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[論文關(guān)鍵詞]法治傳統(tǒng)法律文化借鑒

[論文摘要]推進(jìn)中國(guó)法治進(jìn)程，不僅需要學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，也要重視對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的揚(yáng)棄。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向、內(nèi)容和形式方面都蘊(yùn)含著現(xiàn)代法治的資源。

如何設(shè)計(jì)和建設(shè)當(dāng)代中國(guó)的法治大廈，無(wú)疑是一個(gè)政府和民眾都非常關(guān)注的問(wèn)題。達(dá)成共識(shí)的一點(diǎn)是必須要學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)楸M管各個(gè)國(guó)家法律產(chǎn)生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當(dāng)代美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所說(shuō):“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會(huì)秩序會(huì)因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不則呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無(wú)視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序?！雹俚拇_，學(xué)習(xí)和借鑒是非常必要的，但似乎另一點(diǎn)沒(méi)有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中吸收養(yǎng)分。筆者認(rèn)為，建設(shè)當(dāng)代中國(guó)的法治社會(huì)，要充分吸取中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的合理因素，這不僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化已內(nèi)化為民族精神和民族心理的一部分，而且無(wú)論在思想層面，還是在制度層面，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價(jià)值取向上，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀具有借鑒價(jià)值

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學(xué)家“萬(wàn)物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國(guó)古代思想史的全過(guò)程。《中庸》說(shuō):“唯天下至誠(chéng)，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣?！边@種整體思維方式對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的價(jià)值取向和運(yùn)轉(zhuǎn)模式都產(chǎn)生了深刻的影響。中國(guó)傳統(tǒng)法律的運(yùn)作模式是，實(shí)現(xiàn)太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂(lè)政刑”交相使用才是合理可行的選擇?！抖Y記·樂(lè)記》稱:“禮以道其志，樂(lè)以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂(lè)、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也?！薄端鍟贩Q:“夫?yàn)閲?guó)之體有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰?！雹诤髞?lái)，白居易，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說(shuō):“禮樂(lè)者，政刑之本;刑政者，禮樂(lè)之輔?！雹邸暗露Y政刑四者，王道之治理之具也?！雹芸梢钥闯?，在中國(guó)古代思想家的眼中，禮、樂(lè)、政、刑各有其功能和作用，禮樂(lè)啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運(yùn)動(dòng)的、系統(tǒng)的整體，從而使自然、社會(huì)、人生得以和諧，法律的作用得到充分發(fā)揮。在價(jià)值取向上，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“集體本位”。中國(guó)古代以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國(guó)家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國(guó)家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來(lái)規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)。

不可否認(rèn)，這種系統(tǒng)的法律價(jià)值觀一定程度上導(dǎo)致了人倫道德對(duì)法的精神的閹割和整體性對(duì)個(gè)體性的淹沒(méi)。但蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國(guó)和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)的法治進(jìn)程仍有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過(guò)程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各要素及其整體與社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒(méi)有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過(guò)自新，導(dǎo)人向善。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國(guó)法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國(guó)家和政府自覺(jué)地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾的廣泛參與，使依法治國(guó)擁有牢固的社會(huì)群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和動(dòng)力來(lái)源。其四，當(dāng)前在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家時(shí)，至少在一段時(shí)間內(nèi)仍須把社會(huì)的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與自由?，F(xiàn)代法治已形成了一套普適性的價(jià)值體系，包括正義、安全、權(quán)利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現(xiàn)這套價(jià)值體系的具體內(nèi)容卻可以有所不同。中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)具有獨(dú)特性，中國(guó)的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實(shí)現(xiàn)的首要價(jià)值不是別的，而是社會(huì)秩序。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的國(guó)情，傳統(tǒng)的群體本位的價(jià)值取向和心理慣性的影響，以及體現(xiàn)這種價(jià)值取向的習(xí)慣法或民間法在調(diào)整社會(huì)生活中的作用，都要求我們?cè)谕七M(jìn)法治的進(jìn)程中，不能一味地追究排他性的個(gè)人本位，而是要同時(shí)高度重視社會(huì)的秩序和安全，以保障社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

