導(dǎo)語：貪污罪與職務(wù)侵占罪分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、貪污罪的犯罪對象是否限于公共財(cái)產(chǎn)

現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定："公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的"構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第2款規(guī)定："國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"有上述行為的，"依照本法第382條、第383條(貪污罪)的規(guī)定定罪處罰"。由于這里的"本單位財(cái)物"既可能是公共財(cái)產(chǎn)，如勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，也可能是國有與集體、個(gè)人、外資混和而成的混和型經(jīng)濟(jì)，還可能純粹是私有財(cái)產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在"本單位財(cái)物"表現(xiàn)為純粹私有財(cái)產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員將"本單位財(cái)物"非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務(wù)侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對象是否限于公共財(cái)產(chǎn)?要解決上述問題，關(guān)鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"。

有人認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"是指"構(gòu)成貪污罪"，即無論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。①

筆者認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，是指符合第382條規(guī)定的"國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的"，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1947年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動(dòng)產(chǎn)物品等。②我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。③

我們認(rèn)為，在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財(cái)產(chǎn)。因?yàn)?，從刑法理論上看，由于刑法的?qiáng)制力最為強(qiáng)烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由、財(cái)產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。④所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出--少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益--有效地預(yù)防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)之一。⑤刑法謙抑在質(zhì)的方面著眼于刑法調(diào)整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。⑥謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用"緊縮"的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國家工作人員非法占有公共財(cái)產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的職務(wù)侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財(cái)物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會(huì)導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價(jià)值。因此，對"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，應(yīng)該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，理應(yīng)以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財(cái)產(chǎn)。

此外，對"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"如此理解，與刑法條文中類似用語的含義具有一致性。例如，刑法第265條規(guī)定：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。刑法第264條規(guī)定"盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；金額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)……"?？梢?，第265條規(guī)定的，"依第264條(盜竊罪)的規(guī)定定罪處罰"，是指符合盜竊罪構(gòu)成要件即"盜竊公私財(cái)產(chǎn)，數(shù)額較大或者多次盜竊"的才定盜竊罪，反之，不宜定為盜竊罪，而不是無論數(shù)額和次數(shù)，一律定為盜竊罪。類似的例子還有第204條第2款與201條及204條第1款等等。

也許有人認(rèn)為，依上述解釋，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，定貪污罪，最高法定刑為死刑，而同樣的主體以同樣手段非法占有私有財(cái)物的，定職務(wù)侵占罪，最高法定刑為15年，這是否會(huì)助長國家工作人員非法占有所處單位的私有財(cái)產(chǎn)的不正之風(fēng)?并且認(rèn)為，對貪污罪之所以規(guī)定最嚴(yán)重的法定刑，主要是因?yàn)樗址噶藝夜ぷ魅藛T職務(wù)行為的廉潔性，而不是公私財(cái)物所有權(quán)，因此，國家工作人員代表國家執(zhí)行公務(wù)，即使非法占有的是私有財(cái)物，也侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，故應(yīng)予以重罰。

我們認(rèn)為，上述看法不能說沒有一定的道理。但在罪刑法定的原則下，只能對法律明文規(guī)定的作出解釋，不能對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。而對法律進(jìn)行解釋，就不能不考慮到謙抑性原則。因此，國家工作人員利用職務(wù)之便非法占有所處單位私有財(cái)物的情況，即使要以貪污罪論處，也是屬于立法者的權(quán)力，除立法解釋以外的其他刑法解釋是做不到的。

二、貪污罪與職務(wù)侵占罪法條之間的關(guān)系

有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。⑦還有人認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。⑧筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覀冋J(rèn)為，職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。

首先，對第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。如果文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。⑨論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。⑩具體而言，第271條第1款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，"單位"也不排除國有單位，財(cái)物包括公私財(cái)物。而第382條第1款規(guī)定："國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪"。因此，第271條與第382條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第271條與第382條是法條競合的關(guān)系。所謂法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。從事實(shí)上看，數(shù)個(gè)法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時(shí)因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。此外，有學(xué)者將法條競合分為這四種情況：獨(dú)立競合、包容競合、交叉競合、偏一競合。⑾從這個(gè)角度看，當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨(dú)立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的。

