一、我國(guó)現(xiàn)有的調(diào)解制度

調(diào)解制度是指經(jīng)過(guò)第三者的排解疏導(dǎo)，說(shuō)服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的一種活動(dòng)。在西方國(guó)家，調(diào)解被認(rèn)為是最常見(jiàn)也是最重要的一種ADR。如在美國(guó)90％以上的糾紛是通過(guò)非訴訟程序解決的，其中調(diào)解所占比例最高。在我國(guó)，調(diào)解也是訴訟之外應(yīng)用最廣泛、種類(lèi)最多樣的一種糾紛解決方式。

二、構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制之必要性

1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會(huì)糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機(jī)制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會(huì)矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對(duì)立與對(duì)抗為目的，能及時(shí)、徹底地治療和補(bǔ)救被糾紛破壞的社會(huì)關(guān)系，是重要的社會(huì)管理手段與工具。

2、銜接、互補(bǔ)訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對(duì)的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書(shū)的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無(wú)須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨(dú)立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴(lài)當(dāng)事人的自覺(jué)履行，調(diào)解協(xié)議書(shū)的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過(guò)法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機(jī)關(guān)對(duì)雙方矛盾糾紛進(jìn)行裁決前最后一次謀求雙方達(dá)成一致的審判活動(dòng)，是在法院或法官的主持和參與下進(jìn)行的，調(diào)解協(xié)議書(shū)經(jīng)雙方簽字送達(dá)后即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實(shí)意志。

3、構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的需要。調(diào)解將講法與說(shuō)理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會(huì)糾紛,在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的過(guò)程中發(fā)揮著重要作用。近年來(lái)，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負(fù)擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會(huì)不安定因素。

一、我國(guó)現(xiàn)有的調(diào)解制度

調(diào)解制度是指經(jīng)過(guò)第三者的排解疏導(dǎo)，說(shuō)服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的一種活動(dòng)。在西方國(guó)家，調(diào)解被認(rèn)為是最常見(jiàn)也是最重要的一種ADR。如在美國(guó)90％以上的糾紛是通過(guò)非訴訟程序解決的，其中調(diào)解所占比例最高。在我國(guó)，調(diào)解也是訴訟之外應(yīng)用最廣泛、種類(lèi)最多樣的一種糾紛解決方式。

二、構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制之必要性

1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會(huì)糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機(jī)制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會(huì)矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對(duì)立與對(duì)抗為目的，能及時(shí)、徹底地治療和補(bǔ)救被糾紛破壞的社會(huì)關(guān)系，是重要的社會(huì)管理手段與工具。

2、銜接、互補(bǔ)訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對(duì)的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書(shū)的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無(wú)須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨(dú)立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴(lài)當(dāng)事人的自覺(jué)履行，調(diào)解協(xié)議書(shū)的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過(guò)法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機(jī)關(guān)對(duì)雙方矛盾糾紛進(jìn)行裁決前最后一次謀求雙方達(dá)成一致的審判活動(dòng)，是在法院或法官的主持和參與下進(jìn)行的，調(diào)解協(xié)議書(shū)經(jīng)雙方簽字送達(dá)后即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實(shí)意志。

3、構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的需要。調(diào)解將講法與說(shuō)理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會(huì)糾紛,在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的過(guò)程中發(fā)揮著重要作用。近年來(lái)，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負(fù)擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會(huì)不安定因素。

「內(nèi)容提要」今年初最高人民法院有條件受理證券民事侵權(quán)賠償案件以來(lái)，各地法院陸續(xù)受理此類(lèi)案件。但是，最高人民法院的司法解釋在案件的受理類(lèi)型、前置程序、訴訟形式、訴訟時(shí)效等方面所作的規(guī)定，與法學(xué)理論存在著一些沖突，也未根本解決司法審判實(shí)踐操作所遇到的困惑。文章以“司法最終解決”、方便當(dāng)事人訴訟、保護(hù)證券投資者的權(quán)益等理念為基點(diǎn)，提出了一些制度性的建議。

