關(guān)鍵詞：民法學(xué)/憲法學(xué)/對話

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對話主體對自身不自足性認(rèn)識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學(xué)科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

關(guān)鍵詞：民法學(xué)/憲法學(xué)/對話

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對話主體對自身不自足性認(rèn)識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學(xué)科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

近代新式法學(xué)教育自清末興盛后，到民初仍沿著強大的慣性在運行并保持著快速發(fā)展的勢頭，所不同的則是將法政學(xué)堂改稱為法政專門學(xué)校。這一時期新式法學(xué)教育潮流的激蕩起伏、奔騰分衍，不僅表現(xiàn)了民初社會政治法律發(fā)展對教育變革的急切呼喚，而且也折射出志士仁人對法制現(xiàn)代化的執(zhí)著追求，是近代中國社會急遽變遷下法學(xué)教育由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的結(jié)果，對我國傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化變革產(chǎn)生了深刻的影響。

一、民初法學(xué)教育的進一步發(fā)展

民初，中國在政治制度上實現(xiàn)了由封建帝制到民主共和的歷史轉(zhuǎn)變。在辛亥革命民主主義精神的指導(dǎo)和鼓舞下，民初的壬子—癸丑學(xué)制既繼承和發(fā)展了清末學(xué)制的合理部分，又批判和改進了它的不合理部分。經(jīng)過此后逐步深化的教育改革，1922年誕生的新學(xué)制———壬戌學(xué)制，“奠定了我國現(xiàn)代教育制度的基礎(chǔ)”。[1]由于民初學(xué)制正處于歷史的轉(zhuǎn)型期，高等教育的先天不足導(dǎo)致理工類生源奇缺，文科類卻因政體變革的特殊需要形成法政專業(yè)的一枝獨秀。其發(fā)展之迅猛，與清末相比，有過之而無不及。對此，黃炎培深有感觸地說：“光復(fù)以來，教育事業(yè)，凡百廢弛，而獨有一日千里，足令人瞿然驚者，厥唯法政專門教育。嘗靜驗之，戚鄰友朋，馳書為子弟覓學(xué)校，覓何校？則法政學(xué)校也；舊嘗授業(yè)之生徒，求為介紹入學(xué)校，入何校？則法政學(xué)校也；報章募生徒之廣告，則十七八法政學(xué)校也；行政機關(guān)呈請立案之公文，則十七八法政學(xué)校也?！盵2]黃炎培的這番話生動地描繪了民初法學(xué)教育遍地開花、盛況空前的局面。據(jù)統(tǒng)計，1916年8月至1917年7月，全國共有專門學(xué)校65所，其中法政科就高達32所，占49.2%.[3]與此同時，為適應(yīng)民初社會發(fā)展和經(jīng)濟文化建設(shè)的需要，法學(xué)高等教育體制也進行了重大改革。

在1912年10月教育部頒布的《專門學(xué)校令》中，高等學(xué)堂被改為專門學(xué)校，以“教授高等學(xué)術(shù)，養(yǎng)成專門人才”[4]為宗旨。其中，法政專門學(xué)校得到了充實，分為法律、政治、經(jīng)濟3科。但舊教育向新教育的轉(zhuǎn)變，難以一蹴而就。民初法學(xué)教育的發(fā)展充分證明了這一點。民初法學(xué)教育的興旺僅僅表現(xiàn)在量的增長上，其教學(xué)質(zhì)量卻相當(dāng)糟糕。當(dāng)時各地法政專門學(xué)校承清末舊制，多于本科、預(yù)科之外辦有別科，還有不設(shè)本科而專設(shè)別科者。從民初教育部調(diào)查中所反映出來的實際情況來看，法政學(xué)校泛濫的程度相當(dāng)嚴(yán)重。例如廣東省的法政專門學(xué)?！岸噢k別科，有本科者殊少；且學(xué)生程度亦參差不齊，非嚴(yán)加甄別，恐不免冒濫之弊?！盵5]民初法學(xué)教育中存在的諸多弊端與其教育部制訂的法政專門學(xué)校規(guī)定相違背，嚴(yán)重制約了法學(xué)教育的健康發(fā)展。

