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一、中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)的幾個(gè)問(wèn)題

中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）第10條第1款第12項(xiàng)確立，但《著作權(quán)實(shí)施條例》并無(wú)只字片言提到，而國(guó)務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺(tái)。在這種情況下，中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的司法保護(hù)，主要依靠法官依據(jù)現(xiàn)有法律自由裁量。其間雖然也曾出現(xiàn)某些問(wèn)題，但總體的保護(hù)水平已較前幾年有很大的提高?？梢哉f(shuō)，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)方面，中國(guó)法官的勇氣和魄力俱佳，貢獻(xiàn)良多，比以往任何時(shí)間的任何著作權(quán)利保護(hù)的成就都大。不過(guò)，以國(guó)家之大，信息糾紛之多，網(wǎng)絡(luò)狀況之復(fù)雜，以及法官的認(rèn)識(shí)水平和能力差異，我們從學(xué)術(shù)研究的角度總結(jié)近年來(lái)的相關(guān)判例，似對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)的完善有一定的幫助。

1、網(wǎng)站之間抄襲侵權(quán)：須嚴(yán)懲以做效尤

自1999年1月以來(lái)，對(duì)于中國(guó)網(wǎng)絡(luò)媒體使用未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)下作品（如王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“六作家案”），或網(wǎng)下媒介使用未授權(quán)的網(wǎng)上作品（如胡彬訴《羊城晚報(bào)》侵犯其《網(wǎng)戀》作品案，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“胡彬案”），一般情況下相關(guān)法院均能比較及時(shí)地作出審理。如“六作家案”不到四個(gè)半月法院便作出一審判決，“胡彬案”則僅四個(gè)月便“圓滿(mǎn)結(jié)案”。但是，從網(wǎng)到網(wǎng)的抄襲侵權(quán)，審理周期一般較長(zhǎng)，判決往往瞻前顧后。這種狀況，一方面是因?yàn)榫W(wǎng)上數(shù)據(jù)涂改易，取證難，公證不一定可信及分歧較大等，另一方面也與雙方均屬新生傳媒，均具深厚社會(huì)關(guān)系有關(guān)，有些甚至與法官保護(hù)著名網(wǎng)站名譽(yù)的用心有關(guān)。然而，由于網(wǎng)站所擁有的較之他人更為優(yōu)越的電子手段及網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)，使網(wǎng)上抄襲顯得十分方便快捷。事實(shí)上，中國(guó)許多著名網(wǎng)站上的資料，多數(shù)作品的著作權(quán)并非為網(wǎng)站本身所擁有，或提供作品的ISP并未真正擁有該作品的著作權(quán)。如北京藍(lán)羽毛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中心訴愛(ài)特信電子技術(shù)（北京）有限公司侵權(quán)一案，據(jù)說(shuō)被告擁有的搜狐網(wǎng)站（）“奧斯卡影片，欄目中涉嫌抄襲原告”世紀(jì)奧斯卡“網(wǎng)站（）的內(nèi)容達(dá)184頁(yè)，近20萬(wàn)字，甚至連其中的文字錯(cuò)誤也盡數(shù)抄襲，而被告卻在涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)頁(yè)上赫然標(biāo)以”搜狐公司版權(quán)所有“的字樣。[1]如是，則不僅侵犯了原告的信息傳播權(quán)，也侵犯了原告的版權(quán)信息管理權(quán)利，該糾紛雖然最終在庭外和解，然而，被告在訴前訴后的表現(xiàn)和言論，委實(shí)反映了中國(guó)網(wǎng)站對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和版權(quán)信息管理權(quán)利認(rèn)識(shí)的膚淺。如原告訴前曾致函搜狐《侵權(quán)告知書(shū)》，搜狐并未給予誠(chéng)意的合作；原告起訴后，被告甚至稱(chēng)”原告無(wú)法證明自己對(duì)其文字內(nèi)容享有著作權(quán)，可能原告也是從其他網(wǎng)站中轉(zhuǎn)載，因此不予賠償“等等，[2]這似乎缺乏一個(gè)著名網(wǎng)站應(yīng)有的風(fēng)度及法律意識(shí)。因?yàn)椋绻桓娉姓J(rèn)”奧斯卡影片“欄目?jī)?nèi)容來(lái)自原告網(wǎng)頁(yè)，那么盡管原告網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容并非全部屬于原創(chuàng)，也不能改變被告抄襲侵權(quán)的事實(shí)。然而，被告的這種主張和態(tài)度，在2002年7月16日北京市第二中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理的新浪訴搜狐侵權(quán)案中表現(xiàn)似更充分。面對(duì)新浪關(guān)于搜狐自2001年10月以來(lái)大肆抄襲新浪網(wǎng)短信頻道、財(cái)經(jīng)頻道、體育頻道以及網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的指控，被告干脆質(zhì)疑原告的訴訟主體資格，認(rèn)為原告無(wú)權(quán)主張著作權(quán)。[3]

