導(dǎo)語：克隆人技術(shù)立法憲法邏輯一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:當前我國克隆人技術(shù)立法的規(guī)制模式是以功利主義為價值導(dǎo)向的，強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，進而形成以“部門規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。這一規(guī)制模式預(yù)設(shè)權(quán)利從屬于集體目標，在規(guī)制程序設(shè)計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由，忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，導(dǎo)致在法規(guī)范體系內(nèi)部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾，有違國家尊重和保障人權(quán)的憲法精神。展望未來，我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制應(yīng)當從“功利主義”轉(zhuǎn)向“權(quán)利保障”，確立生命與尊嚴的價值基礎(chǔ)地位，在對相互沖突的價值進行適度平衡的基礎(chǔ)上建構(gòu)以全國人大或人大常委會“法律”為規(guī)范基礎(chǔ)的刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的法律規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞:克隆人技術(shù)立法;功利主義;生命和人的尊嚴;刑法規(guī)制;行政法規(guī)制;新興權(quán)利

21世紀，以基因技術(shù)為代表的現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，其中最具代表性的生命科學(xué)技術(shù)便是克隆人技術(shù)?？寺∪思夹g(shù)的實施過程涉及對人類基因的復(fù)制和胚胎生命的損毀，在學(xué)界產(chǎn)生了極大的爭議。尤其是克隆羊多利誕生以后，克隆人技術(shù)已經(jīng)具有現(xiàn)實可能性，國際社會和各國相繼通過立法對克隆人技術(shù)予以禁止。在通過立法對克隆人技術(shù)進行規(guī)制的過程中，學(xué)界圍繞是否應(yīng)當禁止克隆人技術(shù)、應(yīng)當如何規(guī)制克隆人技術(shù)等問題進行了深入的探討。從憲法視角對克隆人技術(shù)的立法規(guī)制進行分析和探討具有重要意義。一方面，在以憲法為最高法的法律秩序中，所有的立法行為都必須接受憲法的拘束，并尋求與憲法價值的協(xié)調(diào)，克隆人技術(shù)立法當然也不例外;另一方面，克隆人技術(shù)本身涉及重要的憲法價值，對其進行立法規(guī)制需要協(xié)調(diào)相互沖突的憲法價值。克隆人技術(shù)對生命權(quán)和人的尊嚴等憲法價值帶來巨大的沖擊和威脅。生殖性克隆只需要復(fù)制一方的基因，不需要男女精卵的結(jié)合，這完全改變了憲法上“人”的概念的生物學(xué)基礎(chǔ)，給人的主體價值帶來了根本性沖擊。

治療性克隆需要克隆人類的胚胎，從胚胎中提取干細胞用于研究，而提取胚胎干細胞的過程會不可避免地造成胚胎的損毀，這對憲法保護胚胎的生命構(gòu)成致命威脅。但同時，克隆人技術(shù)可以被不孕不育的夫婦用于產(chǎn)生與其基因相關(guān)的孩子，其成果還可以用于治療人類面臨的諸多疾病，從這一角度分析，克隆人技術(shù)屬于憲法上生育權(quán)和科研自由的保護范圍，克隆人技術(shù)的立法規(guī)制就會涉及對生育權(quán)和科研自由的限制。這樣一來，克隆人技術(shù)立法要面對如何在上述沖突的憲法價值中進行選擇和平衡的問題。基于上述憲法視角審視我國克隆人技術(shù)的相關(guān)立法筆者發(fā)現(xiàn)，我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制是以功利主義為價值導(dǎo)向的，強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，在規(guī)制程序設(shè)計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由，忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，進而導(dǎo)致在法規(guī)范體系內(nèi)部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾。通過憲法對克隆人技術(shù)立法進行合憲性控制，確?？寺∪思夹g(shù)立法貫徹國家尊重和保障人的生命和尊嚴的憲法精神，并在相互沖突的憲法價值中尋求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命題。