針對民初法學(xué)教育貌似繁榮實則混亂的辦學(xué)局面，1913年10月，教育部下令法政專門學(xué)校應(yīng)注重本科及預(yù)科，不得再招別科新生，該年11月，又通知各省請各省長官將辦理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又責(zé)令各省將嚴(yán)格考核公立、私立法政學(xué)校。在政府的嚴(yán)令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之驟落。其他專門教育機關(guān)，亦多由凌雜而納于正規(guī)。”[6]1916年，法科專校已降至學(xué)?？倲?shù)的42.1%，學(xué)生數(shù)降至55.7%.[7]盡管如此，法政學(xué)校的數(shù)量仍高居各種專門教育之首。

民初法學(xué)教育具有鮮明的時代性，其一枝獨秀不是偶然的，有著歷史與現(xiàn)實的客觀原因：

摘要：只有明確民法教學(xué)目標(biāo),熱愛學(xué)生與民法教學(xué)工作,合理地安排課堂教學(xué),培養(yǎng)學(xué)生民法思維,以法條與規(guī)則為中心加強實踐教學(xué),才可以很好地完成民法學(xué)本科的教學(xué)任務(wù)。

關(guān)鍵詞：民法學(xué);課堂教學(xué);實踐教學(xué)

民法學(xué)課程作為法學(xué)本科教育核心主干課程之一,其教學(xué)的基本目的,在于培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)本科學(xué)生基本的民法知識和理論素養(yǎng),為學(xué)生大學(xué)畢業(yè)后所從事的法律實務(wù)工作或者進一步深造奠定基礎(chǔ)。那么,如何通過合理的教學(xué)安排順利地實現(xiàn)以上教學(xué)目標(biāo),培養(yǎng)出優(yōu)秀的法律人才呢?根據(jù)筆者的經(jīng)驗與研究,民法學(xué)的本科教學(xué)應(yīng)努力做到以下幾點:

一、明確民法教學(xué)目標(biāo),熱愛民法教學(xué)工作

(一)熱愛學(xué)生與民法教學(xué)

對學(xué)生及民法教學(xué)的熱愛,是完成好民法教學(xué)工作的基礎(chǔ)。只有內(nèi)心充滿對本職工作及學(xué)生的熱愛,才能激發(fā)出教師的熱情與潛能,并用教師的熱情去感染和激勵學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情和興趣?！墩撜Z》有云:“知之者不如好之者,好之者不如樂之者”。意思就是講,只有對某個事物熱愛,我們才能更好地完成這項事務(wù)。民法學(xué)的教學(xué)工作同樣如此。從心底深處喜歡民法學(xué)的教學(xué)工作,能夠從工作中找到解決民事問題與糾紛的答案,并得到學(xué)生的認(rèn)可與尊重,可以極大地滿足教師的職業(yè)自豪感,樹立教師的職業(yè)自信心。反過來又可以促進教師對民法教學(xué)投入更大的精力和熱情,更加促進自身業(yè)務(wù)能力的進步,得到職業(yè)上的肯定,從而實現(xiàn)一個完整的良性循環(huán)鏈條。國外學(xué)者的研究也同樣表明了這一點:有美國學(xué)者對300多名法科學(xué)生做了問卷調(diào)查,結(jié)果表明:作為一名優(yōu)秀的法學(xué)教師,需要良好的個人品質(zhì)、教學(xué)儀表和個人魅力。學(xué)生們也希望法科教師是他們所在領(lǐng)域的專家,對自己有充足的自信,對工作投入滿腔的熱情,并成為學(xué)生們學(xué)習(xí)的榜樣。相反,學(xué)生們不喜歡那些不能很好地控制課堂討論,對學(xué)生不尊重,或者在校外事務(wù)上過多地分散精力的教師。①

