摘要：以往司法機(jī)關(guān)和金融機(jī)構(gòu)在處理金融詐騙案件時，多傾向于作為經(jīng)濟(jì)糾紛處理。論文由于經(jīng)濟(jì)制裁手段的滯后性及緩和性，結(jié)果往往是贏了官司卻無法挽回?fù)p失。但如果從刑法的角度來防范和調(diào)控金融詐騙案件，就可能會收到較為理想的效果。但金融詐騙罪的成立必須以非法占有為目的作為其主觀要件。對“以非法占有為目的”的認(rèn)定應(yīng)該根據(jù)客觀情況以綜合考量。

關(guān)鍵詞：金融詐騙；刑法；非法占有

一、金融詐騙案件并不一定只是經(jīng)濟(jì)糾紛

在現(xiàn)實中，金融詐騙案件大多數(shù)作為經(jīng)濟(jì)糾紛來處理。一般而言，受害人或受害單位向法院的經(jīng)濟(jì)庭起訴實施金融詐騙的人，法院最后雖然判決被告人敗訴，但此時被告人早已揮霍或轉(zhuǎn)移走了詐騙的財物。結(jié)果不僅使受害人無法追回經(jīng)濟(jì)損失，反而耗費了漫長的訴訟時間以及昂貴的訴訟費用和律師費用等。

實際上，很多金融詐騙的案件，并不僅僅是一種單純的經(jīng)濟(jì)糾紛，而可能已經(jīng)觸犯了刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定。將金融詐騙的犯罪行為按照經(jīng)濟(jì)糾紛來處理，不僅使犯罪分子輕易地逍遙法外，有損刑法的權(quán)威，而且還讓犯罪分子充分利用經(jīng)濟(jì)制裁手段的滯后性和緩和性的弱點，從容地游離于刑法與經(jīng)濟(jì)法的空隙之間，保留住了詐騙的果實。相反，如果用刑法來處理金融詐騙案件，不僅使犯罪行為“罪有應(yīng)得”，而且會減少受害人或受害單位的訴訟成本，提高司法效率。

司法部門之所以將現(xiàn)實中發(fā)生的大量的金融詐騙案件簡單地界定為經(jīng)濟(jì)糾紛，畢業(yè)論文主要原因有兩個：第一，受傳統(tǒng)刑法理論的影響，認(rèn)為“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法”。所以，對于金融詐騙首先應(yīng)該考慮運用經(jīng)濟(jì)法的手段來處理。第二，沒有從法益侵害和具體構(gòu)成要件符合性的角度對金融詐騙的性質(zhì)進(jìn)行具體的分析，其結(jié)果不僅模糊了刑法作為公法的意義，而且也使刑法保護(hù)法益的目的流于口頭。

摘要：學(xué)習(xí)刑法絕不是機(jī)械地記憶冰冷的刑法條文，教師講授刑法也絕不是簡單地向?qū)W生解釋刑法條文的含義。刑法格言是刑法學(xué)人智慧的結(jié)晶，在教學(xué)與考核過程中教師如果能夠巧妙地運用好刑法格言，充分發(fā)揮刑法格言在刑法教學(xué)與考核中的獨特作用，則會使教與學(xué)相得益彰，大大提高教學(xué)效果。

關(guān)鍵詞：刑法格言教學(xué)運用教學(xué)效果

0引言

法律格言是法律文化遺產(chǎn)的精華，刑法格言也不例外。在刑法學(xué)理論漫長的發(fā)展過程中，刑法學(xué)前輩們總結(jié)出了很多刑法格言，比如：“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”；“緊急時無法律”等等?？梢哉f些膾炙人口的刑法格言無不飽含著刑法學(xué)前輩們的睿智，每一句刑法格言都閃耀著他們偉大的思想的光輝，可以說，他們總結(jié)出來的這些刑法格言都具有相當(dāng)程度的真理性和合理性。刑法學(xué)的教學(xué)不僅僅是簡單地記住刑法條文就萬事大吉，更重要的是要能夠深刻地把握刑法條文背后的刑法原理，掌握刑法條文的真正含義。刑法格言由于其比較容易記憶而且本身又包含豐富的知識源的特點，注定了刑法格言在刑法學(xué)的教學(xué)中大有用武之地，筆者在數(shù)年的刑法學(xué)教學(xué)中，有意識地嘗試這一教學(xué)方法，取得了比較滿意的教學(xué)效果。筆者認(rèn)為，無論是在刑法學(xué)的教學(xué)過程中還是在對學(xué)生的考核中，刑法格言都應(yīng)得到充分的重視與運用。

