導(dǎo)語：BOT國際項(xiàng)目融資政府承諾論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：bot是國際項(xiàng)目融資諸方式的一種，項(xiàng)目所在國政府對項(xiàng)目投資者和項(xiàng)目公司承諾的法律效力問題一直飽受爭議。本文認(rèn)為，項(xiàng)目融資存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，為平衡項(xiàng)目各方的利益，政府有必要作出一定的承諾，并逐一分析了各類承諾的具體內(nèi)容和內(nèi)地現(xiàn)行法律的規(guī)制，最后結(jié)合廣西來賓B電廠的實(shí)例，提出一些淺見。

關(guān)鍵詞：BOT、國際項(xiàng)目融資、政府、承諾、法律

BOT國際項(xiàng)目融資（以下簡稱項(xiàng)目融資）是指政府通過契約的形式授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許權(quán)期限屆滿后，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。該融資方式具有諸多優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也存在相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。筆者擬就項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)和項(xiàng)目所在國政府承諾問題進(jìn)行簡要的分析。

一、項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)

《大不列顛百科全書》將風(fēng)險(xiǎn)定義為一種損失、傷害和危險(xiǎn)出現(xiàn)的可能性，因此，一些容易發(fā)生危險(xiǎn)和受到損失的事物被稱為處于風(fēng)險(xiǎn)之中?！俄f氏詞典》同樣把風(fēng)險(xiǎn)解釋為損失、傷害、不利條件和破壞出現(xiàn)的可能性。[①]綜合考量，筆者認(rèn)為，BOT國際項(xiàng)目融資主要存在以下風(fēng)險(xiǎn)：

（一）政治風(fēng)險(xiǎn)

政治風(fēng)險(xiǎn)是指由于項(xiàng)目所在國家的政治條件發(fā)生變化而導(dǎo)致項(xiàng)目失敗、項(xiàng)目信用結(jié)構(gòu)改變、項(xiàng)目債務(wù)償還能力改變等方面的風(fēng)險(xiǎn)。其主要包括戰(zhàn)爭、革命、動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)、沒收或國有化風(fēng)險(xiǎn)、獲準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn)、外匯不可獲得和不可轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)和法律變更的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）金融風(fēng)險(xiǎn)

金融風(fēng)險(xiǎn)是指由于項(xiàng)目投資者不能控制的金融市場的可能變化而對項(xiàng)目產(chǎn)生的負(fù)面影響，主要表現(xiàn)為利率風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)，例如本幣與外幣匯率變化對項(xiàng)目成本和利潤的影響、交叉匯率變化對項(xiàng)目的間接影響，匯率變化也會(huì)對項(xiàng)目償債能力和債務(wù)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接的影響。

（三）經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是指項(xiàng)目生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因經(jīng)營者的過失產(chǎn)生重大經(jīng)營問題，使項(xiàng)目不能按計(jì)劃運(yùn)營，最終影響項(xiàng)目獲利能力的風(fēng)險(xiǎn)。其主要內(nèi)容包括：技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、資源蘊(yùn)藏量風(fēng)險(xiǎn)、能源和原材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)等。

（四）市場風(fēng)險(xiǎn)

市場風(fēng)險(xiǎn)是指項(xiàng)目完工后，產(chǎn)品在市場上的銷路和其他情況的不確定性導(dǎo)致項(xiàng)目收入不足的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括因銷售價(jià)格引起的風(fēng)險(xiǎn)和因市場容量引起的風(fēng)險(xiǎn)。

學(xué)界和業(yè)界對項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)三原則達(dá)成了共識(shí)，即由對風(fēng)險(xiǎn)最有控制力的一方承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)程度要與所得的回報(bào)大小相匹配，私營部門承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)要有上限。[②]

所在國政府以國家強(qiáng)制力和經(jīng)濟(jì)實(shí)力為后盾，在項(xiàng)目融資中始終處于強(qiáng)者的地位，而外國投資者和外國貸款人作為私主體，處于相對弱勢的地位?；诖朔N實(shí)力對比，根據(jù)上述原則，所在國政府應(yīng)對外國投資者和項(xiàng)目公司作出一定的承諾，以實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。

二、政府承諾的內(nèi)容

項(xiàng)目融資中的政府承諾，是指項(xiàng)目所在國政府為確保其已同意建設(shè)的項(xiàng)目融資的順利進(jìn)行，使外國投資者具有投資安全感而對項(xiàng)目公司的一種承諾，表明了項(xiàng)目所在國政府愿意給予外商特許經(jīng)營權(quán)及承擔(dān)部分項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任和態(tài)度。[③]

對于政府承諾的內(nèi)容，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家歷來存在爭議。發(fā)達(dá)國家的學(xué)界認(rèn)為，政府承諾應(yīng)當(dāng)具備以下內(nèi)容：利潤保證、不競爭保證、不可抗力免責(zé)保證、環(huán)境問題保證、嚴(yán)重違約終止特許權(quán)協(xié)議保證、財(cái)政條款保證、稅收條款保證、爭議解決方式保證，其范圍非常寬廣。而作為發(fā)展中國家的我國，學(xué)界一般將政府承諾稱為政府保證，并將其分為兩類，即對投資回報(bào)率等問題的商業(yè)性保證和政府對項(xiàng)目主辦人所作的政策性保證。[④]

