導(dǎo)語：罪數(shù)論與競合論刑法分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：罪數(shù)論與競合論的體系話語與分類方法不同，我國當(dāng)前沒有必要推翻罪數(shù)論并全盤引入競合論。否則可能出現(xiàn)知識對接的難題和司法適用的困惑：現(xiàn)有的牽連犯形態(tài)在競合論中缺乏體系地位安置；有權(quán)解釋和競合論原理沖突；支撐競合論的行為個數(shù)理論判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，國內(nèi)缺乏必要的知識儲備和基礎(chǔ)。因此，罪數(shù)論更加適合我國刑法理論和司法習(xí)慣的現(xiàn)實。同時，我國的罪數(shù)論體系可以進一步完善：重視想象競合犯的明示機能；承認(rèn)吸收犯是包括的一罪，將伴隨犯、不可罰的事前事后行為，及法條競合犯中的吸收關(guān)系歸入吸收犯的范圍；在法條競合犯中，消解吸收關(guān)系和擇一關(guān)系，承認(rèn)特別關(guān)系和交叉關(guān)系，限縮單純的一罪，擴張包括的一罪。

關(guān)鍵詞：罪數(shù)論；競合論；路徑選擇；體系完善

一、問題的提出：我國當(dāng)前犯罪競合理論的體系之爭

日本及我國所稱的罪數(shù)論，或德國所謂的競合論，雖然存在一定方法論和解釋進路的差異，但著力解決的都是犯罪競合情況下如何妥當(dāng)定罪量刑的問題。在這個問題上，我國普遍使用罪數(shù)論的概念，如吳振興教授早在1996年就出版了《罪數(shù)形態(tài)論》的專著。國內(nèi)學(xué)者也指出，立足于罪數(shù)，“實質(zhì)一罪、法定一罪和處斷一罪的分類方法，成為學(xué)界通說”①。實踐中，司法機關(guān)已經(jīng)熟悉并習(xí)慣了此種理解，②其他學(xué)者雖然用語稍有差異，但一般都維護了罪數(shù)論的思考方法和體系搭建，如張明楷教授就在罪數(shù)論標(biāo)題下討論一罪與數(shù)罪的關(guān)系?；诒苊庵貜?fù)評價的原理，將罪數(shù)劃分為單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罰的數(shù)罪，主要對應(yīng)和解決了法條競合犯、連續(xù)犯、想象競合犯等歸責(zé)難題。③正如劉憲權(quán)教授所說，我國的罪數(shù)論是一種借鑒日本刑法學(xué)說，隨后經(jīng)國內(nèi)學(xué)者結(jié)合中國刑法分則處罰規(guī)定的實際情況，如轉(zhuǎn)化犯、某些牽連犯的數(shù)罪并罰等，進行了本土化改造的理論，整體上和日本的罪數(shù)論契合。④然而，近年隨著德國刑法學(xué)在國內(nèi)的傳播發(fā)展，一種新的觀點逐漸興起，即我國應(yīng)當(dāng)改變或放棄作為通說的罪數(shù)論，轉(zhuǎn)向競合論。以三大競合的想象競合、法條競合和實質(zhì)競合，代替單純一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的劃分。如有學(xué)者主張，我國應(yīng)引入德國的競合論，然后和現(xiàn)有的罪數(shù)論并存，形成“兩個具有交叉關(guān)系的獨立理論系統(tǒng)”。⑤陳興良教授說：“力圖以犯罪競合論取代罪數(shù)論……這是具有見地的?！薄霸谖覈谭▽W(xué)界，盡管競合論的研究才剛起步不久……從罪數(shù)論向競合論的轉(zhuǎn)變也在悄然發(fā)生?！雹僦芄鈾?quán)教授也指出：“競合論不僅揭示犯罪個數(shù)，而且揭示犯罪個數(shù)之間的競合關(guān)系。如果僅僅以罪數(shù)形態(tài)論、一罪與數(shù)罪概括，難以達到這種效果?！雹谶@樣，同是解決犯罪競合情況下的定性處罰問題，當(dāng)前國內(nèi)出現(xiàn)了罪數(shù)論說和競合論說的對立：前者親和于國內(nèi)的通說，支持者主要有張明楷教授、趙秉志教授、黎宏教授等；③后者是國內(nèi)的有力說，得到了陳興良教授、周光權(quán)教授等的支持。④罪數(shù)論是日本的通說，山口厚教授、西田典之教授等在自己的體系教科書中均是如此主張；競合論源自德國，除了競合論框架內(nèi)部的一些爭議外，⑤尚未見到德國學(xué)者反對競合論，或以罪數(shù)論思考的觀點。那么據(jù)此，我國是否有必要“棄日隨德”，推翻罪數(shù)論引入競合論？以下，筆者將就此問題展開討論解釋。

二、德日刑法犯罪競合理論的整體考察

