導(dǎo)語：制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪路徑選擇一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：大數(shù)據(jù)促成了一次重大的時代轉(zhuǎn)型，改變了我們的價值體系、知識體系和生活生產(chǎn)方式。中國的刑法學(xué)也面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，尤為突出的是數(shù)據(jù)時代產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，其自身的價值屬性增加了網(wǎng)絡(luò)空間受到侵害的刑事風(fēng)險(xiǎn)，對傳統(tǒng)刑法網(wǎng)絡(luò)犯罪與計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)范體系造成了嚴(yán)重沖擊，這就使得在風(fēng)險(xiǎn)刑法的思維引導(dǎo)下，對數(shù)據(jù)時代制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的路徑作出選擇顯得尤為重要，以充分增強(qiáng)刑法在數(shù)據(jù)時代的生命力。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)時代；網(wǎng)絡(luò)空間犯罪；路徑選擇

一、兩種路徑選擇

（一）路徑一：網(wǎng)絡(luò)空間立法。我國現(xiàn)行刑法中與制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名相關(guān)的共有四個條文，涉及8個罪名，分別為二百八十五條、二百八十六條、二百八十六條之一、二百八十七條、二百八十七條之一和之二規(guī)定的：（1）非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；（2）非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；（3）非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；（4）提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；（5）破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；（6）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；（7）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；（8）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。其中，前五個罪名主要制裁的是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象、犯罪工具的傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪，而后三個罪名是2015年頒布的《刑法修正案九》增設(shè)的，體現(xiàn)了刑法對網(wǎng)絡(luò)空間秩序的高度關(guān)注?？梢哉f，《刑法修正案九》順應(yīng)了數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展要求，將刑法調(diào)整的范圍擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間，這是刑事法律懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的一大進(jìn)步，但是目前我國刑法沒有單獨(dú)的罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，面對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪手段的多樣化，以及網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)的新事物，我國現(xiàn)有的刑法罪名不足以回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的危害。大數(shù)據(jù)，大挑戰(zhàn)，為司法實(shí)踐提供了切實(shí)可行的操作方法。貫徹網(wǎng)絡(luò)安全法的有關(guān)精神，擴(kuò)大立法范圍，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪罪名，防止漏罪出現(xiàn)，是制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪可選擇的路徑之一。我國現(xiàn)有刑法對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的規(guī)制僅見于擾亂公共秩序罪一節(jié)，這樣的規(guī)定明顯不夠全面，也不足以制裁數(shù)據(jù)時代復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大立法范圍，單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的罪名。這有其迫切性和必要性，具體步驟如下：（1）將網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名集中化，對網(wǎng)絡(luò)犯罪專章規(guī)定、集中化設(shè)置、體系化整合；（2）網(wǎng)絡(luò)犯罪類型化，將網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名類型化為主觀惡性較重的網(wǎng)絡(luò)犯罪與普通網(wǎng)絡(luò)犯罪，并在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步劃分，這不僅是現(xiàn)代各國的通行做法，也符合當(dāng)代世界刑法發(fā)展的潮流；（3）將網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名階梯化，在集中化、類型化整合的基礎(chǔ)上，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪從定罪階段到量刑階段進(jìn)行階梯化排列，對不同類型網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名進(jìn)行歸納整理，區(qū)分主觀惡性與社會危害性較重的網(wǎng)絡(luò)犯罪和主觀惡性較輕與社會危害性輕的網(wǎng)絡(luò)犯罪，并設(shè)置分級、階梯化的規(guī)定，體現(xiàn)一定的幅度，然后在此基礎(chǔ)上再對各類網(wǎng)絡(luò)犯罪做出量刑上的階梯化排列。