【摘要】現(xiàn)階段房地產(chǎn)項(xiàng)目行業(yè)呈現(xiàn)高速發(fā)展趨勢(shì)，在此種背景下建筑工程施工項(xiàng)目也在不斷的增加，在施工過(guò)程中因各種因素導(dǎo)致的合同索賠糾紛也越來(lái)越多。建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效的存在可以極大的幫助索賠糾紛更加公平的解決。工程索賠時(shí)效制度從某種程度上類似于訴訟時(shí)效的制度，但是相對(duì)于訴訟時(shí)效來(lái)說(shuō)其又具備著除斥期間特點(diǎn)。工程索賠時(shí)效制度可以幫助公平的處理建設(shè)施工合同二者之間的利益，平衡雙方的舉證責(zé)任，如何確定施工合同的索賠時(shí)效性，對(duì)提升建設(shè)工程施工合同索賠更好的發(fā)揮其積極影響具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；施工合同；索賠時(shí)效；問(wèn)題研究

一、引言

建設(shè)工程施工合同索賠主要用于工程發(fā)包方與承包方，針對(duì)工程施工期間產(chǎn)生的實(shí)際費(fèi)用與預(yù)期費(fèi)用的比較，如果是發(fā)包方個(gè)人原因?qū)е聦?shí)際費(fèi)用高出預(yù)期費(fèi)用，這承包方有向發(fā)包方提出賠償?shù)臋?quán)利，但是必須在索賠時(shí)效范圍內(nèi)執(zhí)行，否則視為承包方主動(dòng)放棄索賠的權(quán)利。索賠時(shí)效可以保證合同糾紛提出訴訟的及時(shí)性和證據(jù)的真實(shí)性，幫助提升建筑工程施工合同的公平性，探究建設(shè)工程施工合同的糾紛時(shí)效期，分析索賠時(shí)效的基本性質(zhì)和主要功能，對(duì)幫助建筑工程實(shí)現(xiàn)更好更快發(fā)展有著極其重要的意義。

二、索賠時(shí)效的性質(zhì)與功能

（一）索賠時(shí)效的性質(zhì)。建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效是指施工合同索賠事件發(fā)生后，索賠人沒(méi)有在規(guī)定的索賠期間內(nèi)行使索賠權(quán)，認(rèn)為索賠人主動(dòng)放棄索賠權(quán)利，約定索賠期間為28天。比如，A開(kāi)發(fā)商與B建設(shè)公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，在出現(xiàn)索賠事件時(shí)可以在28天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出索賠意向告示。B建設(shè)公司因?yàn)锳開(kāi)發(fā)商方面的因素造成工程完成期間實(shí)際支出的費(fèi)用高于預(yù)計(jì)費(fèi)用，要求對(duì)方支付因?yàn)檠悠诙斐傻慕?jīng)濟(jì)損失。根據(jù)建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效的性質(zhì)，筆者認(rèn)為索賠時(shí)效應(yīng)該隸屬于民法訴訟時(shí)效，二者卻又存在一定的差異性。建設(shè)施工合同的本質(zhì)則是在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)當(dāng)事人不主動(dòng)向?qū)Ψ教岢鏊髻r請(qǐng)求，則提出索賠的權(quán)利被消滅，這意味著法律不再?gòu)?qiáng)制保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，但是同時(shí)也并不限制被索賠方主動(dòng)的賠付索賠方一定的費(fèi)用或是造成的損失，同時(shí)工程索賠時(shí)效不應(yīng)當(dāng)適用中止、中斷的訴訟時(shí)效制度。（二）建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效的功能。首先，索賠時(shí)效的存在就是維護(hù)建設(shè)工程施工合同雙方法律責(zé)任人的利益，促使權(quán)利人履行義務(wù)。而在合同履行過(guò)程中，合同雙方主要責(zé)任人都有可能成為索賠方和被索賠方。索賠事件發(fā)生后，由索賠方的一方通過(guò)法律渠道向被索賠方提出索賠申請(qǐng)。建筑承包商因其直接參與到建設(shè)工程當(dāng)中，對(duì)于施工現(xiàn)場(chǎng)情況較為了解，所以導(dǎo)致合同雙方對(duì)于導(dǎo)致索賠事件的原因存在不同的了解，維權(quán)條件也會(huì)有所不同，維權(quán)條件差異隨之變大。建設(shè)工程施工合同的簽訂可以有效的降低維權(quán)條件差異，最大限度的保證了合同簽訂者二者之間的利益。并且還明確規(guī)定了索賠事件有效的時(shí)間范圍，超過(guò)規(guī)定日期可以視為索賠人放棄了行使索賠的權(quán)利，即使之后索賠人向被索賠人提出法律訴訟，由于超出索賠時(shí)效的規(guī)定時(shí)間，法院就不會(huì)再支持索賠方的折申請(qǐng)。其次，索賠時(shí)效能夠促使權(quán)利人行使權(quán)力。索賠時(shí)效作為時(shí)效制度之一，本質(zhì)上屬于民法中的訴訟時(shí)效，是有時(shí)間限制，必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)才能有效。一旦超過(guò)規(guī)定的時(shí)間，視為權(quán)利人主動(dòng)放棄自己的權(quán)力，法院也不再對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，促使權(quán)利人積極主動(dòng)行使自己的權(quán)力。最后，可以縮小合同簽訂者二者之間的維權(quán)條件差距，平衡二者之間的利益和舉證責(zé)任。建筑工程施工合同索賠糾紛影響了合同雙方之間的利益關(guān)系，所以合同雙方在索賠上肯定存在著一定的差異和分歧。只針對(duì)一些產(chǎn)生糾紛時(shí)間過(guò)長(zhǎng)卻遲遲沒(méi)有得到解決的糾紛來(lái)說(shuō)就更加難以確定雙方的責(zé)任。通常這些建筑工程施工合同索賠紀(jì)錄，業(yè)主和建筑承包商的紀(jì)錄存在著很大差異，導(dǎo)致后期取證也成為了一大難題。建筑工程施工合同的時(shí)效性可以很好的解決這一問(wèn)題，建設(shè)工程施工合同通過(guò)對(duì)索賠時(shí)間加以限制促使索賠方在糾紛發(fā)生時(shí)及時(shí)的收集證據(jù)，及時(shí)向被索賠方提出，這樣也促使了被索賠方收集相反證據(jù)的機(jī)會(huì)，保證了雙方的舉證責(zé)任，進(jìn)而幫助建筑施工糾紛得到更加公平的解決。