（一）競合論的內(nèi)部爭議與梳理分析。在想象競合的問題上，德國刑法第52條規(guī)定，如果同一行為侵犯數(shù)個刑罰法律或者數(shù)次侵犯同一刑罰法律，那么只科處一個刑罰。如果數(shù)個刑罰法律被侵犯，那么根據(jù)以最重的刑罰相威脅的法律確定刑罰。日本刑法第54條也規(guī)定，一個行為同時觸犯兩個以上的罪名，或者作為犯罪手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷。這里競合論中的一個行為同時違反數(shù)個刑罰法規(guī)，就是指行為單數(shù)的異種一罪（ungleichartigeTateinhe－it），⑥即對應(yīng)我國刑法理論中的想象競合犯。日本刑法第54條中的一個行為同時觸犯兩個以上罪名，也是同理。只不過其后條文中的作為犯罪手段或結(jié)果的行為觸犯其他罪名，根據(jù)其最重的刑罰處罰，是對牽連犯處斷原則的規(guī)定。⑦這樣我們就可以看出，無論是德國的競合論抑或日本的罪數(shù)論，想象競合犯都適用從一重處斷原則。但是在法條競合的場合，競合論就不再相對穩(wěn)定，其內(nèi)部也存在諸多爭議。首先，在概念形式上，在德國，法條競合多被稱作法規(guī)競合或法律單數(shù)，如有學(xué)者指出：“雖然在形式上實現(xiàn)了多個行為構(gòu)成，但是，通過對其中一個行為構(gòu)成的懲罰就已經(jīng)可以完全清償這個事件所具有的不法內(nèi)容與責(zé)任內(nèi)容時，人們就會談?wù)摲ㄒ?guī)競合（dieGesetzeskonkure－nz）?！比欢?，德國聯(lián)邦法院并不傾向采用法條競合或不純正競合的概念，而是更加贊成使用法條單一（Gesetzeseinheit）。⑧其次，在法條競合的類型劃分上，賓丁認(rèn)為法條競合可以分為特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系和擇一關(guān)系，而施特拉騰韋特和庫倫教授則認(rèn)為，法條競合的四種形式分別是特別關(guān)系、吸收關(guān)系、補充關(guān)系和不受處罰的后行為。⑨顯然，這里的擇一關(guān)系和不可罰的事后行為并不具有對應(yīng)性，即使是同樣使用了特別關(guān)系、吸收關(guān)系和補充關(guān)系的概念，不同的德國學(xué)者賦予其的內(nèi)涵和范圍也不同。比如羅克辛教授的觀點，不可罰的事后行為既不屬于擇一關(guān)系，也不具有獨立的類型性，而是屬于吸收關(guān)系的適用范圍。瑏瑠根據(jù)當(dāng)前德國學(xué)界的主流觀點，我們可以作出如下梳理：競合論中，法條競合主要是指特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系。第一，特別關(guān)系是指一個法條包含了另一個法條的所有要素，如德國刑法第224條第1款第2項借助危險工具的身體傷害與第223條身體傷害罪，前者就是特別法，后者是一般法。第二，補充關(guān)系的法條競合是指一個行為觸犯多個法條，而其中一個法條只有在另一個法條不適用的時候才能得以適用。如德國刑法第246條第1款侵占罪與265條a第1款對自動售貨機或公用通訊網(wǎng)等的騙取給付罪之間等（形式的補充競合），以及過失犯罪與故意犯罪之間等（實質(zhì)的補充競合）。也就是說，某一行為可以既符合故意犯又符合過失犯的法條規(guī)定，此時只有在故意犯的法條不適用的時候，才能夠適用其對應(yīng)的過失犯條文歸罪。第三，吸收關(guān)系的法條競合是指兩個犯罪之間具有伴隨關(guān)系，一種不法總是伴隨另一不法發(fā)生，于是這種伴隨行為便可以被另一行為吸收評價，其不法不再具有獨立地位。比如德國刑法第243條第1款中規(guī)定的入室盜竊罪，便吸收了第123條非法侵入他人住宅罪。此外，在侵占罪和盜竊罪之間，比如行為人為了進入被害人家里盜竊而事先侵占了鑰匙，即不可罰的事前行為；或者在盜竊罪和毀壞財物罪之間，比如行為人基于盜竊的意思，從被害人處盜竊了一個值錢的花瓶后又將花瓶摔碎，兩個行為之間即不可罰的事后行為，也被認(rèn)為屬于法條競合的吸收關(guān)系。（二）罪數(shù)論的內(nèi)部爭議與梳理分析。在日本，較之于德國刑法第52條規(guī)定的同種想象競合（一行為數(shù)次侵犯同一刑罰法律）及異種想象競合（一行為侵犯數(shù)個刑罰法律）①稍有區(qū)別。日本刑法第54條沒有對想象競合犯內(nèi)部進行區(qū)分并在條文中規(guī)定牽連犯。在想象競合犯和牽連犯之上，學(xué)者將兩種競合統(tǒng)稱為科刑的一罪，從一重處斷。②換言之，與競合論立足于行為數(shù)的基點劃分不同，日本刑法立足于罪數(shù)，將犯罪競合的類型性歸責(zé)劃分為單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并合罪。其中，單純的一罪主要對應(yīng)法條競合犯，包括的一罪主要對應(yīng)連續(xù)犯、共罰的事前行為和事后行為等，科刑的一罪主要對應(yīng)想象競合犯和牽連犯，并合罪即研究的是數(shù)罪并罰。③在處斷原則上，除科刑的一罪外，包括的一罪是指將原本可以構(gòu)成數(shù)罪的行為包括性地作為一個違法和犯罪評價處理，“在具體適用法律時，僅適用一個重罪法條，作為重罪一罪來處斷”④。1．包括一罪的范圍界定日本刑法理論中討論的包括的一罪主要有四種類型，分別是吸收關(guān)系的一罪、集合犯、連續(xù)犯和共罰的事前事后行為。首先，吸收關(guān)系是指被伴隨行為對伴隨行為的法益侵害結(jié)果和違法性吸收。比如行為人開槍殺害被害人時，子彈同時穿透了被害人身穿的名貴西服，日本刑法第261條毀壞器物罪就被第199條殺人罪吸收了。其次，集合犯是指某種犯罪的構(gòu)成要件本身就要求了多個法益侵犯行為的存在。