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論文關(guān)鍵詞：世界貿(mào)易組織；報復(fù)；交叉報復(fù)；缺陷；完善

論文摘要：WTO爭端解決機制中的報復(fù)措施是解決成員間貿(mào)易爭端的最后救濟手段。盡管WTO框架下的報復(fù)制度相較于GATT的有關(guān)規(guī)則有了較大的改進，但十多年的司法實踐證明該制度仍存在諸多缺陷。多哈回合中，成員們提出各種議案以期完善報復(fù)制度，但至今未達成協(xié)議。有必要對這些修改建議進行深入分析，在尊重法理的基礎(chǔ)上，探索不同利益集團都能接受的報復(fù)制度的完善方案。

一、報復(fù)制度在WTO框架下的蛻變

（一）GATT對報復(fù)制度的約束和利用

報復(fù)是一個國家為對一個國際不法行為用自己執(zhí)行法律的辦法取得糾正而作的原為非法的行為。[1]就本質(zhì)而言，報復(fù)手段在傳統(tǒng)國際法上屬于單邊措施，報復(fù)方有權(quán)單方面決定是否實施報復(fù)以及如何實施報復(fù)。而這種單邊性決定了報復(fù)的任意性和武斷性，導(dǎo)致了報復(fù)的濫用。20世紀(jì)30年代，正是由于各國奉行單邊主義作法，競相濫用各種報復(fù)和反報復(fù)手段，在貿(mào)易戰(zhàn)中相互傾軋，使世界陷入報復(fù)和反報復(fù)惡性循環(huán)的泥潭之中，最后將世界拖入戰(zhàn)爭深淵。[2]因此，只有遏制單邊報復(fù)才能發(fā)揮該制度的積極作用。

GATT將報復(fù)納入到多邊體制的管制之下，力圖馴服報復(fù)，促使它發(fā)揮威懾力的積極作用。所以，GATT23條第2款規(guī)定：如締約方全體認(rèn)為情況足夠嚴(yán)重而有理由采取行動，則可授權(quán)一個或多個締約方對任何其他一個或多個締約方中止實施在本協(xié)定項下承擔(dān)的、在這種情況下它們認(rèn)為適當(dāng)?shù)臏p讓或其他義務(wù)。這表明GATT建立的是一種多邊報復(fù)體制。但是，該多邊報復(fù)體制在約束單邊報復(fù)方面存在著明顯的不足：GATT在取消單邊報復(fù)方面態(tài)度含糊；它未能規(guī)定具體明確的多邊報復(fù)規(guī)則和程序，使GATT的報復(fù)制度缺乏可操作性。因此，利用報復(fù)制度的威懾力作用的初衷并未實現(xiàn)。

（二）WTO對報復(fù)制度的顯著改進

由于GATT的報復(fù)制度存在明顯不足，烏拉圭回合達成的《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱DSU）對該制度進行了完善。主要體現(xiàn)在以下方面：第一，DSU對報復(fù)權(quán)的先決條件作出了明確規(guī)定。相對GATT措詞模糊的“情勢足夠嚴(yán)重”而言，DSU授權(quán)報復(fù)的前提為不執(zhí)行DSB建議或裁決且未就補償達成一致?？梢姡珼SU授權(quán)報復(fù)的前提已不再是帶有主觀色彩的判斷，而是客觀實在的程序要求。第二，允許跨部門、跨協(xié)定進行交叉報復(fù)，以增強報復(fù)效果，維護報復(fù)方的利益。第三，DSU采用反向協(xié)商一致的表決方式，使授權(quán)報復(fù)幾乎自動通過，如此確定的報復(fù)無疑對敗訴方有更強的威懾力。第四，根據(jù)DSU的規(guī)定，投訴方提出申請后，DSB根據(jù)請求應(yīng)在合理期限到期后30天內(nèi)作出授權(quán)決定，如果提交仲裁，則應(yīng)在合理期限到期后60天內(nèi)結(jié)束仲裁，以減少DSB拖延的現(xiàn)象發(fā)生。第五，DSU要求有關(guān)成員在實施報復(fù)之前，按第22條的程序確定報復(fù)范圍，并取得DSB的授權(quán)，禁止采取單邊行動，這在一定程度上減少或制約了個別發(fā)達國家通過單邊報復(fù)所帶來的不確定性。第六，DSU第24條規(guī)定了最不發(fā)達成員的特殊程序，若發(fā)現(xiàn)利益的喪失或損害是由于最不發(fā)達成員采取的措施導(dǎo)致的，則投訴方在根據(jù)這些程序請求補償或謀求報復(fù)時，應(yīng)保持適當(dāng)節(jié)制。

