導(dǎo)語：剖析國際法人本主義對于國際投資牽引作用論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要大規(guī)?？鐕?jīng)濟交往、國際危機與風(fēng)險以及人權(quán)國際體制所帶來的全球化推動了“以人為本”的價值觀進入國際法這個“國本主義”長期占統(tǒng)治地位的領(lǐng)域，使國際法呈現(xiàn)出明顯的人本化趨勢。然而，蔓延在國家主權(quán)所固守的“重要陣地”——國際投資法中的人本主義，動搖作為國際法上權(quán)利和義務(wù)構(gòu)建基礎(chǔ)的對等原則，沖擊著支撐國際秩序的國家主權(quán)。

關(guān)鍵詞：國際法；國本主義；人本化；國際投資法

國際法的國本主義傳統(tǒng)以主權(quán)為標(biāo)志，對國際社會進行條塊分割，并為國際法體制設(shè)定基點及尺度，在全球融合的經(jīng)濟背景下，已無法滿足國際法治秩序?qū)崿F(xiàn)的合法性和正當(dāng)性要求。這不僅推動應(yīng)然國際法在基本價值取向上突顯可持續(xù)發(fā)展和人類利益，向一切以保護人的尊嚴及權(quán)利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權(quán)、正義等價值為目的演進；同時也在實然國際法規(guī)范上得到廣泛實現(xiàn)，個人的存在與發(fā)展得到大量國際法人本規(guī)范的確認和保護，非政府間國際組織在參與國際法形成與運作過程的作用日漸加強，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發(fā)展秩序的基礎(chǔ)上更加致力于自身人本秩序的建構(gòu)，展現(xiàn)出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結(jié)構(gòu)的重置無疑會向投資領(lǐng)域全面滲透，對新國際投資秩序的構(gòu)建和完善產(chǎn)生重大影響。

一、國際投資條約人本價值取向的突顯

（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權(quán)

國際投資的法制化發(fā)展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協(xié)議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現(xiàn)了“加速度”發(fā)展的態(tài)勢，一個龐大的雙邊投資條約網(wǎng)絡(luò)正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規(guī)則體系幾度“流產(chǎn)”的條件下，以國際契約的方式實現(xiàn)促進和保護外資的功能，為投資領(lǐng)域國際法律新秩序的形成提供基礎(chǔ)動力。但晚近雙邊投資條約呈現(xiàn)出高水平的投資自由化規(guī)則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發(fā)展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權(quán)基礎(chǔ)上的外資管轄權(quán)凸顯弱化趨勢，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．東道國投資準入決定權(quán)受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質(zhì)的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導(dǎo)將開放投資準入作為外資立法目標(biāo)，還是美式雙邊條約關(guān)于國民待遇適用于投資準入階段的規(guī)定；從《能源憲章條約》關(guān)于成員國應(yīng)當(dāng)在國民待遇或最惠國待遇基礎(chǔ)上給予外資自由準入的軟規(guī)則，到北美自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于外資設(shè)立的國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定，直至MAI的準入自由化規(guī)則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結(jié)，東道國制定限制性投資準入措施的權(quán)利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。

2．國家在投資領(lǐng)域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標(biāo)準的提高?！皣H法最低待遇標(biāo)準”的引入使投資領(lǐng)域契約責(zé)任的承擔(dān)具備上升為國際責(zé)任的便利渠道，外國投資者可據(jù)此尋求對抗東道國主權(quán)的特權(quán)地位。

3．國家對外資經(jīng)濟的管理職權(quán)被架空。在晚近BIT的發(fā)展進程中出現(xiàn)了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當(dāng)?shù)爻煞帧⒓夹g(shù)轉(zhuǎn)讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發(fā)投資者的積極性，并防止規(guī)避法律現(xiàn)象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導(dǎo)外資符合本國經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)的權(quán)力受到封殺。

4．國家根據(jù)主權(quán)原則所享有的國有化權(quán)利遭到剝奪。20世紀90年代，當(dāng)完全排斥國際規(guī)則、固守國家主權(quán)原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質(zhì)的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發(fā)展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設(shè)置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權(quán)利。這使得經(jīng)濟實力薄弱的國家當(dāng)全球經(jīng)濟出現(xiàn)全面衰退，需要借此擺脫經(jīng)濟危機并實現(xiàn)對本國經(jīng)濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。

（二）社會公益在國際投資條約中受到關(guān)注

國際投資立法不僅關(guān)系到締約方之間權(quán)利義務(wù)的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關(guān)注而失去社會公眾的信任和支持，必將導(dǎo)致全球經(jīng)濟一體化或自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進程在日益高漲的質(zhì)疑、指責(zé)中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權(quán)利的政府機構(gòu)在處理與外國投資者關(guān)系中，是否充分考慮環(huán)境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權(quán)要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環(huán)節(jié)上開始涉及透明度問題。

1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領(lǐng)域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發(fā)機制無法“取信于民”，產(chǎn)生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領(lǐng)域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構(gòu)提供事實信息、法律解釋及相關(guān)意見的方式對投資爭端的解決產(chǎn)生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權(quán)利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。

2．國際投資協(xié)定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結(jié)者，也是投資爭端潛在當(dāng)事人的非爭端締約方，爭端解決機構(gòu)如何在實踐中解釋和適用條約內(nèi)容，關(guān)系到確立條約義務(wù)是否得以遵守的衡量標(biāo)準，也成為他們監(jiān)督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當(dāng)事方時享有的權(quán)利做出精心設(shè)計，并在仲裁實踐中對上述權(quán)利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協(xié)定實施的民主程度。