最為典型的是賭博罪，行為人多次實施賭博行為，也只構(gòu)成日本刑法第186條第1款常習(xí)犯的賭博罪一罪；同樣，行為人作為商店營業(yè)者多次出售猥褻物品或假冒偽劣產(chǎn)品的，也只構(gòu)成屬于營業(yè)犯類型的一罪。再次，1947年之前日本刑法第55條曾對連續(xù)犯做出明文規(guī)定，認(rèn)定“連續(xù)實施的數(shù)個行為在觸犯同一罪名時，作為一罪處斷”。但是，由于司法實踐中出現(xiàn)疑問，即如果整個法益侵害過程作為連續(xù)犯，其中的一部分行為已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)并作出有效確定的判決，此時又發(fā)現(xiàn)了此前還沒有查處的侵犯同一罪名的犯罪事實，那么基于一事不再理的原則，整個連續(xù)行為就不能再評價，導(dǎo)致出現(xiàn)違法評價不周延的結(jié)果。因此在具有協(xié)調(diào)刑事訴訟法和法院審判效力的考量下，刑法條文中關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定被廢止了。但是，雖然不再具有法律明文規(guī)定，但是在行為人實施的法益侵害連續(xù)行為的處理上，現(xiàn)在日本最高裁判所還是會采取一罪處斷的方法，不排除并合犯的適用。只是在學(xué)理上，解釋為構(gòu)成數(shù)罪并罰的案件中，如果行為人由于法益侵害行為間隔時間較長，或侵害對象即具體的受害人不是同一人，由此就否定連續(xù)犯的成立，那么還可以認(rèn)為實務(wù)中對連續(xù)犯的處罰具有一致性。最后，對不可罰或共罰的事前事后行為來說，司法機關(guān)在理論上對其作為一罪歸責(zé)的處斷原則并無爭議，無論是基于禁止重復(fù)評價原則抑或事后行為人不具有采取適法行為或恢復(fù)法益狀態(tài)的期待可能性，都可以得出一事不二罰的結(jié)論。如果行為人侵犯了新的法益，使得事前事后行為與實行行為侵犯的法益指向和規(guī)范保護目的不具有同一性，比如甲從乙處盜竊一輛價值20萬元的汽車，然后蒙騙丙，謊稱此車為國內(nèi)限量版，價值50萬元，出售給丙的，那么就當(dāng)然可以數(shù)罪并罰。2．單純一罪的晚近發(fā)展日本刑法中的單純一罪主要指法條競合的罪數(shù)形態(tài)。在法條競合犯的分類問題上，不同學(xué)者展現(xiàn)出了不同的觀點。學(xué)界通說主張法條競合可以劃分為特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系與擇一關(guān)系。第一，特別關(guān)系最為明確，是一個行為觸犯的法條之間的特別法和一般法的關(guān)系，比如第253條業(yè)務(wù)侵占罪和第252條侵占罪。第二，補充關(guān)系是指法條之間存在基本的構(gòu)成要件和補充的構(gòu)成要件的關(guān)系，司法機關(guān)只有在基本的構(gòu)成要件法條不能適用時，才適用補充的構(gòu)成要件法條處罰。比如某一犯罪的既遂犯和未遂犯，故意殺人的話，構(gòu)成殺人既遂就不能再對殺人未遂進行處罰，反過來說，不構(gòu)成殺人既遂的時候才能補充適用殺人未遂的罪名和刑罰。再如，第110條對建筑物等以外之物放火罪，對第108條對現(xiàn)住建筑物等放火罪和第109條對非現(xiàn)住建筑物等放火罪來說，也是補充法條與基本法條的關(guān)系。第三，吸收關(guān)系是指造成法益侵害的某一行為經(jīng)常為另一行為伴隨時，對前者的評價就足以達到處罰周延效果，因此伴隨行為就被吸收，不再單獨評價，如團藤重光教授所講“一個法條將另一個法條予以吸收”。但必須說明的是，即使是承認(rèn)吸收關(guān)系的學(xué)者，也指出吸收關(guān)系和前述的補充關(guān)系法條競合、包括一罪中的吸收關(guān)系的一罪及不可罰的事后行為間，理論劃分上可能存在疑問。①第四，擇一關(guān)系是指一個行為存在復(fù)數(shù)個構(gòu)成要件適用可能，司法機關(guān)選擇采取其中一個后法條間隱含一種勢不兩立的關(guān)系。被認(rèn)為符合擇一關(guān)系類型的法條競合典型是第252條侵占罪與第247條背任罪。只不過擇一關(guān)系是否有獨立存在的正當(dāng)性和必要性，對此有學(xué)者也提出了疑問。②針對上述劃分，西田典之教授認(rèn)為法條競合只包括特別關(guān)系和吸收關(guān)系，“有人主張，法條競合還包括補充關(guān)系、擇一關(guān)系，但本書認(rèn)為無此必要”③。山口厚教授則認(rèn)為，首先，通說中法條競合的吸收關(guān)系，實際上是包括的一罪，而非單純的一罪。其次，補充關(guān)系本質(zhì)上是特別關(guān)系的一種，因為從基本法的構(gòu)成要素中去掉一部分，就可以構(gòu)成補充法。比如對第108條現(xiàn)住建筑物放火罪和第109條非現(xiàn)住建筑物放火罪來說，去掉現(xiàn)住建筑物和非現(xiàn)住建筑物的要素后，就變成了符合第110條規(guī)定的“放火燒毀前兩條規(guī)定以外之物”的放火行為。所以，基本法和補充法之間也具有一般法和特別法的性質(zhì)，補充關(guān)系和特別關(guān)系也應(yīng)當(dāng)被歸類為包攝關(guān)系。