在整個法學(xué)課程體系當(dāng)中，民法學(xué)的基礎(chǔ)性地位是其他法學(xué)課程無以比擬的。在理論層面，民法學(xué)博大精深的思想體系足以構(gòu)成支撐整個法學(xué)專業(yè)的理論根基，法理學(xué)中的一些基本概念如法律行為、法律關(guān)系、權(quán)利理論皆發(fā)軔于民法學(xué)。民法學(xué)的思維方式對于其他部門法學(xué)而言具有極強的借鑒和指導(dǎo)意義。在實踐層面，整個社會法律糾紛的構(gòu)成中，民事案件所占比例最大，而且民事糾紛也遠比其他種類的法律糾紛復(fù)雜，民事案件的正確審判在很大程度上取決于法官良好的民法學(xué)理論素養(yǎng)和靈活的民法學(xué)方法論的運用。以上兩個方面決定了民法學(xué)教學(xué)質(zhì)量的高低直接影響到整個法學(xué)教育的成敗。民法學(xué)“不僅是學(xué)好其他專業(yè)課的基礎(chǔ)課程，也是培養(yǎng)學(xué)生分析解決問題的能力、提高學(xué)生邏輯思辨能力以及綜合能力的核心課程?！薄緇】作為一門理論性與實踐性兼具的法學(xué)課程，為了彰顯其在法學(xué)課程體系中的基礎(chǔ)性地位，并發(fā)揮其在法學(xué)課程體系中應(yīng)有的功能，民法學(xué)應(yīng)該擁有區(qū)別于其他法學(xué)課程的獨特的思維模式以及多元化的教學(xué)方法。本文將結(jié)合筆者多年來從事民法學(xué)教學(xué)的經(jīng)驗和體會，反思傳統(tǒng)民法學(xué)思維模式和教學(xué)方法，并就如何構(gòu)建與現(xiàn)代民法理念相適應(yīng)的民法學(xué)思維模式和教學(xué)方法表己淺見，謹(jǐn)充磚材。

一、民法學(xué)思維模式及其特征

民法學(xué)思維模式是指運用民法學(xué)理論進行學(xué)術(shù)研究，或者按照民法學(xué)的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學(xué)思維模式即民法方法論。民法學(xué)和其他學(xué)科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發(fā)展至德國法時期，民法學(xué)逐步走向科學(xué)化和技術(shù)化。我們在承受了德國民法學(xué)理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標(biāo)志性民法典——《法國民法典》和《德國民法典》的內(nèi)容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創(chuàng)了一個新時代，換言之，在實質(zhì)精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上，我們甚至可以說，德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢?筆者認(rèn)為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術(shù)的考究、概念用語的嚴(yán)謹(jǐn)以及所采用的民法學(xué)思維模式的精致。從而“使得民法學(xué)成為一個高度技術(shù)化的產(chǎn)物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”【2】從這個意義上講，德民其實也開創(chuàng)了一個新時代——民事立法體例和民法學(xué)思維模式的新時代。由德國法孕育和倡導(dǎo)的傳統(tǒng)民法學(xué)思維的主要特點可以概括如下：

(一)高度的抽象性和概括性

極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學(xué)的思維方式，在高度抽象的思維模式的影響下，民法學(xué)逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學(xué)概念和術(shù)語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關(guān)系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學(xué)說的基本構(gòu)成要素，這就要求民法研習(xí)者和實務(wù)人員必須具備高度抽象思維能力，才能準(zhǔn)確把握民法概念和術(shù)語的真正內(nèi)涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構(gòu)建以民法基本理念為指導(dǎo)的民法價值觀和民法方法論。

(二)嚴(yán)密的邏輯性

[摘要]筆者近年來出版了一本《民法哲學(xué)論稿》（復(fù)旦大學(xué)出版社2000年10月版），發(fā)表了一些民法學(xué)論文，字?jǐn)?shù)不多，問題不少，有觀點上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。筆者所在的華東政法學(xué)院，準(zhǔn)備匯編出版教研室成員已發(fā)表的專業(yè)論文。趁此機會，筆者從《民法哲學(xué)論稿》中選了若干章節(jié)，另選了若干篇論文，作了修改。其中有些文章討論了法哲學(xué)內(nèi)容，但目的是澄清民法學(xué)的概念，也收入了。湊成一冊，是為本書。書成后，因經(jīng)費不足，未能出版。故在北大法律信息網(wǎng)上發(fā)表，以期與大家交流。

[關(guān)鍵詞]民法哲學(xué)體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大?，F(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。

（一）物權(quán)行為的無因性問題

臺灣學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性理論之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨立存在價值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是。”

關(guān)鍵詞:中國民法學(xué)；理論體系；轉(zhuǎn)型

內(nèi)容提要:建立中國民法學(xué)理論體系是改革開放以來中國民法學(xué)界的一致追求。如果把改革開放以來的中國民法學(xué)置于百年中國民法學(xué)的發(fā)展史上加以考察，那么建立中國民法學(xué)的理論體系的實質(zhì)是，努力實現(xiàn)中國民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型。就當(dāng)下的中國民法學(xué)理論體系的總體情況來看，我們還不能說已經(jīng)建立了成熟的中國民法學(xué)理論體系。這里仍存在著一些基本的問題需要進一步加以探討。