1刑法格言在教學(xué)中的運用

我們來談一談刑法格言在刑法課堂教學(xué)中的運用問題。刑法格言是刑法理論知識的高度概括，尤其是刑法學(xué)總論知識的精華濃縮，在刑法學(xué)的教學(xué)中，如果能有效地運用刑法格言的教學(xué)方法，往往會收到比較好的教學(xué)效果，就筆者幾年的教學(xué)實踐來看，可以把在教學(xué)中運用刑法格言的教學(xué)方式的良好效果歸結(jié)為這樣幾個方面：

論文關(guān)鍵詞：適用刑法平等原則立法體現(xiàn)司法適用

論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。

一、適用刑法人人平等原則的基本含義

我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。

適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領(lǐng)域貫徹實施的表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴(yán)重。當(dāng)然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責(zé)任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機(jī)械、單一化的刑法準(zhǔn)則，它必須與罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則相結(jié)合，共同指導(dǎo)刑法適用。

二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用。”①著名法學(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣?！雹?/p>

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進(jìn)步,人權(quán)運動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”?！霸诒緟f(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實性和簡便性。

一、廢除死刑的思想及實踐

死刑根源于原始社會的同態(tài)血親復(fù)仇,在進(jìn)入階級社會以后,死刑被廣泛地使用著,成為階級社會統(tǒng)治者的重要工具。進(jìn)入近代社會后,隨著人文主義思想的興起,死刑開始受到質(zhì)疑。1516年,英國思想家托馬斯、莫爾在《烏托邦》一書中首次提出廢止盜竊罪的死刑。孟德斯鳩認(rèn)為:“對于自然給予我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的手段,應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用?！雹僦▽W(xué)家邊沁也認(rèn)為:“死刑幾乎永遠(yuǎn)是一種不必要的或沒有效果的權(quán)宜之計。對于那些使用輕刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是沒有必要的;對于那些把自己作為一個對付絕望的難民而放任自流的人,死刑是毫無效果的。對于每一種犯罪都用死刑來懲罰的立法者的政策,就如同一個小孩把自己不敢看的昆蟲揉碎所具有的卑怯恐懼一樣?！雹?/p>

18世紀(jì)后期的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》一書中首次闡述死刑的弊端及廢除死刑的理由,從而拉開了死刑存廢之爭的序幕。隨著社會的進(jìn)步,人權(quán)運動的發(fā)展,要求廢除死刑以拯救作為基本人權(quán)的生命權(quán)的呼聲日益高漲。尤其是國際人權(quán)運動的加劇和諸多國家廢除死刑的實踐,使廢除死刑已成為國際社會刑罰改革的先導(dǎo),并將是否廢除死刑作為衡量各國或地區(qū)人權(quán)狀況的重要因素。聯(lián)合國大會1989年12月通過的《旨在廢除死刑的〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉第二任擇議書》明確指出:“廢除死刑有助于提高人的尊嚴(yán)和促進(jìn)人權(quán)的持續(xù)發(fā)展”?！霸诒緟f(xié)議書締約國管轄范圍內(nèi),任何人不得被處死刑。每一締約國應(yīng)采取一切必要措施在其管轄范圍內(nèi)廢除死刑”。死刑廢除論已成為時代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83個國家廢除死刑,其中歐洲40國、亞洲8國、非洲12國、北美洲6國、南美洲6國、大洋洲11國。廢除死刑的國家中,近一半是歐洲國家,包括世界上第一個廢除死刑的國家圣馬力諾(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、學(xué)界廢與留的爭論

