導(dǎo)語：探望權(quán)制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、探望權(quán)的一般分析

（一）探望權(quán)的概念

探望權(quán)，在國外通稱為探視權(quán)，是指不直接撫養(yǎng)子女的父或母可以看望由另一方直接撫養(yǎng)的子女，或?qū)⒆优虝航踊毓餐畹臋?quán)利。[1]探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)。我國長期以《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）第38條對探望權(quán)作出了明確規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！睆姆l的字面意義理解，所謂探望權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親享有探望未成年子女，與未成年子女聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。[2]

（二）探望權(quán)的性質(zhì)

探望權(quán)是監(jiān)護(hù)權(quán)的一項內(nèi)容，是監(jiān)護(hù)權(quán)的一項權(quán)能，是監(jiān)護(hù)權(quán)效力所在?！皺?quán)利是為社會或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或精神利益?！盵3]權(quán)利內(nèi)容一詞通常很好理解，即指權(quán)利所包含的某種社會生活利益。如史尚寬先生就認(rèn)為，“權(quán)利以有形或無形之社會利益為其內(nèi)容。”[4]任何一項權(quán)利，都會發(fā)生一定的效用，即權(quán)利人可以為一定行為或不為一定行為，請求他人為一定行為或不為一定行為，學(xué)說上將效用稱為權(quán)能。如物權(quán)的權(quán)能是支配特定物，支配特定物表現(xiàn)為占有、使用、收益、處分，盡管有時稱之為處分權(quán)，但這不是一項獨(dú)立權(quán)利，是物權(quán)的一項內(nèi)容。再如著作權(quán)內(nèi)容表現(xiàn)為著作人身權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)包含出版著作（作品）、表演著作（作品）、展覽著作（作品）等，我們把這些稱為出版權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)等，但它們只是著作權(quán)的一項內(nèi)容。基于同樣的道理，監(jiān)護(hù)權(quán)中包含有探望子女的內(nèi)容，我們把探望子女的權(quán)利稱為探望權(quán)，但本質(zhì)上探望權(quán)是監(jiān)護(hù)權(quán)一項權(quán)能。

（三）探望權(quán)行使的基本原則

1、子女最大原則

“子女最大利益原則”，即在處理有關(guān)兒童的父母職責(zé)、居住地點(diǎn)及聯(lián)系交往權(quán)，以及子女的姓氏選擇、教育的形式和醫(yī)療咨詢等問題是，兒童的最大利益應(yīng)當(dāng)被給予優(yōu)先考慮。[5]探望權(quán)設(shè)立的本意就是從子女利益的角度出發(fā)，增進(jìn)父母子女之間的交流，有效處理離婚夫妻在子女問題上的糾紛，維持社會關(guān)系的穩(wěn)定和諧。從我國現(xiàn)行《婚姻法》對探望權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定來看，雖然并未明確確立子女最大利益原則，但第38條第3款有關(guān)離婚父母一方對子女探視權(quán)的規(guī)定，以及2001年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（一）》第26條有關(guān)中止探望權(quán)的請求人的規(guī)定，都體現(xiàn)了“兒童最大利益優(yōu)先原則”的精神。因此在探望權(quán)的行使問題上，為了全面保障子女的利益，應(yīng)當(dāng)貫徹和堅持子女最大利益原則，將子女的利益放在首要的地位加以考慮。

2、禁止權(quán)利濫用原則

雖然探望權(quán)是離婚后未與未成年子女共同生活的父或母一方所享有的一項法定權(quán)利，但這并不意味著他們在行使權(quán)利的時候可以隨心所欲而不受到任何限制。禁止權(quán)利濫用原則在探望權(quán)的行使上面主要體現(xiàn)為不得妨礙未成年子女和與之共同生活的一方父母的正常生活，不得損害未成年子女的身心健康。在探望權(quán)行使的實踐中有的人任意地把自己的權(quán)利無限擴(kuò)大行使，不分時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容，完全不考慮未成年子女和對方父或母的權(quán)利，嚴(yán)重影響到他人的家庭生活和社會的穩(wěn)定和諧。

如果說子女最大利益原則是從積極的角度來維護(hù)離婚家庭未成年子女的利益，那么禁止權(quán)利濫用原則就是從消極角度的一種保障，二者相輔相成，避免未成年子女淪為父母離婚的犧牲品。

