況，一種是單純的針對(duì)技術(shù)措施本身規(guī)避、破壞；另一種則是針對(duì)受技術(shù)措施保護(hù)的作品的侵權(quán)行為。在第一種情況下，破環(huán)技術(shù)措施的人就沒有接觸和使用作品，當(dāng)然談不上版權(quán)侵權(quán)，第二種情況下，可以作為侵犯版權(quán)的準(zhǔn)備行為或者部分侵犯版權(quán)行為，對(duì)此，我國是按照共同侵權(quán)處理的，但是這種情況下又很難有共同的故意。如果技術(shù)措施本身構(gòu)成了作品，倒可以稱為版權(quán)侵權(quán)，但是這只是針對(duì)技術(shù)措施作品的，而不是針對(duì)技術(shù)措施保護(hù)的作品的。因此，技術(shù)措施不屬于版權(quán)范疇。[12]

技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的法理不能按照有些學(xué)者所論述的那樣，拋開版權(quán)法理抽象地或者表面地分析適合版權(quán)保護(hù)的條件，譬如，非獨(dú)立性、有效性、合法性等技術(shù)措施法律保護(hù)要件，都應(yīng)該在解決了是否可以版權(quán)保護(hù)問題的前提下，再予以考慮。[13]

由以上論述，筆者可以認(rèn)為，一般作品保護(hù)的路子對(duì)技術(shù)措施不適用。

再看另一條思路--把技術(shù)措施作為計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)。

技術(shù)措施也是通過計(jì)算機(jī)語言編輯的作品，按照我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的界定，這種技術(shù)措施可以是計(jì)算機(jī)軟件。因此，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)人享有的權(quán)利可以剖析技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利內(nèi)容。

按照我國現(xiàn)施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是按照版權(quán)的形式給予保護(hù)的。軟件版權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等八項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容。[4]這些權(quán)利內(nèi)容是著作權(quán)在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利的具體體現(xiàn)，其中復(fù)制權(quán)處于核心地位。如果把技術(shù)措施歸為軟件，那么其具有的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與一般軟件的權(quán)利內(nèi)容相同，即以復(fù)制權(quán)為核心，包含發(fā)行、傳播等權(quán)利。不論具體到什么權(quán)利，都脫離不了版權(quán)的屬性。而這種重在保護(hù)復(fù)制權(quán)的軟件權(quán)利，對(duì)于技術(shù)措施來說雖然可以阻止單純破壞和復(fù)制技術(shù)措施的行為，但是不能阻止被破壞之后接觸和復(fù)制作品的行為，因?yàn)榧夹g(shù)措施的版權(quán)不同于作品的版權(quán)。因此，把技術(shù)措施界定為作品的意義也就不大，因?yàn)榧夹g(shù)措施的目的是控制保護(hù)對(duì)象，而不是重在發(fā)行、出售技術(shù)措施。當(dāng)然以制作、出售技術(shù)措施為目的另當(dāng)別論。

退一步講，就算把技術(shù)措施作為軟件保護(hù)，對(duì)于技術(shù)措施的實(shí)施者是有利的。但是，通過一個(gè)軟件去保護(hù)另一個(gè)軟件的版權(quán)也沒有辦法實(shí)施。因?yàn)檫@兩個(gè)軟件都具有相對(duì)獨(dú)立的版權(quán)，都具有相同的權(quán)利內(nèi)容，受到相同的權(quán)利限制，也就是說地位相同的兩個(gè)版權(quán)之間不可能互相保護(hù)，這如同地位相同的兩個(gè)自然人之間不能互相保護(hù)一樣，比如：監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的地位不平等，監(jiān)護(hù)人才能保護(hù)被監(jiān)護(hù)人；人和被人之間的地位不相同，才能發(fā)生；等等。如此推論，只有把技術(shù)措施和被保護(hù)的對(duì)象之間合成為一個(gè)作品才能達(dá)到保護(hù)的目的。兩者之間合成之后，就成為一個(gè)獨(dú)立的具有技術(shù)保護(hù)措施的軟件或者數(shù)字化作品，現(xiàn)實(shí)中計(jì)算機(jī)軟件通?？梢赃@樣實(shí)現(xiàn)。但是，對(duì)于一般的數(shù)字化作品、錄音錄像、影視作品等卻不能和技術(shù)措施結(jié)合成一個(gè)作品。如果不顧及這一客觀現(xiàn)實(shí)，把技術(shù)措施定性為軟件作品，那可能造成不同作品不同對(duì)待的狀況。況且軟件版權(quán)保護(hù)的弊端讓美國、歐盟、日本等國家紛紛不同程度轉(zhuǎn)向了軟件專利保護(hù)的路子。[14]版權(quán)只保護(hù)技術(shù)措施的表達(dá)，不擴(kuò)大到思想、程序、方法的原理決定了給與技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)恐怕意義也不大。

