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[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認、補正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進我國行政法理論的精細化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認補正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認為《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為是違法行為。3但進一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

二、違法行政行為治愈概念的提出及其界定

行政行為在作出時，具有適法性、形式合法性和實體合法性等要件時，為合法行政行為。具言之，一個合法的行政行為必須符合下述法律要件：在作出行政行為時（合法性判斷基準(zhǔn)時），行政機關(guān)對本案有權(quán)通過行政行為作出處理，符合有關(guān)管轄權(quán)、程序和形式的規(guī)定，并且行政行為的內(nèi)容合法（合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)）。5欠缺上述任一要件者，均可導(dǎo)致行政行為違法。違法行政行為是否一概撤銷或確認為違法或無效呢？

行政法是以公共利益為本位的公法。6當(dāng)公共利益與個人利益產(chǎn)生沖突時，行政法優(yōu)先考慮的是公共利益。當(dāng)行政行為存在違法或瑕疵情形時，其所創(chuàng)設(shè)的法秩序即處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有隨時被質(zhì)疑或否定的風(fēng)險。但只要行政行為能真正體現(xiàn)公共利益，其所形成的公法秩序就應(yīng)維護。而維護該公法秩序穩(wěn)定的途徑即是消除行政行為的違法性，使其轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨椤?/p>

基于公共利益考察，公正為司法之根本，效率乃行政之基石?！霸谛姓ǖ膬r值取向上，強調(diào)以犧牲效率為代價的控權(quán)，已經(jīng)是一種陳舊落伍的19世紀(jì)的人文精神。20世紀(jì)的人文精神是以‘效率優(yōu)先，兼顧公平’為原則的?！?當(dāng)行政行為因違反法定程序而違法，但是否遵守該程序并不影響實體決定時，就沒有必要撤銷并重作行政行為，而可以通過一定手段消除其違法性，使其轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨椤＿@樣可以提高行政效率，符合行政經(jīng)濟原則。

因此，為維護公共利益、追求行政經(jīng)濟與效率，違法的行政行為并不必然撤銷或確認為違法或無效。在一定條件下，可以通過消除行政行為的違法性，使其轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨?。此即違法行政行為的治愈。

所謂治愈，指經(jīng)治療而痊愈。治療，是指用藥物、手術(shù)等消除疾病。8違法行政行為的治愈，是指在一定的條件下，通過追加、補充或其他方式，使違法行政行為欠缺的合法要件得以完備，從而消除行政行為的違法性，使之轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨榈闹贫取Ｖ斡煌谘a救，其區(qū)別在于：治愈旨在將違法行政行為的違法性消除，使其轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨?，它不是法律?zé)任的承擔(dān)方式；而補救意在將被違法行為所破壞的法律關(guān)系恢復(fù)到原有狀態(tài)，它是法律責(zé)任的承擔(dān)方式，與懲罰性責(zé)任相對應(yīng)，如目前我國的民事賠償與國家賠償基本是補救性的，而不是懲罰性的責(zé)任方式，再如撤銷是補救性的方式，而行政處罰是懲罰性的方式。

治愈強調(diào)對行政行為的違法性要經(jīng)過一定手段的治療，而后得出痊愈的結(jié)果。僅有治療無痊愈結(jié)果，難謂治愈，而程序違法比較輕微，不值得作為撤銷理由而作出撤銷判決的情況，亦非治愈。故，臺灣有學(xué)者在作類此界定時所使用之“治療”概念似不如“治愈”更妥貼，9因治療重在過程而無對結(jié)果之關(guān)注。同樣，日本行政法上將“不具法律評價意義”的輕微違法視作違法性治愈之觀點，如“所謂瑕疵的治愈，是指行政行為有違法的地方，但其違法程度比較輕微，不值得作為撤銷理由來考慮時，或者……，作為瑕疵已經(jīng)被治愈的行政行為，視其為合法的行政行為”，10亦有商榷余地。日本學(xué)者鹽野宏亦不認為這是治愈，如“嚴(yán)格地說，這不是治愈，而應(yīng)該視為不屬于應(yīng)予撤銷的瑕疵的瑕疵?！?1

治愈的對象是違法行政行為。不具備行政行為的成立要件的假行政行為、行政行為所表示的內(nèi)容與行政主體的意思顯然不一致的錯誤行政行為以及不符合法律目的的不當(dāng)行政行為不適用治愈。治愈的對象限于違法行政行為，但并非所有的違法行政行為都能治愈。治愈的對象僅是部分違法行政行為。違法行政行為中，可撤銷行政行為可以治愈，已無爭議。但無效行政行為是否亦可治愈，則爭議頗多。德國及我國臺灣地區(qū)認為，無效行政行為不得補正，但可以轉(zhuǎn)換。12而葡萄牙則明確規(guī)定無效行政行為不能治愈?！镀咸蜒佬姓绦蚍ā罚?991年）第137條第1款規(guī)定，不允許追認、糾正及轉(zhuǎn)換無效或不存在的行為。由于我國尚未建立無效行政行為制度，現(xiàn)行法律法規(guī)中規(guī)定的所謂“無效”有些只是可撤銷行政行為。即便是無效行政行為，基于公法秩序穩(wěn)定和行政效率考量，亦應(yīng)允許其轉(zhuǎn)換。

