導(dǎo)語(yǔ)：憲法普通法背景論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】回顧美國(guó)的歷史，我們不難理解美國(guó)憲法以及據(jù)此建立起來(lái)的美國(guó)憲政制度與同屬于英美法系的英國(guó)普通法傳統(tǒng)之間一脈相承的淵源關(guān)系。雖然后來(lái)美國(guó)憲法走了一條以成文憲法為代表的截然不同的進(jìn)路，然而縱觀其運(yùn)行過(guò)程中所稟持之法律至上、正當(dāng)程序原則與妥協(xié)精神，無(wú)一不能在英國(guó)普通法的發(fā)展歷程中找到其濫觴之地。本文試圖從美國(guó)憲法的誕生背景、憲法文本和憲法判例等具體方面抽離出若干原則和精神，通過(guò)在英國(guó)憲政史中對(duì)這些原則和精神“原型”之追尋，借以體會(huì)普通法背景下的美國(guó)憲法之本質(zhì)精神。

【關(guān)鍵詞】妥協(xié)精神普通法法律至上巴力門主權(quán)

一、妥協(xié)精神

（一）從美國(guó)憲法的誕生說(shuō)起

從《獨(dú)立宣言》發(fā)表到1787年的11年間，美國(guó)是一個(gè)既沒(méi)有總統(tǒng)也沒(méi)有中央政府的脆弱邦聯(lián)。依據(jù)1777年《邦聯(lián)條例》設(shè)立的合眾國(guó)國(guó)會(huì)權(quán)力很小，國(guó)會(huì)難以承擔(dān)諸如協(xié)調(diào)金融貿(mào)易、調(diào)節(jié)市場(chǎng)流通、保衛(wèi)國(guó)家安全等重任。所以，起初旨在簡(jiǎn)單修改《條例》的會(huì)議，終因無(wú)濟(jì)于強(qiáng)化中央集權(quán)，才轉(zhuǎn)而演變?yōu)橹茟棔?huì)議。

會(huì)議的進(jìn)程并不順利。因未到法定人數(shù)，正式會(huì)議延期11天召開(kāi)；會(huì)議開(kāi)始后，正式與會(huì)的55名代表中堅(jiān)持到底的只有42人；而這42人中，又有3人拒絕在憲法文本上簽字，羅得島則始終拒絕派代表參加。各州代表的背后都是不同的利益集團(tuán)，正如戈登所說(shuō)：“憲法的一致性掩蓋了它是各州代表在每一個(gè)實(shí)質(zhì)性問(wèn)題上的妥協(xié)的結(jié)果這一事實(shí)。盡管所提出的憲法得到了制憲者的一致同意，但其條款在會(huì)議上均進(jìn)行了反復(fù)討論和修改，而且大多數(shù)條款僅由微弱多數(shù)通過(guò)?！盵1]

以漢密爾頓、麥迪遜為首的聯(lián)邦派與由南方大種植園、紐約大地主等構(gòu)成的州權(quán)派的矛盾為聯(lián)邦憲法確立的“聯(lián)邦權(quán)力列舉、各州權(quán)力保留”的分權(quán)制度（第十修正案予以明確）所化解，并在聯(lián)邦與州之間建立起了一種妥協(xié)和平衡。大州和小州矛盾的客觀存在和相互妥協(xié)的結(jié)果是形成了美國(guó)國(guó)會(huì)的兩院制（美國(guó)憲法第1條第2、3項(xiàng)）：眾議院議員大致按各州人口比例分配；參議院則不論州的大小，每州都是兩名代表。自由州和蓄奴州之間矛盾妥協(xié)解決的結(jié)果是奴隸制的保留。以杰斐遜為首的民主派，對(duì)憲法草案中根本沒(méi)有規(guī)定公民權(quán)利條款的反民主傾向深為不滿，認(rèn)為只有在憲法草案中增加關(guān)于公民權(quán)利的內(nèi)容后才可批準(zhǔn)它。作為妥協(xié)，1891增補(bǔ)的《權(quán)利法案》詳細(xì)規(guī)定了公民的基本權(quán)利，以至于后來(lái)成為了“最權(quán)威的人權(quán)目錄”和美國(guó)憲法的最核心部分。

本杰明·富蘭克林承認(rèn)：對(duì)這部憲法的若干部分，他到現(xiàn)在也仍然不能同意，但……他深知沒(méi)有人能夠一貫正確……每個(gè)人來(lái)參加會(huì)議……不可避免地會(huì)同時(shí)帶來(lái)他的偏見(jiàn)、激情、錯(cuò)誤觀念、地方利益和私人之見(jiàn)。因此，無(wú)論召開(kāi)多少次制憲會(huì)議，也未必能制定一部更好的憲法。從這種感覺(jué)出發(fā)，他同意這部憲法，連同它所有的瑕疵，如果它們確實(shí)是瑕疵的話。[2]