由此可見，WTO在一定程度上克服了單邊報復(fù)制度的缺陷，有效地將報復(fù)制度納入到了多邊框架內(nèi)，加強了程序約束，彰顯了其“督促執(zhí)行”的功能，有利于重新恢復(fù)各成員間的權(quán)利義務(wù)平衡，從而完成了該制度質(zhì)的飛躍。

二、WTO報復(fù)制度的缺陷

（一）DSU中報復(fù)制度的規(guī)則設(shè)計的紕漏

1．交叉報復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)問題。第22條第3款規(guī)定，尋求交叉報復(fù)的條件是“如果起訴方認(rèn)為對相同部門或同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效”，這意味著是否“不可行或無效”取決于起訴方的主觀衡量。另一方面，據(jù)第22條第6款的規(guī)定，仲裁人應(yīng)認(rèn)定第22條第3款的原則和程序是否得到遵守，這又表明應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。這兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)邏輯上如何協(xié)調(diào)？而且，標(biāo)準(zhǔn)中“不可行”、“無效”等的用語非常寬泛，有待于在實踐中予以澄清。

2．第21條第5款執(zhí)行異議程序與第22條第2款和該條第6款程序的順序問題。由于這兩個程序啟動條件并不相同，時間上規(guī)定模糊，因此在邏輯上就可能出現(xiàn)三種情形：第一，執(zhí)行異議程序是第22條相關(guān)程序的前置程序。此時第22條賦予起訴方的報復(fù)權(quán)利可能無法實現(xiàn)。根據(jù)第22條第6款，如果爭端雙方未能就補償達成協(xié)議，起訴方可以請求DSB授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，DSB應(yīng)當(dāng)在合理期限結(jié)束后30天內(nèi)給予此等授權(quán)。如果有關(guān)成員反對提議的中止程度，或聲稱第22條第3款的程序和原則未被遵循，則應(yīng)提交仲裁，仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。如果執(zhí)行異議程序在合理期限結(jié)束之后進行，根據(jù)第21條第5款規(guī)定，專家組應(yīng)在此事項提交后90天之內(nèi)完成執(zhí)行異議程序,而此時不僅已超出了30天的授權(quán)報復(fù)期限，而且已超過了60天的仲裁期限，顯然成員無法向DSB要求報復(fù)授權(quán)了。第二，執(zhí)行異議程序并非第22條相關(guān)程序的前置程序。此時，如果起訴方在尋求第22條的補償或報復(fù)時沒有必要經(jīng)過執(zhí)行異議程序，就可能會使執(zhí)行異議程序毫無意義。第22條設(shè)定了授權(quán)報復(fù)的前提條件是“有關(guān)成員未能使被認(rèn)定與有關(guān)協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決”，但該條沒規(guī)定誰認(rèn)定條件是否成立，也并未指向第21條第5款程序，因此起訴方可以單方認(rèn)定授權(quán)條件成就，這顯然與爭端解決的多邊機制的基本原則相違背。第三，兩個程序可以同時進行。此時，兩個程序如何協(xié)調(diào)？在嚴(yán)格遵循時間框架的條件下，根據(jù)第22條，如果有關(guān)成員沒有提起仲裁，DSB應(yīng)該在合理期限結(jié)束后30天作出授權(quán)，而第21條第5款程序下的專家組是在此事項提交其后90天內(nèi)散發(fā)報告，那么有可能存在這樣的邏輯矛盾：在就有關(guān)成員的執(zhí)行措施異議問題做出判斷之前，DSB就已做出了中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)，由此事實上承認(rèn)了有關(guān)成員的執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致。在進行第22條第6款的仲裁程序時也存在著同樣的問題。根據(jù)該款規(guī)定，仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。顯然，第22條的仲裁裁決也可能先于執(zhí)行異議程序?qū)＜医M的報告做出。