也就是說，如果復(fù)數(shù)法條之間完全沒有構(gòu)成要件的重合，屬于對立、矛盾性質(zhì)的話，就根本不可能構(gòu)成競合。進言之，所謂的法條競合中的擇一關(guān)系可以被重新解釋，是指兩個法條處于構(gòu)成要件交錯的場合。這一交叉并不是像特別關(guān)系或包攝關(guān)系那樣大圓套小圓式的全交叉，而是不完全重合圓的部分交叉，侵占和背任等通說中的事例即是如此。因此，法條競合實質(zhì)上“可區(qū)分為（1）包攝關(guān)系（特別關(guān)系、補充關(guān)系）和（2）交差關(guān)系（擇一關(guān)系）”④兩種類型。由以上分析可以看出，同德國的情況相近，日本刑法學(xué)中的法條競合理論也比較不穩(wěn)定，正如張明楷教授所說，在學(xué)界，除了特別關(guān)系外，其他三種類型的法條競合都存在較大爭議。⑤

三、我國沒有必要推翻罪數(shù)論并全盤引入競合論

（一）競合論與罪數(shù)論的區(qū)別與聯(lián)系完成了以上理論梳理分析，接下來要回答的問題的是，我國是否有必要進行罪數(shù)論到競合論的轉(zhuǎn)向和建構(gòu)？筆者以為，競合論誠然具有自身的合理性，但繼續(xù)采用罪數(shù)論也沒有什么不妥當(dāng)?shù)牡胤?，罪?shù)論和競合論并不是對立的關(guān)系，兩者沒有絕對的對錯優(yōu)劣之分，只是歸責(zé)切入點和學(xué)術(shù)話語表述有所差異。張明楷教授也說：“罪數(shù)論與競合論所討論的具體現(xiàn)象相同、目的相同，只是研究路徑略有不同，部分用語與歸類有所不同，因而導(dǎo)致對部分問題（現(xiàn)象）的處理不同?！雹尥ㄟ^罪數(shù)論和競合論的異同比較，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，概念用語上，罪數(shù)論和競合論并不完全對等。前者中的單純一罪、科刑一罪、并合罪的主要內(nèi)容即使大體可以解釋成為對應(yīng)后者中的法條單數(shù)、行為單數(shù)和法條復(fù)數(shù)，但日本刑法理論中包括的一罪在德國刑法中沒有獨立與之對應(yīng)。第二，歸類范圍上，即使是用語相近的概念，兩論中術(shù)語適用的外延劃定也不完全相同。首先，罪數(shù)論中單純的一罪包括持續(xù)犯與法條競合犯，但持續(xù)犯在競合論中屬于行為單數(shù)，與想象競合犯歸為一類。其次，科刑的一罪包括想象競合犯和牽連犯，但競合論根本就不承認(rèn)牽連犯的概念。再次，包括的一罪討論吸收關(guān)系的一罪，可謂之吸收犯或附隨犯，以及集合犯、連續(xù)犯、不可罰的事前事后行為，但這里的吸收犯，即一行為通常伴隨另一行為出現(xiàn)的法益侵害，在競合論中被劃入了吸收關(guān)系的法條競合犯；集合犯和連續(xù)犯被劃入了實質(zhì)競合，即作為數(shù)罪歸責(zé)；不可罰的事前和事后行為在德國也是法條競合，即吸收關(guān)系的法條競合犯。第三，理論基點和體系定位上，罪數(shù)論思考的出發(fā)點是一罪與數(shù)罪的關(guān)系，即行為人構(gòu)成了罪，是用一罪還是數(shù)罪配置妥當(dāng)；競合論的出發(fā)點則是一行為與數(shù)行為的關(guān)系，側(cè)重對行為的刑事責(zé)任評價，用一法條還是多法條定性準(zhǔn)確。因此，在這個問題上，松原芳博教授認(rèn)為，在整個刑法學(xué)體系中，日本的罪數(shù)論是被定位在犯罪論的問題，德國的競合論是犯罪論之后的刑罰論的問題。①但筆者以為，罪數(shù)論中也包含了刑罰論，競合論中也體現(xiàn)了犯罪論，兩者在研究進路上確實存在形式的差異，但在實質(zhì)層面，就罪數(shù)論和競合論究竟解決的是行為定性還是刑罰裁量這個問題而言，兩種體系并沒有本質(zhì)區(qū)別。歸根到底，罪數(shù)論和競合論中的概念術(shù)語及歸類范圍具有形式的不同，但并沒有使兩論處于對立矛盾的關(guān)系。在本質(zhì)上，二者試圖解決的都是“一、在犯罪成立階段，被告所犯之罪究屬一罪抑或數(shù)罪？二、在犯罪處罰階段，對于已成立之?dāng)?shù)個犯罪，究應(yīng)如何予以處罰”②的問題。那么，衡量學(xué)說是否合理的主要標(biāo)志，在于得出的刑罰裁量的結(jié)果是否具有合理性。在這一點上，兩論歸責(zé)的進路是一致的，司法人員在處理案件時，進行的也都是關(guān)于行為定性和刑罰定量的思考，進而追求罪責(zé)刑適應(yīng)的妥當(dāng)處罰，或言之，定罪和量刑本就是緊密聯(lián)系，不可分割的。（二）競合論與我國刑法對接的知識論難題筆者以為，我國不僅沒有推翻罪數(shù)論的必要性，而且如果全盤引入競合論，反而可能帶來知識對接、體系協(xié)調(diào)方面的問題，弊大于益。1．牽連犯的體系困惑德國的競合論中沒有牽連犯，這一點在我國當(dāng)前就不易接受，如果改革，牽連犯是屬于想象競合犯還是法條競合犯，就難有定論。本來，牽連犯實施了數(shù)個行為，觸犯了數(shù)罪，在這一點上區(qū)別于想象競合犯只有一個行為、觸犯數(shù)罪的形態(tài)特征。