三、違法行政行為治愈的方式

關(guān)于治愈方式，大致有如下三種觀點：

第一，治愈方式是補正、法律追溯。在治愈理論濫觴之地的德國，法律規(guī)定的治愈方式是補正。1976年聯(lián)邦行政程序法第45條規(guī)定了經(jīng)補正而治愈的違法情形，這些違法情形僅限于幾種特定的程序違法。日本及我國臺灣均有學(xué)者認為治愈方式僅為補正。13另外，德國聯(lián)邦行政法院認為，溯及力可以治愈違法的行政行為，14即，法律追溯亦是一種治愈方式。

第二，治愈方式包括補正和轉(zhuǎn)換。如有觀點認為，“除補正外，另一個治療違法瑕疵的方法是行政處分的轉(zhuǎn)換”。15“違法行政處分之治療的方式包括瑕疵的補正與行政處分的轉(zhuǎn)換。”16轉(zhuǎn)換方式治愈的不限于程序違法，亦不限于可撤銷行政行為，無效行政行為亦可轉(zhuǎn)換。而更有學(xué)者認為，補正亦不應(yīng)限于特定的幾種程序違法，其范圍應(yīng)予擴大。17

第三，治愈方式包括追認、補正和轉(zhuǎn)換。18

第一種觀點僅將補正和法律追溯作為治愈方式，既嫌僵化呆板，又與治愈涵義不吻。從治愈意蘊及理論研究角度考慮，轉(zhuǎn)換、行政主體的追認亦可視為治愈方式，而補正適用的情形亦不應(yīng)限于現(xiàn)行德國及臺灣行政程序法所列之有限幾種。筆者贊同第三種觀點，同時認為補正的適用范圍亦可擴大。

行政法上治愈制度是作為依法行政原則的例外制度而存在的。它是行政法由傳統(tǒng)的形式法治轉(zhuǎn)向現(xiàn)代實質(zhì)法治的重要體現(xiàn)。筆者贊同這樣的觀點，“在我們這個法治程度、法治素質(zhì)還不夠高的大國里，要求行政機關(guān)有較高的服務(wù)效率，就更應(yīng)堅持實質(zhì)行政法治，相對人對此應(yīng)該予以合作。但現(xiàn)在，我們的立法和理論并沒有走出形式法治的誤區(qū)?！?9因此，在我國大力倡導(dǎo)并積極構(gòu)建行政法治愈制度具有重要的現(xiàn)實意義。既能促進我國行政法理論的精細化，推動我國行政法制的完善，又能為行政執(zhí)法和司法裁判提供指導(dǎo)和幫助。

（一）追認

追認是指有權(quán)限的機關(guān)對無權(quán)限機關(guān)作出的行為及其他違法行為所作的事后確認。包括兩種情況：一是行政主體追認，即有權(quán)行政主體對無權(quán)行政主體所作行為的追認；二是法律追溯（這里指廣義的法律），即有權(quán)立法主體對行政主體所作違法行政行為的追認。

行政主體的追認。明確規(guī)定追認制度的國家和地區(qū)有葡萄牙和我國澳門特區(qū)?！镀咸蜒佬姓绦蚍ā罚?991年）第137條第3款規(guī)定：“如屬無權(quán)限的情況，則有權(quán)限作出該行政行為的機關(guān)有追認該行為的權(quán)力?！蔽覈拈T地區(qū)行政程序法亦有相同規(guī)定。

有觀點認為，“德國、臺灣地區(qū)對此（追認制度）都有規(guī)定。如德國基于行政經(jīng)濟的考慮，規(guī)定行政處分只是具有程序方式瑕疵和違反有關(guān)土地管轄的規(guī)定，如果有權(quán)機關(guān)仍需作出與原處分相同的處分時，原處分不撤銷。臺灣地區(qū)也規(guī)定，行政處分違反土地管轄的規(guī)定。除違反專屬管轄無效外，有管轄權(quán)的機關(guān)如果仍然需要就該事件作出相同的處分時，原處分不撤銷?！?0事實上，德國和臺灣地區(qū)的上述規(guī)定，并不是追認制度。德國只是規(guī)定了程序瑕疵（包括違反土地管轄）不能（通過補正）治愈時，對有關(guān)撤銷權(quán)的限制，是從程序瑕疵不能被補正的后果——是否撤銷角度考量的，而不是從消除違法狀態(tài)的角度考慮的。事實上，這樣的規(guī)定只是在特定條件下，排除了公民要求撤銷程序違法行政行為的請求權(quán)，并沒有治愈行政行為的違法性，因此，該規(guī)定不是追認制度。同樣，臺灣行政程序法的上述規(guī)定亦與追認無關(guān)。