憲政的核心價(jià)值———限制權(quán)力保障權(quán)利，在一定程度上也是通過(guò)其妥協(xié)性來(lái)實(shí)現(xiàn)的?！霸诂F(xiàn)有的27條修正案中，有16條和權(quán)利問(wèn)題直接相關(guān)……美國(guó)憲政的演進(jìn)史也可以視為一部不同群體和個(gè)人在憲法框架中重新界定和爭(zhēng)取權(quán)利的記錄?！盵3]

（二）限制王權(quán)的斗爭(zhēng)和《大憲章》的沉浮

英國(guó)封建社會(huì)體制下形成的、與封建制權(quán)力關(guān)系的特殊性質(zhì)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)觀念是西方主體性權(quán)利觀念的淵源?！霸?7、18世紀(jì)被‘天賦權(quán)利’學(xué)說(shuō)替代之前，那種主體性權(quán)利觀念被視為純粹實(shí)在法上的觀念；它意味著中世紀(jì)的主權(quán)者所面對(duì)的乃是在某種程度上根據(jù)權(quán)利義務(wù)加以界定的社會(huì)，而這些權(quán)利和義務(wù)的存在使得主權(quán)者有必要先征得同意，方能進(jìn)行重要變革。”[4]

被視為英國(guó)公法的基石的1215年《大憲章》主要是英王對(duì)直轄地承租人的法律關(guān)系中所涉及到的責(zé)任的概括，其內(nèi)容是圍繞著國(guó)王與封建主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出的規(guī)定。在公法方面，《大憲章》列舉的貴族的權(quán)利有：以封建主的會(huì)議約制國(guó)王的征稅權(quán)(第14條)；以法院的審判權(quán)約制國(guó)王的司法權(quán)(第39條)。由于《大憲章》對(duì)征稅權(quán)的規(guī)定，以后的國(guó)王在開(kāi)征新稅時(shí)必須征得貴族會(huì)議的同意遂成慣例?！暗牵h會(huì)的財(cái)政援助……是有附加條件的，其中一條就要求國(guó)王宣誓遵守《大憲章》?！盵5]在私法方面，《大憲章》規(guī)定了封建主對(duì)國(guó)王有提供協(xié)助金、繼承金，國(guó)王向封建主提供監(jiān)護(hù)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

可見(jiàn)，“《大憲章》的原始形式就不是一種制定法，而是一種契約”。[6]弗里德里克·海爾所說(shuō)：“撤回忠誠(chéng)‘表明了在歐洲政治、社會(huì)和法律發(fā)展中的一個(gè)基本點(diǎn)。有關(guān)反抗權(quán)的整個(gè)觀念就是這種存在于統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間、高貴者和低賤者者之間的契約概念所固有的’”。[7]盡管其權(quán)利觀來(lái)源于一種更為古老的所謂“高級(jí)法”的傳統(tǒng)抑或信仰；然而，不可否認(rèn)的是，“個(gè)人自由最初似是權(quán)力斗爭(zhēng)的副產(chǎn)品，而不是某個(gè)刻意設(shè)計(jì)的目的的直接結(jié)果”。[8]

妥協(xié)內(nèi)涵著自我反省意識(shí)和協(xié)商對(duì)話精神。在對(duì)抗中尋求妥協(xié)并形成共識(shí)是憲政解決沖突的基本方式，體現(xiàn)了憲政價(jià)值之所在。

二、成文憲法與法律至上

（一）聯(lián)邦主義與成文憲法

戴雪在其曠世名著《英憲精義》中仔細(xì)比較了英美政體之不同及成因，從中我們或可窺見(jiàn)得法律至上信念之于兩國(guó)政制重要性之一斑。聯(lián)邦主義“其目的在于調(diào)和民族統(tǒng)一及列邦獨(dú)立的政治心理?！瓕⒂谷珖?guó)的主權(quán)所有名分與各邦的主權(quán)所有名分能并行而不相悖。聯(lián)邦主義所應(yīng)用的唯一方法只是在于制定一種憲法，……是故凡事務(wù)之有公共性質(zhì)而為全國(guó)所公有者應(yīng)撥歸聯(lián)邦政府處理；其余盡留歸各邦政府自行主持?！盵9]因此，在戴雪看來(lái)成文憲法乃聯(lián)邦主義國(guó)體之必需與應(yīng)有之意，行政、立法、司法之權(quán)限清楚，方能各司其職，使聯(lián)邦與州之體制并行不悖，一切權(quán)力均出于成文憲法并在其統(tǒng)攝之下，從而奠定了聯(lián)邦憲法在合眾國(guó)之至尊地位。