鑒于中國(guó)網(wǎng)站內(nèi)容相互抄襲多，原創(chuàng)性匱乏，更由于網(wǎng)站管理者大多依仗網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)漠視他人著作權(quán)利的事實(shí)，筆者主張司法對(duì)從網(wǎng)到網(wǎng)的侵權(quán)行為持嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，以提高網(wǎng)站的法律意識(shí)，提高網(wǎng)站信息的原創(chuàng)能力和水平，也給廣大網(wǎng)民多幾分尊重，少幾分欺騙，多節(jié)省點(diǎn)時(shí)間，少花點(diǎn)冤枉錢(qián)。

2、網(wǎng)站鏈接侵權(quán)：設(shè)鏈者并非毫無(wú)責(zé)任

2001年1月3日，《路上的感覺(jué)》一書(shū)作者葉延濱因通過(guò)新浪網(wǎng)站的搜索引擎輸入關(guān)鍵詞“路上的感覺(jué)葉延濱”可以在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的他人網(wǎng)站檢索到該作品，而致函北京四通利方信息技術(shù)有限公司，要求其網(wǎng)站新浪停止侵權(quán)行為。新浪則以該著作權(quán)侵權(quán)通知因自身缺陷不具法律效力為由不予理會(huì)。作者遂將新浪告上法庭，要求停止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉，賠償損失。被告則仍以“搜索引擎的工具性、公共性決定了法律不應(yīng)該對(duì)其提供的鏈接承擔(dān)責(zé)任”為由，請(qǐng)求法院依法駁回。2001年6月21日，法院認(rèn)定被告對(duì)其鏈接侵權(quán)不負(fù)任何責(zé)任，駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求。[4]

在這一案例中，法院如何依據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持被告，我們不得而知，但是被告網(wǎng)站通過(guò)鏈接造成原告著作權(quán)遭受侵害卻是無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)。我們知道，鏈接是國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上的一項(xiàng)重要功能，是互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)快捷傳遞、便利獲取信息的一種技術(shù)手段，可以說(shuō)，沒(méi)有鏈接就沒(méi)有互聯(lián)網(wǎng)的價(jià)值與速度。網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者往往利用鏈接技術(shù)將網(wǎng)站間信息相互鏈接以實(shí)現(xiàn)信息資源共享的目的。因此，鏈接技術(shù)或鏈接概念本身并不違法，也不構(gòu)成侵權(quán)。但是法律沒(méi)有規(guī)定鏈接是一種侵權(quán)行為，并不等于掌握鏈接技術(shù)即設(shè)鏈人的行為不會(huì)違法或不可能構(gòu)成侵權(quán)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)本身與掌控技術(shù)行為是兩個(gè)概念，不能混淆。這個(gè)問(wèn)題可以從以下三方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)：一是設(shè)鏈人對(duì)“鏈接”具有控制權(quán)，即可以停止對(duì)被侵權(quán)作品的鏈接。二是搜索鏈接軟件本身有導(dǎo)致侵權(quán)的漏洞，使用該軟件的設(shè)鏈人在導(dǎo)致侵權(quán)的情況下負(fù)有連帶責(zé)任，特別是在原告已經(jīng)告知侵權(quán)之后，如不理會(huì)，顯見(jiàn)有故意侵權(quán)之嫌。三是如何選擇網(wǎng)絡(luò)鏈接，是采取普通鏈接的方式，還是采用深層鏈接。前者是指向?qū)Ψ骄W(wǎng)站首頁(yè)的鏈接，后者是繞開(kāi)對(duì)方網(wǎng)站的首頁(yè)，直接鏈接到對(duì)方網(wǎng)站的其中一個(gè)網(wǎng)頁(yè)，它使瀏覽者誤以為被鏈接網(wǎng)頁(yè)作品是正在瀏覽的網(wǎng)站的一部分，這后者的鏈接，當(dāng)然已屬侵犯了他人作品的傳播權(quán)或展覽權(quán)。上述“葉延

濱案”判決書(shū)沒(méi)有說(shuō)明及展示原告公證的鏈接方法、性質(zhì)，但從其介紹新浪所使用的“百度”搜索引擎的技術(shù)特征來(lái)看，似屬深層鏈接。此外，該案被告對(duì)網(wǎng)站出現(xiàn)的侵權(quán)行為顯然不存故意，筆者認(rèn)為，盡管被告將責(zé)任推給了鏈接技術(shù)，甚至以“工具性、公眾性”為由，然作為有“瑕疵”的技術(shù)軟件的使用者，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。有報(bào)道指出，搜索引擎本身并非毫無(wú)問(wèn)題，如htdig搜索引擎軟件便允許用戶(hù)讀取任何文件，[5]linux的nfsd存在的溢出漏洞允許入侵者遠(yuǎn)程獲取root，[6]等等，這說(shuō)明搜索引擎的鏈接并非不存在侵權(quán)的危險(xiǎn)性及可能性。據(jù)此，一旦侵權(quán)發(fā)生，作為使用者的網(wǎng)站，不能因?yàn)樗阉饕娴摹肮ぞ咝?、公眾性”而免?zé)，更不能因?yàn)槠涫褂玫能浖夹g(shù)有缺陷而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，特別是在其已被告知卻依然以法不涉及鏈接為由拒不停止侵權(quán)的情況下。