建設(shè)工程施工合同GF－91－0201

一、詞語(yǔ)涵義及合同文件建設(shè)工程施工合同條件

第1條詞語(yǔ)涵義。建設(shè)工程施工合同文本，由建設(shè)工程施工合同條件（以下簡(jiǎn)稱合同條件）和建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款（以下簡(jiǎn)稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語(yǔ)除協(xié)議條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的涵義：

1．發(fā)包方（簡(jiǎn)稱甲方）：協(xié)議條款約定的、具有發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人。

2．甲方駐工地代表（簡(jiǎn)稱甲方代表）：甲方在協(xié)議條款中指定的代表人。

3．承包方（簡(jiǎn)稱乙方）：協(xié)議條款約定的、具有承包主體資格并被發(fā)包方接受的當(dāng)事人。

建設(shè)工程施工合同

一、詞語(yǔ)涵義及合同文件

建設(shè)工程施工合同條件

第1條詞語(yǔ)涵義。建設(shè)工程施工合同文本，由建設(shè)工程施工合同條件（以下簡(jiǎn)稱合同

條件）和建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款（以下簡(jiǎn)稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語(yǔ)除協(xié)議條款另

有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的涵義：

［摘要］涉及商品房項(xiàng)目的建設(shè)工程施工過(guò)程中，建設(shè)單位為了緩解資金壓力，利用簽約時(shí)的強(qiáng)勢(shì)地位經(jīng)常與施工單位約定以房抵工程款。根據(jù)合同簽訂時(shí)間的不同，可分為履行期限屆滿前和屆滿后的以房抵工程款。后一種情況下合同的效力已經(jīng)為司法實(shí)務(wù)界所普遍認(rèn)同，但前一種情況下合同的效力尚存在爭(zhēng)議。本文通過(guò)該條款同讓與擔(dān)保和流質(zhì)契約的比較，對(duì)其效力予以探討。

［關(guān)鍵詞］建設(shè)工程施工合同；以房抵工程款；效力建設(shè)單位與施工單位元

在建設(shè)工程施工合同中直接約定以房抵工程款的情況非常普遍。房?jī)r(jià)上漲時(shí)施工單位希望履行該條款而建設(shè)單位卻經(jīng)常有毀約的沖動(dòng)；房?jī)r(jià)下跌時(shí)施工單位又希望能獲得工程款現(xiàn)金，而建設(shè)單位卻堅(jiān)守該條款。故該條款的效力如何對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有直接的影響。司法實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款實(shí)質(zhì)上是對(duì)工程款的讓與擔(dān)保，違反了擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)屬無(wú)效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該情形下的以房抵工程款屬流質(zhì)（押）契約，違反了物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定屬無(wú)效條款；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該情形下的以房抵工程款是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反相關(guān)法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效條款。筆者同意第三種觀點(diǎn)。