(2)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財(cái)物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情。⑿"……利用職務(wù)上的便利……"為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財(cái)物，被定為盜竊罪的話，將會(huì)導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因?yàn)楸I竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。

(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財(cái)物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。

三、如何從混合型經(jīng)濟(jì)中認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)

如前所述，我們主張貪污罪的犯罪對象限于公共財(cái)產(chǎn)。我國刑法第91條規(guī)定，公共財(cái)產(chǎn)的范圍是：國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)；在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。隨著改革的深化，各種經(jīng)濟(jì)成分并存以及多種經(jīng)濟(jì)成分相互混合的狀況十分普遍。黨的十五大報(bào)告明確指出："要按照''''產(chǎn)權(quán)清晰，權(quán)責(zé)明確，政企分開，管理科學(xué)''''的要求，對國有大中型企業(yè)實(shí)行規(guī)范的公司制改革"。⒀現(xiàn)行公司法規(guī)定了兩類共三種公司，即有限責(zé)任公司(包括一般有限責(zé)任公司、國有獨(dú)資公司)和股份有限公司。本著投資多元化的原則，在目前和將來的改革中，除直接關(guān)聯(lián)到國計(jì)民生或生產(chǎn)特殊產(chǎn)品、特殊行業(yè)的企業(yè)外，一般不宜組成國有獨(dú)資公司；國務(wù)院正在集中力量抓大頭的1000戶企業(yè)中，大都可以改組為股份有限公司；在競爭性行業(yè)，適宜搞混合經(jīng)濟(jì)，用國有資產(chǎn)控制集體資產(chǎn)、個(gè)人資產(chǎn)、涉外資產(chǎn)，形成公有制多種實(shí)現(xiàn)方式；國有資本要向國家支柱產(chǎn)業(yè)集中，向優(yōu)勢行業(yè)集中，對企業(yè)重在優(yōu)化結(jié)構(gòu)，控股不一定限在絕對控股線上，投資也可降低比重，"有進(jìn)有退"增強(qiáng)市場活力。因此，在現(xiàn)代企業(yè)制度的框架下，由多個(gè)投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司(均為混合型經(jīng)濟(jì))將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型，在國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來越重要的作用。

改革的深化給刑法學(xué)界設(shè)置了一個(gè)難題，即如何從混合型經(jīng)濟(jì)中正確認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)。解決這個(gè)問題，對司法實(shí)踐中貪污罪和職務(wù)侵占罪的界定具有重要的意義：國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財(cái)產(chǎn)時(shí)，若該混合型財(cái)產(chǎn)被認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，無疑成立貪污罪，若被認(rèn)定為非公共財(cái)產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。

關(guān)于上述問題，刑法學(xué)界有幾種意見：

第一種意見為，公共財(cái)產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，在混合型經(jīng)濟(jì)中，必須按國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)。理由是：刑法第91條公共財(cái)產(chǎn)的范圍是從所有制角度進(jìn)行界定的；黨的"十五大"報(bào)告指出："公有制經(jīng)濟(jì)不僅包括國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)，還包括混合所有制經(jīng)濟(jì)中的國有成分和集體成分"。--也是從所有制角度進(jìn)行規(guī)定的。⒁

第二種意見認(rèn)為，國有、集體控股企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定。根據(jù)是："十五大"關(guān)于股份制"關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰手中，國家和集體控股，具有明顯的''''公有性''''"的指示。⒂

第三種意見認(rèn)為，除國有獨(dú)資公司屬于單一的公共財(cái)產(chǎn)外，有限責(zé)任公司、股份有限公司、外國公司的財(cái)產(chǎn)屬于法人財(cái)產(chǎn)，法人財(cái)產(chǎn)是一種不同于公民的私人財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)的新型財(cái)產(chǎn)所有形式。⒃理由是：企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，即企業(yè)全部財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于企業(yè)法人，是企業(yè)法人制度的根本。建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心是現(xiàn)代化企業(yè)法人制度，而要確立企業(yè)法人地位，就必須明確企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)。