其實(shí)，此案之前，2000年10月24日《唐。吉訶德》的譯者劉京勝也因網(wǎng)站鏈接問(wèn)題狀告搜狐，法院審理判決被告賠禮道歉，賠償人民幣3000元。[7]不過(guò)此案判決賠償，并不是因?yàn)楸桓骀溄忧謾?quán)。在這個(gè)問(wèn)題上，法院一方面認(rèn)定被告行為不構(gòu)成侵權(quán)，另一方面卻認(rèn)為原告明確提出停止鏈接被侵權(quán)作品后，出鏈者未積極行為而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這里，筆者無(wú)意論證法院對(duì)是否侵權(quán)的說(shuō)法自相矛盾，但卻必須指出，僅僅這一點(diǎn)，該案已經(jīng)比“葉延濱案”的判決顯得客觀(guān)與進(jìn)步。特別是該案法官已經(jīng)意識(shí)到：被告雖然無(wú)法對(duì)其網(wǎng)站鏈接的信息內(nèi)容加以控制，但卻完全有能力控制其網(wǎng)站與其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)的鏈接；在原告人提出其鏈接的網(wǎng)頁(yè)上有未經(jīng)權(quán)利人許可下載的作品的指控時(shí)，被告有責(zé)任及時(shí)采取技術(shù)措施，停止鏈接，制止侵權(quán)，等等。相反，像法院對(duì)“葉延濱案”的判決，如果一家網(wǎng)站獲得一作品的上載權(quán)利，全世界的任何一家網(wǎng)站都可以通過(guò)鏈接讓網(wǎng)民獲得該作品而不必負(fù)任何責(zé)任，這樣做如何能夠保證作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利不受侵害？

3、冒用他人名義發(fā)電子郵件：傳輸侵權(quán)還是傳播侵權(quán)

1996年4月9日，北京大學(xué)心理學(xué)系1993級(jí)研究生薛燕戈收到美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)發(fā)給她的將給她提供1.8萬(wàn)美元金額獎(jiǎng)學(xué)金的電子郵件，但此后久等正式通知不至，經(jīng)查詢(xún)，原為同系同班同學(xué)張某于4月12日10點(diǎn)16分用“恭”的名義給美國(guó)校方發(fā)一電子郵件，謊稱(chēng)薛已接受其他學(xué)校的邀請(qǐng)，不能到該校學(xué)習(xí)。同年7月9日，薛將張告上法庭，法院經(jīng)調(diào)解，被告以書(shū)面形式向原告賠禮道歉，并賠償原告精神損失和經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)1，2萬(wàn)元人民幣。但此案被告侵犯原告的哪些權(quán)利并不十分明確，而弄清這個(gè)問(wèn)題卻對(duì)今后電子郵件的司法保護(hù)頗有價(jià)值。如說(shuō)被告侵犯原告的姓名權(quán)吧，被告用的是“恭”的筆名而不是薛燕戈的名字；說(shuō)被告侵犯原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)吧，該電子郵件的接收單位是美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所定義的‘向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利“；說(shuō)被告侵犯原告到美國(guó)深造這一機(jī)遇的人身權(quán)利吧，被告的行為卻是一種網(wǎng)上信息的謊輸。綜上，筆者認(rèn)為，被告侵犯的是原告的信息傳輸權(quán)。也就是說(shuō)，美國(guó)校方發(fā)給原告的電子郵件，其函復(fù)權(quán)屬于原告，被告未經(jīng)原告同意，矯名捏造事實(shí)，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)。被告侵犯的不是原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，為什么筆者會(huì)在此專(zhuān)門(mén)討論本案的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？蓋因中國(guó)學(xué)術(shù)界、理論界、司法界自1996年12月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制訂《版權(quán)條例》、《表演與錄音制品條例》以來(lái)，由于某種原因，在許多輿論或論著中，網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)往往是混同起來(lái)使用的，這導(dǎo)致了一些混亂和模糊認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，”傳輸“與”傳播“一字之差，在網(wǎng)絡(luò)上的涵義是不同的。在司法實(shí)踐中，不同的侵權(quán)案件如何適用不同的法律，其審判結(jié)果也可能不同。

二、外國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)對(duì)中國(guó)的啟示

中國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護(hù)由于立法滯后，實(shí)踐時(shí)間尚短，故一般案例均停留在是與非的判決上，要么侵權(quán)要么不侵權(quán)，較少對(duì)諸多復(fù)雜問(wèn)題作深入探討。而國(guó)際上，自1996年《版權(quán)條約》、《表演與錄音制品條約》之后，許多國(guó)家和地區(qū)都修改了版權(quán)法或制訂了網(wǎng)絡(luò)傳播法律，在司法實(shí)踐方面，也提供了某些可供借鑒的判例。

1、網(wǎng)上故意侵權(quán)

