導(dǎo)語(yǔ)：被逼殺人行為刑法定性分析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]文章從三階層的犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，認(rèn)為被逼殺人的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，但是由于對(duì)被逼迫者沒(méi)有期待可能性而阻卻責(zé)任，被逼迫者不構(gòu)成故意殺人罪。并且，刑法將被逼迫者評(píng)價(jià)為故意殺人罪非但不能實(shí)現(xiàn)其預(yù)防和懲處的機(jī)能，反而成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。雖然為保全自己犧牲他人的行為應(yīng)當(dāng)受到道德的譴責(zé)，但是法律不同于道德，這一行為不應(yīng)受到法律的責(zé)難。

[關(guān)鍵詞]被逼殺人；期待可能性；緊急避險(xiǎn)

被逼殺人案件中，被逼迫者是否構(gòu)罪，司法實(shí)踐的做法并不一致——有的法院判定被脅迫者犯故意殺人罪，有的法院作出附條件不起訴的決定，有的由檢察院作出不起訴決定等。筆者認(rèn)為，被逼迫者符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性，但是由于不具有期待可能性而排除責(zé)任，不為罪。本文將被逼迫殺人的案件抽象成“綁匪拿槍逼迫D女用刀砍死E女”（其中綁匪、D女和E女都具有完全刑事責(zé)任能力）以方便下文討論。由于D女拿刀砍死E女的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，對(duì)此沒(méi)有爭(zhēng)論，本文主要分析D女行為是否符合不法性和有責(zé)性。

一、不法性階層判斷

本文采違法行為類型說(shuō)，構(gòu)成要件包含實(shí)質(zhì)判斷，具有違法推定機(jī)能。因此，違法性的判斷成為違法阻卻的消極判斷。①在不法階層，本文主要分析D女拿刀砍E女的行為是否構(gòu)成阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)。（一）生命是否可成為避險(xiǎn)對(duì)象。根據(jù)我國(guó)《刑法》第21條第1款的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的行為。本案中，綁匪用槍對(duì)準(zhǔn)D女，威脅她如果不殺死E女就要開(kāi)槍殺死她，在當(dāng)時(shí)相對(duì)封閉的環(huán)境和危急情形下，D女的生命面臨極大的威脅，她除了殺死E女外沒(méi)有其他方法可以使自己避免危險(xiǎn)。但是生命是否可以作為避險(xiǎn)的對(duì)象以及這種犧牲他人生命保全自己生命的行為是否超過(guò)了避險(xiǎn)的限度則有爭(zhēng)論。對(duì)于生命是否可以成為避險(xiǎn)的對(duì)象，有否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。否定說(shuō)認(rèn)為，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的絕對(duì)保護(hù)，是不可衡量的法益，不能成為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象；肯定說(shuō)則認(rèn)為在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種反應(yīng)，是法律不能控制的，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)現(xiàn)在幾乎成為各國(guó)的通常見(jiàn)解。值得注意的是，我國(guó)刑法理論通常認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于避險(xiǎn)的損害，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許犧牲別人的生命來(lái)保全自己的生命，因此否認(rèn)犧牲他人生命保全自己生命的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。