立法主體的追認——法律追溯。除行政主體追認外，法律追溯亦可看作是追認方式，是一種特殊的治愈方式。21立法主體可以規(guī)定何種行為是合法行為，亦有權(quán)規(guī)定特定情況下法律規(guī)范的溯及既往，因此，立法主體可通過制定新法律，使依據(jù)違法的舊法律作出的某類行政行為，因新法的追溯而變?yōu)楹戏?。?dāng)然，這種溯及既往必須是合法的。如規(guī)定追溯的法律必須是有權(quán)主體通過的，追溯的目的正當(dāng)、合法，符合公共利益等。如依據(jù)違法的規(guī)章作出的收費決定構(gòu)成違法，但如果違法收費規(guī)章被合法的規(guī)章所取代，該合法的規(guī)章明確規(guī)定溯及既往，那么，原來違法的收費決定因此具有了合法的法律依據(jù)，應(yīng)視為合法。應(yīng)當(dāng)說，這種追溯表面上是對違法行政行為的治愈，實質(zhì)上是對違法的法律規(guī)范的治理。

追認之救濟。追認行為本身并非行政行為，而是公法上意思表示，是對原行政行為的單純之說明，故對追認行為不服，應(yīng)視為對原行政行為不服，只能針對原行為救濟。但計算復(fù)議或起訴期限時，應(yīng)以追認行為為準(zhǔn)。

（二）補正

補正，在葡萄牙和澳門地區(qū)也叫糾正，指對欠缺合法要件的行政行為進行事后補救，從而使違法的行政行為因補足要件，成為合法的行政行為，繼續(xù)維持其效力。22補正與追認之區(qū)別在于，追認限于行政主體無權(quán)限之違法情形，補正不適用無權(quán)限情形，其適用情形多是特定的程序違法。

依據(jù)補正主體的不同，可將補正分為兩種：一是積極補正或人為補正，即作出行政行為的原行政主體、復(fù)議機關(guān)及行政相對人所作補正；二是消極補正或自然補正，即客觀條件的變化使行為違法性自然消除。

積極補正又可分為行政主體補正和行政相對人補正。多數(shù)補正是由行政主體實施的，如應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見之機會已于事后給予者。23某些情況下，違法行政行為也可由行政相對人補正。由于行政相對人原因而致授益行政行為瑕疵時，可由行政相對人自行補正。但應(yīng)符合如下條件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益與獲得的利益，經(jīng)過權(quán)衡，后者更值得保護。這包括兩種情況，一是相對人原因?qū)е碌某绦蜩Υ?，二是相對人原因?qū)е碌膶嶓w瑕疵。前者如依申請行政行為，當(dāng)事人已于事后提出申請的。后者如中山大學(xué)撤銷陳某學(xué)位案。24陳某將大專肄業(yè)證書變造為大專畢業(yè)證書，獲得同等學(xué)力報考中山大學(xué)研究生資格，后被錄取，并順利畢業(yè)，獲得研究生畢業(yè)證書和碩士學(xué)位證書。畢業(yè)多年后被中山大學(xué)以報考資格造假為由，宣布研究生畢業(yè)證無效并撤銷碩士學(xué)位。該案中，陳某獲得研究生畢業(yè)證書時，其學(xué)力已超過本科水平，當(dāng)初考研時欠缺的實體要件——具有本科同等學(xué)力，已經(jīng)治愈。

負擔(dān)行政行為之相對人，不得自行治愈該行政行為的違法性，其理正如“任何人不得自證其罪”一樣。

消極補正。即違法行政行為的違法性可因客觀變化（包括自然條件的出現(xiàn)），使瑕疵消失，阻卻違法狀態(tài)。如男女雙方自愿結(jié)婚，因未達法定結(jié)婚年齡而偽造年齡騙取結(jié)婚證，待時間自然經(jīng)過，當(dāng)事人達到法定結(jié)婚年齡時，其結(jié)婚證的瑕疵即因客觀原因而消失，結(jié)婚證即由違法狀態(tài)變?yōu)楹戏ā?5自然治愈與行政相對人治愈一樣，均針對授益行政行為而言。

補正對象及內(nèi)容。德國、葡萄牙、臺灣等國家和地區(qū)行政程序法規(guī)定，補正以存在程序及形式等特定輕微瑕疵的可撤銷行政行為為對象，存在其他瑕疵的行政行為及無效行政行為不得補正。如《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第45條詳細規(guī)定了可經(jīng)補正而治愈的瑕疵情形：