在英美判例中，是否故意侵權(quán)一直是法官們須首先弄清的問(wèn)題。美國(guó)《紐約州非營(yíng)利組織法》甚至規(guī)定，非營(yíng)利組織對(duì)個(gè)人的侵權(quán)僅對(duì)故意或重大過(guò)失所造成的他人損失承擔(dān)責(zé)任。如1997年2月19日ChristopherScanlon起訴第一被告Kessler、第二被告Marcus、第三被告Weis和第四被告msma的同性戀組織照片案，[8]法院通過(guò)種種推論認(rèn)為，被告未經(jīng)原告同意，擅自違反組織規(guī)定將照片在checkmat.雜志及互聯(lián)網(wǎng)上使用，明顯違反了聯(lián)邦版權(quán)法，但是原告起訴后，被告已將其互聯(lián)網(wǎng)上許多原告的照片撤下，這表明被告并不想侵犯原告版權(quán)。因此，被告沒(méi)有故意侵權(quán)。之后法院判被告賠償原告已獲聯(lián)邦版權(quán)登記的兩張照片的最低額賠償，共1000美元。又如2000年3月發(fā)生在英國(guó)的一起涉及互聯(lián)網(wǎng)的誹謗案件，原告戈弗雷醫(yī)生曾要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商demon刪掉在網(wǎng)上針對(duì)他的誹謗言論，但demon不予理會(huì)，戈弗雷便控告了demon故意侵權(quán)。最后，原、被告達(dá)成和解協(xié)議，demon同意支付的賠償費(fèi)及訴訟費(fèi)竟高達(dá)近40萬(wàn)美元。[9]

與以上案例相比，中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)顯然對(duì)故意侵權(quán)缺乏應(yīng)有的關(guān)注。如“葉延濱案”與“劉京勝案”，網(wǎng)站提供的鏈接導(dǎo)致對(duì)原告作品構(gòu)成侵權(quán)無(wú)疑是一種事實(shí)，而兩被告明知這種侵權(quán)事實(shí)可能繼續(xù)發(fā)生，仍拒絕采取措施停止侵權(quán)，甚至采用詭辯為自己開(kāi)脫。依照以上英美的案例，只要這種事實(shí)存在，被告即構(gòu)成故意侵權(quán)。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任

美國(guó)早期判例對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)即持嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。如1993年《花花公子》公司（PEI）訴弗雷納（Frena）案，法院認(rèn)為，被告經(jīng)營(yíng)公告版提供了場(chǎng)所和空間使原告的照片可在其中被上載和下載，這實(shí)際上已發(fā)行了一種產(chǎn)品，其中包括含有侵犯他人版權(quán)的內(nèi)容，盡管該內(nèi)容不是被告提供的。此外，法院對(duì)展覽權(quán)作出很寬的解釋?zhuān)骸鞍ㄒ匀魏畏绞较蚱聊换蚱渌矫嫱渡溆跋?，以電子方式或其他方法傳輸影像，或者用陰極射線(xiàn)管之類(lèi)的視覺(jué)設(shè)備，與任何信息儲(chǔ)存、加工系統(tǒng)相連，表現(xiàn)影像”。法院認(rèn)為原告的照片雖僅供公告版使用觀(guān)看，卻已屬于“公開(kāi)展覽性質(zhì)”，即公告板也屬于“

公開(kāi)場(chǎng)所”。因此，法院判被告直接侵權(quán)。[10]

誠(chéng)然，以上判例法院只看侵權(quán)事實(shí)，并不要求直接侵權(quán)者的主觀(guān)故意。但如依照該判例侵權(quán)歸責(zé)原則及認(rèn)定解釋?zhuān)袊?guó)著名的《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)《大學(xué)生》雜志社案），[11]被告將難逃直接侵權(quán)的責(zé)任。上述新浪、搜狐經(jīng)鏈接侵犯葉延濱、劉京勝著作權(quán)兩案也屬于“與任何信息儲(chǔ)存”相鏈的“表現(xiàn)影像”，起碼也是侵犯了作者的展覽權(quán)。不過(guò)，這種侵權(quán)歸責(zé)原則與標(biāo)準(zhǔn)，不但中國(guó)國(guó)民難以接受，在美國(guó)爾后的判例也發(fā)生了重大變化。如在著名的宗教技術(shù)中心訴Netcom案中，[12]加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地方法院便離開(kāi)PEIV，F(xiàn)rena案的軌道，不同意僅僅由于被告經(jīng)營(yíng)公告板便認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)，而是確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在對(duì)網(wǎng)絡(luò)使用者侵犯著作權(quán)的行為知情時(shí)才需承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任的原則，即我們所說(shuō)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。依照該案的侵權(quán)歸責(zé)原則與標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)《大學(xué)生》雜志社一案中，如被告提供免費(fèi)網(wǎng)頁(yè)并無(wú)誘使侵權(quán)個(gè)人上載他人作品及在知情后即采取適當(dāng)措施停止侵權(quán)，不但不應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任或替代侵權(quán)責(zé)任，連輔助侵權(quán)責(zé)任也不承擔(dān)。所謂輔助侵權(quán)責(zé)任，是指行為人自身雖未直接從事侵權(quán)活動(dòng)，但在知情或應(yīng)當(dāng)知道的情況下促成或引起他人進(jìn)行侵犯。如美國(guó)Sega訴Maphia一案，[13]BBS的經(jīng)營(yíng)者以利益誘使訂戶(hù)上載侵權(quán)軟件并對(duì)其他訂戶(hù)的下載收取報(bào)酬，法院認(rèn)為被告對(duì)侵權(quán)行為知情而且提供設(shè)備，鼓勵(lì)、指導(dǎo)訂戶(hù)復(fù)制原告的軟件，即使被告不知何人在何時(shí)上載或下載原告的何種軟件，其行為仍應(yīng)負(fù)輔助侵權(quán)的責(zé)任。同理，上述葉延濱、劉京勝案中被告新浪、搜狐如在知情后仍繼續(xù)提供鏈接讓用戶(hù)侵犯他人著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)負(fù)輔助侵權(quán)責(zé)任。