二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私?jīng)_突轉(zhuǎn)化

（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾

在20世紀80年代以前，東道國基于主權(quán)平等原則對外資擁有絕對的權(quán)力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發(fā)達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發(fā)展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產(chǎn)生。從20世紀80年代起，國際投資關(guān)系出現(xiàn)重大變化，發(fā)達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發(fā)展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內(nèi)法律管轄，以推進投資自由化；而發(fā)展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據(jù)國家主權(quán)原則對外國投資進行限制和管理的權(quán)利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內(nèi)部經(jīng)濟事務(wù)。公務(wù)員之家

（二）晚近國際投資立法中復(fù)雜多變的公私?jīng)_突

20世紀90年代以后，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發(fā)展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內(nèi)法律基礎(chǔ)設(shè)施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導(dǎo)致日趨完備的國際規(guī)則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權(quán)，使得東道國與外國投資者之間權(quán)利義務(wù)極度不平衡，引發(fā)外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現(xiàn)在對私主體抗衡國家主權(quán)能力的全面保障及外資的準入和運營各環(huán)節(jié)歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權(quán)、環(huán)境以及勞工標(biāo)準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規(guī)制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應(yīng)當(dāng)超脫國家間利益的妥協(xié)，而在公私主體間尋求利益的平衡點。

國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉(zhuǎn)向“國家主權(quán)”對“公司主權(quán)”的對立，即“公私?jīng)_突”。這不僅主導(dǎo)著承載各方利益均衡的國際投資規(guī)則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經(jīng)濟主權(quán)嚴防死守的領(lǐng)域人本價值取向的彰顯。

三、國際投資仲裁多元化挑戰(zhàn)國家主權(quán)

在《華盛頓公約》基礎(chǔ)上建構(gòu)起的有節(jié)制的國際投資仲裁機制，為主權(quán)國家與外國私人投資者之間不斷涌現(xiàn)的“公私?jīng)_突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導(dǎo)的投資爭議當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，以及東道國法律優(yōu)先適用處理投資爭議的規(guī)則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發(fā)展趨勢。這觸發(fā)20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災(zāi)，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權(quán)力行使的正當(dāng)性進行一裁終局的判定成為普遍現(xiàn)象。

首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規(guī)范、間接征收條款內(nèi)容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務(wù)，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當(dāng)法律授權(quán)的情況下，演變成為有權(quán)裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現(xiàn)公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內(nèi)立法和政府管理行為的合法性提出挑戰(zhàn)，甚至對美國司法體系的公平性產(chǎn)生質(zhì)疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應(yīng)對措施。

其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當(dāng)監(jiān)督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標(biāo)準的寬泛，為投資者通過改變公司結(jié)構(gòu)的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權(quán)利提供可能。這些程序設(shè)計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執(zhí)行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家主權(quán)的正當(dāng)行使帶來巨大風(fēng)險。公務(wù)員之家

多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家主權(quán)的圍攻態(tài)勢，以體現(xiàn)自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經(jīng)濟交往的各類私方主體在國際貿(mào)易體制、國際人權(quán)體制及其他國際法律體制內(nèi)無法獲得的挑戰(zhàn)國家公權(quán)力的權(quán)利。

晚近投資自由化措施在國際法上體現(xiàn)出對投資者利益的過度保護，導(dǎo)致投資領(lǐng)域新的不平衡，國家主權(quán)面臨進退兩難的困境。而國家經(jīng)濟主權(quán)的存在是國際法上人本秩序建構(gòu)的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎(chǔ)的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現(xiàn)實。因此，為使投資這一拉動國家經(jīng)濟增長的關(guān)鍵領(lǐng)域中主權(quán)的行使和維護擺脫現(xiàn)有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權(quán)，而應(yīng)在以人為本的基礎(chǔ)上尋求國家經(jīng)濟主權(quán)的理性回歸，并對主權(quán)內(nèi)涵進行合理重構(gòu)，從而有效抑制人本價值的異化。

注釋：

到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協(xié)定，這個數(shù)量正以每年100多項的速度遞增。

依據(jù)1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設(shè)業(yè)、取得、擴展、管理和經(jīng)營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規(guī)定。TRIMs協(xié)議當(dāng)中也對產(chǎn)生限制和扭曲貨物貿(mào)易作用的投資措施及履行要求予以禁止。

DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.

徐泉．國際貿(mào)易投資自由化法律規(guī)制研究．北京：中國檢察出版社．2004年版．第295頁．

如NAFTA第1127、第1128和第1129條為締約方設(shè)置了就條約解釋向仲裁庭提交書面意見和獲取仲裁中相關(guān)文件的權(quán)利。

陳安．國際經(jīng)濟法學(xué)專論(下編分論)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616頁．

慮及大型跨國公司對世界經(jīng)濟的影響力以及它們有資格根據(jù)BIT運用國際司法程序?qū)箹|道國政府的事實，可以認為它們在實質(zhì)上已經(jīng)具備訴訟、索賠等方面的“主權(quán)權(quán)利”，具有一定“主權(quán)”特征。

即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權(quán)拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權(quán)將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家主權(quán)的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內(nèi)為投資者提供強制性國際仲裁的依據(jù)。

據(jù)統(tǒng)計，截至2006年底，起因于國際投資條約的仲裁已超過250個，涉及40多個發(fā)展中國家和10多個發(fā)達國家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.

GuillermoAguilarAlvarez&WilliamW.Park,TheNewFaceofInvestmentArbitration,NAFTAChapter11,TheYaleJournalofInternationalLaw,Vol.28,2003.

劉筍．論國際投資仲裁對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)——兼評美國的應(yīng)對之策及其啟示．法商研究．2008(3)．