不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補正：

第一，事后提交行政行為所需的申請；

第二，事后提出所需的說明理由；

第三，事后補作對參與人的聽證；

第四，須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；

第五，其他行政機關(guān)補作其應(yīng)作的共同參與。

補正內(nèi)容是否僅限于前述幾種情形，值得研究。臺灣學(xué)者李惠宗認為，補正不應(yīng)限于特定的幾種程序違法，“可補正之行政處分……，基于盡量使行政處分有效，以維持公法秩序之安定之考慮，似不應(yīng)以此五款為限”。如“僅屬引用法條錯誤的情形，亦應(yīng)有補正的機會”。26筆者認為，補正內(nèi)容不應(yīng)限于德國行政程序法所列的特定程序瑕疵，還應(yīng)包括其他瑕疵情形。其他瑕疵情形之補正，應(yīng)以不侵害第三人利益及公共利益為限，或者經(jīng)過權(quán)衡，補正所獲利益更值得保護。如前述中山大學(xué)撤銷陳某學(xué)位案。陳某通過自己的努力達到或超過了研究生錄取所要求的“學(xué)力”水平，從而補正了錄取行為之瑕疵，使錄取行為由違法變?yōu)楹戏?。該案中補正的是行政行為所欠缺的實體要件，而不是程序或形式要件。該補正沒有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。再如前述偽造年齡騙取結(jié)婚證案，待達到結(jié)婚年齡后，當(dāng)事人即不得以偽造年齡為由，申請宣告婚姻無效。理由是未達法定婚齡之實體瑕疵已經(jīng)補正。該補正亦沒有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（結(jié)婚時雙方自愿）。

補正時間。臺灣《行政程序法》（1999年）第114條第2款規(guī)定，補正行為，僅得于訴愿程序終結(jié)前為之；得不經(jīng)訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。而1996年修訂之德國行政程序法第45條第2項，則將補正時間，延長至行政訴訟程序終結(jié)前。該種修訂意在淡化輕微程序瑕疵的重要性，借以維護公法秩序的穩(wěn)定。補正之救濟。補正行為本身并非行政行為，而屬原行政行為之補充，應(yīng)視為原行政行為之一部分。對補正行為不服應(yīng)視為對原行政行為不服，但計算復(fù)議或起訴期限時，應(yīng)以補正行為為準(zhǔn)。27

（三）轉(zhuǎn)換

轉(zhuǎn)換是指違法行政行為與另一合法行政行為具有相同的目的且具備作成該行為所必需的方式、程序及實質(zhì)要件的，將違法行政行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪缓戏?、無瑕疵的行政行為。其目的在于使行政行為繼續(xù)保持其效力，以避免浪費行政資源，維護人民的信賴?yán)妗?8轉(zhuǎn)換是將一行政行為變?yōu)榱硪恍姓袨?，轉(zhuǎn)換前的行為與轉(zhuǎn)換后的行為，是兩個不同的行為。這與追認、補正不同：追認前后的行為是同一個行政行為，補正前后的行為亦是同一行政行為。德國實務(wù)上，行政機關(guān)及法院均可實施轉(zhuǎn)換行為。臺灣行政程序法規(guī)定，只有行政機關(guān)可以實施轉(zhuǎn)換行為。

違法行政行為轉(zhuǎn)換之理論依據(jù)，在于保護信賴?yán)?，維護公法行為之存續(xù)力，遵守行政程序經(jīng)濟原則，緩和當(dāng)事人法律與生活之矛盾。轉(zhuǎn)換目的在于，基于公法行為之存續(xù)力及行政程序經(jīng)濟原則，使違法行政行為所包含的合法部分繼續(xù)維持效力。

轉(zhuǎn)換的要件。綜合各國立法的規(guī)定，轉(zhuǎn)換應(yīng)符合下列積極要件與消極要件：

（1）積極要件

第一，存在違法行政行為（包括可撤銷與無效行政行為）；

第二，原行政行為與欲轉(zhuǎn)換行政行為具有相同的目的；

第三，符合欲轉(zhuǎn)換成的行政行為之各項要件（包括原行為之主體具有作成轉(zhuǎn)換后之行為的管轄權(quán)）；

第四，轉(zhuǎn)換前應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見的機會。

（2）消極要件

第一，違法行政行為不得被撤銷的不得轉(zhuǎn)換為其他行政行為（信賴?yán)姹Ｗo）；

第二，轉(zhuǎn)換后不得與原行政行為的目的相抵觸（客觀判斷）；

第三，轉(zhuǎn)換后的法律效果不得對當(dāng)事人更為不利；

第四，羈束行政行為不得轉(zhuǎn)換成裁量行政行為，以避免剝奪原行為機關(guān)的裁量權(quán)。29

轉(zhuǎn)換與情況判決、重作行政行為之關(guān)系。轉(zhuǎn)換與情況判決都使違法行政行為的效力得以維持，但二者有明顯不同：轉(zhuǎn)換與其他治愈方式一樣，是實體法上的制度，而情況判決是訴訟法上的特別制度；違法行政行為不得被撤銷的不能轉(zhuǎn)換，但情況判決適用的行政行為均不能被撤銷；轉(zhuǎn)換消除了行政行為的違法性，而情況判決僅是維持了違法行政行為的效力，并未治愈其違法性。二者不可混用。