3、網(wǎng)站的性質(zhì)與地位

“網(wǎng)上傳播是第四傳媒”的說(shuō)法流行多年，但具體到傳播立法，各國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)站性質(zhì)地位的說(shuō)法也不盡相同；不過(guò)，有一點(diǎn)是共同的，即無(wú)論如何網(wǎng)站及其經(jīng)營(yíng)者享有網(wǎng)下傳統(tǒng)媒體的權(quán)利，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1993年3月美國(guó)著名的《花花公子》（PEI）訴RNE公司及其總裁RussHardenburgh一案便表達(dá)了這一原則。如該案法官除了認(rèn)定被告有故意侵權(quán)的意圖和活動(dòng)之外，也認(rèn)為被告經(jīng)營(yíng)電子公告版，對(duì)所有上載的內(nèi)容進(jìn)行瀏覽，有檢查、控制之責(zé)卻又不加區(qū)別一律上載，因而，盡管建立公告版本身不是版權(quán)法禁止的行為，不構(gòu)成侵權(quán)，但是被告以實(shí)際上的復(fù)制、發(fā)行方式改變了自己“中介”的地位，直接侵犯了原告的版權(quán)。這個(gè)判例的依據(jù)有點(diǎn)像中國(guó)傳統(tǒng)媒體，如報(bào)刊刊登了侵權(quán)作品，該報(bào)刊必須承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任一樣。不同的僅是法院明確了該案?jìng)€(gè)人被告不得以法人行為為借口逃脫個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任，而中國(guó)個(gè)人（法人代表或網(wǎng)站管理者）則可以。此外，法院還認(rèn)為，被告明知自己鼓勵(lì)上載的政策存在上載原告照片構(gòu)成侵權(quán)的危險(xiǎn)性而加以否認(rèn)，缺乏誠(chéng)意，屬于詭辯，應(yīng)兼負(fù)間接侵權(quán)責(zé)任。依此，中國(guó)《大學(xué)生》雜志社案原告如能證明被告明知自己提供的免費(fèi)個(gè)人網(wǎng)頁(yè)存在上載他人作品構(gòu)成侵權(quán)的危險(xiǎn)性而加以詭辯，則被告須負(fù)間接的侵權(quán)責(zé)任。

目前，中國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺(tái)，網(wǎng)上媒體的法律地位未能明確，但隨著網(wǎng)絡(luò)管理的加強(qiáng)和法律的逐步完善，中國(guó)《大學(xué)生》雜志社案如不是2000年11月28日一審已作出判決，被告今天要做到完全免責(zé)恐屬困難。因?yàn)槭掳l(fā)當(dāng)年，正是中國(guó)網(wǎng)上侵權(quán)熱鬧非凡之際，被告無(wú)論如何很難證明自己對(duì)免費(fèi)網(wǎng)頁(yè)必定招來(lái)侵權(quán)作品的危險(xiǎn)性及可能性全無(wú)所知，更難證明自己對(duì)著名的《考研勝經(jīng)》被用戶(hù)上載毫不知情，且時(shí)間長(zhǎng)達(dá)四個(gè)月之久（1998年8月-1998年12月）。不過(guò)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商完全免責(zé)也有例外，如《新加坡電子交易法令》便規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無(wú)須對(duì)不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商控制范圍內(nèi)的第三方在網(wǎng)上所提供的資料負(fù)責(zé)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只是提供技術(shù)上的服務(wù)，讓第三方能在網(wǎng)上提供資料。中國(guó)《大學(xué)生》案可能是借鑒新加坡法律而作出的判決，當(dāng)然，這時(shí)網(wǎng)上服務(wù)提供商的法律地位似不等同于網(wǎng)下的傳統(tǒng)媒體。

4、網(wǎng)絡(luò)鏈接與不公平競(jìng)爭(zhēng)