在我國法學(xué)界,關(guān)于死刑廢與留的問題一直爭論不休。受我國“重刑主義”傳統(tǒng)思想的影響,支持保留死刑的學(xué)者認(rèn)為重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保衛(wèi)社會的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最嚴(yán)厲的懲罰性,可以實現(xiàn)對罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子的懲罰;2.“殺人者死”,死刑復(fù)核最原始的罪行相應(yīng)的正義觀;3.死刑是剝奪人生命的極刑,可以有效的預(yù)防犯罪;4.與自由行相比,死刑具有執(zhí)行上的現(xiàn)實性和簡便性。

一、訴訟欺詐的概念以及特征

(一)訴訟欺詐的概念

訴訟欺詐也被稱為“訴訟詐欺”或者“訴訟詐騙”?？墒窃p騙兩字存在“訴訟詐騙”中的往往會給人“訴訟詐騙”乃是“詐騙罪”的一種表現(xiàn)形式。①是以,筆者認(rèn)為“訴訟欺詐”這一稱謂。在我國“訴訟欺詐”只能在民法中發(fā)生,可是近年來我國在刑法管轄范圍之內(nèi)頻頻發(fā)生了所謂的“訴訟欺詐”,而刑法上沒有一個具體的概念與之相適應(yīng)。

當(dāng)今國內(nèi)外并未對“訴訟欺詐”的概念有統(tǒng)一的認(rèn)識,大致的觀念可以分為以下三種:1.行為人以非法的手段獲取他人利益,此種非法的手段主要為:虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種,向法院提起名事訴訟,并使法院作出錯誤判決,而獲得財產(chǎn)行為;②2.訴訟人參與人通過惡意串通手段架構(gòu)虛假法律事實以及民事法律關(guān)系,利用法院的通過合法的訴訟程序,損害他人利益并以此獲得非法目的;3.在民事訴訟中訴訟關(guān)系主體惡意串通,采取非法手段制作證據(jù),致使法院無法做出正確的判決,從而達(dá)到損害訴訟相對人的權(quán)益,造成了破壞審判秩序以及損害司法公正的行為。以上觀點筆者較為同意第一種觀點。

(二)我國現(xiàn)階段“訴訟欺詐”的特征

對于“訴訟欺詐”有了一定的認(rèn)識以后我們對其概念進(jìn)行分析,可以發(fā)現(xiàn)訴訟欺詐擁有以下特征:1.行為發(fā)生時間的單一性,“訴訟欺詐”由于訴訟的限定,所以發(fā)生在由案件受理開始直至案件結(jié)束的訴訟過程。2.主觀目的以經(jīng)濟(jì)利益為主。民事訴訟是以獲得非法的財產(chǎn)利益為目的的情況是行為人在此目的下的支配采提起的訴訟的,因此一般來說“訴訟欺詐”的行為人都是以經(jīng)濟(jì)利益為主的;3.參與主體的固定性,由于行為發(fā)生點都是訴訟期間,所以在“訴訟欺詐”的行為中,行為主體一般為:行為人、被害人以及法院;4.侵犯客體的雙重性,在“訴訟欺詐”中行為人采用了通過欺詐的手段來獲取不正當(dāng)利益,所以它具有的欺騙性、隱蔽性等特征,從而造成法院判斷發(fā)生錯誤——從而造成兩種損害:司法不公以及司法資源的浪費。

2006年度我國的刑法學(xué)研究，在基礎(chǔ)理論和實務(wù)問題方面取得了進(jìn)展，尤其就和諧社會語境下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、刑罰改革、刑事和解等問題形成了研究熱點。據(jù)粗略統(tǒng)計，2006年度出版刑法學(xué)著作包括個人學(xué)術(shù)專著、編著與譯著不啻百部；在各類學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表刑法學(xué)術(shù)論文2000余篇。①本年度刑法學(xué)學(xué)術(shù)交流頻繁，舉辦了十余次富有成果的學(xué)術(shù)研討會。②整體上看，2006年刑法學(xué)研究的熱點問題突出表現(xiàn)為以下方面：