根據(jù)上述三點(diǎn)立法思維，可將我國現(xiàn)有的及今后增設(shè)的網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)計(jì)為：（1）網(wǎng)上危害國家安全犯罪；（2）網(wǎng)上危害公共安全犯罪；（3）網(wǎng)上破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪；（4）網(wǎng)上侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪；（5）網(wǎng)上侵犯人身權(quán)利犯罪；（6）網(wǎng)上擾亂社會秩序犯罪。打造一個全新的用于網(wǎng)絡(luò)社會的罪名體系，使罪名設(shè)置逐步由“系統(tǒng)、軟件思維”轉(zhuǎn)向“網(wǎng)絡(luò)思維”，安全防護(hù)由“數(shù)據(jù)思維”轉(zhuǎn)向“空間思維”，逐漸與數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間變遷相契合，抵御數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)厲打擊侵害網(wǎng)絡(luò)空間法益的犯罪行為。完善立法，增設(shè)制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪罪名是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的路徑之一，但網(wǎng)絡(luò)空間立法不是簡單的事情，立法模式還直接影響著網(wǎng)民生活、網(wǎng)絡(luò)空間建設(shè)和國家法治建設(shè)。為此，網(wǎng)絡(luò)空間立法既要考慮法治建設(shè)問題，又要考慮網(wǎng)民權(quán)益問題［1］（P47）。（二）路徑二：擴(kuò)大解釋現(xiàn)有刑法分則條文。擴(kuò)大解釋刑法分則條文，使現(xiàn)行的條文體系和罪名體系適用于網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，以充分增強(qiáng)我國刑法在數(shù)據(jù)時代的生命力和適用的可能性及延續(xù)性。2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）明確將“賭博網(wǎng)站”與現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際的場地（物理場地），即“虛擬賭博網(wǎng)站”與“物理場地”同作為賭博場地；2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》則明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)秩序具有公共場所、公共秩序的屬性，這兩個解釋的基本方向就是將現(xiàn)實(shí)的物理空間擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間，進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。中國政法大學(xué)于志剛教授認(rèn)為，對“公共秩序”“公共安全”“財(cái)產(chǎn)”等關(guān)鍵詞內(nèi)涵和外延的解釋往往會影響對特定罪名的選擇和適用，甚至有可能成為確定罪與非罪、此罪與彼罪的基本依據(jù)。因此，如何解釋這些“關(guān)鍵詞”就成為決定傳統(tǒng)刑法的罪名體系能否延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)鍵［2］。數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間犯罪映射出的“場所”（包括公共秩序、公共安全、財(cái)產(chǎn)）是傳統(tǒng)犯罪的延伸，將現(xiàn)有的刑法分則條文作擴(kuò)大解釋可以滿足網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，使傳統(tǒng)刑法中諸如“公共秩序”“公共安全”“財(cái)產(chǎn)”“個人信息”“他人信件”等刑法所保護(hù)的對象在適用于網(wǎng)絡(luò)空間犯罪時能夠被民眾所接受，且不違背民眾的預(yù)測可能性，從而在觀念上達(dá)成共識，使生活現(xiàn)實(shí)與法律術(shù)語在語言表達(dá)上實(shí)現(xiàn)一致，最終使擴(kuò)大解釋的現(xiàn)有刑法分則條文在現(xiàn)實(shí)社會與網(wǎng)絡(luò)空間有效地貫通。擴(kuò)大解釋現(xiàn)有刑法分則條文是制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的路徑選擇之一，但解釋應(yīng)抓住重點(diǎn)，不能全覆蓋，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本類型劃分定位指向方向，重點(diǎn)關(guān)注某一網(wǎng)絡(luò)犯罪類型的代表性刑法保護(hù)的對象，并逐步推進(jìn)產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會、成熟于工業(yè)社會的刑法條文和罪名體系［3］（P51）能通過對刑法保護(hù)對象的擴(kuò)大解釋而得以在數(shù)據(jù)時代準(zhǔn)確、有效地適用。