二、我國探望權(quán)制度存在的不足

毋庸置疑，探望權(quán)制度的確立，是我國婚姻家庭立法上的一個巨大進(jìn)步。它以法律的形式將探望權(quán)固定下來，既有助于保護(hù)未成年子女的切身利益和不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的合法權(quán)益，又可以避免離異雙方矛盾激化，促進(jìn)了社會生活的穩(wěn)定有序。但隨著在實踐中的應(yīng)用，探望權(quán)制度中存在的一些缺陷和不足之處逐漸暴露出來，給探望權(quán)糾紛案的審判和執(zhí)行工作帶來了難度，也大大制約了探望權(quán)制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。

（一）探望權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體范圍過窄

自探望權(quán)制度實施以來，其法律關(guān)系的主體問題一直困擾著司法實踐?！痘橐龇ā返谌藯l規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”依此規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而義務(wù)主體必須是與子女共同生活的另一方。我國以立法的形式肯定了離婚后不與子女共同生活的父或母享有探望權(quán)，是我國法制建設(shè)中的一大進(jìn)步。但我國婚姻法對探望權(quán)的設(shè)定始終沒有超越親權(quán)的層面，探望權(quán)的主體受到了親權(quán)的限制，即只賦予未行使親權(quán)的父母一方行使探望權(quán)。但從實踐看來，把探望權(quán)的主體僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的法律規(guī)定有明顯的不合理性，主體范圍過于狹隘，界定也不夠合理。譬如夫妻之間不離婚而長期分居、冷戰(zhàn)，一方帶走子女長期不讓另一方看，使另一方與子女處在相互思念的痛苦之中的現(xiàn)象也不乏見。在此種境況下，另一方和子女之間的親情交流，無法通過探望權(quán)的現(xiàn)有制度實現(xiàn)。同時，現(xiàn)探望權(quán)制度將祖父母、外祖父母等近親屬排除在探望權(quán)主體之外。

（二）探望權(quán)的協(xié)議內(nèi)容可操作性比較弱

《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。這表明新婚姻法不僅賦予了沒有取得監(jiān)護(hù)的一方當(dāng)事人有探望權(quán)，而且還規(guī)定了雙方當(dāng)事人就權(quán)利行使方式可自行協(xié)議的內(nèi)容。但對探望權(quán)的權(quán)利范圍沒有明確的、可供操作的具體規(guī)定。一旦雙方當(dāng)事人無法就此達(dá)成協(xié)議，法院在處理時，尤其是在執(zhí)行中就會出現(xiàn)困難。如一些不直接撫養(yǎng)子女的當(dāng)事人向法庭要求，在探望小孩時不僅僅是看望，還要攜帶小孩在自己住所留宿，但對方當(dāng)事人堅決不同意，認(rèn)為法律規(guī)定的探望只是讓子女與父母見一見面，不包括外出過夜。這種爭議往往令法院在判決時不好掌握。在實際生活中的一些案件里，即使雙方當(dāng)事人在審判中就探望子女的時間、方式、場所達(dá)成協(xié)議，但由于雙方當(dāng)事人都有工作，往往約定在節(jié)假日或公眾休息時間行使，其行使也往往只是流于形式，不少案件當(dāng)事人常為探望權(quán)不能如期實現(xiàn)而向法院投訴要求解決。對于這種案件，如果法院每次都直接介入監(jiān)督，就意味著法院為解決這些案件的執(zhí)行，法官將長年累月的在節(jié)假日陪伴，法院將不堪重負(fù)，事實上也不大可能如此執(zhí)行。