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策問題研究

以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出為契機(jī)，學(xué)術(shù)界在2006年度內(nèi)將刑事政策的應(yīng)有地位及其發(fā)展走向等問題作為普遍關(guān)注的理論課題。

(一)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵及其定位問題

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)該是我國現(xiàn)階段懲治與控制犯罪的基本政策，而如何正確理解這一刑事政策所蘊涵的基本精神和內(nèi)容也就成了貫徹該政策的前提。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵問題上，學(xué)界的觀點基本上是一致的，那就是對于不同的犯罪應(yīng)當(dāng)分別采取寬嚴(yán)不同的刑罰：該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。但這并不意味著寬而無嚴(yán)或者嚴(yán)而無寬。相反應(yīng)當(dāng)做到寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，寬嚴(yán)適度，防止和糾正畸輕畸重。③

自新中國成立以來，我國刑事政策的發(fā)展，經(jīng)歷了從懲辦與寬大相結(jié)合政策到注重嚴(yán)打政策再到強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)政策的起伏式變化過程。所以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時代定位問題，即寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策以及嚴(yán)打政策的關(guān)系問題，是學(xué)術(shù)界極度關(guān)注的重要課題。就寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的關(guān)系問題，有論者主張，我國刑法曾經(jīng)確立懲辦與寬大相結(jié)合政策，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策二者之間屬一脈相承。④有論者認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的一部分，是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策的題中之義，屬于具體的刑事政策。⑤也有論者基于對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的表述方式、側(cè)重基點、司法傾向及關(guān)注重點等分析，指出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是新形勢下對懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的變革。⑥換言之，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策提出的時代背景尤其是法治基礎(chǔ)存在著很大差異。所以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在繼承懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的基本精神的同時，也具有與時俱進(jìn)的新內(nèi)容。⑦針對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的確立是否與嚴(yán)打政策存在沖突的問題，有觀點指出，嚴(yán)打政策既不利于公民權(quán)利保障，也不利于和諧社會的構(gòu)建。嚴(yán)打政策只是對付犯罪的權(quán)宜之計，隨著社會的轉(zhuǎn)型，嚴(yán)打政策理論和實踐暴露出局限性，作為一種刑事政策的歷史使命已經(jīng)完結(jié)。⑧也有觀點認(rèn)為，提倡寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，更多的是強(qiáng)調(diào)刑法寬緩的一面，但不能由此認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策只是輕罪刑事政策。從這個意義上說，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不是對嚴(yán)打政策的取代，更不是對嚴(yán)打政策的否定，而應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)打政策納入到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的框架中確立其地位。⑨不過多數(shù)學(xué)者在分析嚴(yán)打政策存在弊端的同時，指出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出旨在矯正嚴(yán)打政策所形成的非理性的重刑主義傾向，所體現(xiàn)的正是人們期盼已久的注重“打擊犯罪與保障人權(quán)”二者之間保持動態(tài)平衡的進(jìn)步司法理念。⑩