在外國(guó)網(wǎng)絡(luò)鏈接的相關(guān)案例中，如果未經(jīng)授權(quán)或許可而進(jìn)行的鏈接，不合理地利用他人網(wǎng)站的內(nèi)容，不僅侵犯作品的著作權(quán)，而且可能構(gòu)成不公平競(jìng)爭(zhēng)而承擔(dān)法律責(zé)任。如美國(guó)門(mén)票專(zhuān)賣(mài)公司（TicketmasterCorporation）訴微軟公司鏈接案，被告未經(jīng)原告同意在其Seattle，Side-walk，com網(wǎng)站設(shè)計(jì)鏈接，使用戶(hù)繞過(guò)原告首頁(yè)而直接到原告的訂票系統(tǒng)及娛樂(lè)活動(dòng)信息所在網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行購(gòu)票；著名的美國(guó)華盛頓郵報(bào)案的被告利用視框鏈接技術(shù)提供原告網(wǎng)站的文字和新聞，其手段更加巧妙，當(dāng)用戶(hù)經(jīng)由被告（Totalnews）網(wǎng)站鏈接到原告網(wǎng)站進(jìn)行瀏覽時(shí)，原告的首頁(yè)會(huì)局限在被告設(shè)計(jì)的某處視框內(nèi)，原告的網(wǎng)址也未出現(xiàn)在屏幕上，相反出現(xiàn)在屏幕上的是被告的網(wǎng)址。以上兩案被告均被原告以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由訴上法庭。[14]《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不包括類(lèi)似鏈接的網(wǎng)絡(luò)行為所發(fā)生的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但網(wǎng)絡(luò)上這種通過(guò)鏈接進(jìn)行的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上在中國(guó)屢屢發(fā)生，只是訴至法院的還沒(méi)有而已。因?yàn)樵谒痉ūＷo(hù)上，中國(guó)相當(dāng)法官目前仍鮮有認(rèn)為鏈接能構(gòu)成侵權(quán)者，更圈論構(gòu)成不公平競(jìng)爭(zhēng)；涉及侵害域名的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也剛發(fā)生不久，如上海東方網(wǎng)狀告濟(jì)南“東方網(wǎng)”等。

三、完善我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的幾點(diǎn)思考

1、網(wǎng)絡(luò)鏈接與侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)鏈接引發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的原因多種多樣。首先，著作權(quán)人與具體網(wǎng)站簽訂作品使用協(xié)議應(yīng)有使用范圍的要求，如限制為其他網(wǎng)站所鏈接；其次，簽訂作品使用的具體網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)在鏈接技術(shù)上設(shè)置某一具體限制以保護(hù)作者的傳播權(quán)利；第三，也是最重要的，即網(wǎng)站設(shè)計(jì)鏈接應(yīng)當(dāng)限制其只局限于作品主要信息（題目及內(nèi)容摘要）的鏈接，或不得屏蔽被鏈接網(wǎng)站的地址。以上要求反映在立法上，應(yīng)當(dāng)既注重保護(hù)作品的著作權(quán)利，也要考慮民眾的公共利益。這種公共利益表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，是盡可能給信息交流以較寬松的環(huán)境。一個(gè)作品問(wèn)世，作者有權(quán)考慮如何盡可能多地獲取報(bào)酬，但恐怕也當(dāng)考慮一個(gè)社會(huì)效益問(wèn)題。因此，國(guó)家立法，似當(dāng)允許網(wǎng)絡(luò)有文摘性質(zhì)的鏈接刊登，或者更進(jìn)一步，允許通過(guò)鏈接全文瀏覽，但不付報(bào)酬不得下載。

我國(guó)2001年《著作權(quán)法》修訂時(shí)并未刪改1990年《著作權(quán)法》第32條“其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或作為文摘、資料刊登”的內(nèi)容。這一規(guī)定

如果引申到網(wǎng)絡(luò)上，無(wú)疑是給予網(wǎng)絡(luò)媒體“自由轉(zhuǎn)載”的權(quán)利。但是，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)呼聲日高的環(huán)境下，2002年10月12日最高人民法院的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋一》）第17條卻明確規(guī)定，《著作權(quán)法》第32條第2款的轉(zhuǎn)載，是指報(bào)紙、期刊登載其他報(bào)刊已經(jīng)發(fā)表作品的行為。也就是說(shuō)，除了報(bào)刊，其他媒介轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品均須事先經(jīng)得作者的同意。這無(wú)疑給新生的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)提出了比傳統(tǒng)媒體版權(quán)保護(hù)更高的要求。這樣公正嗎？網(wǎng)下有法定許可，網(wǎng)上何以不能有法定許可呢？這種法定許可，在2000年11月22日最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋二》）已作了探討。如《解釋二》第3條規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過(guò)有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品的范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！边@顯然是賦予了網(wǎng)站與報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編同等的法定許可權(quán)，是侵權(quán)訴訟中被告減輕責(zé)任的一個(gè)有利依據(jù)。

筆者認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋中，《解釋二》似乎比《解釋一》公平，也較符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，有利于衡平權(quán)利人、媒體、民眾三者的利益。