總之，走計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的路子仍然不通，法律不能把技術(shù)措施定位為軟件。

排除技術(shù)措施作為作品保護(hù)的途徑，商業(yè)秘密保護(hù)方式也不可行。商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)的時(shí)候才是有效的。作為技術(shù)措施，使用過程中面向用戶，杜絕不了用戶采用反向工程加以破解，自然沒有辦法保密技術(shù)要素和技術(shù)秘密，因此商業(yè)秘密的保護(hù)也不是有效的方式。

3.技術(shù)措施的專利法分析

縱觀世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)，授予計(jì)算機(jī)軟件和商業(yè)方法專利權(quán)已是發(fā)展趨勢。[15]筆者在前述分析的基礎(chǔ)上，探討技術(shù)措施這種軟件是否可以尋求專利的保護(hù)。

我國沒有關(guān)于軟件專利的立法和相關(guān)的規(guī)范，只能借鑒國外軟件專利的情況，討論技術(shù)措施作為軟件可否獲得專利保護(hù)？如果可行，保護(hù)范圍如何界定？能否達(dá)到控制和管理保護(hù)對(duì)象的目的？

按照美國《與計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》，一項(xiàng)同計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明只要是某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域的實(shí)際應(yīng)用，就屬于可專利的主題，可以授予產(chǎn)品或者方法專利。[16]

日本2002年修改的《發(fā)明專利法》規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序不論存儲(chǔ)在固定介質(zhì)，還是無形的網(wǎng)絡(luò)空間上，都可以獲得專利的保護(hù)，因此未經(jīng)授權(quán)從網(wǎng)絡(luò)下載受專利保護(hù)的軟件是侵權(quán)行為。[17]根據(jù)這些相關(guān)立法，技術(shù)措施軟件是可以申請(qǐng)專利的。

關(guān)于專利三性的判斷，首先對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件專利申請(qǐng)，從整體上來說，如果其解決手段利用了自然法則之技術(shù)思想，并且借助計(jì)算機(jī)硬件實(shí)現(xiàn)了技術(shù)效果的計(jì)算機(jī)軟件，則屬于具有專利法所要求的技術(shù)方案或者具備技術(shù)性，屬于可專利的范疇。[18]

按照歐盟《計(jì)算機(jī)實(shí)施發(fā)明的專利保護(hù)指令》，計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明必須做出技術(shù)貢獻(xiàn)。判斷這種技術(shù)貢獻(xiàn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將專利權(quán)利要求的范圍作為一個(gè)整體，其中可以包括技術(shù)的與非技術(shù)的特征，以此與現(xiàn)有技術(shù)比較兩者的差別。[5]

按照上述有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件專利性的規(guī)定，只要具有技術(shù)貢獻(xiàn)，滿足傳統(tǒng)專利三性的要求，就可以取得專利權(quán)。在前面的分析中，筆者假定技術(shù)措施可以作為軟件受到版權(quán)保護(hù)，對(duì)此，技術(shù)措施如果達(dá)到了專利三性的要求，做出了技術(shù)貢獻(xiàn)就可以作為專利權(quán)客體，申請(qǐng)專利的保護(hù)。授權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)該與傳統(tǒng)專利權(quán)范圍等同。這種排他性權(quán)利包括：制造、進(jìn)口、銷售、許諾銷售等，但是科研試驗(yàn)使用和臨時(shí)過境使用不視為侵權(quán)。也就是說除科研、試驗(yàn)外，未經(jīng)許可不得生產(chǎn)、制造、銷售、許諾銷售該技術(shù)措施專利。在這一點(diǎn)上，郭禾教授也認(rèn)為，技術(shù)措施作為一種方案除了作為技術(shù)秘密享有事實(shí)上的保護(hù)外，要想獲得法定權(quán)利只有申請(qǐng)專利這一種途徑。[19]