轉(zhuǎn)換與重作行政行為能達到相同目的，但重作行政行為有一個撤銷原行政行為之必經(jīng)程序，而轉(zhuǎn)換則無需撤銷原行政行為。從程序經(jīng)濟角度考量，轉(zhuǎn)換較撤銷重作更值提倡。另外，因被撤銷行政行為溯及作出時無效，而重作行為無溯及力，所以撤銷并重作行政行為會產(chǎn)生行政行為效力的中斷，有些案件不適宜撤銷重作，只能適用轉(zhuǎn)換。如我國公民通過弄虛作假從護照簽發(fā)機關(guān)騙取護照后，已持照出國。按護照法規(guī)定，該護照應(yīng)為無效。但如撤銷或宣布無效，則該公民將無法受中國保護，有違我國國家利益。這時就不能撤銷重作，而只能適用轉(zhuǎn)換。如長江船舶設(shè)計院訴湖北省公安廳案。30

轉(zhuǎn)換之救濟。當(dāng)事人對轉(zhuǎn)換行為不服如何救濟，涉及轉(zhuǎn)換行為之法律性質(zhì)問題。認為轉(zhuǎn)換性質(zhì)為行政行為的（行政行為說），對轉(zhuǎn)換不服，可徑直針對轉(zhuǎn)換行為提起行政救濟，與原行政行為無關(guān)；認為轉(zhuǎn)換的性質(zhì)乃單純之認知表示的（單純公法上意思表示說），對轉(zhuǎn)換行為不服，只能對原行政行為提起確認之訴以資救濟。31筆者認為，治愈乃是針對行政行為的違法性而采取一定治療手段，使行政行為違法性消除的制度。其旨在維持原行政行為之目的及效力。轉(zhuǎn)換作為違法性治愈之一種方式，亦為消除原行政行為之瑕疵，使原行政行為之目的及效力得以維持，而不求創(chuàng)設(shè)一新行政行為。因此，轉(zhuǎn)換的性質(zhì)宜采單純公法上意思表示說，對轉(zhuǎn)換行為不服，應(yīng)仍針對原行政行為提起救濟。

四、治愈理論的現(xiàn)實運用及我國相關(guān)法制改革

了解和掌握行政行為違法性的治愈理論，有助于解決行政執(zhí)法和司法裁判中的現(xiàn)實問題，并能促進行政法制的健全和完善。

（一）個案解析

通過前文分析可以看出，運用違法性治愈理論，本文開頭講到的兩個案例將迎刃而解。

1、養(yǎng)路費征收違法性的解決之道

首先，出于公共利益需要，公路養(yǎng)護資金需要持續(xù)籌集，無論是通過養(yǎng)路費形式還是燃油附加稅形式；其次，因征收燃油附加稅的實施辦法遲遲未出臺，通過征稅籌集養(yǎng)護資金難以實施。因此，暫時通過養(yǎng)路費形式籌集養(yǎng)護資金，符合行政的經(jīng)濟性和效率性需求，具有公益的正當(dāng)性。故，違法的征收行為不應(yīng)撤銷。32但由于違法征收涉及的面廣量大，如任其違法狀態(tài)存續(xù)，將有損法律權(quán)威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的穩(wěn)定。因此，有必要通過一定方式治愈征收行為的違法性，使其轉(zhuǎn)變成合法征收行為。

可行的做法是：立法機關(guān)通過追認——法律追溯治愈違法征收行為。具言之，由全國人大常委會通過決議，重新規(guī)定“費改稅”的過渡期限，在燃油附加稅征收辦法施行前，仍實行現(xiàn)行的公路養(yǎng)路費征收辦法。同時，明確規(guī)定該決議溯及到1999年10月31日（這是《公路法》取消養(yǎng)路費的日期）。由于公路養(yǎng)護資金的籌集具有公益性，且行政管理應(yīng)具連續(xù)性，因此，1999年10月31日以后的養(yǎng)路費征收行為盡管違反《公路法》，但卻符合公共利益?！百M改稅”沒有實施與《公路法》的操之過急或失之籠統(tǒng)不無關(guān)系。33因此，全國人大常委會有權(quán)亦有義務(wù)通過上述決議，彌補立法缺陷，包括有權(quán)規(guī)定溯及既往，以解決養(yǎng)路費征收行為的違法性。這樣的決議目的正當(dāng)、合法，符合公共利益。該決議的追溯將治愈養(yǎng)路費征收行為的違法性。

2、秦某訴請撤銷結(jié)婚證書案

本案是典型的適用治愈理論的案例。法院以原告不具備訴權(quán)為由駁回訴訟，34表明法官對治愈理論的陌生。就結(jié)婚登記而言，實質(zhì)要件是申請登記雙方的意思自治——自愿結(jié)婚，形式要件是登記機關(guān)規(guī)定的各種登記程序和形式。本案中，雙方結(jié)婚的實質(zhì)要件具備，而頒發(fā)結(jié)婚證的機關(guān)權(quán)限和程序存在瑕疵，可通過治愈制度解決。具體如下：由雙方戶籍所在地有管轄權(quán)的婚姻登記機關(guān)對訴爭結(jié)婚證頒發(fā)機關(guān)作出追認，以治愈頒證機關(guān)的管轄權(quán)瑕疵；由頒證機關(guān)通過補正治愈結(jié)婚證的程序瑕疵，如將頒證日期改為真實的頒發(fā)日期等。因此，法院正確的處理方式應(yīng)是判決駁回秦某的訴訟請求。35