一、我國克隆人技術(shù)立法的“功利主義”邏輯

在道德哲學(xué)中，功利主義把“功利”或“最大幸福原理”當作道德基礎(chǔ)的信條。行為的對錯，與它們增進幸?；蛟斐刹恍业膬A向成正比。所謂幸福是指快樂和免除痛苦，所謂不幸是指痛苦和喪失快樂。功利主義與法律工具主義觀念相關(guān)聯(lián)。法律工具主義觀念意味著，法律———包括法律規(guī)則、法律制度以及法律程序———被人們和各種團體看作是達到某種目標的工具或手段。邊沁是法律工具主義觀念的重要先驅(qū)，他提出了一種立法的功利主義科學(xué)，認為制定和執(zhí)行法律的目的是實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福?？寺∪思夹g(shù)立法的“功利主義”邏輯強調(diào)克隆人技術(shù)帶來的社會福利最大化，而這一技術(shù)運用中涉及的相關(guān)權(quán)利保障則處于從屬地位。我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制秉持“功利主義”邏輯，強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，形成以“部門規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。

我國克隆人技術(shù)立法發(fā)端于2001年衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》。該技術(shù)規(guī)范在“技術(shù)實施人員行為準則”部分的第9點規(guī)定“禁止克隆人”。2003年科技部、衛(wèi)生部《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》，其第4條規(guī)定“禁止進行生殖性克隆人的任何研究”，但同時，該指導(dǎo)原則又明確允許從事治療性克隆研究。至此，我國初步形成了克隆人技術(shù)立法規(guī)制的國家有限許可模式。2005年聯(lián)合國大會批準《聯(lián)合國關(guān)于人的克隆宣言》時，中國投反對票，投票代表指出，生殖性克隆違反人類繁衍的自然法則，損害人類作為自然的人的尊嚴，引起嚴重的道德、倫理、社會和法律問題。中國政府積極支持制定一項國際公約，禁止生殖性克隆人。但治療性克隆對于挽救人類生命、增進人類身體健康有廣闊前景和深厚潛力，如把握得當，可以造福人類。與“功利主義”立法目的相適應(yīng)，目前我國對于克隆人技術(shù)的法律規(guī)制主要建構(gòu)于《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》等部門規(guī)章之上，形成了“寬松型”行政法規(guī)制模式。在規(guī)制程序設(shè)計上，僅在《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》第6條中規(guī)定了胚胎干細胞研究的三條禁止性行為規(guī)范;在對違法從事克隆研究的處罰上，僅配置了行政處罰為主的法律責(zé)任體系。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，對于違法開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，可給予警告、3萬元以下罰款，給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;根據(jù)2010年施行的《專利審查指南(2010)》對克隆人相關(guān)技術(shù)發(fā)明不授予專利。

二、我國克隆人技術(shù)立法面臨的困境

我國秉持“功利主義”邏輯所形成的以“部門規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的“寬松型”行政法規(guī)制模式在價值基礎(chǔ)、合法性和有效性等方面面臨諸多問題。

(一)立法規(guī)制內(nèi)在的價值沖突

克隆人技術(shù)立法規(guī)制本身面臨內(nèi)在的價值沖突。允許治療性克隆對于增進人類健康、保護公民的健康權(quán)益具有廣闊前景，但同時也會損害大量的人類胚胎，這與憲法保護的生命價值相沖突，會導(dǎo)致法規(guī)范體系內(nèi)部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾?？寺∪思夹g(shù)立法需要落實保護生命權(quán)的憲法義務(wù)。生命權(quán)一般是指人的生命不被剝奪的權(quán)利。在我國，憲法沒有明確規(guī)定生命權(quán)，但生命權(quán)作為其他憲法權(quán)利存在的基礎(chǔ)性權(quán)利完全可以從憲法第37條規(guī)定的“人身自由不受侵犯”等條款中解釋出來。況且“是否在憲法上直接規(guī)定生命權(quán)并不影響生命權(quán)作為基本權(quán)利的屬性與價值”。在我國，胚胎屬于憲法保護的對象，在生命權(quán)的保障范圍之內(nèi)，立法者對其負有保護義務(wù)。在我國實體法律秩序中，立法者已經(jīng)部分地履行了憲法對未出生生命的保護義務(wù)，初步建構(gòu)了胚胎與胎兒生命健康保護的法律規(guī)范體系。例如，我國2015年修改后的《人口與計劃生育法》第35條嚴禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠;《母嬰保健法》要求醫(yī)療保健機構(gòu)為公民提供婚前保健服務(wù)，其主要目的在于確保胚胎和胎兒的生命健康;我國《刑法》第49條第1款規(guī)定的對于審判的時候懷孕的婦女不適用死刑的目的也在于保護胚胎和胎兒的生命權(quán)?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕7個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動”。這些規(guī)定都體現(xiàn)了國家對胚胎和胎兒生命健康的立法保護。因此，立法允許治療性克隆損毀人類胚胎，與保護胚胎生命的實證法秩序存在價值上的沖突。