筆者擬詳細(xì)分析政府承諾的主要內(nèi)容。

（一）不競爭承諾

不競爭承諾即政府承諾在一定時(shí)期和一定市場范圍內(nèi)不會(huì)發(fā)展與該項(xiàng)目相競爭的新項(xiàng)目。該承諾在融資法律文件中體現(xiàn)為“禁入條款”，項(xiàng)目所在國政府承諾在項(xiàng)目完成后的最初幾年，不再向其他投資者簽發(fā)同類許可證。若干年后，政府可以通過招標(biāo)方式許可新的投資者進(jìn)入同一領(lǐng)域，但事前應(yīng)通知項(xiàng)目公司，且新許可的條件應(yīng)最大限度與項(xiàng)目公司獲得的許可保持一致。

（二）稅收優(yōu)惠承諾

稅收優(yōu)惠承諾即政府給予某種形式的稅收和關(guān)稅減免，比如減免項(xiàng)目公司的企業(yè)所得稅或免除項(xiàng)目貸款的利息稅，免除向項(xiàng)目提供貸款的外國貸款人的預(yù)提稅，以及對項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營所需設(shè)備和原材料等物資的進(jìn)出口減免關(guān)稅等。

（三）后勤承諾

后勤承諾即政府承諾向建設(shè)項(xiàng)目提供建設(shè)用地，以合理的價(jià)格提供原材料、電力和其他能源，與項(xiàng)目有關(guān)的技術(shù)和管理人員及物資的順利入境。目前發(fā)展中國家大多不是完全市場經(jīng)濟(jì)體，政府實(shí)施不同程度的價(jià)格管制和物資管制，因此，BOT投資者需要所在國政府在水、電、土地、勞動(dòng)力等方面提供便利。

（四）外匯承諾

外匯承諾即政府承諾項(xiàng)目投資人有權(quán)獲得外匯并將經(jīng)營收益以自由外匯匯往國外。首先是外匯獲得和匯出保證，還包括外匯投資擔(dān)保。外匯承諾對外匯管制國家成功進(jìn)行項(xiàng)目融資起關(guān)鍵作用。BOT項(xiàng)目通常不能創(chuàng)匯，若投資人收取的當(dāng)?shù)刎泿欧亲杂赏鈪R，則無法支付貸款本金和利息，遑論利潤。政府不對此進(jìn)行承諾，BOT便喪失了基礎(chǔ)。

（五）允許調(diào)價(jià)承諾

允許調(diào)價(jià)承諾即因原材料、能源價(jià)格上升導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營成本提高，投資回收期延長，政府承諾在此種情況下可以調(diào)整項(xiàng)目產(chǎn)品的價(jià)格。

（六）不予國有化和征收承諾

不予國有化和征收承諾即政府承諾不對項(xiàng)目資產(chǎn)實(shí)施國有化和征收。國有化和征收都是由國家采取強(qiáng)制措施，將私人財(cái)產(chǎn)收歸國有。政府對作出此承諾，即表明對該國家權(quán)力的自我限制。但應(yīng)注意的是逐漸征收問題。逐漸征收又稱蠶食性征收，原意是指所在國政府和外國投資者事先約定，投資者在一定年限內(nèi)，按一定比例分期將其股份逐漸轉(zhuǎn)讓給所在國政府或國民，使所在國方絕對控股，甚至完全轉(zhuǎn)讓。這在BOT項(xiàng)目融資中應(yīng)當(dāng)禁止。

（七）資金承諾

資金承諾即政府承諾對項(xiàng)目給予資金方面的支持，包括以下多種形式：

1、資金參與，即政府對項(xiàng)目給予直接或間接的資金參與；

2、公共貸款，即政府在某些情況下向項(xiàng)目公司提供無息或低息貸款以降低融資成本；

3、貸款擔(dān)保，即政府為項(xiàng)目公司所借貸款的償付提供擔(dān)保；

4、政府補(bǔ)貼，有些國家允許政府對項(xiàng)目公司提供補(bǔ)貼，使之具備以較低價(jià)格提供產(chǎn)品的能力。

（八）法律穩(wěn)定承諾

法律穩(wěn)定承諾即政府承諾投資者的合法權(quán)益不因該國法律或政策的改變而遭受不利影響。實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定有兩種方法：

1、凍結(jié)合同訂立時(shí)項(xiàng)目所在國的法律；

2、合同訂立后項(xiàng)目所在國的法律可以修改，但這種立法變化不適用于該合同

上述“法律”可以是項(xiàng)目所在國的全部法律，也可以只是某一部特別法。

三、政府承諾的法律規(guī)制

在BOT項(xiàng)目融資中，所在國政府對外國投資者和項(xiàng)目公司作出的承諾應(yīng)受到本國法律的規(guī)制，筆者簡要分析中國內(nèi)地相關(guān)法律問題。