二、兩種路徑之評析

網(wǎng)絡(luò)空間治理是國家治理體系和國家治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。針對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪制裁力度的不足，兩種路徑到底哪一種才是適合我國國情的，是我國刑法應(yīng)該選擇的，能有效制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的路徑呢？網(wǎng)絡(luò)空間不是法外空間，所以其無疑應(yīng)適用我國現(xiàn)行刑法，但網(wǎng)絡(luò)空間畢竟又不同于現(xiàn)實(shí)空間，其具有不同于現(xiàn)實(shí)空間的構(gòu)造與利益。因此，如何識別和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間中的法益是一個很值得思考的問題［4］，以便找到適合的路徑回應(yīng)司法實(shí)踐難題，解決我國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪問題，推動網(wǎng)絡(luò)空間法治化，建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國。（一）路徑一評析。網(wǎng)絡(luò)空間立法能夠及時適應(yīng)現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)空間犯罪問題，適應(yīng)現(xiàn)階段的刑事政策，有利于打擊犯罪，保證網(wǎng)絡(luò)空間犯罪制裁有法可依，從而實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的制度化、法律化，主動適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)法律的空白，以網(wǎng)絡(luò)空間立法回應(yīng)社會關(guān)切，向民眾傳遞政府維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，確保社會安全的信號。但從以往的實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法欠缺實(shí)質(zhì)效果，網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名在我國司法實(shí)務(wù)中的適用情況很不樂觀，1997年至今，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的使用率極低。所以，一味地進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)立法會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的擴(kuò)大，從而產(chǎn)生由網(wǎng)絡(luò)空間風(fēng)險(xiǎn)引起的象征性立法對刑法功能的損害。東南大學(xué)的劉艷紅教授認(rèn)為象征性立法對刑法功能的損害有三點(diǎn)：（1）象征性刑事立法服務(wù)于安全的目的損害了刑法的法益保護(hù)功能；（2）象征性刑事立法因謙抑不足而損害法的人權(quán)保障功能；（3）象征性刑事立法因執(zhí)行不足損害了刑法的實(shí)用主義功能［5］。筆者認(rèn)為，劉艷紅教授的觀點(diǎn)非常正確，在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展初期“匆忙出臺”的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)則通常不成體系，流于形式，無法產(chǎn)生實(shí)效，如立法層次較低、宣言性的東西較多、內(nèi)容尚未形成體系，甚至可能會給社會帶來非常嚴(yán)重的負(fù)面影響。（二）路徑二評析。擴(kuò)大解釋作為一種解釋方法，雖然具有較強(qiáng)的維護(hù)刑法適應(yīng)性的功能，但也面臨著違背罪刑法定原則、超出國民的預(yù)測可能性、侵犯國民自由的風(fēng)險(xiǎn)［6］（P95）。在中國現(xiàn)行的刑事法治條件下是否應(yīng)該對現(xiàn)有刑法分則條文做擴(kuò)大解釋去適應(yīng)數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間犯罪問題，應(yīng)該從擴(kuò)大解釋本身去探究，刑法學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)。持否定說者認(rèn)為，刑法不能進(jìn)行擴(kuò)大解釋。因?yàn)閿U(kuò)大解釋是對刑法規(guī)定的內(nèi)容范圍擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大范圍的內(nèi)容不是刑法規(guī)定的內(nèi)容。因此，最高司法機(jī)關(guān)不能對刑法規(guī)定的原本內(nèi)容作擴(kuò)大的司法解釋［7］。也有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋只能對法律條文作限定性的解釋，不能對法律條文的含義作擴(kuò)大范圍的解釋，對法律條文含義作擴(kuò)大范圍的解釋，是一種造法行為，它違背了立法權(quán)與司法權(quán)分離的基本原則［8］。所以按照否定說，不可以對現(xiàn)有刑法分則條文做擴(kuò)大解釋去適應(yīng)數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間犯罪問題。持肯定說者認(rèn)為，刑法能進(jìn)行擴(kuò)大解釋，具體又包括以下幾種觀點(diǎn)。（1）法官適用刑法解釋必須遵循立法原意，這是法律適用的原則要求，但也不否認(rèn)，在少數(shù)情況下，如果立法原意明顯存在缺陷或難以適應(yīng)社會需要時，法官可以對立法原意進(jìn)行擴(kuò)大解釋［9］（P17-18）［10］；（2）原則上講擴(kuò)大解釋不是嚴(yán)格解釋，法官有義務(wù)嚴(yán)格禁止不利于被告人規(guī)定的擴(kuò)大解釋，但對于有利于被告人的規(guī)定，根據(jù)有利于被告原則，法官可以做出寬松的、擴(kuò)大的解釋［11］；（3）禁止擴(kuò)大解釋是不現(xiàn)實(shí)的，其實(shí)質(zhì)上是對絕對罪刑法定主義的又一個翻版，只要能堅(jiān)持自律原則和可預(yù)測原則，擴(kuò)大解釋是有現(xiàn)實(shí)意義的［12］。所以按照肯定說，可以對現(xiàn)有刑法分則條文做擴(kuò)大解釋去適應(yīng)數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)空間犯罪問題，但不能機(jī)械地適用罪行法定原則，應(yīng)通過解釋發(fā)揮刑法的靈活性和適應(yīng)性。（三）我國制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪應(yīng)選擇的路徑。