(二)立法規(guī)制的合法性危機

我國的“寬松型”行政法規(guī)制模式不僅存在內(nèi)在的價值沖突，在合法性方面也存在危機。當前我國對于克隆人技術(shù)的法律規(guī)制主要通過衛(wèi)生部與科技部的部門規(guī)章來實現(xiàn)，這些部門規(guī)章在明確性上存在重大缺陷，違反《立法法》第6條關(guān)于“法律規(guī)范應(yīng)當明確、具體”的基本要求。第一，法律規(guī)制的對象不夠明確。在生殖性克隆方面，我國的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》關(guān)于禁止生殖性克隆的規(guī)定，在規(guī)制對象方面只禁止“人類輔助生殖技術(shù)實施人員”“醫(yī)務(wù)人員”以及從事涉及人胚胎干細胞的研究活動的人員從事生殖性克隆，對于上述人員之外的其他人員是否可從事生殖性克隆并不明確。在治療性克隆方面，《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》規(guī)定其規(guī)制的對象為在中華人民共和國境內(nèi)從事涉及人胚胎干細胞的研究人員，沒有明確是否包括所有人。第二，法律規(guī)制的行為不夠明確。我國克隆人技術(shù)立法在規(guī)制行為的表述方面使用了“克隆人”“生殖性克隆技術(shù)”和“生殖性克隆人”等概念，但對這些概念的內(nèi)涵沒有給予明確界定。

《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》中對于“胚胎”“人胚胎干細胞”“囊胚”“單性分裂囊胚”和“遺傳修飾囊胚”等概念的內(nèi)涵也未作說明。第三，監(jiān)管主體的職責(zé)不夠明確。在生殖性克隆方面，法律沒有明確衛(wèi)生行政主管部門和倫理委員會等監(jiān)管主體的職責(zé)。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的規(guī)定，衛(wèi)生行政主管機關(guān)負有對人類輔助生殖技術(shù)監(jiān)督管理的職權(quán)，對于從事人類輔助生殖技術(shù)涉及的醫(yī)療機構(gòu)具有行政審批權(quán)，但對于醫(yī)療機構(gòu)通過審批后，監(jiān)管主體如何對醫(yī)療機構(gòu)及其人員進行日常監(jiān)管沒有具體規(guī)定。在治療性克隆方面，《人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則》只規(guī)定倫理委員會的職責(zé)，對于衛(wèi)生行政主管部門等其他主體的監(jiān)管責(zé)任未予規(guī)定。第四，違法者的法律責(zé)任不夠明確。在生殖性克隆方面，法律對于違反人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范或人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則從事克隆人研究等違法行為應(yīng)當承擔(dān)何種法律責(zé)任沒有明確規(guī)定。在治療性克隆方面，人胚胎干細胞研究倫理指導(dǎo)原則對于違法從事治療性克隆的人員和單位應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任沒有具體規(guī)定。

