導(dǎo)語：外資銀行監(jiān)管問題論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：為履行入世承諾，我國對外資銀行的開放度越來越大，同時，外資銀行新穎的經(jīng)營理念與模式，屢屢突破我國現(xiàn)有的銀行監(jiān)管法律框架。因此，如何完善外資銀行立法，使其既享有國民待遇，又減少對國內(nèi)銀行的沖擊，已成為我國當前監(jiān)管當局必須面對的現(xiàn)實。本文從監(jiān)管角度，并結(jié)合國際上通行做法，對我國外資銀行存在的法律問題進行了分析并提出了有關(guān)對策。

金融市場的一體化進程，促使各國及國際層面努力探索金融國際監(jiān)管的統(tǒng)一規(guī)范的法律框架。無論是《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》，還是巴塞爾協(xié)議體系，都力圖統(tǒng)一國際金融交易和監(jiān)管的國際規(guī)則。這些國際規(guī)則對各國銀行的監(jiān)管立法產(chǎn)生了不可忽視的影響，對我國外資銀行的監(jiān)管立法提出了挑戰(zhàn)。

一、我國在外資銀行監(jiān)管中存在的法律問題

(一)從現(xiàn)實情況看，我國現(xiàn)行外資銀行法律、法規(guī)與我國金融業(yè)的對外開放要求還有一段差距，未能體現(xiàn)出國際規(guī)則應(yīng)有的監(jiān)管框架

1.對外資銀行的監(jiān)管立法未從國際合作與協(xié)調(diào)出發(fā)。巴塞爾委員會于2001年5月的《加強銀行監(jiān)管者之間合作聲明書的基本要素》中強調(diào)了信息共享和持續(xù)協(xié)調(diào)，而我國外資銀行監(jiān)管立法是從本國的角度考慮的，對金融監(jiān)管立法的全球化趨勢及國際合作考慮欠周全。重新修訂的《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》及其《實施細則》只要求外資銀行在市場準人、變動投資額或股權(quán)及市場退出時，提供所在國或者地區(qū)有關(guān)主管當局的監(jiān)管意見，而在外資銀行設(shè)立后的具體規(guī)范經(jīng)營和風(fēng)險防范以及與外資銀行所在國監(jiān)管當局之間的合作監(jiān)管并未體現(xiàn)在立法中。

2.在對外資銀行的監(jiān)管立法中，沒有涉及國內(nèi)法律與外國法律之間的沖突及解決方法。一般情況下，當我國法律與外資銀行的母國法律有沖突時，可適用國際條約或國際慣例，但若國際條約或國際慣例對某些問題也無規(guī)范時，應(yīng)適用何國法律或應(yīng)采用何種手段處理問題，在我國外資銀行的監(jiān)管立法中沒有提及。

3.在我國的外資銀行監(jiān)管立法中，對外資銀行不斷推出的創(chuàng)新業(yè)務(wù)品種與經(jīng)營模式缺乏法律約束力，既沒有原則性規(guī)定，更談不上具體操作辦法。外資銀行全新的業(yè)務(wù)品種(如高端客戶外匯理財業(yè)務(wù))以及先進的經(jīng)營模式(如采取聘用營銷人員外包形式推廣某個人銀行業(yè)務(wù)產(chǎn)品甚至外匯賬戶異地開立)等，對我國現(xiàn)有的法律法規(guī)及監(jiān)管執(zhí)法理念產(chǎn)生了不小的沖擊，并引起了我國監(jiān)管當局的極大關(guān)注及社會的爭議。外資銀行認為：這些業(yè)務(wù)品種是其在世界上大多數(shù)國家的通行做法，屬于國際慣例，且我國法律對此并無明確規(guī)定，故在我國開展此類業(yè)務(wù)應(yīng)該沒有法律障礙。而我國監(jiān)管當局通常只能以沒有法律明文規(guī)定為由來禁止其開展這些創(chuàng)新業(yè)務(wù)。

(二)從立法角度來看，我國一方面缺少一部規(guī)范外資銀行的基本法，另一方面已出臺的法律法規(guī)對有些問題還留有空白點

1.缺少一部統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范外資銀行的基本法。

在我國，對外資銀行的監(jiān)管主要依據(jù)的是國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》，沒有進一步上升到法律層次的基本法，而對中資商業(yè)銀行監(jiān)管主要依據(jù)的是經(jīng)全國人大審議通過的《商業(yè)銀行法》。同一監(jiān)管當局對外資銀行和中資銀行所依據(jù)的監(jiān)管法律在效力層次上的不一致性，易使被監(jiān)管者對監(jiān)管當局監(jiān)管的公平性和執(zhí)法的可靠性產(chǎn)生疑問。