③可是，牽連犯的處斷原則一般情況下是從一重，法律有規(guī)定的情況下數(shù)罪并罰，這樣就和法條競合犯特別法優(yōu)于一般法的歸責(zé)方法完全不契合，或言之牽連犯在法院裁判刑上和想象競合犯是一致的，同屬“處斷的一罪”。④因此，我國刑法通說使用的“處斷的一罪”的概念和日本刑法理論中的“科刑的一罪”的概括，就有異曲同工之妙，其使得想象競合犯和牽連犯能夠在同一歸類下很好地包容起來。反之，競合論中，按照法條競合、想象競合和實質(zhì)競合的劃分，牽連犯劃入哪一類都不合適，因為它既不是想象競合的行為單數(shù)，也不是法條競合的特別法優(yōu)先。并且，牽連犯是手段行為、目的行為等構(gòu)成了數(shù)罪，最后定一罪；法條競合犯是刑法分則條文之間存在競合，而行為人實施的行為只構(gòu)成一罪，是本來的一罪、單純的一罪，在這一點上牽連犯和法條競合犯形成了難以調(diào)和的對立。在我國刑法理論和實踐承認(rèn)牽連犯概念的前提下，把牽連犯并入想象競合犯或法條競合犯都不是妥當(dāng)?shù)慕忉尫椒?。固然，我國已有學(xué)者提出，想象競合和想象競合犯之間、法條競合和法條競合犯之間不是一個同等概念。⑤但如果有其他學(xué)者一定要據(jù)此再主張，根據(jù)“從一重的處斷”原則把牽連犯和想象競合犯一起劃入想象競合，即行為單數(shù)之下；或者根據(jù)行為個數(shù)把牽連犯和法條競合犯一起劃入法條競合，即法條單數(shù)之下。筆者以為這種解釋也是不完全妥當(dāng)?shù)?。因為?dāng)說牽連犯是法條競合時，牽連行為之間的法條并不一定是競合關(guān)系，比如行為人甲實施殺人行為時故意或過失地?fù)p壞了被害人貴重的衣物，故意殺人罪和故意毀壞財物罪的法條間難言有包容或交叉關(guān)系，更不用說，過失毀壞財物的場合根本不構(gòu)成犯罪，刑法沒有規(guī)定此罪名或法條，又何來法條競合犯和法條競合？想象競合的場合也是類似的，如果有學(xué)者一定要說牽連犯雖然不是想象競合犯，但它是想象競合，實在難免令人產(chǎn)生疑問，不是想象競合犯的行為何以被冠以想象競合的名稱？這不利于國民對法的理解和一般預(yù)防。也許正是有此考慮，德國刑法理論在競合論三大競合的體系劃分和名稱設(shè)定上，根本就沒有承認(rèn)牽連犯。而在日本罪數(shù)論的體系下，用科刑的一罪的范疇，較之于想象競合就能夠為牽連犯提供更自然協(xié)調(diào)的體系地位和“安身場所”。2．司法解釋結(jié)論與競合論原理不兼容我國目前通說的罪數(shù)形態(tài)論全面導(dǎo)向競合論之后，不僅知識論改革成本相對較大，對司法實踐而言，也可能會使辦案人員產(chǎn)生理論接受和適用的困惑。在德國，行為人甲一腳踢開被害人家的房門或者通過損壞門窗的方式入戶盜竊的，被認(rèn)為是法條競合；行為人乙盜竊一把手槍后藏在家中非法持有此槍的，也是法條競合；行為人丙喝醉了酒，盜竊被害人財物，然后又醉酒駕駛汽車逃跑的，被認(rèn)為是想象競合犯；行為人丁實施了搶劫行為后逃跑，被害人在后面追捕丁，此時丁對追捕者開槍射擊，打死被害人的，被認(rèn)為是普通搶劫與謀殺罪的想象競合。①以上案件的定性是在德國刑法理論和實務(wù)中沒有爭議的，可是其結(jié)論在我國并不一定合適。比如，我國最高人民法院在2001年5月23日的《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定，行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。這也就是說，最高人民法院認(rèn)為搶劫行為和滅口行為是兩個行為，殺人滅口不在搶劫罪的構(gòu)成要件之內(nèi)。那么，搶劫后抗拒抓捕致人死亡的行為，也應(yīng)當(dāng)和搶劫罪數(shù)罪并罰，在本案中構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪的實質(zhì)競合，而不是想象競合。在這個問題上，陳興良教授主張的競合論語境體系和我國司法實踐的有權(quán)解釋趣旨就形成了矛盾，②其不僅是在量刑結(jié)論上，更是在定性思考的對行為數(shù)認(rèn)定的起點上，不易調(diào)和。同樣的，在行為人構(gòu)成連續(xù)犯的場合，德國認(rèn)為是數(shù)罪并罰的實質(zhì)競合，而我國刑法分則中規(guī)定了大量“多次”情節(jié)，如多次盜竊的構(gòu)成一罪；不可罰的事后行為，德國認(rèn)為是法條競合，我國理論和實務(wù)界卻并不是如此理解。因此可以說，同牽連犯一樣，這些具體犯罪形態(tài)的歸責(zé)分歧使得競合論在我國顯得“水土不服”。3．行為個數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確羅克辛教授指出：“競合論的中心課題，就在于確定何謂一個行為，何謂數(shù)個行為?！雹劭墒?，何謂一個行為、數(shù)個行為，或謂之刑法行為個數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這一問題遑論我國，就是在德國也沒有很好解決。就專門研究行為屬性的行為論如何存在或是否有必要存在的問題而言，誠然，在大陸法系除了三階層、二階層的犯罪論體系外，還有行為、構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任的四階層體系。