我國(guó)《證券法》共有214個(gè)條款，涉及法律責(zé)任條款的總共有39條，占18.2%，其中行政法律責(zé)任的有35條（含與刑事責(zé)任同款規(guī)定），占16.4%，關(guān)于刑事責(zé)任的有17條，占7.9%，而關(guān)于民事法律責(zé)任的僅有4條（還包含其中第161條與第202條的重復(fù)條款，兩條都規(guī)定了中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任），占1.9%.這一組統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)清楚表明了證券民事責(zé)任在中國(guó)現(xiàn)行證券法中的缺位，法律地位無(wú)足輕重，十分原則、單薄，難以操作。為此，最高人民法院曾于2001年9月21日發(fā)出《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，通知對(duì)內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等侵害投資者合法權(quán)益的損害賠償案件暫不予受理。但是，堅(jiān)冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》（下稱(chēng)《受理通知》），使“糾紛必須得到解決”的基本法律原則在投資者的身上得到部分地實(shí)現(xiàn)。盡管該通知仍有幾個(gè)問(wèn)題值得探討，但這絲毫沒(méi)有弱化它作為中國(guó)證券法制史上的一個(gè)重要里程碑的積極而又深遠(yuǎn)的意義。本文以最高人民法院《受理通知》為研究中心主線，而提出我國(guó)的證券民事訴訟機(jī)制的值得考慮的幾個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，以期推動(dòng)我國(guó)的證券民事責(zé)任的立法進(jìn)程與司法審判實(shí)踐的制度創(chuàng)新。

一、證券民事訴訟受理案件的類(lèi)型

證券民事責(zé)任不僅包括證券發(fā)行產(chǎn)生的民事責(zé)任，還包括證券交易產(chǎn)生的民事責(zé)任；不僅包括一級(jí)證券市場(chǎng)行為的民事責(zé)任，還包括二級(jí)證券市場(chǎng)的民事責(zé)任；不僅包括證券市場(chǎng)主體之間具有契約關(guān)系（有效契約、無(wú)效契約、未成立契約、被撤銷(xiāo)的契約）的民事責(zé)任，也包括沒(méi)有契約關(guān)系但應(yīng)該得到法律救濟(jì)而產(chǎn)生的民事責(zé)任。在不同的證券市場(chǎng)中，不同的發(fā)行、交易階段，其民事責(zé)任的性質(zhì)可能不同。所以說(shuō)，我國(guó)證券民事責(zé)任的類(lèi)型并不是單一的，而是多元化的。我國(guó)證券民事責(zé)任大體上由證券違約責(zé)任、證券締約責(zé)任和證券侵權(quán)責(zé)任所組成，這樣可以給投資者提供更多的民事救濟(jì)措施。