2.部門規(guī)范性文件繁雜、穩(wěn)定性差。

自國務(wù)院2001年12月重新修訂和頒布《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》后，在一年多時間里，中國人民銀行及其辦公廳又制定并了一些法規(guī)和規(guī)章，如《外資金融機構(gòu)管理條例實施細則》、《關(guān)于授權(quán)分行、營業(yè)部審核批準外資銀行駐華代表處展期申請的通知》、《關(guān)于外資金融機構(gòu)市場準人有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于調(diào)整外資銀行并表監(jiān)管工作分工的通知》等。又如外資銀行對國內(nèi)企業(yè)的外匯貸款，仍被作為短期外債管理，這與調(diào)整后的外債統(tǒng)計口徑不相符。這些不斷修改、紛繁復(fù)雜的部門規(guī)章不僅法律效力低下，而且穩(wěn)定性也較差。

3.法律、法規(guī)仍留有許多空白點。

我國對外資銀行監(jiān)管的在法律法規(guī)上仍留有空白點，如：外資銀行出現(xiàn)清償能力危機時，能否由我國監(jiān)管當局對其進行接管；在外資銀行出現(xiàn)支付危機時，能否對其適用中央銀行的再貸款制度。諸如此類操作性較強的問題在對外資銀行的監(jiān)管法規(guī)中均未有規(guī)定，使監(jiān)管當局在執(zhí)法中不易掌握。

(三)從權(quán)力與責(zé)任看，未充分體現(xiàn)監(jiān)管者權(quán)力與職責(zé)分配以及外資銀行分行與其母行各自應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1.法律賦予監(jiān)管當局的權(quán)力和職責(zé)如何實施與分配未能體現(xiàn)。外資銀行違法、違規(guī)經(jīng)營后，我國的監(jiān)管當局與其母國的監(jiān)管當局對其如何處分，彼此所擁有的權(quán)力及職責(zé)分工沒有明確規(guī)定，這極易造成監(jiān)管的真空。

2.外資銀行違法、違規(guī)經(jīng)營后所承擔(dān)的法律責(zé)任沒有體現(xiàn)出跨國性。尤其是外資銀行分行在我國違法、違規(guī)后，其母行是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，以及彼此之間如何承擔(dān)法律責(zé)任，都沒有在法律上界定。

二、對策

(一)外資銀行的監(jiān)管立法應(yīng)具有前瞻性、統(tǒng)一性，與國際法規(guī)接軌

一是在外資銀行監(jiān)管立法中應(yīng)增加監(jiān)管當局之間合作監(jiān)管條款。這既是國際規(guī)則的要求，也是由外資銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營與機構(gòu)設(shè)置的跨國性所決定的。而與外資銀行的這一特性相適應(yīng)，監(jiān)管法律中理應(yīng)包括不同國家監(jiān)管當局之間的溝通與合作條款。在實踐中，新西蘭的做法值得我們借鑒：該國監(jiān)管當局每年與具有系統(tǒng)重要性的母銀行所在國監(jiān)管當局召開一次會議，就母銀行經(jīng)營狀況、隸屬區(qū)域的金融系統(tǒng)狀況以及審慎監(jiān)管和政策發(fā)展交換意見。該國監(jiān)管當局還與其他提供有效信息的中央銀行或國際金融組織保人只持經(jīng)常的聯(lián)系。故我國在外資銀行監(jiān)管立法中，應(yīng)借鑒別國的先進理念，既能使我國立法具有前瞻性，又能符合國際組織所提出的監(jiān)管要求，體現(xiàn)國際性。

二是從維護我國利益出發(fā)，當國內(nèi)法律與國外法律發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用我國法律。但在我國金融市場穩(wěn)定受到影響或?qū)ξ覈鴤鶛?quán)人與債務(wù)人不利的情況下，可采取申請保留事項。我國《民法通則》第一百四十二條第一款規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定?！钡诙钜?guī)定“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！钡谌钜?guī)定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蓖赓Y銀行是根據(jù)我國法律、法規(guī)在我國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)，應(yīng)適用我國法律，但鑒于其業(yè)務(wù)經(jīng)營的國際性，還應(yīng)根據(jù)國際法原理進行規(guī)范，如銀行貸款合同一般采取銀行所在地法律，但若當事人在合同中未規(guī)定時，可適用最密切聯(lián)系原則。

三是對于外資銀行不斷創(chuàng)新的業(yè)務(wù)需求，應(yīng)在遵循我國現(xiàn)行法基礎(chǔ)上，同時更新監(jiān)管立法理念。外資銀行在執(zhí)法時實行的是“法無明文禁止即可為”，而我國在監(jiān)管中一直以來是“法無明文規(guī)定即不可為”?？梢?，外資銀行的業(yè)務(wù)創(chuàng)新與我國原有的監(jiān)管立法和監(jiān)管執(zhí)法產(chǎn)生了法律理念上的沖突，這種沖突隨著外資銀行開放度的加大，會越來越明顯。其實，所謂的國際慣例是指在國際交往中，經(jīng)反復(fù)實踐而逐漸形成的不成文的行為規(guī)則，而不是外資銀行所稱的其在大多數(shù)國家所適用的規(guī)則。因此，外資銀行的業(yè)務(wù)創(chuàng)新首先應(yīng)適用我國法律及對法律的解釋，而不能將自己一貫的經(jīng)營規(guī)則當成國際慣例，以此作為規(guī)避中國法律的借口，但同時，我們的監(jiān)管立法也需更新理念，應(yīng)仔細研究外資銀行的創(chuàng)新業(yè)務(wù)，在法律法規(guī)中明確界定禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍，盡量避免監(jiān)管立法觀念與外資銀行執(zhí)法思想的沖突及法律法規(guī)認識上的歧義。