（一）不競爭承諾與競爭法的規(guī)制

我國已經(jīng)出臺(tái)《反壟斷法》，與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等構(gòu)成了內(nèi)地競爭法體系。政府的不競爭承諾有可能構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。

（二）稅收優(yōu)惠承諾的稅法規(guī)制

我國推行了一系列稅制改革，《稅收征收管理法》、《企業(yè)所得稅法》等法律文件對地方政府的稅收優(yōu)惠承諾形成極大的限制。如果地方政府在特許權(quán)協(xié)議中就稅種、稅率作出與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)相抵觸的承諾，則該承諾不具備法律效力。

（三）后勤承諾中的土地使用權(quán)

后勤涉及的范圍寬廣，包括水電供應(yīng)、土地供應(yīng)等，其中國有土地使用權(quán)是最核心的問題。一般來說，BOT項(xiàng)目土地使用權(quán)屬于劃撥取得，應(yīng)受到《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律的規(guī)制。項(xiàng)目公司不得改變土地的用途，也不得將土地進(jìn)行抵押等。

（四）外匯管制問題

外匯管理權(quán)限由中央政府行使，地方政府無權(quán)作出外匯承諾。就匯率而言，目前我國不是市場匯率，而是管制匯率，則政府應(yīng)作出一定的承諾。就外匯匯出而言，我國外匯制度正在與國際接軌，不能匯出的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)大大降低，政府作出原則性承諾即可。

（五）允許調(diào)價(jià)承諾與投資回報(bào)率

價(jià)格調(diào)整的實(shí)質(zhì)是確保投資回報(bào)率。我國一貫禁止政府對固定投資回報(bào)率作出承諾。至于項(xiàng)目采取浮動(dòng)回報(bào)率承諾或者“自負(fù)盈虧式”承諾，應(yīng)由政府投資者協(xié)商。

（六）不予國有化的主權(quán)限制

國有化是國家通過法令對原屬私人所有的某項(xiàng)或某類財(cái)產(chǎn)收歸國有的強(qiáng)制性法律措施。國有化具有主權(quán)性和強(qiáng)制性，是國家的主權(quán)行為，任何國家不得干涉，屬于國有化對象的內(nèi)外國人也不得違抗。政府承諾不對項(xiàng)目資產(chǎn)實(shí)施國有化，是對主權(quán)的自我限制。這種承諾不得與所在國的社會(huì)利益相抵觸，否則國家依然享有國有化的權(quán)力。

（七）資金承諾

《擔(dān)保法》第八條排除了政府保證和擔(dān)保的可能性。筆者認(rèn)為此處有待商榷。政府保證與民法上的保證在主體、內(nèi)容、合同關(guān)系、責(zé)任承擔(dān)形式、行為性質(zhì)和適用規(guī)范上均有不同。政府承諾作為公法行為，不應(yīng)由作為私法的《擔(dān)保法》調(diào)整。但現(xiàn)行立法并未區(qū)分，則政府的相關(guān)承諾均屬無效。

（八）法律穩(wěn)定承諾

適用法律人人平等原則不僅體現(xiàn)在憲法文件中，也貫穿于民法、商法、刑法等部門法中，是法治國的一條根本法律原則。政府作出的法律穩(wěn)定承諾，本質(zhì)上違反了這一原則。筆者認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)就適用法律與投資者協(xié)商，可以約定以國際條約和慣例作為準(zhǔn)據(jù)法，而不應(yīng)凍結(jié)或隔離本國法律，造成內(nèi)外資的實(shí)際不平等。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為政府在BOT項(xiàng)目融資中起著至關(guān)重要的作用，沒有政府的特許權(quán)協(xié)議，項(xiàng)目融資便喪失了運(yùn)行的基礎(chǔ)。但政府在特許權(quán)協(xié)議及其他合同中作出的承諾，則要具體問題具體分析。項(xiàng)目融資需要平衡各方利益，政府承諾若無效或者存有嚴(yán)重歧義，則利益分配會(huì)明顯失衡。在廣西來賓B電廠項(xiàng)目中，中央相關(guān)部門和廣西地方政府給予項(xiàng)目公司購電、燃料供應(yīng)、不可抗力和外匯兌換等方面的擔(dān)保，并承諾對由于政府行為或疏忽造成的不利后果承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，而且提供了最大程度的稅收優(yōu)惠和土地、設(shè)施等支持措施，實(shí)現(xiàn)了良好的風(fēng)險(xiǎn)管理和利益均衡。政府強(qiáng)有力的支持是該項(xiàng)目成功的關(guān)鍵因素之一。我國新進(jìn)項(xiàng)目應(yīng)努力總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，提供水平，使BOT項(xiàng)目融資更好地服務(wù)于國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

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