3．以合理期限結(jié)束之日作為時限的起算點產(chǎn)生的問題。第22條第6款規(guī)定：如應(yīng)請求，DSB應(yīng)在合理期限結(jié)束后30天內(nèi)給予報復(fù)授權(quán)。如果雙方在20天內(nèi)補償談判未果，則DSB最多只有10天時間作出授權(quán)決定，如果這10天內(nèi)又沒有安排召開DSB會議，那么是否應(yīng)為此專門召開一次DSB會議？另外,如果起訴方在合理期限結(jié)束之日起1個月后才請求授權(quán)報復(fù)，那么DSB是否應(yīng)以授權(quán)期限已過為由而拒絕該請求？答案不得而知。同樣，第22條第6款中，仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成。如果仲裁是在DSB已授權(quán)報復(fù)之后才提起，那么仲裁決定只能在30天內(nèi)做出。從實踐來看，如此短的時間內(nèi)做出決定幾乎是不可能的。如果仲裁是在合理期限結(jié)束之日起60天后才提起，則不管仲裁需要多久都會與第22條第6款不符。

4．報復(fù)終止程序產(chǎn)生的問題。第22條第8款規(guī)定的報復(fù)終止條件中的“措施已取消”或“提供了解決辦法”完全基于主觀判斷，很可能會引起爭議，而對于這種分歧DSU卻并沒規(guī)定解決程序。

（二）DSU中報復(fù)制度的價值取向的迷失

1．報復(fù)制度違背了實質(zhì)公平原則。盡管報復(fù)制度在形式上對發(fā)達成員和發(fā)展中成員而言是公平的，但由于政治和經(jīng)濟實力是執(zhí)行階段和迫使對方遵守WTO法的關(guān)鍵因素，作為弱小伙伴的發(fā)展中國家因此而處于雙重不利之中：如果他們在有利于發(fā)達國家的DSB裁決中有所遲疑，將面對強大發(fā)達國家的制裁和壓力；反過來說，如果勝訴的是發(fā)展中國家，他們又幾乎無法對不愿履行的發(fā)達國家施加足夠的壓力或進行報復(fù)。[4]在這種背景下的“形式正義”，不僅難以保障發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的爭端得到公平合理的解決，在某些情況下，甚至有可能成為片面約束發(fā)展中國家的“枷鎖”，使這些國家承擔(dān)更加不利的后果。[5]報復(fù)制度在某種程度上淪為發(fā)達成員有效迫使發(fā)展中成員讓步的工具，實質(zhì)上是不公平的。

2．報復(fù)制度違背了自由貿(mào)易原則。國際金融協(xié)會咨詢委員會曾指出，“報復(fù)有悖于WTO的宗旨，制裁將增加貿(mào)易限制，將產(chǎn)生和擴大專注于維持貿(mào)易限制的集團勢力，而國內(nèi)對誰將受益于此種保護的爭論將削弱對開放的貿(mào)易安排的支持?！盵6]因為，報復(fù)產(chǎn)品清單是國內(nèi)各種政治、經(jīng)濟力量相互競爭、平衡的結(jié)果，國內(nèi)的保護勢力將利用報復(fù)機制，千方百計尋求外國政府的所謂“違反WTO協(xié)議”的措施，以期能夠得到WTO的報復(fù)授權(quán)進而取得保護利益。而報復(fù)的后果通常是兩敗俱傷，這樣，貿(mào)易自由化進程在某些國內(nèi)貿(mào)易保護主義設(shè)置的“嚴(yán)格”規(guī)則限制之下會困難重重，國際貿(mào)易自由化的夢想依然遙不可及。