上述兩種路徑各有其合理與不合理之處，基于我國目前的刑事法治現(xiàn)狀，我國應(yīng)該選擇哪種路徑，就筆者而言更傾向于路徑二，即擴(kuò)大解釋現(xiàn)有刑法分則條文。理由在于現(xiàn)行刑法分則條文經(jīng)過十個《刑法修正案》，不斷調(diào)整與完善，截至目前我國總共有469個罪名和452個條文，共涉及10個種類，包括（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪；（4）侵犯公民人生權(quán)利、民主權(quán)利罪；（5）侵犯財(cái)產(chǎn)罪；（6）妨害社會管理秩序罪；（7）貪污賄賂犯罪；（8）瀆職罪；（9）危害國防利益罪；（10）違反軍人職責(zé)罪。無論是刑法條文數(shù)量還是罪名種類，對數(shù)據(jù)時代出現(xiàn)的網(wǎng)上危害國家安全犯罪、網(wǎng)上危害公共安全犯罪、網(wǎng)上破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、網(wǎng)上侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪、網(wǎng)上侵犯人身權(quán)利犯罪、網(wǎng)上擾亂社會秩序犯罪等侵害不同網(wǎng)絡(luò)空間法益的犯罪問題，完全可以通過擴(kuò)大解釋現(xiàn)有刑法分則條文進(jìn)行制裁，不必再進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)空間立法。近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪持續(xù)上升，約以每年30%的速度增長，但網(wǎng)絡(luò)罪名在司法實(shí)務(wù)中的適用率極低，被尋性滋事罪，編造、傳播虛假信息罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，非法吸收公眾存款罪，非法集資罪等罪名所取代，使得被寄予厚望的刑事法安全體系在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全中發(fā)揮的作用并不明顯。法律得不到適用就等于沒有法律，對法律權(quán)威性無疑是一種折損，所以通過擴(kuò)大解釋去釋放現(xiàn)有刑法分則條文還未用盡的“內(nèi)存”，讓現(xiàn)有刑法分則條文繼續(xù)發(fā)揮作用滿足網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)時代制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪是有據(jù)可循的。通過時代性的擴(kuò)大解釋去拉長分則條文的打擊半徑，讓整個刑法分則條文體系和罪名既正常使用于現(xiàn)實(shí)社會，也能夠延伸用于網(wǎng)絡(luò)社會，似乎成為了唯一的選擇［13］。也有學(xué)者認(rèn)為，回顧網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法回應(yīng)歷程，我國刑法的立法指向主要以增設(shè)罪名以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的反應(yīng)模式為主，這在以往的網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具、犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪階段是一條切實(shí)可行的路徑選擇，但在數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間后，通過擴(kuò)大解釋補(bǔ)充罪名體系去適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間，不失為一條可選性較高的路徑，對嚴(yán)密法網(wǎng)也具有積極意義［14］。無論是路徑一還是路徑二都是數(shù)據(jù)時代制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的方法，但是路徑二較路徑一更有效，如果采用路徑一，即網(wǎng)絡(luò)空間立法，不僅會導(dǎo)致我國刑法罪名膨脹以至于損害刑法應(yīng)有的功能，而且會產(chǎn)生很多新的罪名，立而不用成為“僵尸罪名”，進(jìn)而折損其刑法應(yīng)有的權(quán)威性，同時，這些罪名的存在主要是發(fā)揮宣誓作用，與社會實(shí)際需要相脫離，不能解決現(xiàn)實(shí)問題，沒有實(shí)質(zhì)意義；如果采用路徑二，即擴(kuò)大解釋現(xiàn)有刑法分則條文，不僅能抑制數(shù)據(jù)時代由于網(wǎng)絡(luò)空間風(fēng)險(xiǎn)引起的不必要的象征性立法，而且可使傳統(tǒng)刑法分則條文體系和罪名煥發(fā)新的生命力，防止出現(xiàn)僵尸條文和罪名，使立而不用的刑法分則條文重?zé)ㄉ鷻C(jī)，發(fā)揮起應(yīng)有的作用。制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，并不僅僅是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)資源信息本身具有重要的價值，更因?yàn)樗鼈儽澈箅[含著人與人之間的利益關(guān)系，關(guān)系國家安全，沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全，所以要選擇最科學(xué)的制裁路徑。

三、結(jié)語

隨著數(shù)據(jù)時代的全面來臨，網(wǎng)絡(luò)空間犯罪逐步表現(xiàn)出“烽火狼煙四起”的高發(fā)態(tài)勢。數(shù)據(jù)時代對法律的影響是全方位的，拓寬了法律的調(diào)整范圍，使得中國刑法面臨著嚴(yán)峻的時代挑戰(zhàn)，制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪愈發(fā)具有必要性和迫切性。中國刑法必須承擔(dān)起制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的時代使命，對數(shù)據(jù)時代制裁網(wǎng)絡(luò)空間犯罪作出更有效的路徑選擇，擴(kuò)大解釋現(xiàn)有刑法分則條文去適應(yīng)變幻莫測的網(wǎng)絡(luò)空間，全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，為建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國掃清障礙。

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作者:楊風(fēng)龍 呂元霞 單位:甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院