（二）犧牲他人保全自己生命的行為定性。對(duì)于犧牲他人保全自己生命的行為構(gòu)成何種性質(zhì)的緊急避險(xiǎn)，學(xué)者觀點(diǎn)不一。有的學(xué)者認(rèn)為這種緊急避險(xiǎn)具有阻卻違法性，如大谷實(shí)教授認(rèn)為：“面臨緊急狀態(tài)的人，在為了避免該種危險(xiǎn)，沒(méi)有其他方法，只有犧牲他人利益的場(chǎng)合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會(huì)整體的立場(chǎng)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該行為具有社會(huì)相當(dāng)性，在法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為予以肯定?！雹谌毡玖⒎ㄒ仓С诌@一觀點(diǎn)。根據(jù)日本《刑法》第37條第1款，當(dāng)犧牲的法益與所欲保護(hù)的法益價(jià)值相等時(shí)，法秩序沒(méi)必要將殘存下來(lái)的一方作為違法來(lái)處罰。有的學(xué)者則認(rèn)為該行為本質(zhì)上是違法的，只不過(guò)由于不具有期待可能性而阻卻了責(zé)任。如木村龜二教授認(rèn)為生命是人格的根本要素，無(wú)法用尺度衡量，即使在緊急狀態(tài)下侵犯生命也不為法所允許，但是該行為可能由于缺少期待可能性而阻卻責(zé)任。③德國(guó)刑法典區(qū)分阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，支持這一結(jié)論。筆者贊同肯定說(shuō)中的緊急避險(xiǎn)阻卻責(zé)任說(shuō)。生命在特定情況下可能成為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，比如為保全自己而犧牲他人的情形，以及母親生產(chǎn)時(shí)，醫(yī)生為避免母親生命危險(xiǎn)之必要，犧牲其子女。④并且，D女為保全自己犧牲他人的行為，成立阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椴荒軡M足責(zé)任階層中“期待可能性”的要素而排除責(zé)任，這一點(diǎn)將在下文詳細(xì)論述。但是，D女的行為本質(zhì)上仍然具有不法性。違法性是指產(chǎn)生了法益侵害及其危險(xiǎn)，在保全法益優(yōu)越于侵害法益之時(shí)，緊急避險(xiǎn)行為才能整體上正當(dāng)化。⑤本案中，D女緊急避險(xiǎn)的對(duì)象并非針對(duì)“危險(xiǎn)源”，而是無(wú)辜的具有相等法益的第三人的生命，這類似于民法上的“攻擊性緊急避險(xiǎn)”。攻擊性的緊急避險(xiǎn)必須在保護(hù)法益大于侵害法益時(shí)才能夠受到法律的“豁免”，否則仍然具有社會(huì)危害性。并且，對(duì)于被犧牲的人是否能夠進(jìn)行反擊和防衛(wèi)，如果堅(jiān)持阻卻違法性的學(xué)說(shuō)則會(huì)出現(xiàn)正常人所無(wú)法理解的結(jié)果。按照阻卻違法性學(xué)說(shuō)，D女拿刀砍向E女的行為不具有違法性，而是正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)行為。E女只能忍受卻不能反擊，否則就會(huì)受到刑法上的負(fù)評(píng)價(jià)。這樣一來(lái)，法律非但沒(méi)有保護(hù)受害者E女，反而強(qiáng)人所難，有失公平。試想，如果是綁匪親自用刀砍向E女，E女就可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；而如果是綁匪強(qiáng)迫D女用刀砍向E女的話，作為受害人的E女就無(wú)法反擊，令人無(wú)法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行為不構(gòu)成阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)，而實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椴荒軡M足責(zé)任階層中的“期待可能性”要素而排除責(zé)任，這一點(diǎn)將在下文“有責(zé)性的階層判斷”中詳細(xì)論述。