3．報復(fù)制度違背了權(quán)利義務(wù)平衡的原則。盡管DSU第22條規(guī)定報復(fù)水平應(yīng)當(dāng)與成員所遭受的“利益抵消與損害相當(dāng)”，但它并未規(guī)定計算利益喪失或減損水平的起止時間，而該制度的初衷是“督促執(zhí)行”，以重新實現(xiàn)各成員間的權(quán)利義務(wù)平衡，所以，報復(fù)通常被認(rèn)為不具有追溯力。這意味著，盡管有關(guān)成員的措施已被確認(rèn)為違法，但勝訴方在合理期限前所受的損失仍然得不到補救。這樣，敗訴方很可能選擇違反協(xié)定，拖延爭端解決的時間，從而謀求不正當(dāng)利益，報復(fù)不能使?fàn)幎朔降年P(guān)系恢復(fù)到協(xié)定得以良好執(zhí)行時的權(quán)利義務(wù)平衡的狀態(tài)。

4．報復(fù)制度可能殃及無辜，有違正義原則。對被報復(fù)成員而言，交叉報復(fù)措施針對的往往是其境內(nèi)的無辜產(chǎn)業(yè)或企業(yè)，而真正的侵害者卻可能并未受到懲罰。對實施報復(fù)的成員而言，他們一般會選擇對被報復(fù)成員“殺傷性”較強的產(chǎn)業(yè)實施報復(fù)以達到促進執(zhí)行的目標(biāo)，因此報復(fù)并沒有維護受損害的人，WTO忽視了申訴產(chǎn)業(yè)利益的保護。同時，對于實施報復(fù)成員的消費者而言，他們不得不為替代產(chǎn)品支付更高的價款。所以，報復(fù)制度可能會使侵害者逃脫應(yīng)有的制裁，而由受害者或無辜者承擔(dān)損失。

三、多哈回合中有關(guān)報復(fù)制度的改進提案

雖然報復(fù)制度的缺陷使它飽受批評，但其作為爭端解決的最后救濟方法所發(fā)揮的威懾力作用還是其它制度無法取代的。所以，多哈回合中，絕大多數(shù)成員認(rèn)為不必摒棄報復(fù)制度，而是提出各種方案進行改進和澄清。

（一）集體報復(fù)

非洲集團和最不發(fā)達成員（LDC）集團提出修改第22條第6款的提案，核心是增加發(fā)展中成員的報復(fù)能力。如LDC集團提議，在最不發(fā)達成員對發(fā)達成員提起案件時，DSB應(yīng)授權(quán)所有成員中止減讓或其它義務(wù)，以保證及時有效地執(zhí)行裁決；中止減讓的水平由仲裁決定，應(yīng)包括合理期待利益并足以促使被裁定為不符的措施撤回。但美國、歐盟等認(rèn)為授權(quán)全體成員報復(fù)是不切實際、不可行的。從主持談判的貿(mào)易談判委員會爭端解決機構(gòu)特別會議的討論情況看，集體報復(fù)雖然能有效增強發(fā)展中成員的報復(fù)能力，但問題很多。比如，集體報復(fù)會與WTO法的確定性和預(yù)見性原則相違背；允許哪些成員參與報復(fù)、每個參加者的報復(fù)程度如何劃分、參加者是否必須實施報復(fù)、是否允許交叉報復(fù)等問題，都缺乏可操作性。

（二）報復(fù)權(quán)的轉(zhuǎn)讓

墨西哥主張，報復(fù)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給一個或多個成員，比如墨西哥由于報復(fù)能力較弱，可將報復(fù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給日本，只須得到DSB批準(zhǔn)。這個提議受到了多數(shù)成員的質(zhì)疑。雖然提議本意是讓違反規(guī)則的成員受到報復(fù)，但這種轉(zhuǎn)讓不僅沒有法理依據(jù)，操作性不強，而且可能產(chǎn)生一些預(yù)料不到的問題，例如政治問題等。所以，這個建議沒有得到多數(shù)成員的支持。（三）改變授權(quán)報復(fù)的階梯式程序