（三）探望權(quán)中止的法定事由過于抽象

探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)探望人的探望權(quán)，但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和未成年子女的利益，行使不當(dāng)可能會損害相關(guān)人尤其是子女的合法權(quán)益，因此有必要從立法上加以限制，探望權(quán)中止制度，就是通過中止探望權(quán)人在一定時間內(nèi)行使探望權(quán)，來保護(hù)相關(guān)人的權(quán)益。但是探望權(quán)畢竟是探望權(quán)人的一項重要的人身權(quán)利，中止探望權(quán)不但對探望權(quán)人有重大影響，而且對于未成年子女的權(quán)益也會產(chǎn)生影響，因此法律應(yīng)該從制度上對探望權(quán)的中止作出規(guī)定。對此，我國《婚姻法》的規(guī)定是“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！睆谋砻嫔峡矗@種規(guī)定是為了保護(hù)子女的身心健康，充分體現(xiàn)了“子女最大利益原則”，但細(xì)細(xì)斟酌，卻未必如此，反而可能造成探望權(quán)中止的濫用。由于法律沒有對“不利于子女身心健康”的情形作出明確規(guī)定，在實踐中就容易造成對探望權(quán)中止制度的任意解釋和濫用。許多夫妻在離婚后，為了達(dá)到不讓對方探望子女的目的，動輒就利用法定的“中止探望”的規(guī)定來阻止對方對子女的探望；還有的當(dāng)事人對法定的“中止探望”情形的理解是隨意的，比如有些夫妻在離婚時產(chǎn)生的矛盾比較激烈，互相仇恨，經(jīng)常在子女面前數(shù)落對方的缺點(diǎn)、過錯，使對方在子女心目中的形象被貶有人認(rèn)為這就是不利于子女身心健康的情形，可以要求中止探望，這種認(rèn)定顯然是不合適的。探望權(quán)是父母離婚后與子女保持聯(lián)絡(luò)、了解子女成長情況、對子女進(jìn)行教育的主要途徑之一，非到不得已的情況是不應(yīng)該受到限制的。[6]法律應(yīng)該公平、負(fù)責(zé)的原則從制度上進(jìn)一步細(xì)化探望權(quán)中止的種種法定事由，統(tǒng)一對中止事由認(rèn)定的不同標(biāo)準(zhǔn)，以真正達(dá)到保護(hù)未成年子女利益的立法目的。

（四）對探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定有待于進(jìn)一步完善

我國法律賦予探望權(quán)以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。探望權(quán)案件的執(zhí)行，是未與子女共同生活的一方對子女親權(quán)得以實現(xiàn)的法律保障。夫妻離婚后，如果未與子女共同生活的一方不能正常定期看望子女，那么親權(quán)的行使也就失去了其現(xiàn)實意義。因此，探望權(quán)案件的執(zhí)行也是離婚后父母對子女實現(xiàn)撫養(yǎng)和教育的重要形式。我國婚姻法第48條明確規(guī)定：“拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉寣?qiáng)制執(zhí)行又作了進(jìn)一步明確：“關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。”應(yīng)該說，這種強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，體現(xiàn)了我國以國家強(qiáng)制力保證探望權(quán)得以實施的決心。然而，從新婚姻法施行以來的案件來看，這些法律規(guī)定因理論上存在著漏洞，實踐上操作性不強(qiáng)，而使得執(zhí)行效果不明顯，尚有待于進(jìn)一步完善。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]馬原：《新婚姻法詮釋與案例評析》，法律出版社2001年12月第1版，第195頁。

[2]曹詩權(quán)、孟令志、麻昌華：《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版社2006年3月第1版，第179頁。

[3]周永坤：《法理學(xué)》，法律出版社2004年4月第2版，第245頁。

[4]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第248頁。

[5]王瑋：《探望權(quán)及其相關(guān)問題研究》，河北法學(xué)，2003年7月第4期。

[6]曾靜：《探望權(quán)若干問題探討》，重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報（綜合版），2003年7月第3期。

摘要：自探望權(quán)制度在我國設(shè)立以來，學(xué)術(shù)界、司法界紛紛引發(fā)了對探望權(quán)的研究熱潮。學(xué)者們對探望權(quán)進(jìn)行了很多探討和研究，以期進(jìn)一步推動我國探望權(quán)制度的完善。但目前，從探望權(quán)制度實行的實際效果來看，仍未能達(dá)到立法時的預(yù)期效果。本文首先對探望權(quán)制度進(jìn)行了一般分析，為下文提供了理論基礎(chǔ)，隨后系統(tǒng)分析了我國探望權(quán)制度存在的不足和缺陷，并在文章的最后針對該不足和缺陷提出了一些完善的措施。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；探望權(quán)中止；措施