雖然有學(xué)者主張“不同于行為屬性論的犯罪論，行為論具備獨立地位”④，但事實是，行為論階層在我國當(dāng)前主流的犯罪論研究中并沒有取得獨立地位；⑤即使在德國，有學(xué)者也指出，如果刑法理論致力于回答如何理解行為（Hand－lung）的問題，這種努力可能并沒有什么特別的收獲，因為對行為的“定義，如果人們還能找到的話，必須作出一般的規(guī)定，以至于它毫無體系價值”⑥。雖然德國有觀點提出自然意義的一行為說、自然的行為單數(shù)說、構(gòu)成要件的行為單數(shù)說和法的行為單數(shù)說標(biāo)準(zhǔn)，⑦但我國學(xué)者對犯罪競合理論中行為的解釋，與德國競合論中的見解并不完全相同。張明楷教授就對德國行為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分理論提出疑問：“按照德國競合論的通說……認(rèn)定行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)難以被我國刑法理論接受。”⑧國內(nèi)還有學(xué)者指出，就行為的性質(zhì)和內(nèi)涵而言，“在我國，對于此問題的研究也遠未引起刑法理論界的充分關(guān)注，研究成果較少”。并且更為重要的是，德國刑法學(xué)界在競合論中傾向構(gòu)成要件行為單數(shù)概念的法規(guī)范的思維方式，可是，這種思路未必是完全妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗椤耙苑ㄒ?guī)范的思維邏輯來理解想象競合犯的行為性質(zhì)和涵義，混淆了評價客體與客體評價的關(guān)系”。⑨也就是說，當(dāng)前在學(xué)界，學(xué)者們莫衷一是，尚未找到一個統(tǒng)一的刑法中明確有效的行為定義和標(biāo)準(zhǔn)。本論尚處于研討和發(fā)展中，那么，僅就體系論的選擇而言，以行為個數(shù)理論為基礎(chǔ)構(gòu)建的競合論，就恐怕沒有罪數(shù)論在司法適用中穩(wěn)妥。尤其是現(xiàn)階段我國在法治建設(shè)仍處于完善期，司法人員理論素養(yǎng)遠沒有達到德國實務(wù)界那樣高度發(fā)達的情況下，罪數(shù)論可能比競合論的適用更能減少犯錯，有利于法院對行為人公平準(zhǔn)確地定罪量刑。因此綜上所述，筆者以為，我國仍然維持罪數(shù)論的體系和話語是合理的，競合論并不一定完全適合我國。正如張明楷教授所說：“我們雖然可以吸收競合論的部分內(nèi)容，但不可能完全由競合論取代罪數(shù)論?！雹灛伂娪懻摲缸锔偤蠒r，在如何定罪處罰的罪數(shù)論和競合論之爭中，前者較為妥當(dāng)，或者退一步說，罪數(shù)論的體系、話語即使不是最完美的，在我國當(dāng)前的路徑選擇上也是最穩(wěn)妥合適的。

四、立足罪數(shù)論的我國犯罪競合理論完善

我國現(xiàn)有的罪數(shù)論路徑雖然穩(wěn)妥，卻也存在一些自身的問題和爭論，可以進一步厘清發(fā)展和修正完善，競合論中的有益思考方法也值得我們學(xué)習(xí)借鑒。筆者以為，立足于罪數(shù)論的基本立場和構(gòu)造，我們可以將罪數(shù)形態(tài)劃分為單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和數(shù)罪并罰，只不過，在具體內(nèi)容上還可以做出進一步的解釋。首先，單純的一罪是指行為人實施了侵害一個法益的一個行為。這種情形本來就是一罪，只是法條選擇和適用上存在競合，持續(xù)犯和法條競合犯屬于單純一罪，對此并無太大爭議。其次，包括的一罪是指行為人的行為產(chǎn)生了復(fù)數(shù)的法益侵害結(jié)果，但司法機關(guān)僅以一罪處理，以一個法條包括性地作出評價。在包括一罪內(nèi)，可以劃入我國刑法理論中的有吸收犯、不可罰的事后行為以及連續(xù)犯，這里的吸收犯，相當(dāng)于德日刑法理論中的伴隨犯，或謂之包括一罪的吸收關(guān)系，因為國內(nèi)通說已經(jīng)存在吸收犯的概念，就沒有必要再引入伴隨犯的術(shù)語。最后，科刑的一罪是指行為人的行為侵犯了數(shù)個法益，構(gòu)成數(shù)罪，但最終科處刑罰時，按照從一重的一罪處罰即可。想象競合犯和牽連犯是典型的科刑的一罪。（一）想象競合犯明示機能的重視對此劃分體系，需要說明的是，科刑的一罪與包括一罪的界限在于，雖然兩者都在事實上構(gòu)成數(shù)罪，但在規(guī)范評價層面：原則上科刑的一罪是定數(shù)罪，罰一罪；包括的一罪是定一罪，罰一罪。這里的定數(shù)罪或一罪指的是法院宣告的法條適用和罪名個數(shù)，包括的一罪只適用一個法條，科刑的一罪則適用多個法條，只是量刑時選取刑罰最重的一個法條適用。比如，故意殺人導(dǎo)致被害人死亡，既遂犯吸收未遂犯的場合，法院不會宣判行為人既構(gòu)成故意殺人未遂，又構(gòu)成故意殺人既遂，最后定既遂的故意殺人罪。但在行為人本想開槍殺死甲，但因為槍法拙劣，射擊一槍后沒有打中甲，卻打死了甲身邊的乙的案件中，如果采取具體符合說的立場，法院就需要宣告行為人既構(gòu)成故意殺人未遂，又構(gòu)成過失致人死亡，從一重處斷。