二、有責(zé)性階層判斷

D女具有殺人的故意、完全刑事責(zé)任能力、違法認(rèn)識(shí)可能性，但是由于對(duì)D不具有期待可能性，構(gòu)成責(zé)任阻卻事由，不滿足責(zé)任階層的判斷，所以D不負(fù)刑事責(zé)任。（一）故意與過(guò)失、責(zé)任能力、不法意識(shí)可能性。D女明知用刀砍E女一定會(huì)對(duì)E女的生命健康造成損害，雖是綁匪強(qiáng)迫，但D女在心理上還是希望E女被砍死，從而滿足綁匪的要求，解救自己的生命，屬于刑法意義上的故意。這里不能把期待可能性問(wèn)題帶入故意的判斷中，因?yàn)楣室馐呛托袨槭聦?shí)相對(duì)應(yīng)的心理事實(shí)，其存在方式是客觀的，不因行為人遭到強(qiáng)迫而改變故意的心理事實(shí)。D女作為一個(gè)精神狀態(tài)正常的成年人，具有刑事責(zé)任能力。并且，毫無(wú)疑問(wèn)，D女一定認(rèn)識(shí)到了“用刀砍人”這個(gè)行為會(huì)損害E女的生命健康權(quán)，為刑法所禁止，具有不法意識(shí)的可能性。（二）期待可能性。期待可能性是指在行為時(shí)的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性，或者能期待行為人不實(shí)施一定犯罪行為的可能性。⑥判斷有無(wú)期待可能性的前提是存在高度異常的附隨情狀，即行為之際的周圍的客觀情形處于非正常狀態(tài)。⑦本案中，在被逼迫的高度異常的附隨情狀下，D女的意志自由基本喪失，社會(huì)一般人在那種極端情形下也會(huì)選擇殺死E女，且法律規(guī)范不要求人們犧牲自己的生命保全他人，因此對(duì)于D女無(wú)期待可能性。筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合行為人的心理狀態(tài)、社會(huì)一般人的評(píng)價(jià)以及法規(guī)范的要求來(lái)判斷期待可能性的有無(wú)。對(duì)于期待可能性的有無(wú)，有行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。以上三種學(xué)說(shuō)均有各自的缺陷：徹底貫徹行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)結(jié)果是“理解一切就允許一切”，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪本身就表明其一定有理由無(wú)法實(shí)施其他合法行為，使責(zé)任判斷成為不可能；而平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)忽略了對(duì)行為人非難要考慮行為人的特殊情況；國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)存在以問(wèn)答問(wèn)之嫌，在決定法律上什么情況存在期待可能性時(shí)，只說(shuō)法秩序期待它存在時(shí)就存在。⑧張明楷教授認(rèn)為，上述三種標(biāo)準(zhǔn)在適用過(guò)程中不具有矛盾性，應(yīng)當(dāng)站在法益保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)身體的、心理的條件以及附隨情況，通過(guò)與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較判斷期待可能性的有無(wú)。⑨筆者基本認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，但在行為人的判斷中稍有拙見(jiàn)。筆者認(rèn)為行為人的判斷中僅需依據(jù)“行為人當(dāng)時(shí)的心理?xiàng)l件”，而不需再重復(fù)考察“附隨情狀”，也不需考察行為人的“身體條件”。因?yàn)楦诫S情狀的異常性已經(jīng)在第一階段“判斷期待可能性存在與否”中考察過(guò)了，而且行為人的心理狀態(tài)也是附隨情狀作用于行為人心理、精神的結(jié)果，無(wú)需再討論附隨情狀的問(wèn)題。并且，因?yàn)槠诖赡苄詫儆谥饔^的責(zé)任階層，客觀的身體條件本身并不能成為判斷期待可能性有無(wú)的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過(guò)作用于行為人的心理，對(duì)人的意志和精神產(chǎn)生某種制約從而影響期待可能性的有無(wú)，因此僅需討論“行為人的心理”即可。下文將具體分析本案中D女的行為是否具有期待可能性。本案中D女用刀砍向E女時(shí)的附隨情狀具有高度異常性，滿足討論期待可能性有無(wú)的前提條件。第一，綁匪可以在一瞬間開(kāi)槍殺死D女，對(duì)D女生命的迫害程度很大。如果綁匪不是用槍脅迫，而只是以多要贖金或者泄露隱私為要挾，就不能成立異常的附隨情狀，因?yàn)榇朔N情況下的附隨情況還沒(méi)有達(dá)到足夠異常以致D女不能抵抗的程度。第二，D女完全處于綁匪的控制之下。綁匪拿著槍逼被綁架者殺另外一個(gè)人，說(shuō)明當(dāng)時(shí)他們處于一個(gè)相對(duì)封閉并且隱蔽的環(huán)境中，而D女無(wú)依無(wú)靠，完全處于該暴力團(tuán)伙的威脅中。