戴雪認(rèn)為聯(lián)邦主義的另一必備條件乃“民眾所有心理”：“民眾在當(dāng)時(shí)所有之感念，一方面渴望合一（union）；一方面復(fù)厭聞統(tǒng)一（unity）。夫如是，聯(lián)邦制度乃有成功的希望?！盵10]事實(shí)上，美國(guó)憲法的至尊地位還來(lái)源于一種考文稱之為“高級(jí)法”的背景。早在第一批殖民者到達(dá)北美大陸時(shí)，這些清教徒就把歐洲的基督教傳統(tǒng)帶入了“新大陸”，并形成了早期美國(guó)人的生活準(zhǔn)則和性格特征。“有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則，它們憑著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵循……這些原則并不是由人制定的……它們?nèi)匀槐磉_(dá)了神的本性并以此來(lái)約束和控制神。它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通。它們是永恒不變的?！?dāng)人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時(shí)，它只不過(guò)是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。”這段話是對(duì)美國(guó)人對(duì)待法律的態(tài)度以及法律在他們心目中地位的準(zhǔn)確闡發(fā)，即:法律符合了神的旨意，因此它是正義的法律；對(duì)于一個(gè)正義的法律，宗教信徒就必須服從。憲法就是“公眾就國(guó)家存在之目的、政府權(quán)力的來(lái)源、政府組織和運(yùn)作程序、公民權(quán)利等一系列問(wèn)題進(jìn)行討論，然后將討論的結(jié)果用清楚的法律語(yǔ)言寫(xiě)在紙上”，[11]符合神的意志和他們所信仰的精神。因此，他們對(duì)憲法的“景仰和尊崇決不是漫不經(jīng)心的，而是誠(chéng)心實(shí)意的”，“經(jīng)常到了偶像崇拜的地步”。[12]對(duì)規(guī)則的尊崇正是多元利益格局實(shí)現(xiàn)妥協(xié)、達(dá)成共識(shí)的基本前提。

（二）“王在法下”的普通法精神

“如果國(guó)王沒(méi)有約束，就是說(shuō)如果沒(méi)有法律來(lái)約束，那么這些法官和男爵們應(yīng)當(dāng)給國(guó)王施以約束?！盵13]布拉克頓的話顯示了“所有權(quán)威源于法、故受制于法”這一典型的中世紀(jì)思想，并且很容易使人聯(lián)想到1215年《大憲章》第61條強(qiáng)迫國(guó)王履行憲章的規(guī)定。他在其巨著《論英國(guó)的法律和習(xí)慣》中提出：“國(guó)王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法，因?yàn)榉ㄔ炀土藝?guó)王。因此，就讓國(guó)王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因?yàn)樵谟梢庵径皇怯煞ㄐ惺菇y(tǒng)治的地方?jīng)]有國(guó)王。”[14]龐德在1921年出版的《普通法的精神》中表達(dá)了令狀在訴訟程序中的不可逾越性，它所具有的約束力是至高無(wú)上的，即使英王可以赦免罪犯，但他卻不能命令一個(gè)司法行政官員違抗律令。普通法的令狀制度的長(zhǎng)期存在，不但培育了英國(guó)人尊重法律程序的觀念，而且強(qiáng)化了“法律至上”這一古老的傳統(tǒng)意識(shí)。普通法的“至上性”與其所代表的某種自然法（考文稱之為“高級(jí)法”）的理性價(jià)值相關(guān)。柯克認(rèn)為：“在許多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)會(huì)裁定這些法令完全無(wú)效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其予以審查并裁定該法令無(wú)效”。[15]

制定法應(yīng)當(dāng)是前瞻的，而不能追溯既往；任何人皆不應(yīng)因同一過(guò)錯(cuò)而兩次受罰；每個(gè)人的居室就是他的藏身所；使用自己的財(cái)產(chǎn)不得損及他人的財(cái)產(chǎn)；自己的權(quán)不應(yīng)當(dāng)委托他人。以上所有這些公理簡(jiǎn)直與美國(guó)憲法（《權(quán)利法案》）如出一轍，并且都可以從柯克的《法律報(bào)告》或《英國(guó)法總論》中加以引證。柯克對(duì)普通法的褒揚(yáng)甚至表現(xiàn)在對(duì)衡平法院管轄權(quán)的批判上，針對(duì)衡平法院棄置普通法判決的做法，柯克指出：普通法法院裁決的訟案，衡平法院無(wú)權(quán)在當(dāng)事人之間進(jìn)行干預(yù)，任何就普通法法院的判決向衡平法法院提起上訴的當(dāng)事人，均須處以監(jiān)禁；普通法是至高無(wú)上的，高于國(guó)王或根據(jù)國(guó)王特權(quán)建立的衡平法院及其衡平法。[16]透過(guò)這些字眼，“我們……可以預(yù)見(jiàn)……使這種權(quán)力最終成熟起來(lái)的‘合理性’檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)?！盵17]