證券民事責(zé)任在中國(guó)法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？筆者認(rèn)為，這是現(xiàn)代化的民商立法秉承了中國(guó)封建的法律文化的結(jié)果。其與典型的“重刑輕民”、“重行政輕民事”的封建思想一脈相承，注重制裁忽視補(bǔ)償，注重遏制忽視對(duì)個(gè)體的權(quán)益保障。這是歷史上的根源。那么，有沒(méi)有法律現(xiàn)代化過(guò)程中的原因呢？筆者認(rèn)為，這無(wú)不與立法者缺乏對(duì)新興的現(xiàn)代證券市場(chǎng)中證券民事責(zé)任的功能性的完整把握，或者說(shuō)是對(duì)證券投資者私權(quán)救濟(jì)的極大漠視有關(guān)。其原因至少有：（1）立法者對(duì)法律責(zé)任的片面認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法律責(zé)任主要是行政責(zé)任與刑事責(zé)任，所謂損害賠償?shù)让袷仑?zé)任只不過(guò)是一種經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償辦法，無(wú)須作為重要的法律責(zé)任對(duì)待。（2）證券民事責(zé)任的一個(gè)世界性的難題就在于，技術(shù)化、復(fù)雜化程度極高的證券市場(chǎng)，參與交易的投資者人數(shù)眾多，影響證券價(jià)格的因素和投資者的投資決策的主客觀原因系多方面的，當(dāng)某一種或者某些不法行為諸如上市公司作虛假信息的披露、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等發(fā)生以后，很難將正常的股市商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與投資者受到不法行為侵害造成的損失區(qū)分清楚。（3）穩(wěn)定壓倒一切是必須牢記的政治任務(wù)?，F(xiàn)代的證券市場(chǎng)，上市公司發(fā)行的證券數(shù)量、金額往往比較大，受不法侵害的投資者也就是一個(gè)個(gè)多數(shù)的群體，對(duì)糾紛處理不當(dāng)可能會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定。（4）理論尚如此歧異，更有司法審判實(shí)踐部門(mén)中的同志認(rèn)為，法院目前不宜受理涉證券民事賠償案件，“在法律條件不成熟，侵權(quán)行為賠償程序和實(shí)體僅有原則規(guī)定的情況下，人民法院對(duì)這類(lèi)證券法上的侵權(quán)行為究竟違反了哪些規(guī)定、損害達(dá)到何種程度才可以提出賠償，通過(guò)什么途徑和何種方式追究民事責(zé)任等難以作出認(rèn)定和判斷。全面受理該類(lèi)案件勢(shì)必導(dǎo)致全面開(kāi)花，大量案件涌入法院，以現(xiàn)有的法院資源很難承受。同時(shí)，也極易導(dǎo)致同一侵權(quán)，由不同法院分別受理的情況出現(xiàn)，不僅是判決結(jié)果很可能不同，而且造成資源極大浪費(fèi)”。（注：賈緯：《證券市場(chǎng)及其民事侵權(quán)糾紛案件的思考》，載《法律適用》2001年第11期。）所以，欲設(shè)計(jì)出一套使各個(gè)證券市場(chǎng)主體都滿意的民事救濟(jì)制度在事實(shí)上是十分困難的。

上述原因與困難是客觀存在的，但它們是否成為我們回避證券民事責(zé)任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最終解決”是民主法治國(guó)家的一個(gè)重要而不可或缺的基本法律原則。在看到了證券民事責(zé)任立法、司法困難的同時(shí)，我們不可因噎廢食，把對(duì)投資者的權(quán)益保護(hù)只是輕描淡寫(xiě)地停留在紙上，甚至堵在法院的大門(mén)之外，相反，應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度予以合理合法解決。（2）證券民事責(zé)任乃通過(guò)個(gè)案對(duì)侵害行為人施以巨額金錢(qián)之負(fù)擔(dān)，實(shí)際剝奪了違法者的非法利益，使得案件的當(dāng)事人本身不敢或者沒(méi)有能力、資格再去違法。從這個(gè)意義上說(shuō)，它對(duì)當(dāng)事人而言，首先體現(xiàn)的就是特殊預(yù)防的功能。但是，對(duì)于證券市場(chǎng)中其他潛在的違法者而言，面對(duì)一個(gè)個(gè)侵權(quán)行為人的慘劇，他們可能權(quán)衡違法的代價(jià)，避免冒險(xiǎn)違法，這就是證券民事責(zé)任的另外一個(gè)功能，即一般預(yù)防功能-阻卻、遏制了違法行為的發(fā)生，起到了震懾的作用。正如有的學(xué)者指出的那樣，“在公司法及證券法領(lǐng)域，個(gè)人訴訟特別優(yōu)勝之處是其威懾作用”。（注：何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999年版，第1099頁(yè)。）（3）民事責(zé)任系通過(guò)經(jīng)濟(jì)利益的杠桿作用，調(diào)動(dòng)廣大的投資者自覺(jué)監(jiān)督管理證券市場(chǎng)的積極性，揭露各種違法行為，補(bǔ)償權(quán)益受損的利益，從而增強(qiáng)投資者的投資信心。正如臺(tái)灣學(xué)者余雪明所言：“民事責(zé)任之意義不僅在使受害者得到賠償，更有私人協(xié)助政府執(zhí)法之意義，由于民事責(zé)任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人對(duì)提起訴訟者不宜以好訟目之，而應(yīng)視為志愿警察協(xié)助政府維護(hù)市場(chǎng)秩序?！保ㄗⅲ簞⒚舫⒀Ψ澹骸蹲C券民事責(zé)任專(zhuān)題》，載《求索》2001年第3期。）證券民事責(zé)任制度是一種成本比較小的證券市場(chǎng)監(jiān)管手段，它可以最大程度地調(diào)動(dòng)證券投資者監(jiān)督違法違規(guī)行為的積極性，可以提高監(jiān)管的效率。因此，我們應(yīng)該考慮充分利用現(xiàn)有的司法資源為股民提供便捷的訴訟機(jī)會(huì)。