但是技術(shù)措施的目的重在保護(hù)作品、數(shù)據(jù)庫，限制他人的使用、復(fù)制和訪問，而不僅僅保護(hù)技術(shù)措施本身，并且技術(shù)措施專利保護(hù)的范圍只能是阻止他人破環(huán)、破解，并沒有排除他人的繞過、避開、和反向工程使用。再則，專利申請(qǐng)的時(shí)候，申請(qǐng)人必須公布技術(shù)措施的技術(shù)要素，以便該領(lǐng)域內(nèi)的一般水平的技術(shù)人員可以實(shí)施，這樣侵權(quán)用戶可以很容易的破解和繞過技術(shù)措施，而進(jìn)行非法復(fù)制、訪問。這與保護(hù)技術(shù)措施的主要目的，與技術(shù)措施制作人的期望都背道而馳。正是因?yàn)楝F(xiàn)有的法律不能很好的減少和杜絕版權(quán)侵權(quán)，版權(quán)人才轉(zhuǎn)而尋求技術(shù)措施的保護(hù)，而立法反過來又把技術(shù)措施推向知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，姑且不說法理上是否合適，至少可以認(rèn)定，這種循環(huán)立法解決不了實(shí)際問題。

綜上所述，專利保護(hù)的方式也不能妥善解決技術(shù)措施的法律保護(hù)問題。僅有的好處是一定程度上減少和抑制針對(duì)技術(shù)措施本身的復(fù)制、模仿行為。需要指出的是，技術(shù)措施的專利亦不能阻止他人制作專門的破解程序和軟件。因?yàn)槠平獬绦蚴且粋€(gè)新的程序，技術(shù)措施專利不能排除別的程序的制作和使用。是否可以基于誠實(shí)道德的原則，調(diào)解專利和反專利的關(guān)系，還需深入的探討。

由以上分析可知，技術(shù)措施的定性是一個(gè)比較困難的問題，至今學(xué)界還爭議頗多。筆者認(rèn)為，技術(shù)措施無非是技術(shù)措施使用人控制和管理保護(hù)對(duì)象的一種方式，這種方式的采用無非是禁止他人未經(jīng)許可的復(fù)制、訪問、使用自己的數(shù)據(jù)庫、享有版權(quán)的作品、享有版權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等。這種技術(shù)方案，除了以物質(zhì)方式體現(xiàn)的技術(shù)措施，可以按照物權(quán)處理其包含的權(quán)利外（但是這種權(quán)利是其物質(zhì)性體現(xiàn)出來的，不是其技術(shù)性體現(xiàn)出來的），很難說本身是一種權(quán)利。這種技術(shù)措施不過是使用人對(duì)自身權(quán)利的一種救濟(jì)，把其武斷地界定為一種權(quán)利是絲毫沒有道理的，而且延及到禁止合理使用，更顯得荒謬。公務(wù)員之家

按照民法理論，自立救濟(jì)的方式包含三種：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為。技術(shù)措施則可看作是對(duì)非法使用者的一種正當(dāng)防衛(wèi)。[20]但是這種正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)是對(duì)合法權(quán)利的保護(hù)，如果對(duì)作品保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是對(duì)自身享有著作權(quán)或者經(jīng)過許可享有著作權(quán)的作品保護(hù)，而不能對(duì)處于公共領(lǐng)域的信息正當(dāng)防衛(wèi)。借鑒正當(dāng)防衛(wèi)的理論，技術(shù)措施的防衛(wèi)應(yīng)該是事后防衛(wèi)，而不能主動(dòng)進(jìn)攻，KV300那樣的防衛(wèi)就超越了正當(dāng)防衛(wèi)的層次。[21]但是這種防衛(wèi)只是一種自立救濟(jì)的方式，如果沒有相關(guān)法律的保障，收效甚微，達(dá)不到保護(hù)的目的。為了對(duì)技術(shù)措施提供充分的法律保護(hù)，筆者認(rèn)為這種保護(hù)在性質(zhì)上和不正當(dāng)競爭的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是一樣的，也就是說是一種基于行政管理的行政救濟(jì)，是國家對(duì)著作權(quán)流通市場的一種管理行為，是對(duì)自立救濟(jì)的一種行政確認(rèn)，而不是技術(shù)措施的使用人享有的一種權(quán)利。這與反不正當(dāng)競爭不是競爭者享有的權(quán)利一樣，而是國家對(duì)擾亂市場行為的管制，是管理市場的一種行政職權(quán)。國家基于市場的管理職權(quán)，可以對(duì)破解、規(guī)避和破壞他人技術(shù)措施的商業(yè)行為加以制止、處罰，禁止制造、進(jìn)口、銷售反技術(shù)措施的設(shè)備、方法和程序。給技術(shù)措施使用人造成損失的，技術(shù)措施使用人可以單獨(dú)提出賠償，也可以以行政處罰為依據(jù)，要求責(zé)任人賠償。