2、網(wǎng)上傳媒的法律地位

我國(guó)2001年《著作權(quán)法》設(shè)立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但網(wǎng)上傳媒的地位、權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒(méi)有明確規(guī)定，相反，網(wǎng)下“出版、表演、錄音錄像、播放”等相應(yīng)機(jī)構(gòu)的地位、責(zé)任已有新的界定。網(wǎng)下媒體的權(quán)責(zé)能否完全延伸到網(wǎng)上，《解釋一》似乎持否定態(tài)度。中國(guó)關(guān)于網(wǎng)站的管理，目前已有多部法規(guī)可以宏觀(guān)調(diào)控，如2000年9月25日公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、2000年11月7日的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，2002年6月27日公布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行規(guī)定》）等，都涉及網(wǎng)上媒介ICP的地位與作用。特別是《暫行規(guī)定》對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版和網(wǎng)絡(luò)出版提供者作出了規(guī)范，且部分涉及ICP在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中應(yīng)注意的問(wèn)題，如“從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家著作權(quán)的法律、法規(guī)”等。但是，就出版行為而言，網(wǎng)上媒介是否可以獲得《著作權(quán)法》中圖書(shū)出版、錄音錄像及廣播電視組織等傳媒同等的地位和權(quán)利？當(dāng)前，網(wǎng)上作品的著作權(quán)利已經(jīng)明確，如2002年4月1日北京大學(xué)教授陳興良一個(gè)狀子上去，北京海淀區(qū)法院2002年6月27日便判決中國(guó)數(shù)字圖書(shū)館有限公司停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失8萬(wàn)元（這似是審理時(shí)間最短的判案之一）。[15]但是，中國(guó)網(wǎng)上傳媒的地位、權(quán)責(zé)卻仍然若暗若明，似有若無(wú)，這是導(dǎo)致網(wǎng)上信息傳播糾紛的一個(gè)原因，也是使網(wǎng)上傳媒困惑及陷入無(wú)可適從境況的重要因素。筆者以為，為了保障中國(guó)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)上傳媒的法律地位應(yīng)當(dāng)盡早明確，傳統(tǒng)媒介所擁有的權(quán)利網(wǎng)上媒介也應(yīng)當(dāng)享有。

3、報(bào)刊數(shù)字化權(quán)利與著作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播

由于受1997年美國(guó)著名的泰錫尼（Tasini）訴紐約時(shí)報(bào)（NewYorkTimes）一審原告敗訴的影響，中國(guó)1998年以來(lái)發(fā)表的許多論著均對(duì)報(bào)刊將作品作數(shù)字化使用不持異議，對(duì)近年風(fēng)起的報(bào)刊網(wǎng)絡(luò)版行為持贊同或勉強(qiáng)贊同態(tài)度，且不敢深究其是否構(gòu)成對(duì)單篇作品的第二次使用。這種風(fēng)氣直到美國(guó)最高法院以7：2的投票作出支持原告的判決[16]之后才有所改變，但侵權(quán)仍在繼續(xù)，理論上至今也無(wú)任何合理的說(shuō)法。事實(shí)上，某些報(bào)刊通過(guò)“約稿”讓作者同意將作品作數(shù)字化轉(zhuǎn)換，建立“網(wǎng)絡(luò)版”甚至加入“光盤(pán)版”，筆者以為這有違著作權(quán)法的一般原則。作者向報(bào)刊投稿，原則上只允許報(bào)刊作一次性使用，各單篇作品的著作權(quán)仍屬著作者所有，報(bào)刊如作第二次使用，須經(jīng)著作者同意（當(dāng)然，爭(zhēng)議在于網(wǎng)絡(luò)版、光盤(pán)版是否屬第二次使用）。然而，在網(wǎng)下傳統(tǒng)鄰接權(quán)“吞并”著作權(quán)，而立法對(duì)“網(wǎng)絡(luò)版”少光盤(pán)版“的性質(zhì)沒(méi)有規(guī)定的今天，有些報(bào)刊明確要求著作者放棄數(shù)字化權(quán)利，否則不予刊載。這不僅對(duì)著作者不公平，對(duì)出版業(yè)也不公平。同是傳統(tǒng)傳媒，為什么報(bào)刊擁有數(shù)字化轉(zhuǎn)換權(quán)，而出版社沒(méi)有呢？何況，從網(wǎng)絡(luò)為第四傳媒的角度看，網(wǎng)絡(luò)是有別于報(bào)紙、雜志的另一載體，”網(wǎng)絡(luò)版“與該報(bào)紙雜志作品版權(quán)有別，”光盤(pán)版“與該報(bào)紙雜志更屬不同出版物，這種跨越行業(yè)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)換，似應(yīng)視為第二次出版，起碼也應(yīng)屬于著作權(quán)法所規(guī)定的轉(zhuǎn)載。當(dāng)然，有些報(bào)刊以真正增加稿酬的做法對(duì)作品作數(shù)字化使用，這是一種合法且合理的行為，如《法商研究》、《法律科學(xué)》、《金陵法律評(píng)論》等，但不少報(bào)紙雜志對(duì)作品作數(shù)字化轉(zhuǎn)換使用后仍保持國(guó)家規(guī)定的最低稿酬，還有的第二次使用后稿酬更低，更有些不僅對(duì)作品作第二次使用，還收取或變相收取了作者的版面費(fèi)并干脆取消了稿酬。