如果D女當(dāng)時(shí)處在一個(gè)公共場(chǎng)所或者開(kāi)放的有其他人經(jīng)過(guò)的場(chǎng)所，即便綁匪命令她殺死另一個(gè)人，并且遠(yuǎn)距離用槍瞄準(zhǔn)D女，此時(shí)附隨情狀的異常性就降低了很多，因?yàn)榇藭r(shí)D女有向別人求救、伺機(jī)逃跑等其他求生可能。第三，D女除了選擇殺死E女之外別無(wú)他選。D女無(wú)法通過(guò)拒絕、向綁匪求饒E女一命或者促使綁匪改變主意等方法同時(shí)保全自己和E女。這些方式在通常情況下會(huì)激怒綁匪，而且本案中綁匪已經(jīng)拿槍對(duì)準(zhǔn)D女，更是提高了由于綁匪的情緒激動(dòng)造成D女被槍擊的可能性。并且，在本案中，綁匪不是為了讓E女死，而是為了讓D女殺死E女后自身成為犯罪分子，從而不敢報(bào)警揭發(fā)綁匪的罪行，因此D女想讓綁匪轉(zhuǎn)變心意更是難上加難。綜上所述，D女所處環(huán)境的客觀條件具有高度異常性，有討論其是否具有期待可能性的必要。本案中對(duì)于D女不具有期待可能性，下面筆者將從D女當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)、平均人或者社會(huì)一般人對(duì)D女砍死E女行為的評(píng)價(jià)、法規(guī)范的要求三個(gè)方面來(lái)分析是否對(duì)D女具有期待可能性。第一，在具有高度異常性的附隨情狀中，D女的精神受到很大程度的強(qiáng)制，基本喪失意志自由。分析案情可知，D女的心理狀態(tài)為：1.精神高度緊張，幾乎喪失意志自由。本來(lái)因?yàn)楸唤壖埽珼女精神就處于高度緊張的狀態(tài)中，而此時(shí)綁匪還將槍對(duì)準(zhǔn)D女，威脅其不殺死E女就開(kāi)槍，更是使D女基本喪失意志自由。2.D女本身沒(méi)有殺死E女的犯罪意圖，在綁匪沒(méi)有進(jìn)行威脅之前她也是不愿意看到E女被殺死的結(jié)果發(fā)生。3.D女拿刀砍傷E女實(shí)際上是人在自己的生命受到威脅之時(shí)的一種本能反應(yīng)，這時(shí)候D女的求生本能已經(jīng)蓋過(guò)了所有可能的精神層面的思考。從以上對(duì)于D女的心理狀態(tài)的分析中可以得出結(jié)論——D女的精神被極度強(qiáng)制，其砍向E女的行為實(shí)際上是一種本能的反應(yīng)。第二，平均人或者社會(huì)一般人對(duì)D女及其砍E女的行為的評(píng)價(jià)。D女處于一個(gè)自己的生命法益面臨緊迫危險(xiǎn)，并且除了殺死E女沒(méi)有任何其他方法可以解救自己的情形中，犧牲他人生命保全自己生命是人的一種原始本性的復(fù)蘇，是社會(huì)一般人都會(huì)選擇的方式。第三，在這種極端狀態(tài)下，法規(guī)范不應(yīng)期待人們做出放棄自己生命的選擇?；舨妓拐J(rèn)為，如果一個(gè)人是由于無(wú)法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個(gè)人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒(méi)有任何其他辦法保全自己，就像在中無(wú)法用錢購(gòu)買或者施舍得到食物時(shí)只得行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得寬恕。在霍布斯看來(lái)，“任何法律都不能約束一個(gè)人放棄自我保全”。⑩綜上所述，在被綁匪用槍對(duì)準(zhǔn)D女的高度異常的附隨情狀下，D女的意志自由基本喪失，社會(huì)一般人也會(huì)選擇殺死E女，且法律規(guī)范此時(shí)不要求人們?yōu)楸Ｈ硕鵂奚约海虼藢?duì)于D女無(wú)期待可能性。但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種精神強(qiáng)制的情形下，不能由于行為人受脅迫達(dá)到一定的程度而阻卻責(zé)任，因?yàn)椋敲{迫者誘發(fā)了被脅迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被脅迫者喪失意志自由或成為機(jī)械。􀃊􀁓根據(jù)這種觀點(diǎn)，D女之所以違心地屈從綁匪而拿刀砍E女，也是經(jīng)過(guò)利弊權(quán)衡以后做出的決定，這一決定本身就表明D女還是有意志自由的，所以D女應(yīng)當(dāng)按照脅從犯論處。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不可取。實(shí)際上，幾乎所有精神正常的成年人的行為都不能說(shuō)是出于完全的意志自由或者徹底地被決定，因?yàn)槿粘Ｉ钪锌倳?huì)有各種各樣的牽絆，而衡量各種因素最終做出決定的又總是行為人自身。而刑法如果一概對(duì)處于意志自由與被決定中間地帶的大多數(shù)人在極度異常情況下的違法行為做出否定性評(píng)價(jià)，很可能導(dǎo)致上文提到的諸多困境，比如個(gè)案不公、條文虛置、剝奪求生的天賦人權(quán)，等等。所以，與其考察D女的行為是自由的還是被決定的，不如追問(wèn)在多大程度上自由，多大程度上被決定，如果行為是在行為人意志接近被決定的情形下做出的，并且不符合期待可能性的條件，刑法就不應(yīng)再對(duì)行為人苛以刑事責(zé)任。而根據(jù)前文所述，D女在拿刀砍E女時(shí)精神上是逼近徹底被決定的一端的，對(duì)其行為不符合期待可能性，不宜認(rèn)定為犯罪。