早在1985年，佟柔教授就指出中國民法學(xué)的任務(wù)之一是“建立中國民法學(xué)理論體系?！盵1]當(dāng)年，在蘇州召開的中國法學(xué)會民法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)研究會成立大會上，中國法學(xué)會副會長甘重斗也指出，民法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)研究要“適應(yīng)經(jīng)濟體制改革的要求，不斷完善我國民法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)的理論，逐步建設(shè)具有中國特色的民法學(xué)和經(jīng)濟法學(xué)理論體系?！盵2]可以說，建立中國民法學(xué)理論體系是改革開放以來中國民法學(xué)界的一致追求。

如果把改革開放以來的中國民法學(xué)置于百年中國民法學(xué)的發(fā)展史上加以考察，那么建立中國民法學(xué)的理論體系的實質(zhì)是，努力實現(xiàn)中國民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型。建國后直至改革開放之初，前蘇聯(lián)式的民法學(xué)雖然“無學(xué)”，但并不缺乏其理論體系，只不過那是一種服務(wù)于高度集權(quán)的經(jīng)濟體制和政治體制的理論體系。這種民法學(xué)理論體系不能滿足中國市場化改革的需要，也不滿足中國建設(shè)社會主義法治國家的需要，因此中國民法學(xué)界必須徹底擺脫這種民法學(xué)理論，重新構(gòu)建能夠滿足市場化改革和法治國家建設(shè)需要的新的民法學(xué)理論體系，也就是徹底實現(xiàn)民法學(xué)自身的理論轉(zhuǎn)型。因此，實現(xiàn)民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型構(gòu)成了建立中國民法學(xué)理論體系的實質(zhì)內(nèi)容。

從這個層面來看，經(jīng)過30年的努力，應(yīng)該說建立中國民法學(xué)理論體系的任務(wù)已經(jīng)初步完成。中國民法學(xué)順應(yīng)了市場化改革和法治國家建設(shè)的歷史潮流，從民法的定位（調(diào)整對象）和定性（私法）入手，以全面推進反映私法理念的民法制度建設(shè)為重點，初步建立起以私法理念為基礎(chǔ)的新的民法學(xué)理論體系，基本實現(xiàn)了民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型。這一新的民法學(xué)理論體系，完全不同于前蘇聯(lián)的民法學(xué)理論體系，而與清末至民國時期繼受而來的民法學(xué)以及現(xiàn)代西方大陸法系民法學(xué)理論體系卻有著理論上的淵源聯(lián)系。

然而，中國民法學(xué)界希冀的建立中國民法學(xué)理論體系理應(yīng)是指成熟的民法學(xué)理論體系，就當(dāng)下的中國民法學(xué)理論體系的總體情況來看，我們還不能說已經(jīng)建立了成熟的中國民法學(xué)理論體系。這里仍存在著一些基本的問題需要進一步加以探討。

[摘要]筆者近年來出版了一本《民法哲學(xué)論稿》（復(fù)旦大學(xué)出版社2000年10月版），發(fā)表了一些民法學(xué)論文，字?jǐn)?shù)不多，問題不少，有觀點上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。筆者所在的華東政法學(xué)院，準(zhǔn)備匯編出版教研室成員已發(fā)表的專業(yè)論文。趁此機會，筆者從《民法哲學(xué)論稿》中選了若干章節(jié)，另選了若干篇論文，作了修改。其中有些文章討論了法哲學(xué)內(nèi)容，但目的是澄清民法學(xué)的概念，也收入了。湊成一冊，是為本書。書成后，因經(jīng)費不足，未能出版。故在北大法律信息網(wǎng)上發(fā)表，以期與大家交流。

[關(guān)鍵詞]民法哲學(xué)體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大?，F(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。

（一）物權(quán)行為的無因性問題

臺灣學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性理論之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨立存在價值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是。”