近期，山西省法院審結(jié)了兩起由檢察院提起的民事訴訟，一例是河津市中醫(yī)院未經(jīng)市國(guó)有資產(chǎn)管理局的同意評(píng)估而擅自轉(zhuǎn)讓辦公用房及設(shè)施，為保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，檢察院積極主動(dòng)代表國(guó)家提起訴訟；另一例是國(guó)有企業(yè)鄉(xiāng)寧縣煤運(yùn)公司在代替被保證人履行債務(wù)之后，怠于行使對(duì)被保證人的追償權(quán)，檢察院為追回國(guó)有的財(cái)產(chǎn)而提起訴訟。毫無(wú)疑問(wèn)，檢察院為保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)而主動(dòng)提起訴訟，這種做法是值得肯定的，也應(yīng)當(dāng)提倡。特別是在我國(guó)當(dāng)前國(guó)有資產(chǎn)流失非常嚴(yán)重的情況下，為保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)起到了良好作用。但問(wèn)題是：檢察院提起這樣的民事訴訟沒(méi)有足夠的法律依據(jù)。

我國(guó)《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，提起民事訴訟的原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。據(jù)此，國(guó)有財(cái)產(chǎn)的民事訴訟保護(hù)，也只能由其主管的企業(yè)或組織及其主管部門(mén)來(lái)起訴，人民檢察院沒(méi)有這種訴權(quán)。但是，如果這些企業(yè)或其主管部門(mén)怠于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)或者私吞國(guó)有資產(chǎn)，應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督呢？現(xiàn)實(shí)是，我們對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的流失幾乎束手無(wú)策。而只能在國(guó)有財(cái)產(chǎn)被揮霍流失之后，才由檢察機(jī)關(guān)來(lái)追究負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任或者追究其行政責(zé)任，這種事后追究責(zé)任的做法對(duì)于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)是相當(dāng)不利的。因此，建立以人民檢察院提起訴訟為主的公益訴訟制度是必要的。

公益訴訟是指非利害關(guān)系人的組織和個(gè)人對(duì)于違反法律，侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，向法院起訴，由法院追究違法者的法律責(zé)任的活動(dòng)。公益訴訟起源于羅馬法。現(xiàn)代的公益訴訟的創(chuàng)始國(guó)是美國(guó)。美國(guó)的公益訴訟制度體現(xiàn)在以下幾部法律中：《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個(gè)人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國(guó)政府，索取錢(qián)財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)政府的名義控告違約的一方，并在勝訴之后分享一部分罰金；《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對(duì)于違反反托拉斯法令的公司、司法部門(mén)、聯(lián)邦政府、團(tuán)體乃至個(gè)人都可以提起訴訟，后來(lái)的《克萊頓法》對(duì)《反托拉斯法》進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了訴權(quán)的主體；在環(huán)境保護(hù)法中，公民可依法對(duì)違法排污者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提起訴訟，要求排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失。同樣，德國(guó)、英國(guó)都規(guī)定公益訴訟制度。外國(guó)的理論和經(jīng)驗(yàn)表明，建立我國(guó)的公益訴訟制度是可行的。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，建立公益訴訟制度是十分必要的，也是一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。

那么，應(yīng)建立怎樣的公益訴訟制度呢？我們認(rèn)為，首先，要吸收外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，其次，應(yīng)立足于我國(guó)的現(xiàn)狀，解決[我國(guó)現(xiàn)階段存在的問(wèn)題，即如何保障國(guó)有資產(chǎn)不致流失。因此，我國(guó)的公益訴訟制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：