本文作者：趙進(jìn)華牟瑞瑾工作單位：東北大學(xué)文法學(xué)院

一“、原心定罪”的由來

漢代大儒董仲舒說：“《春秋》之論事，莫重于志?！盵1]《春秋》為何重“志”？因為《春秋》的主旨是要弘揚一種“禮”的精神，而“禮之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“節(jié)具”，也才能謂之“知禮”；只有“志和”才能達(dá)臻“音雅”，方可稱得上“知樂”；也只有“志哀”才能做到真正的“居約”，這才是真正的“知喪”。正是本著這種“重志”的精神，董仲舒在《春秋》決獄的實踐中正式提出了“原心定罪”的審判理論。董氏在《春秋繁露•精華篇》中將他的審判宗旨?xì)w納為“《春秋》之決獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”。可以看出，董氏在堅持“事”和“志”相結(jié)合的基礎(chǔ)上，特別看重一個人的主觀意志對于定罪量刑的關(guān)鍵意義，并以之為依據(jù)將犯罪分為不同的類型，針對不同的情況處以不同的刑罰。董氏之后，《鹽鐵論》又進(jìn)一步發(fā)揮了“原心”的理論，將《春秋》決獄的基本原則概括為“論心定罪”，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”[2]。只不過這樣一來，就從相對的“重志”滑向了單純的主觀歸罪。不可否認(rèn)的是，如果將董仲舒的“原心定罪”發(fā)揮到極致，就會蛻變成毫無任何限制條件的“赦事而誅意”，即中國人常說的“誅心”。這當(dāng)然不是董仲舒的本意。這種純粹主觀歸罪從而懲罰思想的范例在中國歷史上產(chǎn)生了極端惡劣的影響，典型的例證就是“腹誹”罪名的問世。同時“，誅心”的觀念對于民族性格的塑造和民間心理的形成也影響至深。中國人在評陟人物時總喜歡做“誅心”之論。“誅心”說在當(dāng)代的新表現(xiàn)，就是動輒對人們的言論文字或行為上綱上線，亂扣大帽子“，”中此類事例真是擢發(fā)難數(shù)?！罢D心”的觀念的思想根源何在？為何在中國古代能夠泛濫成災(zāi)？郝鐵川認(rèn)為，儒家的“性善論把人心視為一切美好價值觀念的源頭，引導(dǎo)人們向內(nèi)挖掘，使得中國傳統(tǒng)的刑法以‘誅心’為目的，即‘論心定罪’”[3]。可是，令筆者疑竇叢生的是，法家雖信奉性惡之說，卻同樣主張“誅心”，試看韓非子的經(jīng)典論述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！庇帧俄n非子•外儲說上》云“：患之可除，在子夏之說《春秋》也：善持勢者，蚤絕其奸萌。”更證實了儒法兩家在鉗制思想方面立場的不謀而合。無疑，他們都是主張“絕惡于未萌”[4]的，這也是由他們的學(xué)說為專制主義服務(wù)的本性決定的。那么，如果說一定要冠以“專制主義的幫兇”的名號的話，似乎也應(yīng)該由儒家和法家來共同承擔(dān)才對。就這樣，由董仲舒所發(fā)起的《春秋》決獄，其審判宗旨最終被概括為“原心定罪”，盡管其間充滿了曲解和誤會，然而終于和中國悠久的“誅心”傳統(tǒng)合流了。