第四種意見認(rèn)為，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì)，就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。理由是：法律規(guī)定的是有終極所有權(quán)的公共財(cái)產(chǎn)，但在經(jīng)營方式多樣化的形勢上，執(zhí)法者必須敢于面對實(shí)際，從經(jīng)營方式和法人財(cái)產(chǎn)權(quán)角度認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)。在有公有資本投入的情況下，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)使企業(yè)成了公共財(cái)產(chǎn)的責(zé)任機(jī)構(gòu)和責(zé)任人，公共財(cái)產(chǎn)的命運(yùn)如何，是保值增值，還是虧損滅失，完全取決于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使。因此，建立在公有制為主體、各種所有制并存的基礎(chǔ)上的法律，必須對有公有資本的法人財(cái)產(chǎn)以特殊的關(guān)注和保護(hù)。⒄

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均不無道理，但在法律適用上或邏輯上也都存在著不完善的地方。從終極所有權(quán)角度出發(fā)，以國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)，適用法律較困難。例如，當(dāng)國家工作人員利用職務(wù)之便侵犯了混合型財(cái)產(chǎn)時(shí)，對真正屬于公共財(cái)產(chǎn)的部分以貪污罪論處，對非公共財(cái)產(chǎn)部分則只能以職務(wù)侵占罪論處，從而將出現(xiàn)將一人一行為定為兩個(gè)罪的情形。將國家、集體控股企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定，實(shí)際上在認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)時(shí)交叉采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上不具有科學(xué)性。認(rèn)為法人財(cái)產(chǎn)是一種獨(dú)立的不同于公民私人財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)的新型財(cái)產(chǎn)所有形式(國有獨(dú)資公司除外)的觀點(diǎn)，由于是在刑法修訂前提出的，因而與刑法第271條第2款的規(guī)定不協(xié)調(diào)。刑法第271條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)之便，將單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，依貪污罪的規(guī)定定罪處罰。若依這種這種觀點(diǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然無所謂"依貪污罪的規(guī)定定罪處罰"。至于將含有公有資本的混合型財(cái)產(chǎn)一律認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)的弊端，將在下文論及。

筆者主張，以是否控股來劃定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股，51%以下35%以上為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，必須符合以下幾個(gè)原則：

第一，在看到刑法公平、正義的價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)注重刑法的效益價(jià)值，⒅從經(jīng)濟(jì)分析學(xué)角度看，刑法的效益價(jià)值是通過刑法的成本與收益的比例關(guān)系來體現(xiàn)的。所謂刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或?qū)е碌挠嘘P(guān)支出或不必要的代價(jià)的總和，具體而言，刑法的成本分為刑法自身成本、刑法的實(shí)現(xiàn)成本、刑法的機(jī)會(huì)成本、不必要的代價(jià)四種。⒆刑法的自身成本是指國家在一定時(shí)期以刑法加以明確規(guī)定的犯罪量和刑罰量；刑法的實(shí)現(xiàn)成本是指刑法自身成本的運(yùn)行引起的并為其服務(wù)的必要的費(fèi)用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本兩大部分；刑法的機(jī)會(huì)成本，是指因刑法自身成本的存在從而導(dǎo)致其他可供選擇法律適用的機(jī)會(huì)的喪失；不必要代價(jià)即指因刑法自身成本投入、運(yùn)行不當(dāng)所造成的不必要的費(fèi)用支出。刑法的效益，是指從刑法的成本與收益的比例關(guān)系出發(fā)，尤其是從刑法自身成本與效益之比出發(fā)，以最佳的最少的刑法的成本投入，獲得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分為幾種不同層次的表現(xiàn)類型：先是懲罰罪犯；其次是預(yù)防犯罪；最后是根本收益即通過刑法自身成本的投入，在實(shí)際取得懲罰罪犯、預(yù)防犯罪的效益基礎(chǔ)上，所實(shí)際獲得的政治效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。可見，根本效益是最高層次的效益。⒇政治效益、經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益在總體上構(gòu)成刑法的根本效益。