一、公益訴訟制度的保護(hù)范圍。凡是涉及到危害國(guó)家利益和其他公共利益的行為，無(wú)利害關(guān)系的組織和公民都可以提起民事訴訟來(lái)保護(hù)這種利益。這包括違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的行為，違反環(huán)境保護(hù)法的行為，當(dāng)然一個(gè)最重要的內(nèi)容就是保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。

二、提起公益訴訟的主體范圍。我們認(rèn)為，應(yīng)賦予所有知情國(guó)家和公共利益遭受到侵害的組織和個(gè)人提起訴訟的權(quán)利。但應(yīng)注意的是，賦予公民這個(gè)訴權(quán)，知情的公民不一定會(huì)提起訴訟，因?yàn)樵S多人都會(huì)明哲保身而不愿訴訟。這樣對(duì)保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)顯然不利，所以賦予一個(gè)專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)以責(zé)任的形式來(lái)保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)是必要的，而這人民檢察院似乎是最合適的。因此，檢察院應(yīng)該成為提起公益訴訟的當(dāng)然主體。

編者按：本文主要從建立行政訴訟和解制度的現(xiàn)實(shí)意義；行政和解應(yīng)注意的問(wèn)題進(jìn)行論述。其中，主要包括：行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政性為侵犯其合法權(quán)益、不利于化解矛盾糾紛，還有可能促進(jìn)矛盾激化、行政訴訟是一種社會(huì)糾紛的解決機(jī)制，和解協(xié)調(diào)無(wú)疑是一種解決糾紛的有效手段、降低成本，節(jié)約資源、緩解對(duì)抗，自糾不足、堅(jiān)持合法原則，增強(qiáng)解決糾紛的公正性、堅(jiān)持自愿原則，增強(qiáng)當(dāng)事人地位平等意識(shí)、堅(jiān)持公開(kāi)審判原則，增強(qiáng)解決糾紛的透明度、堅(jiān)持調(diào)判結(jié)合的原則，防止久調(diào)補(bǔ)決等，具體請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政性為侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動(dòng)。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解，從結(jié)案方式上只有判決、裁定等，沒(méi)有設(shè)定調(diào)解的方式。司法實(shí)踐中證明，人民法院審理行政案件，如果單純依照行政訴訟法的規(guī)定，只審查行政行為是否合法就依法作出裁定，就案辦案的話，從法院本身來(lái)講，不利于化解矛盾糾紛，還有可能促進(jìn)矛盾激化，不利于處理行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、人民法院之間的關(guān)系，不利于促進(jìn)社會(huì)的和諧。在行政審判實(shí)踐中，簡(jiǎn)單地通過(guò)裁判解決行政爭(zhēng)議，有時(shí)不僅不能做到案結(jié)事了，還有可能使矛盾加劇，尋求多元化行政糾紛解決機(jī)制成為行政審判工作的重大課題。

一、建立行政訴訟和解制度的現(xiàn)實(shí)意義

行政訴訟是一種社會(huì)糾紛的解決機(jī)制，和解協(xié)調(diào)無(wú)疑是一種解決糾紛的有效手段。同時(shí)，這種協(xié)調(diào)制度建立在法院依法核準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，能確保國(guó)家利益、公共利益及他人利益切實(shí)得到維護(hù)。所以，在當(dāng)前城市拆遷、征地補(bǔ)償?shù)刃姓讣罅吭黾樱罕娦允录蜕嬖V上訪案件不斷，行政糾紛錯(cuò)綜復(fù)雜的情況下，構(gòu)建和完善行政訴訟和解協(xié)調(diào)機(jī)制有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、降低成本，節(jié)約資源。行政審判判決耗時(shí)耗力，并且容易引起上訪、申

訴等現(xiàn)象，浪費(fèi)各種資源。在行政訴訟中通過(guò)和解協(xié)調(diào)好“官民”糾紛，更易化解當(dāng)事人之間的矛盾，使“官民”握手言和，徹底平息糾紛，節(jié)約了訴訟成本和司法資源，做到案結(jié)事了，雙方滿意。這一點(diǎn)在原告人數(shù)較多的共同訴訟方面更為典型。