三、法院的權(quán)威與巴力門（Parliament）主權(quán)

（一）法律主義

聯(lián)邦主義實(shí)與法律主義無(wú)異。后者指“有法院在憲法上之優(yōu)越地位，又有法律精神之彌漫全國(guó)”。“試思一國(guó)主權(quán)寄附于一團(tuán)體之中，而此一團(tuán)體又絕少活動(dòng)，只有隱然存在；又試思全國(guó)所有立法機(jī)關(guān)僅處于從屬地位，于是所立法律又只可作為規(guī)條看待；復(fù)試思所有行政部分的全力一一受憲法制限；最后試思以一國(guó)之大只有審判員負(fù)有為憲法作舌人之責(zé)任；然則在如此情形之下，法院……務(wù)須測(cè)定行政與立法所有威權(quán)之界限；關(guān)于法律的憲德問(wèn)題，他們不下判斷則已；一下判斷，便成定讞?！盵18]由聯(lián)邦主義與憲法至上之緊密關(guān)系，我們亦不難推知司法（法院）之于聯(lián)邦憲法運(yùn)行之樞紐地位。

盡管法院的行為常受限制：第一，法官可受越權(quán)的彈劾；第二，有擾亂秩序、惹起暴動(dòng)的恐懼而不敢直下判斷；第三，在朝黨可增加任命與本黨政見(jiàn)相同的法官以反抗與本黨政見(jiàn)相悖之原有法官的法律意見(jiàn)：本來(lái)聯(lián)邦最高法院的判決，以先例（Precedent）的效力而言，就不如英國(guó)貴族院（theHouseofLord）的有效。然而不可否認(rèn)的是，每逢訟案當(dāng)前，法院徐徐一種判斷，盡可以決定憲法的前程。以1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案為例，聯(lián)邦最高法院大法官馬歇爾通過(guò)解釋1789年《司法法》和聯(lián)邦憲法，確立了美國(guó)聯(lián)邦最高法院行使司法審查權(quán)的先例，美國(guó)三權(quán)分立制衡只之體制方才形成。

（二）英憲精義

戴雪認(rèn)為成文憲法及其至尊性是聯(lián)邦主義的本義，而與英國(guó)的巴力門主權(quán)根本相悖。所以在英國(guó)法律中盡管有根本法或憲法的稱謂，卻只不過(guò)是某類法律牽涉的重要原理（王位繼承法、英格蘭蘇格蘭統(tǒng)一條約）、制度之所從出。憲法不是個(gè)人權(quán)利的淵源，而只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個(gè)人權(quán)利后所產(chǎn)生的結(jié)果。任何法律亦不配稱其為至尊，更無(wú)一法律可被用為試驗(yàn)他類法律之根據(jù)?！霸嚪啺土﹂T議事錄，就中盡有重大法案如英蘇合一條約者然；又有極輕微法案，如1878年所訂牙醫(yī)法律者然……前者不許人任意修改；后者可以隨時(shí)由巴力門撤回……前者不能駕越后者，猶如后者不能超過(guò)前者。兩者之中無(wú)一可稱至尊；彼此俱受命于巴力門；彼此均可由巴力門依法修改。假使牙醫(yī)法律的條文竟與‘合一法案’相抵觸，由是后者有一部分法文竟至作廢……然而必?zé)o法院膽敢主持公道，謂牙醫(yī)法律當(dāng)歸于無(wú)效，或成違憲?！盵19]絕對(duì)立法主權(quán)或“巴力門中之君主”（KingintheParliament）的獨(dú)裁主義信條實(shí)在與能控制一切的一部憲法不相容。

四、結(jié)語(yǔ)