考察前述觀點(diǎn)所帶來的成本和效益，可以發(fā)現(xiàn)：前文持異議的幾種方法，均表現(xiàn)為成本(主要是機(jī)會(huì)成本)高、效益低。就從終極所有權(quán)角度出發(fā)，以國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)這種方法而言，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法學(xué)進(jìn)行分析，將公司中的一部分國家投入的資產(chǎn)仍屬于國家所有，難免不引起法人產(chǎn)權(quán)制度的新的混亂。公司法人財(cái)產(chǎn)是個(gè)統(tǒng)一的、完整的有機(jī)體，如從中劃出一部分歸國家所有，根據(jù)股權(quán)平等的原則，勢必也要?jiǎng)澇鱿鄳?yīng)的部分歸社會(huì)公眾、其他法人甚至外商等其他股東所有，從而將極富特色的公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系變?yōu)楹匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，從而與中國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初衷背道而馳，因此其根本效益是相當(dāng)?shù)偷摹Ｈ魧⒑泄匈Y本的混合型經(jīng)濟(jì)一律認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，貌似維護(hù)國有經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)則歪曲了公司中國有股股權(quán)的法律地位，不利于理清我國國有資產(chǎn)投資入股的公司中的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，有違公司法基本原理，也必將對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)公司化的實(shí)踐產(chǎn)生嚴(yán)重危害，因而，其根本效益同樣很低。相反，以是否控股來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，就不會(huì)出現(xiàn)上述情況。世界各國(包括我國在內(nèi))現(xiàn)代公司立法的趨勢是：公司享有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括國家在內(nèi)的投資主體享有股權(quán)。有人擔(dān)心，一旦承認(rèn)國家投入到公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于公司，將會(huì)導(dǎo)致原來的國有資產(chǎn)變?yōu)楣舅械馁Y產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)的流失。這種擔(dān)心是必要的。（21）國有資產(chǎn)在依法轉(zhuǎn)變?yōu)楣舅械馁Y產(chǎn)的同時(shí)，國家從公司中取得相應(yīng)的權(quán)利--股權(quán)，并"按投入公司的資產(chǎn)額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利"。（22）這是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股權(quán)之間的交換。國家對其投資于公司的財(cái)產(chǎn)享有股權(quán)，國家并未喪失任何財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)受益，而僅僅是改變了國有資產(chǎn)的存在形式和實(shí)現(xiàn)方式。這種改變正是國有資產(chǎn)與現(xiàn)代企業(yè)制度的契合點(diǎn)，國有資產(chǎn)的保值增值機(jī)制可借以得到充分有效的發(fā)揮?？梢?，在現(xiàn)代企業(yè)制度下，股權(quán)具有與在傳統(tǒng)企業(yè)制度下終極財(cái)產(chǎn)所有權(quán)同等重要的意義。以是否控股作為界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的精神，具有極大的"根本效益"。

第二，應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的基本原則之一--罪刑法定原則。從刑法理論上看，刑法解釋的原則，首先要求體現(xiàn)罪刑法定主義原則的精神（23），罪刑法定的基本含義是："法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰"。著重以個(gè)人自由為價(jià)值取向，體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。罪刑法定原則的派生原則之一是禁止類推解釋。決定何種不法行為應(yīng)屬犯罪的權(quán)力應(yīng)屬于立法者，司法者只能依據(jù)立法者經(jīng)過立法程序而明定之法條來判罪定刑，而不能以類推來創(chuàng)立或擴(kuò)張條文的內(nèi)涵。正因?yàn)榻诡愅圃瓌t，個(gè)人的權(quán)利才不致受到國家權(quán)力不可預(yù)見與不可統(tǒng)計(jì)的限制或剝奪。但類推禁止原則"并非漫無限制，而有其例外之處……類推禁止原則乃行為人之保護(hù)規(guī)范，依通說之見解認(rèn)為如以類推而有利于行為人時(shí)，則可不禁止類推之適用。"參見林山田著：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書局，1986年版，第24頁。既然在理論上以類推推定行為人無罪況且是得到認(rèn)可的，在法律規(guī)定不明確的情形下，作有利于被告人的解釋理應(yīng)是刑法法定原則的題中應(yīng)有之義。如前所述，第382條規(guī)定國家工作人員非法占有公共財(cái)產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的行為，即職務(wù)侵占罪，第271條中規(guī)定公司、企業(yè)或其他單位人員，將本單位財(cái)物非法占為己有的，最高法定刑僅為15年。由此可見，將含有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì)一律認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于貫徹罪刑法定精神。