(二)應(yīng)加快對外資銀行基本法的立法步伐及其相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的調(diào)整

第一，首先應(yīng)制定一部調(diào)整外資銀行基本法律關(guān)系的法案《外資銀行法》，提高外資銀行的立法層次，增強法律的穩(wěn)定性；其次，在基本法頒布實施的基礎(chǔ)上，制定一系列與之配套的特別法如《外資銀行監(jiān)管法》、《外資銀行市場退出法》等；再次，盡量避免出臺過多的行政文件或內(nèi)部通知，應(yīng)加強法律、法規(guī)的建設(shè)，以增加監(jiān)管當局執(zhí)法的嚴肅性。

第二，可根據(jù)具體實踐的需要，用司法解釋等方式對已經(jīng)制定的法律、法規(guī)經(jīng)常進行拾遺補漏，使之不斷趨于完善，增強監(jiān)管當局執(zhí)法的可操作性，避免出現(xiàn)監(jiān)管中的漏洞。例如：為保護公眾利益，限制外資銀行風(fēng)險的擴散，世界許多國家都規(guī)定了中央銀行的最后貸款援助，用于解決外資銀行的臨時流動性困難，采取的形式大致有以下幾種情況：一是加拿大、美國、意大利等國采取的中央銀行提供抵押貸款措施，《美國聯(lián)邦儲備法》規(guī)定聯(lián)邦儲備銀行可以向會員銀行提供臨時性抵押貸款；二是德國等實行的中央銀行提供票據(jù)貼現(xiàn)模式。在這種模式下，多數(shù)國家的中央銀行都要求銀行申請票據(jù)貼現(xiàn)時，必須以合格票據(jù)為限。三是直接提供貸款支持。比利時法律規(guī)定，比利時國民銀行可以提供短期透支以幫助外資銀行解決暫時的流動性困難。由此可見，我國在外資銀行監(jiān)管立法時，宜根據(jù)我國國情，選擇一種或幾種手段作為中央銀行對外資銀行的最后貸款支持，解決其資金流動性問題，避免出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險。

(三)對不同國家之間的監(jiān)管者權(quán)力和職責(zé)的劃分以及被監(jiān)管者法律責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)以法律的形式予以明確

其一，一方面，從法律上賦予監(jiān)管當局權(quán)力的同時，也應(yīng)使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，做到權(quán)力與義務(wù)的對等；另一方面，不同國家的監(jiān)管當局應(yīng)通過充分的磋商，明確彼此之間對于外資銀行的監(jiān)管權(quán)力和職責(zé)，并使之法律化。

對外資銀行監(jiān)管權(quán)力與職責(zé)的劃分實質(zhì)是監(jiān)管管轄權(quán)的沖突，為解決這一沖突，國際上通常遵循以下一些原則來劃分東道國與母國監(jiān)管責(zé)任：一是東道國原則，又稱居民管轄原則。它強調(diào)東道國的銀行監(jiān)管當局對外資銀行的監(jiān)管責(zé)任，被國際社會普遍認為是對外資銀行監(jiān)管的最基本原則；二是母國監(jiān)管原則，又稱跨國界管轄原則。它要求外資銀行接受母國銀行監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督和管理。該原則得到歐盟國家的積極倡導(dǎo)，并于1989年在《歐共體第二號銀行指令》中最先確立了該原則；三是監(jiān)管政策協(xié)調(diào)原則。其核心是通過監(jiān)管政策及措施的趨同。實現(xiàn)對外資銀行監(jiān)管的協(xié)調(diào)，《巴塞爾協(xié)議》在這方面做了很多工作。綜合以上原則，我國在制定外資銀行監(jiān)管法律、法規(guī)時，可根據(jù)外資銀行的組織形式(法人級、分行級、代表處等)采取不同的監(jiān)管原則來劃分監(jiān)管當局彼此之間的權(quán)力與職責(zé)，在監(jiān)管政策協(xié)調(diào)原則基礎(chǔ)上，對法人級外資銀行實行東道國監(jiān)管為主原則；對分行級外資銀行實行母國監(jiān)管為主原則。

其二，與監(jiān)管當局監(jiān)管職責(zé)劃分的設(shè)計相似，在外資銀行監(jiān)管立法中應(yīng)將外資銀行分行與其母行承擔(dān)的法律后果加以明確，使之具有法律約束力。具體為：在我國設(shè)立的外資銀行分行、代表處等分支機構(gòu)違法、違規(guī)后，除該分支機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任外，其母行也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任；對法人級外資銀行違法、違規(guī)后，可由其直接承擔(dān)法律后果。