（二）行政救濟立法檢討：《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之不足與完善

1、立法規(guī)定之不足

目前，關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定，主要是《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項、《行政訴訟法》第54條第2項、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）第54條第2款、第57條第2款、第58條。36從上述法律規(guī)定看，只要欠缺行政行為的合法要件，就構(gòu)成違法行政行為，而違法行政行為的法律后果，要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。這幾種后果都否定違法性可以治愈。但根據(jù)違法性治愈理論，我國立法規(guī)定的上述幾種違法情形均存在治愈余地，無需一概撤銷或確認無效。如主要證據(jù)不足的行政行為可能被轉(zhuǎn)換為合法行政行為，因為相對于一行政行為主要證據(jù)不足，但相對于另一行政行為可能就是充足的。單純引用法律錯誤的行政行為既可補正，亦可轉(zhuǎn)換為合法行為。違反法定程序的行政行為很多可以補正。超越職權(quán)的，如屬未違反專屬管轄規(guī)定的，亦可能被追認成合法行為。濫用職權(quán)是不當(dāng)抑或違法行政行為，如何區(qū)分，尚成問題，一概撤銷自不妥當(dāng)。

我國法律關(guān)于違法行政行為法律后果的武斷、單一規(guī)定，將危害公法秩序的穩(wěn)定，侵損公共利益或信賴?yán)?，亦有過度限制行政權(quán)之嫌。因為在應(yīng)對紛繁復(fù)雜的行政事務(wù)時，應(yīng)容忍行政機關(guān)之行為存在瑕疵的可能，并準(zhǔn)許其在一定條件下治愈。否則，對行政主體的苛求將束縛其手腳，于公共利益，亦恐適得其反。

另外，根據(jù)《若干解釋》第54條第2款規(guī)定，在因違反法定程序被撤銷并被要求重作行政行為時，行政主體可以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。這種規(guī)定過度追求程序正義，完全不顧行政經(jīng)濟，有失偏頗。

我國立法如此規(guī)定之原因主要有：學(xué)者對違法性治愈理論研究的匱乏；立法者對治愈理論的陌生或漠視；行政程序法缺位，而行政救濟法越俎代庖地規(guī)定了本該由程序法規(guī)定的違法行政行為的法律后果，這種權(quán)宜規(guī)定難以詳細與周全。37

鑒于法律規(guī)定的缺陷，針對類似案件，我國審判實踐也并非循規(guī)蹈矩一概撤銷行政行為，而有時會審時度勢作出維持判決，當(dāng)然這有超越法律暗渡陳倉之嫌，亦難定分止?fàn)帯?/p>

2、立法完善建議

借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合我國現(xiàn)實，筆者提出如下立法完善建議，以供參考：

第一種，修改《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》，將違法行政行為的法律后果的內(nèi)容刪除，相關(guān)內(nèi)容由《行政程序法》規(guī)定。這樣修改契合行政法的內(nèi)在規(guī)律。違法行政行為的法律后果本來就應(yīng)由《行政程序法》規(guī)定，無論如何不應(yīng)由行政救濟法規(guī)定。這也是國外行政法的慣例。38《行政程序法》可以詳細規(guī)定違法行政行為的法律后果，包括追認、補正、轉(zhuǎn)換等可治愈的情形，以及輕微瑕疵的不予考慮、不影響實體決定的瑕疵不予考慮、可撤銷、無效等情形。但這種修改的前提是先制定并通過《行政程序法》。

第二種，在未出臺《行政程序法》的情況下，可以考慮先由最高人民法院對《行政訴訟法》中應(yīng)予撤銷的瑕疵情形作出司法解釋，由國務(wù)院對《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定作出行政解釋，詳細規(guī)定違法行政行為的法律后果，包括何時可以治愈，以便于司法裁判和行政復(fù)議工作。當(dāng)然，這只是行政程序法缺位時的權(quán)宜之計。

現(xiàn)在有學(xué)者提出《行政訴訟法》修改建議稿，其中仍然保留了應(yīng)予撤銷的違法情形。39筆者認為，這既不符合行政法的內(nèi)在規(guī)律，不利于行政實踐和司法裁判，也與即將出臺的《行政程序法》不協(xié)調(diào)，立法不宜采納。

（三）行政程序立法建議：我國行政法治愈制度之構(gòu)建

盡管行政行為違法性的治愈屬于實體制度，但因行政法難以制定統(tǒng)一法典，各國一般將該制度規(guī)定于《行政程序法》中。我國在制定《行政程序法》時亦應(yīng)詳細規(guī)定違法行政行為的法律后果。違法行政行為的法律后果應(yīng)規(guī)定在行政行為的效力章下，建議順序如下：40