摘要：伴隨著證券市場(chǎng)的迅猛發(fā)展，建立一個(gè)完善的證券投資者的保護(hù)機(jī)制體系就顯得尤為重要。證券投資基金作為一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，因其所具有的相對(duì)低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的特點(diǎn)，而越來(lái)越受到中小投資者的追捧。與此同時(shí)，對(duì)于證券投資基金持有人的權(quán)益的侵害也日漸增多，相應(yīng)的民事糾紛相繼出現(xiàn)。因此，當(dāng)前在我國(guó)，急需構(gòu)建一個(gè)完善的證券投資基金持有人的訴訟機(jī)制。

關(guān)鍵詞：基金持有人；訴訟機(jī)制；集團(tuán)訴訟

證券投資基金是一種集中投資、專(zhuān)家理財(cái)、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過(guò)發(fā)行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融工具的投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進(jìn)行分配的一種間接投資方式。已為中小投資者提供了一種聯(lián)合協(xié)作獲取投資收益的工具。

像其他經(jīng)濟(jì)組織一樣，投資基金也存在投資者與管理人之間潛在的利益沖突，在一定程度上而言，投資基金中的利益沖突比其他經(jīng)濟(jì)組織更加尖銳。這是因?yàn)椋鹜顿Y者的投資量、收益份額、投票權(quán)在整個(gè)基金中所占的比重很小，他們所能獲得的信息量也很少。另一方面，投資基金產(chǎn)業(yè)的特殊結(jié)構(gòu)決定了在一些重大事項(xiàng)上，基木上完全由基金管理人決定，基金管理人和基金投資者的利益沖突變得不可避免。而這種利益沖突的有效解決則取決于是否能夠建立完善有效的證券投資基金管理人訴訟機(jī)制。

1構(gòu)建證券投資基金持有人訴訟機(jī)制的必要性

我國(guó)證券基金市場(chǎng)隨著中國(guó)股市的火爆而迅猛發(fā)展，但與此同時(shí)，與龐大的證券投資基金市場(chǎng)相適應(yīng)的訴訟機(jī)制并沒(méi)有確立。這在一定程度上反映了我國(guó)投資者訴訟方面所存在的不足，與國(guó)外相關(guān)制度存在著較大差距。因此，應(yīng)建立證券投資持有人訴訟機(jī)制，以適應(yīng)當(dāng)前的實(shí)踐需要并減少和國(guó)外的制度差距。

摘要:環(huán)境行政公益訴訟制度對(duì)環(huán)境保護(hù)具有重要的監(jiān)督作用,該制度的建立具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。在我國(guó),受傳統(tǒng)的訴權(quán)理論限制,環(huán)境公益訴訟的司法救濟(jì)有很多的不足之處。本文對(duì)環(huán)境公益訴訟做出明確界定,分析我國(guó)建立環(huán)境行政公益訴訟制度的理論依據(jù),探求建立環(huán)境行政公益訴訟制度的必要性和可行性。

關(guān)鍵詞:環(huán)境行政公益訴訟可行性

對(duì)于環(huán)境公共利益的保護(hù),傳統(tǒng)法律制度采取的是單軌制保護(hù)模式,即由國(guó)家作為公共利益的代表來(lái)維護(hù)環(huán)境公益。然而,對(duì)于沒(méi)有監(jiān)督與制約機(jī)制的公共權(quán)力,其權(quán)力本身的擴(kuò)張性和腐蝕性,是每一個(gè)掌握公共權(quán)力的人僅僅依靠道德力量所無(wú)法改變的。環(huán)境利益是一種公共利益,其利益的保護(hù)同樣受到制約。盡快建立環(huán)境行政公益訴訟制度,充分發(fā)掘公眾參與環(huán)境保護(hù)和監(jiān)督的巨大潛力,是促進(jìn)我國(guó)環(huán)境保護(hù)公益事業(yè)健康發(fā)展的趨勢(shì)。