三、結(jié)語(yǔ)

處罰被逼殺人的行為無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法防止犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用。剝奪國(guó)民自由、生命、財(cái)產(chǎn)的刑罰能夠正當(dāng)化，是因?yàn)槠渚哂袎蝾A(yù)防犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的機(jī)能，從而謀求全體國(guó)民的利益。但是在本案中，處罰被逼殺人者并不能實(shí)現(xiàn)刑罰的機(jī)能。首先，處罰被逼迫者的行為并無(wú)任何“改正”與“威懾”的價(jià)值，因?yàn)槠炔坏靡训倪`法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會(huì)的性格，并不表明行為人具有任何主觀惡性，而是迫于高度異常的附隨情狀。􀃊􀁔此時(shí)行為人會(huì)認(rèn)為是因?yàn)樽陨怼安蛔哌\(yùn)”才被處罰，刑罰也喪失了特殊預(yù)防的作用。其次，處罰被逼殺人者無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法一般預(yù)防的效果，因?yàn)樵诒槐茪⑷苏咦陨硖幱诟叨犬惓５母诫S情狀時(shí)，尚未確定的法律懲罰的威脅不可能比對(duì)喪失生命恐懼具有更大的力量。一般人不可能根據(jù)這一規(guī)范形成不殺人的動(dòng)機(jī)，明明不值得非難、不能非難卻仍要科處刑罰，難以達(dá)到一般預(yù)防的效果。如果社會(huì)一般人都認(rèn)為法律不應(yīng)當(dāng)禁止人在危急時(shí)刻進(jìn)行自保，這樣的刑法無(wú)法穩(wěn)定社會(huì)秩序。并且，現(xiàn)實(shí)中逼迫者一般是為了達(dá)到勒索錢財(cái)?shù)绕渌欠康?，威脅被逼迫者做出殺人行為，以防止其報(bào)警揭發(fā)逼迫者的罪行。如果被逼迫者也被判定為故意殺人罪，法律非但不能實(shí)現(xiàn)預(yù)防和懲處的機(jī)能，實(shí)際上成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。誠(chéng)然，這種犧牲他人生命保全自己的做法體現(xiàn)了人性的“惡”，應(yīng)當(dāng)受到道德的“軟”譴責(zé)，但卻不能受到法律“強(qiáng)制”的負(fù)評(píng)價(jià)。這是因?yàn)榉刹煌诘赖拢墒恰八藶樽约毫⒎ā?，其價(jià)值在于為人的行為劃定最低邊界以確保社會(huì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，任何違法行為都會(huì)受到法律的懲罰；而道德則是“自我立法”，其價(jià)值在于劃定自我約束的較高標(biāo)準(zhǔn)以謀求社會(huì)和諧，任何違反道德的行為人都不必承受強(qiáng)制的負(fù)擔(dān)。􀃊道德可以要求人們做出自我犧牲，因?yàn)檫@一要求出自行為人自身的自由意志；但是作為“他人為自己立法”的法律，如果要求人們?cè)诖朔N狀態(tài)下放棄自己的生命，無(wú)異于剝奪求生的天賦人權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)，將道德與法律混為一談的做法，非但不能昭顯“禮儀之邦”之美名，反而映射出法治的不健全。嚴(yán)格區(qū)分法與道德也是保持刑法的安定性，保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性和行動(dòng)自由的要求。雖然不提倡危急時(shí)刻為保全自己犧牲他人的行為，但是這種行為在法律上卻無(wú)可厚非。如果那些主張法律應(yīng)當(dāng)懲處為保全自己而犧牲他人行為的人能夠真正設(shè)身處地地考慮被逼殺人者所處的情形，將自己置于被人用槍頂著胸口并且被要求殺死另一個(gè)人的情境中，他們一定不會(huì)得出被逼迫者仍然犯故意殺人罪的結(jié)論。綜上所述，本案中D女被迫拿刀殺死E女的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性，但由于對(duì)D不具有期待可能性而阻卻責(zé)任。因此，D女不構(gòu)成故意殺人罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

作者:徐璐 單位:外交學(xué)院