(三)立法規(guī)制的實效性問題

克隆人技術(shù)的有效規(guī)制應(yīng)當遵循克隆人技術(shù)的發(fā)展規(guī)律。在生物醫(yī)學(xué)上，治療性克隆與生殖性克隆在“人類胚胎克隆”這一核心技術(shù)層面是相同的。立法允許治療性克隆就意味著可以從事人類胚胎的克隆，而從人類胚胎克隆到生殖性克隆僅一步之遙，只需要將克隆胚胎轉(zhuǎn)移到母體子宮發(fā)育成為個體即可完成。正是在這一意義上，有學(xué)者指出治療性克隆與生殖性克隆兩者之間隔著的不過是一張薄薄的紙而已。因此，“禁止生殖性克隆、允許治療性克隆”這一國家有限許可模式本身存在難以消解的實效性危機。這種規(guī)定在很大程度上意味著“禁止生殖性克隆”在技術(shù)規(guī)制的有效性層面上已經(jīng)失去了可能。

三、消解“功利主義”立法困境的域外經(jīng)驗

克隆人技術(shù)的立法規(guī)制是世界各國都需要面對的共同問題。從比較法的視角考察國際、區(qū)域立法以及各國立法的規(guī)制方式，對于消解我國的立法困境具有一定的借鑒意義。

(一)生命與尊嚴作為規(guī)制的價值基礎(chǔ)

克隆人技術(shù)的法律規(guī)制應(yīng)以生命與人的尊嚴為價值基礎(chǔ)在國際社會已經(jīng)成為基本共識。在克隆人技術(shù)的國際立法規(guī)制層面，1997年第五十屆世界衛(wèi)生大會通過的一項決議認為需要全面評估克隆人技術(shù)發(fā)展可能帶來的道德后果，一方面要尊重科研自由，另一方面也要尊重病人的權(quán)利和人類尊嚴。1997年聯(lián)合國教科文組織通過的《世界人類基因組與人權(quán)宣言》在第11條中指出，生殖性克隆與人的尊嚴相抵觸，不予允許。2005年聯(lián)合國通過的《聯(lián)合國關(guān)于人的克隆宣言》指出，聯(lián)合國所有成員國禁止任何形式的違反人的尊嚴和保護人的生命原則的克隆人。在克隆人技術(shù)的區(qū)域規(guī)制層面，1997年歐洲議會的《克隆決議》認為，無論基于不孕不育的治療、胚胎著床前診斷、組織移植或任何其他的目的，人類克隆都無法獲得正當性，難以被社會所容忍，因為人類克隆嚴重侵犯基本人權(quán)，其允許優(yōu)生與種族主義選擇違反人類平等的基本原則。在歐盟，基于任何目的的人類克隆都應(yīng)當被禁止。2000年歐洲議會通過的《人類克隆決議》進一步指出，人權(quán)以及對人的尊嚴與人的生命的尊重是所有政治立法活動的永恒目標。鑒于治療性克隆目的與生殖性克隆目的并無實質(zhì)區(qū)別，成員國應(yīng)當禁止任何形式的克隆人技術(shù)研究，并對違法行為予以刑罰處罰。2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》第1條規(guī)定:“人的尊嚴不可侵犯。應(yīng)當尊重和保護人的尊嚴。”根據(jù)其第3條規(guī)定，任何人的身體與精神完整權(quán)應(yīng)受到尊重。在生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，禁止生殖性克隆。

(二)基于議會立法的嚴格規(guī)制模式

在克隆人技術(shù)的立法規(guī)制方面，各國通過議會立法對其予以嚴格規(guī)制是較為普遍的做法。目前至少有接近30個國家立法規(guī)定對違法從事生殖性克隆的行為予以刑罰處罰。這些國家遍布歐洲、亞洲、美洲、非洲和大洋洲。對生殖性克隆的刑罰處罰一般都以有期徒刑為主，刑期在3個月以上、30年以下，并單處或并處罰金。有的國家同時規(guī)定違法者在一定時期不得擔(dān)任公職。其中，具有代表性的立法規(guī)制模式為國家嚴格禁止模式與國家有限許可模式。