一、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

環(huán)境公益訴訟指致使環(huán)境公共利益遭受侵害時(shí),法律允許公民、環(huán)保組織或特定國(guó)家機(jī)關(guān)為維護(hù)環(huán)境公共利益而向法院提起訴訟的制度。環(huán)境公益訴訟并不是獨(dú)立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨(dú)立的訴訟類(lèi)型,它只是一種與訴訟目的及原告資格有關(guān)的訴訟方式和手段。主要包括四個(gè)方面的含義:

1.提起環(huán)境公益訴訟的原告一方為特定國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織及個(gè)人。此處所指的特定國(guó)家機(jī)關(guān)為人民檢察院,它最有權(quán)提起環(huán)境行政公益訴訟。社會(huì)組織及個(gè)人可作為環(huán)境行政公益訴訟的原告提起訴訟。

1構(gòu)建證券投資基金持有人訴訟機(jī)制的必要性

我國(guó)證券基金市場(chǎng)隨著中國(guó)股市的火爆而迅猛發(fā)展，但與此同時(shí)，與龐大的證券投資基金市場(chǎng)相適應(yīng)的訴訟機(jī)制并沒(méi)有確立。這在一定程度上反映了我國(guó)投資者訴訟方面所存在的不足，與國(guó)外相關(guān)制度存在著較大差距。因此，應(yīng)建立證券投資持有人訴訟機(jī)制，以適應(yīng)當(dāng)前的實(shí)踐需要并減少和國(guó)外的制度差距。

法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟(jì)，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關(guān)系而言，基于信托法律關(guān)系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權(quán)為基礎(chǔ)的監(jiān)督權(quán)，而持有人大會(huì)則是持有人行使監(jiān)督權(quán)的基本方式和重要場(chǎng)所。因此應(yīng)當(dāng)賦予基金持有人民事訴權(quán)，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線?！蹲C券投資基金法》規(guī)定基金持有人有權(quán)對(duì)基金管理人損害其合法利益的行為依法提起訴訟。這表明我國(guó)立法已經(jīng)賦予持有人廣泛的訴權(quán)。引起訴訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務(wù)、發(fā)生關(guān)聯(lián)交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權(quán)利提起訴訟，請(qǐng)求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數(shù)眾多且多為小額損失受害人的特權(quán)利。

因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關(guān)重要，合理的訴訟模式，有利于節(jié)約成本，使持有人真正享受到司法救濟(jì)的保護(hù)。在證券市場(chǎng)，通常存在個(gè)人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數(shù)量非常多，由個(gè)人分別單獨(dú)提起訴訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率，體現(xiàn)了對(duì)群體性糾紛的有效救濟(jì)，因此得到了廣泛的應(yīng)用。

2在我國(guó)構(gòu)建證券基金持有人集團(tuán)訴訟機(jī)制的可行性

基金市場(chǎng)一旦發(fā)生管理人員違規(guī)操作侵害投資者權(quán)益，牽涉的受害者將成千上萬(wàn)或者更多，其中散戶(hù)型持有人占有相當(dāng)大的比例，這就導(dǎo)致一般的集體訴訟制度無(wú)法應(yīng)對(duì)這類(lèi)糾紛給訴訟帶來(lái)的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當(dāng)事人訴訟而言，集團(tuán)訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機(jī)制。一旦達(dá)成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對(duì)被告方提起訴訟。

各市法學(xué)會(huì)、學(xué)科研究會(huì)：

總書(shū)記在去年底召開(kāi)的全國(guó)政法工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要堅(jiān)持以人為本，堅(jiān)持執(zhí)法為民，堅(jiān)持司法公正，把維護(hù)好人民權(quán)益作為政法工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。如何以促進(jìn)社會(huì)和諧、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義為目標(biāo)，進(jìn)一步改革和完善訴訟制度，為人民安居樂(lè)業(yè)提供更加有力的法治保障和法律服務(wù)，是當(dāng)前法學(xué)研究必須關(guān)注的重點(diǎn)。經(jīng)省委宣傳部、省委政法委批復(fù)同意，省法學(xué)會(huì)、省法官協(xié)會(huì)、省檢察官協(xié)會(huì)、省警察協(xié)會(huì)、省律師協(xié)會(huì)、省監(jiān)獄學(xué)會(huì)決定聯(lián)合舉辦“完善訴訟制度，保障公民權(quán)益”論壇，希望各市法學(xué)會(huì)、學(xué)科研究會(huì)積極組織會(huì)員撰寫(xiě)文章參會(huì)交流?，F(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、征文要求