二、在法律內(nèi)容上，道德滲透于法律的傳統(tǒng)具有借鑒價(jià)值

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要特征是“德禮融于法”。自西漢儒家思想被確立為國(guó)家的統(tǒng)治思想，中國(guó)社會(huì)便開始了道德法律化與法律道德化的交融發(fā)展過(guò)程，至唐，這種融合達(dá)到成熟化，儒家的倫理道德學(xué)說(shuō)不僅是封建立法和司法的指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ)，而且也是封建法律的主要內(nèi)容，從而形成了中國(guó)特有的法律與道德密切結(jié)合的倫理法特色。封建法律的代表唐律“一準(zhǔn)乎禮”，德禮是唐律的靈魂，唐律是德禮的法律表現(xiàn)，體現(xiàn)德禮的法律條文隨處可見(jiàn)。正如《唐律疏議·名例》所說(shuō):“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也。”雖然這種倫理法對(duì)法律的獨(dú)立發(fā)展和法律作用的充分發(fā)揮有著負(fù)面影響，但其在中國(guó)歷史上所發(fā)揮的調(diào)整社會(huì)關(guān)系、保障社會(huì)穩(wěn)定的積極作用則不可否認(rèn)。從西方法律發(fā)展史來(lái)看，法律經(jīng)歷了一個(gè)與道德逐漸分離的過(guò)程。中世紀(jì)以前，法學(xué)是哲學(xué)、政治學(xué)和倫理學(xué)的附庸，中世紀(jì)教會(huì)法體現(xiàn)了法律與道德的緊密結(jié)合，近代啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的自然法理論則將法律與道德神法理論區(qū)分開來(lái)，力圖探索法律所特有的性質(zhì)，19世紀(jì)實(shí)證主義學(xué)說(shuō)使道德與法律的區(qū)分趨于完善。但值得注意的是，20世紀(jì)道德與法律呈現(xiàn)出重新合流的趨勢(shì)。二戰(zhàn)使人們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，喪失哲學(xué)基礎(chǔ)與道德標(biāo)準(zhǔn)的法律，在奉行專制的國(guó)家(如納粹德國(guó))會(huì)成為暴政的工具。新自然法學(xué)的代表人物富勒在《法律的道德性》一書中指出，真正的法律制度必須符合一定的內(nèi)在道德(程序自然法)和外在的道德(實(shí)體自然法)。他認(rèn)為法律的內(nèi)在道德包含著義務(wù)和追求的道德，它既是法律制度必備的條件，也是人們?cè)趧?chuàng)制法律時(shí)應(yīng)盡一切力量追求的目標(biāo)，這兩者具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。

的確，法律不能過(guò)多地包含道德的因素，但我們卻可以說(shuō)，喪失道德性的法律肯定不是良好的法律，在實(shí)踐中也將難以真正發(fā)揮作用。因?yàn)?，任何法律的·制定和?shí)施都離不開特定的社會(huì)環(huán)境，離不開存在于此一環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理認(rèn)同。我們看到，當(dāng)前我國(guó)有的法律法規(guī)雖然得以制定和頒布實(shí)施，但由于沒(méi)有充分考慮到廣大民眾的道德意識(shí)和道德觀念，其實(shí)施的效果難盡人意。因此，在推進(jìn)中國(guó)法治的進(jìn)程中，德禮人于法的傳統(tǒng)做法值得深思。法律應(yīng)密切關(guān)注與各個(gè)歷史時(shí)期相伴隨的道德意識(shí)與道德觀念，司法也應(yīng)越來(lái)越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律時(shí)，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至要把某些重要的道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范，使之成為法律的一個(gè)組成部分。另一方面，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，人們的道德觀念也會(huì)不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對(duì)已經(jīng)制定的法律進(jìn)行必要的補(bǔ)充、修改和完善，以順應(yīng)道德的發(fā)展要求