1．國家嚴格禁止模式。國家嚴格禁止模式以高度尊重生命和人的尊嚴價值為中心，禁止包括生殖性克隆和治療性克隆在內(nèi)的任何形式的克隆人技術(shù)研究，并對違法者予以刑罰處罰。這一模式比較有代表性的國家為德國和加拿大。例如，德國1990年通過的《胚胎保護法》第6節(jié)第1條規(guī)定:“人為導(dǎo)致人類胚胎發(fā)展成與其他胚胎、胎兒、人類個體或已故的人具有相同的遺傳基因的任何人，最高可被判處五年有期徒刑或罰金?！钡?條規(guī)定:“將第一條所指的胚胎轉(zhuǎn)移到婦女中的任何人，也受同等處罰。”《胚胎保護法》嚴格禁止克隆人的主要目的在于保護人類胚胎。聯(lián)邦憲法法院在兩次墮胎判決中，認定包括胚胎在內(nèi)的未出生的生命在《德國基本法》第1條和第2條規(guī)定的人的尊嚴和生命權(quán)的保護范圍之內(nèi)。在第一次墮胎判決中，聯(lián)邦憲法法院認為:“國家針對每一個生命的保護義務(wù)不僅可以直接從第2條第2款第1句中導(dǎo)出，還可以從第1條第1款第2句這一明確規(guī)定中得出，因為孕育中的生命也受到第1條第1款人之尊嚴的保護?！薄叭瞬⒎窃诔錾蟛庞凶饑?，孕育中的生命同樣享有人之尊嚴。只要存在人之生命，就存在人之尊嚴?！薄爸劣谥黧w是否意識到這一尊嚴，是否知道維護尊嚴，并不起決定作用?！痹诘诙螇櫶ヅ袥Q中，聯(lián)邦憲法法院進一步明確指出:“《德國基本法》使國家負有保護人的生命的義務(wù)，也包括對孕育中生命的保護。保護義務(wù)存在的理由蘊涵在《德國基本法》第1條第1款中，這一條款明確要求國家尊重和保護人的尊嚴?！兜聡痉ā返?條第2款對保護義務(wù)的對象以及由該對象所產(chǎn)生的保護義務(wù)的范圍做出了進一步的規(guī)定?！奔幽么笞h會2004年3月29日通過《人工輔助生殖及相關(guān)研究法》第5條(1)規(guī)定:“任何人不得故意:(a)運用任何技術(shù)生產(chǎn)克隆體或?qū)⒖寺◇w轉(zhuǎn)移到人體、非人類生命體或人工裝置之中?！?c)基于產(chǎn)生一個人為目的，通過從胚胎、胎兒提取的一個細胞或細胞的一部分創(chuàng)造胚胎，或?qū)⒋祟惻咛マD(zhuǎn)移到人體內(nèi)?！钡?0條規(guī)定:“任何人違反本法第5條至第7條或違反第9條構(gòu)成犯罪的:(1)依公訴程序定罪，可被判不超過50萬美元罰金或被判不超過10年有期徒刑，或并罰。(2)依簡易程序定罪，可被判不超過25萬美元罰金或被判不超過4年有期徒刑，或并罰?！?/p>