關(guān)鍵詞：實質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認(rèn)為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實到民法上是物權(quán)保護問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財產(chǎn)進行特別保護的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認(rèn)為是近十年來中國立法機關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準(zhǔn)備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認(rèn)為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》。”在此情況下，《物權(quán)法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀(jì)的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進行討論。《法學(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認(rèn)真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進行著認(rèn)真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產(chǎn)實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認(rèn)為憲法對不同所有制下的財產(chǎn)沒有實行差別保護原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》對公有財產(chǎn)（包括國家和集體的財產(chǎn)）和私有財產(chǎn)的平等保護的原則與我國憲法的公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認(rèn)為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護會給“國際上不承認(rèn)中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認(rèn)為“物權(quán)的平等保護”與“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責(zé)人在說明第五次審議的草案時也認(rèn)為“堅持我國的基本經(jīng)濟制度和對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)給予平等保護是一個統(tǒng)一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點，筆者認(rèn)為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產(chǎn)實行差別保護，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認(rèn)為憲法的規(guī)定是“差別保護”，又認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認(rèn)為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風(fēng)波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機的結(jié)合起來，如何使司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)和司法的民主性有機結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進入到一個新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進行了深入的交叉研討；整個學(xué)界，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認(rèn)為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗來看，這個問題的解決需要由立法機關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認(rèn)。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實上，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認(rèn)為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅持要確認(rèn)國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認(rèn)為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護國家財產(chǎn)的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權(quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財產(chǎn)一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)?！鐭o切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現(xiàn)！”[37]正確的認(rèn)識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認(rèn)可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風(fēng)波”雙方均認(rèn)可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認(rèn)為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認(rèn)為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認(rèn)為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)?！迸c“債的擔(dān)?！庇嘘P(guān)，且當(dāng)時并未頒布《立法法》，本文將其暫認(rèn)定為民事特別法以進行考察，其“物的擔(dān)保”部分將為未來《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利?！卑凑铡昂蠓▋?yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實質(zhì)意義上民法上的落實與具體化。（二）實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效?？梢院苊鞔_的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財產(chǎn)保護基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細嚴(yán)密的規(guī)則具體落實憲法規(guī)范的事實，而以草案沒有機械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認(rèn)為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”第二編物權(quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護自然人、法人的物權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！眲t未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！睂嶋H上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因為《物權(quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認(rèn)為，可能的一種解釋是，立法者也許不認(rèn)為這是一個需要特別強調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態(tài)，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質(zhì)：物權(quán)保護方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護命題。民法上的權(quán)利保護請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進行認(rèn)真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認(rèn)為《民法通則》關(guān)于“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財產(chǎn)權(quán)是多項民事權(quán)利的集合，所以財產(chǎn)法是民法中多項制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財產(chǎn)法”的權(quán)利保護問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯。”筆者提出這種推導(dǎo)是認(rèn)真務(wù)實的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認(rèn)識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實。

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學(xué)者和立法者揮之不去的光榮夢想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應(yīng)終結(jié)民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時代的產(chǎn)物，并承載了太多的意識

形態(tài)，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學(xué)者的勃勃野心。從中國民法的發(fā)展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進的分別立法的道路，新的民事立法應(yīng)該遵循這一發(fā)展路徑，不應(yīng)將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識形態(tài)人文主義知識和權(quán)力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國人民大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學(xué)江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯(lián)邦式”思路，二是由徐國棟教授提出的法國民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態(tài)度的現(xiàn)實主義思路，主張取法德國民法典的五編制結(jié)構(gòu)。﹝1﹞針對梁慧星教授的上述觀點，2001年4月19日，徐國棟教授在山東大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實為不妥，嚴(yán)格地說只有“理想主義”和“現(xiàn)實主義”兩條思路，因為“松散式、聯(lián)邦式”的思路實質(zhì)上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經(jīng)引發(fā)了民法學(xué)者之間的激烈爭論，吸引了社會各界無數(shù)的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰(zhàn)是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”。希奇的是，這場爭論完全局限于主張編纂民法典的學(xué)者之間有關(guān)如何編纂的爭吵，“松散式、聯(lián)邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態(tài)，個中原因，筆者不得而知。但從這場論戰(zhàn)中不難發(fā)現(xiàn)，主張編纂民法典的學(xué)術(shù)和社會話語力量是如此的強大以至于“松散式、聯(lián)邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學(xué)術(shù)界的鼓吹和策動下，無論是權(quán)力機關(guān)還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當(dāng)然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯(lián)邦式”思路的命運就可想而知了。