二“、原心定罪”對客觀歸罪的矯正

秦代法家奉行“誅名而不察實”的形式規(guī)定，實踐中往往只看效果，不看動機(jī)，只看現(xiàn)象，不看實質(zhì)，于是導(dǎo)致客觀歸罪風(fēng)氣肆虐，不利于個案公正的實現(xiàn)，“為善者不必免，而犯惡者未必刑”[5]的現(xiàn)象比比皆是。至于為何會演化為這般局面，據(jù)呂思勉先生的分析，是由于世易時移，“德與禮之用窮”，而“不得不舍其意而誅其事”[6]。而從學(xué)術(shù)的層面上來講，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，亦是先秦時代以申商、韓非為代表的法家學(xué)說發(fā)展到極致的一個必然結(jié)果。因為“，從法家的眼光看來，一良善不為惡的人，與一畏刑不敢為惡的邪人，在客觀的行為上并無分別，不必注意其內(nèi)心上的差異……”[7]323以“原心定罪”為指針的《春秋》決獄的啟動和實施，其初衷乃在于力矯漢法僵化、苛酷的弊端，而在客觀上的確遏制了當(dāng)時刑罰的深刻和泛濫。武帝時兒寬以博學(xué)為奏讞掾，后擢為中大夫，遷左內(nèi)史，史稱其“緩刑罰，理獄訟”[9]。廷尉于定國“，延師學(xué)《春秋》……其決疑平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”，朝野稱頌曰“：于定國為廷尉，民自以不冤?！盵10]又陳寵雖以法律傳家，為理官，但“性仁矜……，數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕。帝輒從之，濟(jì)活者甚眾?！盵11]東漢時“（何）敞在職，以寬和為政，舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡中無怨聲”[12]?！洞呵铩窙Q獄的一個題中應(yīng)有之義就是“察獄重情”，而“民情不易得，則蔽獄不免失實，而不得不力求其輕，故曰：‘附從輕，赦從重’”[6]399。董仲舒曾經(jīng)運用《春秋》經(jīng)義處理過這樣一個案子，兒子為救助父親，卻誤傷了父親，依當(dāng)時律法應(yīng)按毆父罪處以“梟首”之刑。董仲舒卻有截然不同的解說“:父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。”[13]164在此案中，董仲舒依據(jù)“君子原心，赦而不誅”的“春秋大義”，認(rèn)為父子乃至親之情，子執(zhí)仗救父，動機(jī)本非毆父，所以不應(yīng)將其治罪，應(yīng)予赦免。如果按照沿襲自秦朝的純客觀主義的歸罪原則，固然可以維護(hù)法令的形式公正和表面的權(quán)威，但因其在深層次的意義上瓦解了儒家倫理主義的秩序觀念，因此必將導(dǎo)致實質(zhì)的偏離公正和權(quán)威的喪失。“原心定罪”一方面是對秦朝法家嚴(yán)格客觀歸罪的糾正，另一方面也是對上古社會重視犯罪人主觀心態(tài)的斷獄指導(dǎo)思想的再度回歸。“古之聽訟，所以異于后世者何與？曰：古者以其情，后世則徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始，后世的司法官員大都以“原心論罪”作為斷案判罪的最高鵠的，由此產(chǎn)生了良好的社會效果，因而得到史家的盛贊。

三“、原心定罪”與現(xiàn)代刑法理念的暗合

一、訴訟欺詐的概念以及特征

(一)訴訟欺詐的概念

訴訟欺詐也被稱為“訴訟詐欺”或者“訴訟詐騙”?？墒窃p騙兩字存在“訴訟詐騙”中的往往會給人“訴訟詐騙”乃是“詐騙罪”的一種表現(xiàn)形式。①是以,筆者認(rèn)為“訴訟欺詐”這一稱謂。在我國“訴訟欺詐”只能在民法中發(fā)生,可是近年來我國在刑法管轄范圍之內(nèi)頻頻發(fā)生了所謂的“訴訟欺詐”,而刑法上沒有一個具體的概念與之相適應(yīng)。

當(dāng)今國內(nèi)外并未對“訴訟欺詐”的概念有統(tǒng)一的認(rèn)識,大致的觀念可以分為以下三種:1.行為人以非法的手段獲取他人利益,此種非法的手段主要為:虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種,向法院提起名事訴訟,并使法院作出錯誤判決,而獲得財產(chǎn)行為;②2.訴訟人參與人通過惡意串通手段架構(gòu)虛假法律事實以及民事法律關(guān)系,利用法院的通過合法的訴訟程序,損害他人利益并以此獲得非法目的;3.在民事訴訟中訴訟關(guān)系主體惡意串通,采取非法手段制作證據(jù),致使法院無法做出正確的判決,從而達(dá)到損害訴訟相對人的權(quán)益,造成了破壞審判秩序以及損害司法公正的行為。以上觀點筆者較為同意第一種觀點。

(二)我國現(xiàn)階段“訴訟欺詐”的特征

對于“訴訟欺詐”有了一定的認(rèn)識以后我們對其概念進(jìn)行分析,可以發(fā)現(xiàn)訴訟欺詐擁有以下特征:1.行為發(fā)生時間的單一性,“訴訟欺詐”由于訴訟的限定,所以發(fā)生在由案件受理開始直至案件結(jié)束的訴訟過程。2.主觀目的以經(jīng)濟(jì)利益為主。民事訴訟是以獲得非法的財產(chǎn)利益為目的的情況是行為人在此目的下的支配采提起的訴訟的,因此一般來說“訴訟欺詐”的行為人都是以經(jīng)濟(jì)利益為主的;3.參與主體的固定性,由于行為發(fā)生點都是訴訟期間,所以在“訴訟欺詐”的行為中,行為主體一般為:行為人、被害人以及法院;4.侵犯客體的雙重性,在“訴訟欺詐”中行為人采用了通過欺詐的手段來獲取不正當(dāng)利益,所以它具有的欺騙性、隱蔽性等特征,從而造成法院判斷發(fā)生錯誤——從而造成兩種損害:司法不公以及司法資源的浪費。