三、在法律形式上，制定法與判例法相互為用的傳統(tǒng)具有借鑒價(jià)值

綜觀自漢以來(lái)中國(guó)法律發(fā)展的歷史，國(guó)家制定法始終處于正統(tǒng)地位。歷朝歷代的法典輾轉(zhuǎn)承繼，從未中斷，在各種法律淵源中起著支配作用。與此同時(shí)，補(bǔ)制定法不足的判例法也在發(fā)展。整個(gè)封建時(shí)代的司法實(shí)踐始終體現(xiàn)著這樣的原則:“法所載者，任法;法不載者，任以人”;“法所不載，然后用例?！雹莓?dāng)成文法典適宜于社會(huì)實(shí)際時(shí)，司法官往往推崇制定法而排斥判例的創(chuàng)制與適用;當(dāng)成文法典尚未出現(xiàn)或難以調(diào)整現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活時(shí)，則適用判例指導(dǎo)司法活動(dòng)。判例積累到一定程度，經(jīng)國(guó)家加工確認(rèn)后上升為法條?？梢赃@樣說(shuō)，法律形式上的這種制定法與判例周而復(fù)始、循環(huán)運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)，是中華民族在數(shù)千年法律實(shí)踐活動(dòng)中探索并總結(jié)出的獨(dú)樹一幟的法律技巧，體現(xiàn)了中華民族高超的法律實(shí)踐藝術(shù)。誠(chéng)然，中國(guó)古代例的適用也造成以例廢律、官員弄法等弊端，但例所具有的靈活性、適時(shí)性，使之不僅可以輔律、補(bǔ)律，而且可以糾正律、創(chuàng)造律，從而推動(dòng)了法律內(nèi)容的完善，促進(jìn)了法律作用的充分發(fā)揮?！诠f(shuō)大陸法系通過(guò)固定的法典來(lái)維持法律的穩(wěn)定性;英美法系通過(guò)固定性的判例來(lái)維持法律的穩(wěn)定性，那么中國(guó)古代則是通過(guò)固定的法典與可變的判例共同維持法律的穩(wěn)定性和社會(huì)的穩(wěn)定性，這是中華法系的特點(diǎn)也是它的優(yōu)點(diǎn)。⑥

近代以來(lái)，在向西方學(xué)習(xí)法律理論和制度的過(guò)程中，我國(guó)主要以大陸法系作為學(xué)習(xí)對(duì)象，直至現(xiàn)在，從法律概念術(shù)語(yǔ)到法律邏輯和法律框架，均呈現(xiàn)大陸法系的風(fēng)格，判例的重要性沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。當(dāng)前，我國(guó)的立法尚不完善，法律也往往比較抽象，給具體適用帶來(lái)一定難度，而且制定法由于規(guī)定的是一般規(guī)則和原則，因而面對(duì)鮮活的現(xiàn)實(shí)生活，可能因機(jī)械適用而影響法律的實(shí)際效果。判例所具有的靈活性恰恰可以彌補(bǔ)這種不足。因此，我國(guó)應(yīng)在現(xiàn)行政治、司法制度的范圍內(nèi)，在明確成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加強(qiáng)它的作用，充分發(fā)揮其“配角”功能。第一，在制定法上明確規(guī)定法院判案時(shí)可以適用判例的范圍和程序。第二，除最高人民法院外，可以賦予地方各級(jí)人民法院判例創(chuàng)制權(quán)。這是因?yàn)椋覈?guó)幅源的遼闊性、民族的眾多性、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡性，決定了法制統(tǒng)一的相對(duì)性;同時(shí)，絕大部分案件是由地方各級(jí)人民法院審理的，賦予其判例創(chuàng)制權(quán)有利于及時(shí)、科學(xué)地開展審判工作。第三，最高人民法院可成立一個(gè)專門組織負(fù)責(zé)審查地方各級(jí)人民法院所創(chuàng)制的判例，對(duì)其中公正、科學(xué)的判決賦予其拘束力，并予以公布，在全國(guó)范圍內(nèi)起指導(dǎo)作用。

注釋:

①(美乏埃德加·博登海默著.’鄧正來(lái)譯.《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.V一Vl。

②隋書(卷73)[M]。

③丘浚.《大學(xué)衍義補(bǔ)·總論朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大學(xué)衍義補(bǔ)·圣神功化之極》[M]。

⑤丘浚.《大學(xué)衍義補(bǔ)·定律令之制》[M]。

⑥張晉藩.《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》[M].北京:法律出版社，1997.253。