最后，應(yīng)有法律依據(jù)。刑法第91條規(guī)定，在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。因此"國有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私有財(cái)產(chǎn)"可被認(rèn)為是在國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用中的財(cái)產(chǎn)，從而以公共財(cái)產(chǎn)論。

綜上，以是否控股或投資比例占多數(shù)來界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，即國有、集體財(cái)產(chǎn)控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，國有、集體財(cái)產(chǎn)不控股或投資比例不占多數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，符合上述三個(gè)原則，是比較好的選擇。

①參見陳興良：《貪污罪犯罪對象與犯罪客體新論》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，1998年3月17日第12版。

②參見劉光顯、張泗漢主編：《貪污賄賂罪的認(rèn)定與處理》，人民法院出版社，1996年版，第115頁。

③參見劉光顯、張泗漢主編：《貪污賄賂罪的認(rèn)定與處理》，人民法院出版社，1996年版，第96頁。

④參見甘雨沛主編：《外國刑法學(xué)》(上)，北京大學(xué)出版社，1985年版，第24頁。

⑤參見陳興良：《刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年第3期；又見陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第6頁。

⑥參見蔡道通：《刑法謙抑論》，《刑事法評論》(1998年第3卷)，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第346頁。

⑦參見李世軍：《侵占罪淺析》，載《法學(xué)評論》，1998年第6期。

⑧轉(zhuǎn)引自朱擁政：《關(guān)于職務(wù)侵占罪的幾點(diǎn)看法》，載《法制日報(bào)》，1998年3月14日第7版。

⑨參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社，1997年版，第33～34頁。

⑩參見齊文遠(yuǎn)主編：《新刑法概論》，中國方正出版社，1998年版，第22頁。

⑾參見陳興良主編：《刑法各論的一般原理》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，1992年，第403～430頁。

⑿參見《現(xiàn)代漢語詞典》職務(wù)條，商務(wù)印書館，1979年版。

⒀參見《求是》，1997年第18期。

⒁轉(zhuǎn)引自朱孝清：《論貪污賄賂罪的幾個(gè)問題》，載《人民檢察》，1998年第3期。

⒂轉(zhuǎn)引自朱孝清：《論貪污賄賂罪的幾個(gè)問題》，載《人民檢察》，1998年第3期。

⒃參見陳興良：《貪污罪受賄罪疑難問題探討》，載《刑法新罪名若干問題的研究》，中國公安大學(xué)出版社，1996年版。

⒄參見朱孝清：《論貪污賄賂罪的幾個(gè)問題》，載《人民檢察》，1998年第3期。

⒅參見高銘暄著：《刑法學(xué)原理》第1卷，中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第13頁。

⒆參見陳正云：《刑法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國法制出版社，1997年版，第168～173頁。

⒇參見陳正云：《刑法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國法制出版社，1997年版，第175頁。

(21)參見吳建斌：《構(gòu)筑我國現(xiàn)代企業(yè)制度的科學(xué)法律基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》，1998年第1期。

(22)參見《公司法》第4條第1款。

(23)參見甘雨沛主編：《外國刑法》(上)，北京大學(xué)出版社，1985年版，第22～24頁。