行為人通過判決書明白自己犯了什么罪，進而促進特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果，這就是德國學(xué)者倡導(dǎo)的想象競合的明示機能（Klarstellungsfunk－tion）①，也是想象競合犯和法條競合犯的區(qū)別所在。張明楷教授就指出，法條競合和想象競合的法律后果明顯不同，兩者的區(qū)分是必要的，也是可以區(qū)分的。②雖然我國有學(xué)者主張，當(dāng)在解釋學(xué)的構(gòu)成要件判斷和司法實踐的疑難案件處理中，遇到兩個或多個罪名交叉時，為了最大限度地保護法益，可以不區(qū)分法條競合和想象競合，而以大競合論視之。③然后在大競合論內(nèi)再全部適用從一重原理，即“立法者已經(jīng)厭倦了是‘特別法優(yōu)先’還是‘重法優(yōu)先’的無謂爭論，認(rèn)可了無論法條競合還是想象競合，均從一重處罰”④。但是，這種大競合論將想象競合和法條競合混淆在一起，不僅否認(rèn)了想象競合的明示機能，也在方法論上難免令人產(chǎn)生疑問：如果一個刑法問題在理論上存在難題，學(xué)者就不繼續(xù)思考和嘗試解釋，而是直接放棄區(qū)分。把這種邏輯貫徹到底，那豈不等于說我國刑法也沒有必要區(qū)分故意犯和過失犯、沒有必要區(qū)分犯罪行為和非犯罪行為，只要出現(xiàn)了法益侵害結(jié)果，一并混為一談，從一重處理即可？因此，大競合論并不值得提倡，其方法論弊大于利。我國司法機關(guān)在今后的判決書中，也應(yīng)當(dāng)全面采用和發(fā)揮想象競合犯的明示作用，使得行為人知曉自己犯了哪些罪，今后應(yīng)當(dāng)如何行為而不再犯這些罪，貫徹罪數(shù)論的教育預(yù)防機能。（二）吸收犯的體系重構(gòu)我國罪數(shù)論通說承認(rèn)吸收犯，⑤但國外卻無吸收犯這一獨立概念，只有伴隨犯或吸收關(guān)系的包括一罪的術(shù)語。這涉及兩個問題：其一是否有必要廢除吸收犯；其二假設(shè)保留吸收犯，它在罪數(shù)論中的體系地位如何安置。關(guān)于吸收犯的存廢和解釋問題，當(dāng)前國內(nèi)主要有四種觀點：其一，保留說。本說是多數(shù)說。⑥其二，否定說。有的學(xué)者否定吸收犯的獨立性，如周光權(quán)教授指出，吸收犯是一個似是而非的模糊概念，其應(yīng)當(dāng)被分解還原為不可罰的事前事后行為，以及法條競合犯下的吸收關(guān)系。⑦其三，限制說。有學(xué)者承認(rèn)吸收犯，但將吸收犯限制為共罰的事前和事后行為兩種形態(tài)，這其實否定了伴隨犯或附隨犯的概念，黎宏教授持此說。⑧其四，模糊說。有的學(xué)者繞開了這個問題，不采用吸收犯的名稱，而是采用包括一罪下的吸收一罪的概念，在吸收一罪內(nèi)討論了附隨犯和共罰的事后行為等，張明楷教授即是如此處理的。①以上觀點都對吸收犯的內(nèi)涵和外延進行了一定改造，形成分歧的原因或謂之解決問題的關(guān)鍵是：吸收犯、吸收關(guān)系的法條競合犯、包括一罪的吸收關(guān)系，如何對三者的關(guān)系厘清梳理，筆者以為：首先，法條競合犯的吸收關(guān)系在德國指的是伴隨的不法（Begleitunrecht），“在對更嚴(yán)重的不法施加懲罰之時，該伴隨的不法也就一同處理了”②。伴隨犯和不可罰的事前事后行為在德國都屬于法條競合。競合論沒有包括的一罪，但在日本伴隨犯和不可罰的事前事后行為被安排在了吸收一罪之內(nèi)討論，這個吸收一罪不是單純一罪，而是包括一罪。③由此可見，在吸收犯的解釋上，周光權(quán)教授體現(xiàn)了競合論的思路，張明楷教授體現(xiàn)了罪數(shù)論的方法。前面已經(jīng)分析過，日本的罪數(shù)論更加適合我國，因此，立足于這一立場，在伴隨犯和不可罰的事前事后行為究竟是法條競合犯還是包括一罪的分歧上，將兩者安排在包括一罪內(nèi)更妥當(dāng)。如果有學(xué)者一定要說伴隨犯是法條競合，正如我們經(jīng)常舉的例子，行為人甲開槍射殺被害人，同時因子彈穿過損壞了被害人穿在身上的貴重西服。在故意殺人罪和故意毀壞財物罪之間主張成立法條競合，這可能并不符合國內(nèi)學(xué)者對法條競合犯的理解。同理，不可罰的事前事后行為也是如此，比如行為人乙盜竊一串天價葡萄，在承認(rèn)其構(gòu)成盜竊罪的前提下，乙把葡萄拿回家自己洗洗吃了，我們一般也不會認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪和故意毀壞財物罪的法條競合。其次，既然承認(rèn)伴隨犯和不可罰的事前事后行為定位在包括的一罪，那么緊接而來的是吸收犯對應(yīng)的是伴隨犯還是不可罰的事前事后行為，抑或?qū)?yīng)兩者的問題。黎宏教授認(rèn)為吸收犯僅指不可罰的事前事后行為；周光權(quán)教授認(rèn)為吸收犯可以一分為二，分別為不可罰的事前事后行為以及競合論意義上的法條競合的吸收關(guān)系。反過來等于說，我們可以理解為伴隨犯和不可罰的事前事后行為都屬于吸收犯；張明楷教授沒有采用吸收犯的概念，而是在包括一罪下使用了吸收一罪的概念，他也沒有使用伴隨犯的概念，而是使用了附隨犯的說法。雖然用語上有微妙的差別，但在解釋附隨犯時他也舉到了意圖殺人的子彈打穿西服的例子。