墨西哥的提案是刪除第22條第3款的規(guī)定，認(rèn)為受到損失的成員有權(quán)中止任何部門的減讓，不管是發(fā)展中成員還是發(fā)達成員，只要中止減讓的水平與利益喪失或減損水平一致。印度的提案則強調(diào)是在發(fā)展中成員訴發(fā)達成員時，發(fā)展中成員可尋求中止所有協(xié)議和部門下的減讓。美國認(rèn)為，據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定同樣可以進行跨部門的中止減讓，沒有修改的必要；日本則僅對發(fā)展中成員可以尋求中止所有協(xié)議和部門下的減讓表示關(guān)注。[6]印度的提案簡化了發(fā)展中成員尋求報復(fù)的程序，對發(fā)展中成員無疑是有益的，但能否為發(fā)達成員接受還不可知。

（四）計算利益喪失或減損水平的起算時間

DSU未規(guī)定計算利益喪失或減損水平的開始時間，導(dǎo)致了法律模糊性。歐共體認(rèn)為由仲裁員綜合考慮多方情況，一個具體標(biāo)準(zhǔn)不一定適用于所有的爭端；墨西哥的提案提供了起始時間的三種選擇：不符的措施采取時、要求磋商時、請求設(shè)立專家組時；日本也主張計算方法具有溯及力；挪威認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)實施起來可能不現(xiàn)實。對此問題，成員們依然達不成協(xié)議。

四、完善WTO的報復(fù)制度的建議

多哈回合中，DSU的談判也涉及利益之爭，而且這種爭奪還要在一定的法律理論和邏輯架構(gòu)上進行才能成功，所以談判進程非常緩慢。所以，我們在提出修改DSU的建議時，既要尊重法理，也要兼顧各成員的利益需求。

（一）厘清第21條第5款執(zhí)行異議程序與第22條有關(guān)程序的順序

應(yīng)該厘清這兩個程序的邏輯關(guān)系，增強可操作性。建議在第21條第5款中明確規(guī)定，如果爭端當(dāng)事方就執(zhí)行措施存在爭議，在起訴方請求補償談判和中止減讓之前，應(yīng)當(dāng)首先援引該條的執(zhí)行異議程序。在第22條第2款中，強調(diào)經(jīng)過第21條第5款的仲裁程序后，有關(guān)成員仍被認(rèn)為不能使與有關(guān)協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決，則如收到提起爭端解決一方的請求，該成員應(yīng)與起訴方進行補償談判。如果起訴方?jīng)]有提出補償談判的請求，則他可以在仲裁裁決作出之日起20天內(nèi)提請報復(fù)的授權(quán)，DSB應(yīng)當(dāng)在收到報復(fù)請求的10天內(nèi)決定是否授權(quán)報復(fù)。如此規(guī)定，使得第21條第5款的執(zhí)行異議程序成為DSU報復(fù)程序的先行程序和必經(jīng)程序，而補償仍然是自愿程序。這樣，各程序的適用順序非常清晰，而且相較于現(xiàn)行規(guī)定，也沒有延長程序的時限。相反，在雙方?jīng)]有談判意向時，直接進入報復(fù)程序可能會縮短時間。

（二）修改幾個起算點

1．第22條規(guī)定的時限的起算點都是合理期限結(jié)束之日，其缺陷在于使某些程序形同虛設(shè)，不可能實現(xiàn)。建議將第22條第2款修改為“如在起訴方提出補償談判請求之日起20天內(nèi)未能議定令人滿意的補償，則援引爭端解決程序的任何一方可向DSB請求授權(quán)中止對有關(guān)成員實施適用協(xié)定項下的減讓或其他義務(wù)?！钡?2條第6款修改為“如發(fā)生第2款所述情況，則應(yīng)請求，DSB應(yīng)在起訴方提出報復(fù)請求之日起10天內(nèi)，給予中止減讓或其他義務(wù)的授權(quán)，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致決定拒絕該請求。但是，如有關(guān)成員反對提議的中止程度，或聲稱在一起訴方提出請求根據(jù)第3款（b）項或（C）項授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)時，第3款所列原則和程序未得到遵守，則該事項應(yīng)提交仲裁。如原專家組成員仍可請到，則此類仲裁應(yīng)由原專家組作出，或由經(jīng)總干事任命的仲裁人作出，仲裁應(yīng)在提交仲裁之日起60天內(nèi)完成。減讓或其他義務(wù)不得在仲裁過程中予以中止。”