2．國家有限許可模式。國家有限許可模式是指國家在克隆人技術(shù)帶來的利益與這一技術(shù)對生命與人的尊嚴的損害之間進行權(quán)衡的基礎(chǔ)上，通過立法禁止生殖性克隆，允許從事治療性克隆研究。此種模式的代表性國家為英國。英國2001年通過《人類克隆法》禁止生殖性克隆，第1條規(guī)定:“任何人將通過受精之外的方式產(chǎn)生的人類胚胎植入婦女體內(nèi)構(gòu)成犯罪。任何違法者可被控告十年以下有期徒刑或罰金，或并罰。”英國1990年通過的《人類受精與胚胎法》允許治療性克隆，但克隆胚胎與其他胚胎的生產(chǎn)和研究一樣，需要接受嚴格的監(jiān)管，主要體現(xiàn)在如下兩個方面:第一，胚胎的制造、使用需要經(jīng)過許可。根據(jù)《人類受精與胚胎法》第3條規(guī)定，任何人未獲得許可證不得制造、保存和使用胚胎。如果胚胎原體出現(xiàn)以后，不得授權(quán)保留或使用胚胎。不得將胚胎植入動物體內(nèi)。第二，胚胎的研究需要符合法定的目的。根據(jù)《人類受精與胚胎法》附錄2的“研究許可證”第3部分的規(guī)定，管理局只有認為胚胎研究是基于如下必要、可取的目的才會授予許可:其一，推進對不孕的治療;其二，增加先天疾病產(chǎn)生原因的知識;其三，增加流產(chǎn)產(chǎn)生原因的知識;其四，發(fā)展更有效的避孕方法;其五，發(fā)展檢測著床前胚胎中基因和染色體出現(xiàn)異常的方法;其六，條例規(guī)定的其他此類目的，并且授權(quán)許可的研究項目能增加關(guān)于胚胎與疾病的產(chǎn)生與發(fā)展的知識，或能推進此類知識的運用。除非管理局確信對于胚胎的計劃使用對于研究目標來說是必要的，否則不予許可。英國1990年通過的《人類受精與胚胎法》允許治療性克隆，但是對于未經(jīng)許可從事治療性克隆構(gòu)成犯罪的，可處10年以下有期徒刑，單處或并處罰金。

四、我國克隆人技術(shù)立法的合憲性調(diào)整

展望未來，我國克隆人技術(shù)的法律規(guī)制應(yīng)當在理念層面汲取德國嚴格規(guī)制模式的價值內(nèi)核，確立生命和人的尊嚴的價值優(yōu)先地位，在具體的制度設(shè)計方面通過確立刑法規(guī)制與行政法規(guī)制相結(jié)合的雙重規(guī)制體系來消解當前法律規(guī)制面臨的合法性和有效性危機。

(一)確立生命與人的尊嚴保護的優(yōu)先地位

我國克隆人技術(shù)的法律規(guī)制應(yīng)當遵循保護生命與人的尊嚴這一國際價值共識，以生命與人的尊嚴為價值基礎(chǔ)建構(gòu)克隆人技術(shù)的法律規(guī)制體系。在克隆人技術(shù)法律規(guī)制過程中，需要通過生命與人的尊嚴價值抑制超越于社會共同體之上的個體主義的價值主張。在克隆人技術(shù)規(guī)制中，基于自由主義價值的主張多是建構(gòu)于個體主義之上的，強調(diào)個體的權(quán)利與自由。在我國，有的學(xué)者認為禁止生殖性克隆涉嫌侵犯憲法第47條規(guī)定的公民的科學(xué)研究自由。有學(xué)者基于個體的生育自由，認為克隆人技術(shù)為那些沒有生育能力的人擁有一個與自己基因相關(guān)的孩子帶來了希望。當然，基于個體自由和權(quán)利的主張并不僅僅局限于我國，美國也有學(xué)者主張生殖性克隆技術(shù)作為一項生育技術(shù)屬于美國憲法第5修正案和第14修正案的正當程序條款保護的個體自由，而政府禁止生殖性克隆需要接受嚴格審查。

這一基于自由主義價值的主張與美國憲政精神中強調(diào)的個體主義相契合。在我國克隆人技術(shù)規(guī)制過程中，強調(diào)個體主義自由和權(quán)利的主張與功利主義相結(jié)合將對生命和人的尊嚴價值構(gòu)成強大沖擊，致使實踐中過于重視相關(guān)科技發(fā)展帶來的醫(yī)療和經(jīng)濟利益，忽視人的主體性價值。對此，我國首先需要明確基本的價值立場，在克隆人技術(shù)規(guī)制中，生命與人的尊嚴作為共同體中的基礎(chǔ)價值要優(yōu)先于基于個體主義的自由權(quán)，不得基于科研自由或生育自由侵蝕生命與人的尊嚴價值?？寺∪思夹g(shù)對生命與人的尊嚴價值的沖擊具有普世性，是對人類社會存續(xù)的基礎(chǔ)價值的威脅，對個體自由的主張不得損害人類社會的基礎(chǔ)價值。值得強調(diào)的是，在克隆人技術(shù)法律規(guī)制過程中，生命與人的尊嚴價值的優(yōu)先地位并不意味著沒有任何價值協(xié)調(diào)空間。即使在采用嚴格規(guī)制模式的德國，生命保護和科研人員的自由權(quán)價值之間也可以協(xié)調(diào)。德國基于尊重保障生命與人的尊嚴的價值考量，通過《胚胎保護法》嚴格禁止生產(chǎn)胚胎用于治療性克隆和生殖性克隆。即使如此，德國政府和科學(xué)界仍試圖尋求通過利用進口的人類胚胎進行相關(guān)實驗，因為胚胎的研究能夠治療疾病，可以帶來巨大的醫(yī)學(xué)和經(jīng)濟利益。