在世界范圍內(nèi),真正意義上的環(huán)境領(lǐng)域的刑事立法開始于上世紀(jì)70年代初,而我國的環(huán)境刑事立法開始于1979年刑法典,以后不斷地在非刑事法律中規(guī)定了一些環(huán)境刑事責(zé)任條款,1997年刑法典設(shè)立單章規(guī)定環(huán)境犯罪,以后又在《刑法修正案》中,修改和增設(shè)了一些環(huán)境犯罪罪名和環(huán)境刑法規(guī)范。可以看出我國的環(huán)境刑事立法還處于一個明顯的變化過程當(dāng)中。這一過程一方面是保護(hù)環(huán)境的需要,另一方面也體現(xiàn)我國環(huán)境刑法的不斷完善。在環(huán)境刑事立法中,一個核心的問題就是確定環(huán)境刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)什么?也就是環(huán)境刑法法益是什么?它制約著環(huán)境刑事立法的目的,進(jìn)一步制約犯罪的性質(zhì)、范圍與種類,因此,環(huán)境刑法法益的確定對環(huán)境刑事立法具有重要的指導(dǎo)意義。環(huán)境刑法法益的確定應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的價值理念或標(biāo)準(zhǔn)呢?無疑環(huán)境倫理以及環(huán)境倫理學(xué)的發(fā)展為我們尋求判斷環(huán)境刑法法益的價值理念或標(biāo)準(zhǔn)提供了去處。倫理的“屬性及其合群、建構(gòu)社會秩序、善待他者的正義取向,使它與實在法有天然的同構(gòu)性、親合關(guān)系,并為實在法提供判斷標(biāo)準(zhǔn)和秩序依歸的善的資源?！雹?/p>

一、環(huán)境刑法法益與環(huán)境倫理的一般關(guān)系

所謂法益是指“根據(jù)憲法的基本原則,由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益,就是刑法上的法益?！雹谟纱丝梢哉f環(huán)境刑法法益就是刑法所保護(hù)的與環(huán)境有關(guān)的人的利益。環(huán)境倫理是指調(diào)整有關(guān)人與自然之間以及與自然有關(guān)的人與人、人與社會之間關(guān)系的觀念、原則和規(guī)范的總和。作為一種行為規(guī)范,倫理本質(zhì)上是調(diào)整與自然有關(guān)的人與人、人與社會之間的利益關(guān)系的。因為道德產(chǎn)生的目的就在于調(diào)整人們的利益關(guān)系。“只有當(dāng)發(fā)生個人利益同整體利益的關(guān)系的時候,只有當(dāng)人類意識到這種關(guān)系并需要加以調(diào)節(jié)的時候,才會出現(xiàn)道德。”③“刑法規(guī)范也是行為規(guī)范?！`反刑法規(guī)范的行為,就是侵犯法益的行為。”④既然倫理規(guī)范、刑法規(guī)范同屬于社會中人的行為規(guī)范,而行為規(guī)范本身是調(diào)整人與人、人與社會之間的利益關(guān)系的,環(huán)境刑法法益與環(huán)境倫理必然存在一定的關(guān)系。