1．行政行為的效力。

2．無效行政行為。轉(zhuǎn)3．違法行政行為的補正。

4．違法行政行為的追認。

5．違法行政行為的轉(zhuǎn)換。

6．違法行政行為的撤銷。

上述規(guī)定，首先對行政行為效力作總括規(guī)定：行政行為的生效規(guī)則，效力存續(xù)規(guī)則及無效行政行為自始不發(fā)生效力規(guī)則。其次，對最嚴(yán)重的違法——無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)、確認主體作出規(guī)定。接著對可以治愈的違法行政行為分別作出規(guī)定，然后對不可治愈又不構(gòu)成無效的違法行政行為的撤銷作出規(guī)定。這樣規(guī)定的立法意圖在于：最嚴(yán)重的違法行政行為一般確認為無效（少數(shù)符合治愈條件的亦可治愈），其他違法行政行為首先考慮能否治愈，不能治愈時再考慮是否可撤銷。其理念是為維護公益和法之安定，撤銷行政行為只在最后不得已時為之。

五、結(jié)語

本文通過分析，探討了行政行為違法性的治愈理論，包括治愈概念、必要性、治愈方式，然后探討了違法性治愈理論的現(xiàn)實運用及對我國相關(guān)法制變革的影響。通過分析可以看出，違法行政行為的法律后果是多元的，除了撤銷或確認無效外，大量的違法行政行為可被治愈。應(yīng)盡快出臺《行政程序法》對違法行政行為的法律后果作出明確規(guī)定，現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)予修改，或者通過有關(guān)機關(guān)對相關(guān)內(nèi)容作出有權(quán)解釋，以作權(quán)宜之計。

盡管強調(diào)違法行政行為在符合條件時可以治愈，但不能無限擴大治愈的范圍，否則將無法有效制約行政權(quán)之濫用，亦將破壞依法行政原則和程序正義理念。因此，治愈的內(nèi)容范圍或者說適用情形是一個需要繼續(xù)研究的課題。

注：

1周澤：《養(yǎng)路費：最近六年都是違法征收》，載《檢察日報》2006-08-23，第6版。姜明安：《養(yǎng)路費征收爭論所涉法律問題之我見》2007-04-11。張樹義：《養(yǎng)路費征收的三維審視》，載《檢察日報》2006-08-30，第版。

2如江蘇省常州市律師章某狀告市公路管理處違法征收養(yǎng)路費案，2007-04-11。北京、山東、福建等地亦有類似案例。

3養(yǎng)路費征收是影響公民財產(chǎn)權(quán)的負擔(dān)行政行為，須受法律保留原則限制。1997年通過的《公路法》第36條規(guī)定，“公路養(yǎng)路費用采取征收燃油附加費的辦法?！魇杖加透郊淤M的，不得再征收公路養(yǎng)路費。具體實施辦法和步驟由國務(wù)院規(guī)定”，“燃油附加費征收辦法施行前，仍實行現(xiàn)行的公路養(yǎng)路費征收辦法”。但1999年10月31日《公路法》首次修改時，將第36條修改為“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養(yǎng)護資金，具體實施辦法和步驟由國務(wù)院規(guī)定”（第1款）。從上述《公路法》的立法意圖看，《公路法》確立的基本思路是“費改稅”。1997年《公路法》為養(yǎng)路費改為燃油附加稅規(guī)定了過渡性條款，而1999年《公路法》則取消了過渡條款，明確規(guī)定采用依法征稅的辦法籌集公路養(yǎng)護資金，并授權(quán)國務(wù)院規(guī)定實施辦法和步驟。這就從法律上否定了繼續(xù)征收養(yǎng)路費的可能性。因此，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為因失去法律依據(jù)而構(gòu)成違法行政行為。

4楊凱：《狀告民政局的行政訴訟能達到離婚目的嗎》，載《中國法院網(wǎng)》2007-04-13。

5[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第230頁。

6葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第74頁。

7葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第81頁。

8中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1758頁。

9李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第372頁。

10楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第401頁。

11[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第117頁。

12[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第261頁。陳敏：《行政法總論》，1998年5月初版，第369頁。

13[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第116頁。陳敏：《行政法總論》，1998年5月初版，第360頁。

14[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第230頁。

15許宗力：《行政處分》，載翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第714頁。另參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第261頁。

16李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第372頁。

17李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第373頁。

18林莉紅孔繁華：《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第5期，第24-27頁。

19葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第243頁。

20應(yīng)松年：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第147頁。

21[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第230頁。

22應(yīng)松年：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第148頁。

23《臺灣行政程序法》（1999）第114條第1項。

24劉華：《12年前偽造學(xué)歷考研，碩士畢業(yè)6年東窗事發(fā)》，載《法制日報》2006年5月19日第6版。

25最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第8條規(guī)定：當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！痘橐龇ā返谑畻l：有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的；(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；(三)婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚齡的。盡管該司法解釋是針對無效民事行為的。但，一旦婚姻由無效變?yōu)橛行?，原來具有瑕疵的結(jié)婚登記行為也由違法行政行為變?yōu)楹戏ㄐ姓袨?，相對人訴請撤銷結(jié)婚證或確認無效的主張亦將得不到支持。