有學(xué)者認為人的胚胎并不是基本權(quán)利的承載主體，因而也不是人的尊嚴的承載主體。對體外試管胚胎進行研究和干細胞治療的發(fā)展對于提升人的尊嚴具有必要性。減輕和治愈人類遭受的疾病，與保護胚胎相比較而言，代表了受憲法保護的更為重要的價值。在我國，由于治療性克隆對于治療人類疾病存在廣闊前景，對于早期人類胚胎生命價值的保護可以做出一定的妥協(xié)和退讓，但這一妥協(xié)和退讓本身也是有限度的:其一，在生殖性克隆方面，生命與人的尊嚴價值沒有妥協(xié)和退讓的空間;其二，治療性克隆對于胚胎的研究和損毀需要接受嚴格的法律控制。

(二)建構(gòu)刑、行相結(jié)合的雙重規(guī)制體系

1．刑法規(guī)制的引入。當前我國對于克隆人技術(shù)采用的規(guī)制方式為行政法規(guī)制，這一規(guī)制模式難以實現(xiàn)禁止生殖性克隆的立法目的，對于治療性克隆也難以進行有效規(guī)制。對此，有必要引入刑法規(guī)制。各國針對生殖性克隆的刑法規(guī)制主要體現(xiàn)在刑事立法、胚胎保護、人工輔助生殖技術(shù)、醫(yī)學(xué)研究和克隆人技術(shù)等立法領(lǐng)域。

(1)在普通刑事立法領(lǐng)域。比如，法國《刑法典》第214－2條規(guī)定:“生殖性克隆構(gòu)成‘反人類罪’?？商幜P金750萬歐元并判30年有期徒刑。

(2)在人工輔助生殖技術(shù)立法領(lǐng)域。比如，意大利2004年實施的《醫(yī)學(xué)輔助生殖法》第13．3條禁止基于生育或研究目的進行克隆干預(yù)。根據(jù)第13．4條，違法者可判處2～6年有期徒刑并處5萬到15萬歐元的罰款。

(3)在醫(yī)學(xué)研究立法領(lǐng)域。比如，芬蘭1999年實施、2004年修改的《醫(yī)學(xué)研究法》第13條規(guī)定“用于研究的胚胎不得被轉(zhuǎn)移到人體內(nèi)”。第26條規(guī)定“任何以產(chǎn)生克隆人為目的而從事的研究，由于非法干預(yù)人類基因組，可判處罰金或不超過2年的有期徒刑”。

(4)在克隆人技術(shù)專門立法領(lǐng)域。比如，日本2000年《克隆人及其他相關(guān)技術(shù)規(guī)制法》第3條規(guī)定:“禁止任何人將人體細胞的克隆胚胎、人與動物的融合胚胎、人與動物的混合胚胎或人與動物的嵌合體胚胎，植入人或動物的子宮內(nèi)?！钡?6條規(guī)定:“任何人違反第3條的規(guī)定可被判處最高10年有期徒刑或1000萬日元的罰金，或并罰。”

(5)在生物倫理立法領(lǐng)域。比如，韓國2005年實施、2008年修改的《生物倫理與安全法》第1條規(guī)定:“1．禁止任何人將體細胞克隆胚胎植入子宮，將克隆胚胎留在子宮，或體細胞克隆胚胎植入子宮導(dǎo)致的懷孕后，使其出生。