1直接約定以房抵工程款不屬于讓與擔(dān)保

1.1讓與擔(dān)保的概念與特征。讓與擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保權(quán)人在不超過(guò)擔(dān)保之目的范圍內(nèi)，于債務(wù)清償后，擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)[1]。讓與擔(dān)保的兩大特點(diǎn)是權(quán)利轉(zhuǎn)移（讓與行為）和擔(dān)保目的（意思表示）[2]。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)利讓與時(shí)間的不同，可分為先讓與擔(dān)保與后讓與擔(dān)保。先讓與擔(dān)保是指合同訂立時(shí)，即將擔(dān)保物的權(quán)利讓與債權(quán)人，同時(shí)訂有回購(gòu)條款。后讓與擔(dān)保，是指主合同訂立時(shí)，擔(dān)保物權(quán)利并不讓與債權(quán)人，而是簽訂附條件的轉(zhuǎn)讓合同，約定在債務(wù)清償期屆滿債務(wù)人不能償還債務(wù)時(shí)，將標(biāo)的物權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。司法實(shí)踐中，法院對(duì)讓與擔(dān)保條款的效力的評(píng)價(jià)既有認(rèn)定無(wú)效的，如（2015）民申字第949號(hào)案中，最高法院認(rèn)為，古樺與泉南公司所訂《商品房買賣合同》的目的是擔(dān)保泉南公司能及時(shí)還本付息，應(yīng)屬于無(wú)效；也有認(rèn)定有效的，如（2013）民二終字第33號(hào)案中，最高院認(rèn)為，為確保債務(wù)人履行債務(wù)，股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購(gòu)合法性應(yīng)予認(rèn)可；也有法院對(duì)此問(wèn)題回避處理的。1.2直接約定以房抵工程款與讓與擔(dān)保的區(qū)別筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同中直接約定以房抵工程款與讓與擔(dān)保有明顯不同：其一、前者當(dāng)事人沒(méi)有讓與行為，后者有讓與行為；其二、前者當(dāng)事人并不具有擔(dān)保的意思表示，后者讓與行為的真實(shí)意思是擔(dān)保。因此，直接約定以房抵工程款不屬讓與擔(dān)保。

2直接約定以房抵工程款不屬于流質(zhì)（押）契約

建設(shè)工程施工合同

第31條違約。甲方代表不能及時(shí)給出必要指令、確認(rèn)、批準(zhǔn)，不按合同約定履行自

己的各項(xiàng)義務(wù)、支付款項(xiàng)及發(fā)生其它使合同無(wú)法履行的行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（包括支付因

其違約導(dǎo)致乙方增加的經(jīng)濟(jì)支出和從應(yīng)支付之日起計(jì)算的應(yīng)支付款項(xiàng)的利息等），相應(yīng)順延

工期；按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。

乙方不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和規(guī)范的要求，或發(fā)生其它使合同無(wú)法

建設(shè)工程施工合同

提供必要條件。

因?yàn)?zāi)害發(fā)生的費(fèi)用由雙方分別承擔(dān)：

1．工程本身的損害由甲方承擔(dān)；

2．人員傷亡由其所屬單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；

3．造成乙方設(shè)備、機(jī)械的損壞及停工等損失，由乙方承擔(dān)；

建設(shè)工程施工合同

【題目】建設(shè)工程施工合同

【頒布單位】國(guó)家工商管理局經(jīng)濟(jì)合同司

【注】GF－91－0201

一、詞語(yǔ)涵義及合同文件

建設(shè)工程施工合同條件

工程承包人（施工總承包人或?qū)I(yè)工程承（分）包人）：

勞務(wù)分包人：

依照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》及其它有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，鑒于（以下簡(jiǎn)稱為“發(fā)包人”）與工程承包人已經(jīng)簽訂施工總承包合同或?qū)I(yè)承（分）包合同（以下稱為“總（分）包合同”），雙方就勞務(wù)分包事項(xiàng)協(xié)商達(dá)成一致，訂立本合同。

1、勞務(wù)分包人資質(zhì)情況

資質(zhì)證書號(hào)碼：

發(fā)證機(jī)關(guān)：

第一部分協(xié)議書

發(fā)包人（全稱）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿

承包人（全稱）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

依照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，雙方就本建設(shè)工程施工事項(xiàng)協(xié)商一致，訂立本合同。

一、工程概況

工程名稱：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

第一部分協(xié)議書

發(fā)包人（全稱）：__________

承包人（全稱）：__________

依照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，雙方就本建設(shè)工程施工事項(xiàng)協(xié)商一致，訂立本合同。

一、工程概況

工程名稱：____________________