26李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第373頁。

27李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第373頁。

28林莉紅孔繁華：《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第5期，第25頁。

29本部分參閱張正：《行政法體系重點整理》，臺灣保成文化出版公司1996年10月版，第453-456頁。

30葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第122頁。

31張正：《行政法體系重點整理》，臺灣保成文化出版公司1996年10月版，第456頁。

32目前，法院對訴請撤銷違法征收并要求返還養(yǎng)路費的案件，均是以征收合法為由而駁回相對人的請求，這是值得商榷的。正確的做法應(yīng)是以情況判決的形式，確認征收違法，但不予撤銷，亦不返還費用。

331999年《公路法》修改時，如果“費改稅”條件不成熟，則倉促取消養(yǎng)路費，是為操之過急；如果條件成熟，在取消養(yǎng)路費時卻未見燃油附加稅實施辦法同時生效，亦未規(guī)定燃油稅起征時間，是為規(guī)定籠統(tǒng)。為了行政管理的連續(xù)性，取消養(yǎng)路費的同時，應(yīng)通過燃油附加稅實施辦法并同時起征燃油附加稅。

34本案法院以秦某無訴權(quán)為由裁定駁回了其訴訟。這是值得商榷的。法院認為，新婚姻法和行政法、行政訴訟法均為全國人大頒布的同一級別的法律，而婚姻法為特別法、行政法和行政訴訟法為普通法，在適用時如有沖突，特別法優(yōu)于普通法，故本案應(yīng)適用婚姻法。按婚姻法規(guī)定，女方分娩不到一年，應(yīng)限制男方提出離婚的訴權(quán)。原告所提訴訟請求實為離婚之目的，雖依行政訴訟法98條解釋第一條之規(guī)定屬行政訴訟受案范圍，但因其訴權(quán)依婚姻法規(guī)定受特殊時間限制，故在行政訴訟中同樣暫時沒有訴權(quán)。對原告提出的行政訴訟應(yīng)裁定駁回。對于在審理過程中發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)的具體行政行為違規(guī)的事實，因原告此時不享有訴權(quán)，故依行政訴訟法規(guī)定不能審查并判決。筆者認為，雖然秦某宣布婚姻無效的請求屬民事訴訟法調(diào)整，但其要求撤銷結(jié)婚證的請求屬行政訴訟受案范圍?；橐龇ㄏ拗频碾x婚訴權(quán)，針對的是平等主體間的民事法律關(guān)系——婚姻關(guān)系，而秦某訴請撤銷結(jié)婚證，針對的是因行政行為引發(fā)的行政法律關(guān)系，二者并非同一訴訟標(biāo)的，因此，法院關(guān)于法律沖突適用原則的分析不適用本案。另外，如以無訴權(quán)為由駁回訴訟，日后秦某訴權(quán)具備時再提起行政訴訟，法院一樣會面臨頒證行政行為合法性的審查問題，法院只是將今天的問題推到了明天或后天，只能算是緩兵之計，并未解決現(xiàn)實問題。

35該案曾產(chǎn)生很大影響，法院的處理結(jié)果亦被媒體贊譽，并有人公開撰文支持法院的處理方式。筆者認為，這會誤導(dǎo)公眾，混淆視聽。鑒于此，不惜筆墨對案情作詳細敘述和適當(dāng)評點，是必要的。

36如《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的。”

37文中所列違法行政行為法律后果的現(xiàn)行立法，除《若干解釋》第58條規(guī)定的情況判決外，其余都是實體法制度。除中國外，筆者尚未發(fā)現(xiàn)將這種實體法制度規(guī)定于行政救濟法之立法例。究其原因，對行政行為有統(tǒng)率作用的《行政程序法》缺位，致復(fù)議機關(guān)和法院在判斷和處理違法行政行為時缺乏依據(jù)，但為救濟權(quán)利監(jiān)督權(quán)力，先行通過的行政復(fù)議法和行政訴訟法不得已規(guī)定了應(yīng)予撤銷或確認無效的行政行為瑕疵情形。這種規(guī)定一定程度上彌補了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明顯：囿于性質(zhì)，違法行為的治愈制度作為實體法制度很難詳細規(guī)定于救濟法之中；行政主體在行政活動中以行政救濟法為依據(jù)判斷和處理行政行為，顛倒了邏輯關(guān)系，違反了行政法的內(nèi)在規(guī)律，有倒果為因之嫌。

38德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣、澳門地區(qū)等國家和地區(qū)均將違法行政行為的法律后果規(guī)定于《行政程序法》中。

39如馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第334頁。

40這也是德國和我國臺灣地區(qū)《行政程序法》的立法思路。