2．為了能真正實現(xiàn)中止減讓的程度與“利益抵消與損害相當(dāng)”，從而通過報復(fù)制度盡可能地維護成員在WTO各協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)的平衡，建議在第22條第7款中為利益喪失或減損水平的確定設(shè)立溯及力原則。綜合考慮各方的利益需求，計算損失的起算點可追溯到專家小組設(shè)立之日。

（三）完善報復(fù)終止程序

由于第22條第8款并未明確解釋如何構(gòu)成一個“解決辦法”或相關(guān)措施“已經(jīng)被取消”，所以，有必要另增加一個條款完善報復(fù)終止程序，表述如下：如果有關(guān)成員自認(rèn)為已取消與適用協(xié)定不一致的措施，或?qū)鎲适Щ驕p損已提供解決辦法，而起訴方并不認(rèn)同，那么，有關(guān)成員可以訴諸第22條第6款和第7款的報復(fù)異議程序，由仲裁人做出裁決。DSB應(yīng)當(dāng)在裁決做出之日起10天召開會議：如果裁決認(rèn)定有關(guān)成員已經(jīng)采用了與適用協(xié)定相一致的執(zhí)行措施或?qū)鎲适Ш蜏p損已提供了解決辦法，則DSB應(yīng)該撤回授權(quán)；反之，DSB應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)成員對起訴方進行補償。補償?shù)某潭认喈?dāng)于在中止減讓或其他義務(wù)期間造成的利益喪失或減損程度的2到3倍，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致拒絕。此處之所以引入懲罰性報復(fù)，主要是為了增加敗訴成本，避免成員濫用該程序，使各成員盡快回到貿(mào)易自由化的進程中。

（四）注重對發(fā)展中成員的特殊考慮

為了不讓報復(fù)制度淪為發(fā)達成員損害發(fā)展中成員的合法工具，應(yīng)當(dāng)為發(fā)展中成員設(shè)計特殊的報復(fù)制度。建議做出如下構(gòu)想：[7]首先，允許發(fā)展中成員要求對發(fā)達成員進行報復(fù)授權(quán)時，能夠直接選擇報復(fù)的具體部門，而沒有必要遵循第22條第3款的先后順序，不須證明“相同部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效”或“對同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，且情況足以嚴(yán)重”,即可進行交叉報復(fù)。這一方面避免了發(fā)展中成員在舉證上的沉重負(fù)擔(dān)，另一方面，也有利于發(fā)展中成員選擇對其影響最小產(chǎn)業(yè)進行報復(fù)，將采取報復(fù)措施帶來的危害降到最低。其次，中止減讓或其他義務(wù)的程度可以是利益喪失或減損程度的2-3倍。如果僅將報復(fù)程度限定在利益的喪失或減損程度的話，那么可能對發(fā)達成員無關(guān)痛癢，不會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，達不到報復(fù)的目的，因此應(yīng)當(dāng)提高發(fā)展中成員的報復(fù)水平。這并非試圖改變WTO體制維持成員間權(quán)利和義務(wù)平衡的基本精神，而是考慮到發(fā)達成員采取與WTO不一致的措施對經(jīng)濟實力相對弱小的發(fā)展中成員帶來更大的經(jīng)濟壓力，在一定程度上也能保證發(fā)展中成員運用報復(fù)手段的效應(yīng)，而將發(fā)展中成員中止減讓或其他義務(wù)的程度限定在利益喪失或減損程度的2-3倍是比較合適的。只有這樣，才能實現(xiàn)實質(zhì)公平。

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[7]鄭小敏.論WTO的貿(mào)易報復(fù)制度[J].浙江社會科學(xué),2004,(6).