出于相信和需要，對(duì)其母國(guó)英國(guó)法律傳統(tǒng)的尊重、保留與承認(rèn)，不同程度地貫穿于美國(guó)的初創(chuàng)過(guò)程中。盡管《美洲歲入法案》（1764）、《駐軍法案》（1765）、《印花稅法》（1765）、《公告令》（1766）、《湯森稅法》（1767）等一系列英國(guó)議會(huì)決議一步步摧毀了北美居民所信仰的憲法權(quán)利乃至自然權(quán)利，并最終促成了兩國(guó)關(guān)系的決裂，然而來(lái)自英國(guó)本土的普通法傳統(tǒng)深深植根于了美國(guó)的政治體制、司法制度乃至民眾心中。以至于美洲殖民者用以與英國(guó)政府辯論的武器竟是“無(wú)代表不征稅”的英國(guó)憲法原則，甚至到1776年他們都還毫不懷疑地認(rèn)為“憲法”站在他們一邊。正如迪金森在1767-1768年“一個(gè)賓夕法尼亞農(nóng)場(chǎng)主致英屬殖民地居民的信札”中所言：“英國(guó)的普通法被廣泛地采納了……可是我們的法院在決定普通法和指定法中的哪些部分應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖赜梅矫妫惺怪环N至高無(wú)上的權(quán)力……環(huán)境的變化必然要求我們，在某種情況下否定這兩種法律的結(jié)論……英國(guó)法的某些原則被采用了，有些則被舍棄了。”[20]

英國(guó)普通法是在最大限度地保留古老的盎格魯撒克遜習(xí)慣的基礎(chǔ)上，以諾曼行政管理的傳統(tǒng)精神，對(duì)習(xí)慣和政策進(jìn)行新的制度改革的結(jié)果，對(duì)法律傳統(tǒng)的尊重貫穿始終，構(gòu)成了英國(guó)法所謂經(jīng)驗(yàn)主義的特點(diǎn)。普通法從一開(kāi)始就建立在習(xí)慣之上。事實(shí)上，普通法即是習(xí)慣，這些習(xí)慣通過(guò)審判制度逐步發(fā)展為全國(guó)性的、普通的(common)。[21]

參與過(guò)北美殖民地早期授權(quán)立法的約翰·溫斯羅普曾在1639年的大事記中寫(xiě)道：“對(duì)我們最適用的法律乃是按每個(gè)問(wèn)題實(shí)際需要而直接產(chǎn)生的法律；英國(guó)和其它一些國(guó)家的法律就是這樣發(fā)展起來(lái)的，因此，英國(guó)的基本法就叫做習(xí)慣法，或不成文法。”[22]而美國(guó)費(fèi)城制憲會(huì)議的代表們當(dāng)初亦只是要尋求一種解決當(dāng)時(shí)美利堅(jiān)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的有效途徑，卻無(wú)心插柳地創(chuàng)造了一種極發(fā)達(dá)的聯(lián)邦政治。從這一意義上，或許我們可以說(shuō)，普通法的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義甚或滲透其中的妥協(xié)精神才是使美國(guó)憲法保持持久穩(wěn)定性與清新活力的“源頭活水”。

參考書(shū)目：

[1]〔美〕斯科特·戈登．控制國(guó)家——西方憲政的歷史[M]．江蘇人民出版社，2001．300．

[2]梁敏、呂文江．穩(wěn)定的憲法與妥協(xié)的憲法——以美國(guó)憲法為例[J]．山東社會(huì)科學(xué)，2006，（2）：105．

[3]李劍鳴．美國(guó)憲法何以成為“活著的憲法”[J]．美國(guó)研究，2001：11．

[4]〔英〕J·C·亞歷山大編．《國(guó)家與市民社會(huì)》[M]，鄧正來(lái)譯．中央編譯出版社，2002．12．

[5]〔美〕愛(ài)德華·S·考文．《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》[M]，強(qiáng)世功譯．三聯(lián)書(shū)店，1996．26．

[6]同[5]．25．

[7]〔美〕伯爾曼．《法律與革命》[M]，賀衛(wèi)方等譯．中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993．374-375．

[8]〔英〕哈耶克．《自由秩序原理》(上)[M]，鄧正來(lái)譯．三聯(lián)書(shū)店，1997．203-204．

[9]〔英〕戴雪．《英憲精義》[M]，雷賓南譯．中國(guó)法制出版社，2001．196．

[10]同[9]．195．

[11]王希．原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐[M]．北京大學(xué)出版社，2000．6．

[12]同[5]．序言．

[13]同[5]．23．

[14]同[5]．21．

[15]同[5]．43．

[16]〔英〕R·G·沃克．《英國(guó)法淵源》[M]，夏勇等譯．西南政法學(xué)院出版社，1984．68．

[17]同[5]．43．

[18]同[9]．221．

[19]同[9]．198．

[20]同[2]．19．

[21]同[5]．19-20．

[22]丹尼爾·布爾斯廷．《美國(guó)人開(kāi)拓歷程》[M]．三聯(lián)書(shū)店，1993．24．