“所謂法和倫理本來是互相關(guān)聯(lián)的秩序,在本質(zhì)上法只能是倫理性的東西的主張”。⑤從環(huán)境刑法法益與環(huán)境倫理的一致性來看,二者之間的關(guān)系表現(xiàn)在以下幾個方面:首先,環(huán)境刑法法益本身是環(huán)境倫理所調(diào)整的人的利益的一部分。環(huán)境倫理所調(diào)整的人與自然之間以及與自然有關(guān)的人與人、人與社會之間的利益關(guān)系是十分廣泛的,這些利益關(guān)系的調(diào)整是訴諸于社會輿論、習(xí)慣和人們內(nèi)心的信念等非強(qiáng)制性方式來進(jìn)行的。當(dāng)公眾或立法者認(rèn)識到道德的手段不足于有效調(diào)整與環(huán)境有關(guān)的利益關(guān)系時,立法者就把部分的與環(huán)境有關(guān)的利益關(guān)系上升為法律所調(diào)整的利益關(guān)系,以期用強(qiáng)制性的調(diào)整手段達(dá)到有效的調(diào)整效果。因此,環(huán)境倫理所調(diào)整的人的利益包含了環(huán)境刑法法益。其次,環(huán)境刑法法益以環(huán)境倫理價值判斷為基礎(chǔ)。倫理不僅僅是一種行為規(guī)范,其自身也蘊含著善與惡、正義與非正義的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。倫理價值觀念構(gòu)成了整個社會價值判斷的基礎(chǔ)或價值源泉。環(huán)境刑法法益能夠成為刑法所保護(hù)的客體,首先必須屬于依環(huán)境倫理判斷為善或正義的部分。如果環(huán)境刑法法益違背社會上主流的環(huán)境倫理道德,那么環(huán)境刑法就喪失了合理性或合法性的基礎(chǔ)。

最后,環(huán)境倫理的變化將改變環(huán)境刑法法益的范圍。環(huán)境倫理的變化常常伴隨著道德關(guān)懷對象范圍以及人們對某一對象價值屬性基本觀念的變化。當(dāng)人們的道德關(guān)懷對象范圍擴(kuò)大或縮小,特別是人們對某一道德對象是否善惡、正義與非正義及其程度的價值觀念產(chǎn)生變化的時候,整個社會的倫理將產(chǎn)生變化,而這種變化最終將導(dǎo)致法律調(diào)整范圍的變化?，F(xiàn)今,當(dāng)人類把道德關(guān)懷的對象超越人類自身而擴(kuò)展至在地球上生存的所有生物甚至整個自然界,當(dāng)人們視環(huán)境污染或滅絕物種的行為為日趨嚴(yán)重的危害行為時,環(huán)境刑事立法所保護(hù)的環(huán)境刑法法益的范圍越來越大,其表現(xiàn)就是環(huán)境犯罪種類和罪名也越來越多,甚至作為強(qiáng)制制裁方式的刑罰也越來越重。環(huán)境刑法法益與環(huán)境倫理所調(diào)整的人的利益并非完全一致,首先環(huán)境刑法法益都是人類重大的利益。

“由于社會關(guān)系的復(fù)雜性和多層次性,社會道德生活領(lǐng)域的廣泛性,以及人們精神生活的差別性,決定了道德規(guī)范體系的復(fù)雜性和多層次性?！雹捱@決定了環(huán)境倫理所調(diào)整的利益的重要性程度有很大的不同,立法者不可能將所有的環(huán)境倫理所調(diào)整的利益納入環(huán)境刑法保護(hù)的范圍,只能選擇一些重要的環(huán)境刑法法益加以保護(hù),否則,將導(dǎo)致刑罰的濫用,公民的權(quán)利或自由反而會受到侵害。同時,由于環(huán)境刑罰制裁的嚴(yán)厲性,把一些次要的環(huán)境利益當(dāng)作環(huán)境刑法法益加以保護(hù),其本身也是不正義的。其次,環(huán)境刑法法益的利益訴求具有普遍性。在社會現(xiàn)實中,環(huán)境倫理的價值觀念、原則和規(guī)范是紛繁復(fù)雜、層次眾多的,社會中不同的階層、不同的群體、不同的利益團(tuán)體通過環(huán)境倫理所反映的利益訴求是不同的,因而,某一具體社會階層、群體或利益團(tuán)體的利益訴求可能不具有普遍性。而環(huán)境刑法法益必須是全社會普遍的共同利益訴求,這是由法律的普遍性所決定的。