1．禁止任何人招致或輔助第11－1條所界定的行為。”第49條規(guī)定:“1．任何人，違反第11－1條而將體細胞克隆胚胎植入子宮、將克隆胚胎留在子宮、或體細胞克隆胚胎植入子宮導(dǎo)致的懷孕后，使其出生，可判處最高10年有期徒刑。”在我國，對于克隆人技術(shù)的刑法規(guī)制可考慮選擇普通刑事立法和專門立法相結(jié)合的綜合立法規(guī)制模式?？煽紤]制定《克隆人技術(shù)管理法》明確哪些克隆人技術(shù)的研究行為構(gòu)成犯罪，需要對其予以刑罰處罰。同時，在普通刑事立法領(lǐng)域明確生殖性克隆與治療性克隆的犯罪和刑罰處罰。

2．行政法規(guī)制的強化。在實行國家有限許可模式的國家往往對治療性克隆予以嚴格的法律規(guī)制。比如，英國1990年通過的《人類受精與胚胎法》允許治療性克隆的同時對于克隆胚胎的生產(chǎn)和研究予以嚴格的監(jiān)管，對治療性克隆中的違法行為和從事生殖性克隆研究的行為予以嚴厲的刑罰處罰。盡管我國與英國都屬于國家有限許可模式，但在克隆人技術(shù)法律規(guī)制的具體路徑和制度設(shè)計上，卻與英國差異較大。在立法形式上，英國是通過議會立法對克隆人技術(shù)予以規(guī)制，我國主要是通過部門規(guī)章進行規(guī)制，立法層級相對較低。

在規(guī)制方式上，英國采用的是刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的法律規(guī)制方式，我國僅采用行政法規(guī)制方式。而且我國行政法規(guī)制在強度上遠不及英國。與克隆人技術(shù)對研究人員本身的巨大利益相比，行政法規(guī)制的威懾力明顯不足。因此，我國克隆人技術(shù)的法律規(guī)制方式難以在“治療性克隆”與“生殖性克隆”之間確立嚴格的界限，對治療性克隆規(guī)制力度不足極有可能會導(dǎo)致“滑坡效應(yīng)”，致使禁止生殖性克隆的目的落空。對此，在對生殖性克隆和違法的治療性克隆引入刑法規(guī)制的同時，要強化對治療性克隆的行政法規(guī)制。對于治療性克隆中克隆胚胎研究可重點從如下三個方面進行限制:第一，時間上的限制。國家立法可明確規(guī)定用于研究的克隆胚胎的發(fā)育不得超過14天。可參照新加坡2004年《禁止克隆人及其他行為的法律》第7條規(guī)定:“禁止任何人致使精卵受精之外的方式產(chǎn)生的胚胎發(fā)育超過14天，排除胚胎發(fā)育的中止時期?！钡诙?，目的上的限制。立法規(guī)定克隆胚胎的研究必須基于合理的目的。對此可參照德國相關(guān)立法。為協(xié)調(diào)研究自由與胚胎生命價值之間的沖突，德國議會于2002年6月28日通過了《胚胎干細胞進口與使用有關(guān)胚胎保護法》對于胚胎干細胞相關(guān)的研究予以適當放寬，但同時規(guī)定胚胎干細胞研究目的只能基于“服務(wù)于卓越的科研目的:在基礎(chǔ)研究中獲得科學(xué)知識或能夠通過發(fā)展可用于人類的診斷、預(yù)防和治療方法而增加醫(yī)學(xué)知識”并且“試圖通過相關(guān)研究項目獲取的科學(xué)知識無法通過使用胚胎干細胞之外的細胞來獲取”。第三，程序上的限制。立法應(yīng)當明確胚胎的克隆需要接受嚴格的監(jiān)管，任何克隆胚胎的制造、使用都由主管機關(guān)許可、批準和監(jiān)督。對此可參考英國1990年《人類受精與胚胎法》的相關(guān)規(guī)定。

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作者:孟凡壯 單位:華東師范大學(xué)