通過比較可以看出，附隨犯和日本刑法中的伴隨行為，或謂之伴隨犯的概念應(yīng)當(dāng)具有對應(yīng)關(guān)系。換言之，可以推論在張明楷教授的罪數(shù)論體系中，假設(shè)我們使用吸收犯概念的話，吸收犯也包括了伴隨犯和不可罰的事前事后行為兩者。因此，在這一點上，可以認(rèn)為學(xué)者們的觀點本質(zhì)上具有協(xié)調(diào)性，或言之，承認(rèn)伴隨犯的獨立性，將其和不可罰的事前事后行為一并歸屬于吸收犯，這種體系安排具有合理性。不承認(rèn)伴隨犯的話，例如射殺被害人的子彈同時故意或過失毀壞價值數(shù)千元西服的案件，就可能實在不易評價，因為其既不是不可罰的事前事后行為，也不易被解釋為牽連犯。本文采取承認(rèn)吸收犯的立場，并認(rèn)為吸收犯包含伴隨犯和不可罰的事前事后行為，將其定位為包括的一罪。這同時意味著，法條競合犯中的吸收關(guān)系不再具有獨立地位，將吸收關(guān)系的法條競合并入包括一罪的吸收犯，可以避免分類重復(fù)。正如山口厚教授提到的，對吸收關(guān)系來說，“既然能夠肯定存在著復(fù)數(shù)的法益侵害事實，就應(yīng)該將其理解為并非法條競合而屬于后述的包括一罪”④。（三）法條競合犯的范圍定型除去吸收關(guān)系，法條競合犯剩下的特別關(guān)系、補充關(guān)系、擇一關(guān)系，還存在進一步解釋厘清的余地。首先，對補充關(guān)系而言，補充關(guān)系在我國常舉的例子是，走私武器、彈藥罪，走私淫穢物品罪等走私犯罪和走私普通貨物、物品罪。也就是說，不適用走私特殊貨物、物品罪的時候才可以補充性地適用走私普通貨物、物品罪，但既然是法條競合，就意味著復(fù)數(shù)法條之間一定具有全部或部分的交叉。正如有學(xué)者指出，這種補充關(guān)系實際上也可以被劃入特別關(guān)系。⑤其次，對擇一關(guān)系而言，有學(xué)者認(rèn)為擇一關(guān)系指的是“勢不兩立”的法條之間適用了本法條就不能適用彼法條。比如我國刑法中的非法拘禁罪和綁架罪，在行為人出于索取債務(wù)的目的，非法拘禁、扣押第三人的時候，在非法拘禁和綁架罪之間發(fā)生了競合，但刑法第238條第3款規(guī)定了以非法拘禁罪論處，就排除了彼法條而只能適用本法條。同樣，在故意傷害致人死亡、暴力干涉婚姻自由致人死亡、非法拘禁致人死亡、虐待家庭成員致人死亡等的場合，這種結(jié)果加重犯和過失致人死亡罪也產(chǎn)生了擇一競合。①有學(xué)者認(rèn)為，對立的法條之間不能夠成立競合，擇一關(guān)系其實指的是復(fù)數(shù)法條之間有關(guān)犯罪構(gòu)成要素規(guī)定部分重合的交叉關(guān)系。②筆者以為，兩論的觀點其實并不矛盾，只是論述角度不同。就法條競合而言，其既然在日本被稱作單純的一罪，在德國被稱作法律單數(shù)，就揭示了法條競合犯一定是觸犯了一罪，定一罪的時候當(dāng)然排斥它罪的適用。在這個意義上說，所有的法條競合犯在法院宣判和規(guī)范評價時都是擇一性的。只不過，這種勢不兩立不等于在事實評價上兩罪完全沒有交叉，比如非法拘禁罪和綁架罪，在行為人為了索取債務(wù)拘禁第三人時，法條選擇上就發(fā)生了競合。同樣的，某些結(jié)果加重犯和過失致人死亡罪之間，在具有過失致人死亡的客觀結(jié)果和主觀罪過場合，也產(chǎn)生了基本犯以外過失的加重犯這一部分和過失的單獨犯的重合，也就是結(jié)果加重犯和過失犯的交叉競合。因此，在這個意義上說，德國刑法主流學(xué)說認(rèn)為，被解釋為法條間勢不兩立關(guān)系的擇一關(guān)系不屬于法條競合，③而被解釋為法條之間具有交叉關(guān)系的擇一關(guān)系的法條競合則在日本獲得了贊同，④并且，我國通說中也主張交叉關(guān)系的法條競合犯的存在。⑤那么進言之，將擇一關(guān)系理解為交叉關(guān)系就比較自然、妥當(dāng)?；谝陨险撌觯覀兛梢赃@樣歸納總結(jié)：就法條競合犯的表現(xiàn)形式而言，傳統(tǒng)理論中的吸收關(guān)系被劃入包括一罪的吸收犯；補充關(guān)系被并入特別關(guān)系；擇一關(guān)系被解釋為交叉關(guān)系。法條競合犯就只包括特別關(guān)系和交叉關(guān)系，前者對應(yīng)全包含的法條關(guān)系，后者對應(yīng)部分重合的法條競合。

我國當(dāng)前沒有必要推翻罪數(shù)論并全盤引入競合論的體系話語，同時，立足罪數(shù)論的基本立場，我國刑法中的犯罪競合，可以劃分為單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和數(shù)罪并罰。其中，單純的一罪主要包括法條競合犯、持續(xù)犯，法條競合犯包括特別關(guān)系和交叉關(guān)系兩種類型；包括的一罪主要包括吸收犯、連續(xù)犯，吸收犯內(nèi)又包括伴隨犯和不可罰的事前事后行為；科刑的一罪主要包括想象競合犯和牽連犯；數(shù)罪并罰則相對側(cè)重刑罰論，進入了吸收原則、限制加重原則、并科原則等量刑規(guī)則的討論領(lǐng)域。這一體系維持了我國現(xiàn)有罪數(shù)論的理論架構(gòu)，也便于司法實踐接受和適用。

作者:胡洋 單位:中山大學(xué)