但是，這種行政管理行為也是有限度的（正如市場經(jīng)營者不能憑借對(duì)其他經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為的懲處而壟斷市場一樣），這種限制應(yīng)當(dāng)來自于兩個(gè)方面，一是合理使用的限制，技術(shù)措施的使用不應(yīng)當(dāng)影響到傳統(tǒng)著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的情景。另一個(gè)是濫用技術(shù)措施的限制，比如：技術(shù)措施使用者通過技術(shù)措施的規(guī)定限制其他生產(chǎn)者進(jìn)入相關(guān)市場和對(duì)相關(guān)信息的使用。美國審理的Skylink和Static案件就是濫用技術(shù)措施的典型案例。[22]法律禁止規(guī)避技術(shù)措施是為了防止未經(jīng)許可閱讀、欣賞作品或者使用計(jì)算機(jī)軟件，進(jìn)而阻止侵犯版權(quán)的行為，以保證版權(quán)人能從數(shù)字化作品的許可中獲得經(jīng)濟(jì)利益回報(bào)，保證其版權(quán)不受侵犯，而不是讓其阻止其他主體的競爭和公共信息的獲得。技術(shù)措施的立法不能偏失，不能使技術(shù)措施關(guān)系人牟取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

綜上所述，筆者認(rèn)為不應(yīng)把技術(shù)措施定性為版權(quán)、專利權(quán)或者商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》第11條規(guī)定：締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。從這個(gè)規(guī)范的層面上來講，立法制止的僅僅是破壞技術(shù)措施和作品的結(jié)合方式或者技術(shù)措施對(duì)作品的作用方式的行為，并非保護(hù)技術(shù)措施本身。也就是說對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)，不能泛化。僅僅是技術(shù)措施而未與作品相結(jié)合，充其量也只能和一般技術(shù)一樣同等對(duì)待。德國的著作權(quán)法既是如此對(duì)待。

總之，技術(shù)措施不過是使用人用來防衛(wèi)他人未經(jīng)許可的使用、訪問、復(fù)制其管理、控制對(duì)象的一種自力救濟(jì)措施，并不是使用人享有的一種法定權(quán)利。基于當(dāng)前技術(shù)措施使用的廣泛性和盜版的嚴(yán)重性，可以制定專門的技術(shù)措施行政管理法案或者專門條款，用來規(guī)制針對(duì)技術(shù)措施的破壞、規(guī)避行為，規(guī)范著作權(quán)流通市場，促進(jìn)文化繁榮和網(wǎng)絡(luò)空間的健康發(fā)展。

注釋：

[1]WIPOCopyrightTreaty（WCT）和WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty（WPPT）有關(guān)兩個(gè)條約的中文譯文可以參見鄭成思（主編）.知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢（第一卷）[C].北京：中國方正出版社.

[2]這里借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的首次銷售原則，來指產(chǎn)品銷售后技術(shù)措施產(chǎn)品人喪失隊(duì)產(chǎn)品的控制能力。

[3]筆者借鑒了美國著作權(quán)法對(duì)作品構(gòu)成要件的規(guī)定，此要件對(duì)于判斷思想表達(dá)是否構(gòu)成作品，比較全面和準(zhǔn)確。可以參見李明德.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[4]軟件的具體權(quán)利內(nèi)容可以查閱2002年1月施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》相關(guān)規(guī)定。

[5]歐盟《計(jì)算機(jī)實(shí)施發(fā)明的專利保護(hù)指令》第4條界定了軟件專利三性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

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