綜上，筆者以為，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》應(yīng)制止目前某些報(bào)刊貌似合法實(shí)不合法也不合理的侵權(quán)行為。至于立法的價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)趨向保護(hù)個(gè)人、保護(hù)弱勢(shì)群體、保護(hù)公共利益，以及最大限度地抑制傳播強(qiáng)權(quán)。

4、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利限制與例外

同為《著作權(quán)法》指定由國(guó)務(wù)院制定的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，修訂時(shí)正值中國(guó)入世，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)“競(jìng)高”與“超標(biāo)”[17]之時(shí)，其中的權(quán)利限制條款，比《著作權(quán)法》縮減了許多。即僅有第17條“學(xué)習(xí)和研究”，且局限在“軟件內(nèi)容的設(shè)計(jì)思想和原理、通過(guò)安裝、顯示，傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的”狹小范圍。希望這種情況不要在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中出現(xiàn)。一是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，缺乏“法定許可”可能導(dǎo)致太多的侵權(quán)；二是從中國(guó)比較落后的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境考慮，太高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不利于中國(guó)信息產(chǎn)業(yè)與網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。此外，中國(guó)已加入世貿(mào)組織，對(duì)外國(guó)信息作品保護(hù)偏高，可能給國(guó)內(nèi)傳媒產(chǎn)業(yè)造成不必要的沖擊。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》所規(guī)范的限制與例外，既要正確處理傳播權(quán)利與公共利益的關(guān)系，即保護(hù)著作者的合法權(quán)利，也讓互聯(lián)網(wǎng)的主人——廣大網(wǎng)民在知識(shí)與技術(shù)一日千里的時(shí)代里得到最大的益處；又要正確認(rèn)識(shí)著作者傳播權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)垃圾傳播的關(guān)系，對(duì)網(wǎng)絡(luò)垃圾給出準(zhǔn)確的定義，制止電子垃圾在網(wǎng)上的傳播，不讓種種相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)垃圾借傳播權(quán)利而危害社會(huì)，特別是對(duì)一些惡意騷擾的郵件炸彈，一些政治、色情的宣傳，應(yīng)通過(guò)嚴(yán)厲的法律手段制止其傳播，以免損害國(guó)家與民族利益，茶毒青少年。

注釋?zhuān)?/p>

1][2]參見(jiàn)《藍(lán)羽毛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中心告搜狐侵權(quán)案》，/gnhlwqqal.htm

[3]參見(jiàn)《新浪欲擒“狐”昨日上公堂》，《法制日?qǐng)?bào)））2002年7月17日，第3版。

[4]參見(jiàn)《新浪打贏(yíng)搜索引擎案檢索服務(wù)不算侵犯版權(quán)》，/jdal/jdal/121906.htm

[5]參見(jiàn)《htdig搜索引擎軟件的CGI漏洞》，/article/db/138.htm

[6]參見(jiàn)《Linux的nfsd漏洞》，/article/db/90.htm[7]參見(jiàn)王范武：《網(wǎng)站鏈接引發(fā)訟爭(zhēng)譯著作者狀告搜狐》，/gnhlwqqal.htm.[8][10]參見(jiàn)張玉瑞：《互聯(lián)網(wǎng)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)—訴訟與法律》，人民法院出版社200.年版，第78頁(yè)，第94頁(yè)。

[9]參見(jiàn)《<大學(xué)生>狀告“首都在線(xiàn)”案分析：：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)欲說(shuō)還休》，

[11]京訊公眾技術(shù)信息有限公司的“首都在線(xiàn)”網(wǎng)站為網(wǎng)民們免費(fèi)提供網(wǎng)絡(luò)空間—個(gè)人免費(fèi)主頁(yè)，在眾多的免費(fèi)主頁(yè)中，有個(gè)名為“考研”的個(gè)人主頁(yè)將《大學(xué)生》雜志出版的增刊《考研勝經(jīng)》私自上載，《大學(xué)生》雜志社認(rèn)為“首都在線(xiàn)”作為免費(fèi)個(gè)人主頁(yè)空間的提供者，理應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，因而將其告上法庭。參見(jiàn)《<大學(xué)生>雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司案》，/weblaw/decision08.htm

[12]comCommunicationServeces，Ins，907F.Supp.1361[13]SeeSegaEnterprisesV.Maphia，Ins，857F.Supp.679

[14]參見(jiàn)朱家賢、蘇號(hào)朋：《e法治網(wǎng)》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2000年版，第“頁(yè)。

[15]參見(jiàn)劉玉民等：《北京2002年度十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案》，/pg/newsshow.php？Id=7432[16]參見(jiàn)沈木珠：《國(guó)際貿(mào)易法研究》，法律出版社2002年版，第624頁(yè)。

[17]參見(jiàn)沈木珠：《WTO與中國(guó)法制》，法律出版社2002年版，第213-224頁(yè)。