（一）征文應(yīng)圍繞論壇主題，探討如何完善訴訟程序法，達(dá)到切實(shí)維護(hù)訴訟參加人合法權(quán)益的目的，并通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)公民權(quán)益保障和社會(huì)公平正義的目標(biāo)。

（二）內(nèi)容限于所附參考選題范圍，題目自定。提交的論文必須是未經(jīng)發(fā)表的，每篇5000字左右，一式3份，亦可發(fā)送電子版。

（三）報(bào)送省法學(xué)會(huì)的征文請(qǐng)勿再報(bào)其他學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)。

1999年歲末，隨著劉燕文以一紙?jiān)V狀將北京大學(xué)告上法庭，這樁后來(lái)在社會(huì)上沸沸揚(yáng)揚(yáng)的訴訟拉開(kāi)了序幕。[1]在此后的兩次開(kāi)庭審理中，雙方唇槍舌劍，據(jù)理力爭(zhēng)，而經(jīng)由這個(gè)案件引起的極其廣泛而熱烈的思考和討論，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這個(gè)案件本身，直接和深刻地觸及了我國(guó)高等教育制度的方方面面。[2]本文試圖從該案出發(fā)，對(duì)高等教育制度中的一些相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析和闡述，并對(duì)完善我國(guó)高等教育制度提出相應(yīng)建議。本文將主要針對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行論述：1、高等學(xué)校的法律地位及相關(guān)問(wèn)題分析；2、受案范圍問(wèn)題及教育領(lǐng)域的法律救濟(jì)；3、正當(dāng)程序；4、學(xué)位評(píng)定委員會(huì)的主體資格及其職責(zé)；5、投票表決及計(jì)算問(wèn)題；6、訴訟時(shí)效；7、畢業(yè)證問(wèn)題。

一、高等學(xué)校的法律地位及相關(guān)問(wèn)題分析

在劉燕文訴北京大學(xué)案中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，高等學(xué)校對(duì)受教育者有進(jìn)行學(xué)籍管理等權(quán)力，有代表國(guó)家對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的職責(zé)。高等學(xué)校作為公共教育機(jī)構(gòu)，雖然不是法律意義上的行政機(jī)關(guān)，但是其對(duì)受教育者進(jìn)行頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)與學(xué)位證書(shū)等的權(quán)力是國(guó)家法律所授予的，因此根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第25條第4項(xiàng)的規(guī)定，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。[3]下面，就將圍繞學(xué)校的地位及由此產(chǎn)生的學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行論述。

法國(guó)行政法上，認(rèn)為學(xué)校屬于公立公益機(jī)構(gòu)。公立公益機(jī)構(gòu)是一個(gè)人格化的公共行政機(jī)構(gòu)，它在特定的范圍內(nèi)提供一種或多種專(zhuān)門(mén)的公共服務(wù)，其有三個(gè)要求：專(zhuān)門(mén)服務(wù)，公共服務(wù)及人格化。[4]而法蘭西研究院、各高等研究院、大學(xué)院校、公立中學(xué)和各中高教育學(xué)校等公立教育機(jī)構(gòu)則均屬于國(guó)屬公立公益機(jī)構(gòu)。[5]因此，它們屬于公務(wù)法人的范疇，和地方團(tuán)體以及國(guó)家一樣，是一個(gè)行政主體。[6]那么，公立大學(xué)和私立大學(xué)的地位有什么區(qū)別呢？韋德在《行政法》一書(shū)中認(rèn)為，如果大學(xué)是依法規(guī)設(shè)立的，可以將它作為法定公共機(jī)構(gòu)對(duì)待，歸入行政法的范疇，如果只是依章程或私自設(shè)立的，則不屬于行政法的范疇，學(xué)生針對(duì)這種大學(xué)的權(quán)利便取決于契約。[7]按照公私立標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)別大學(xué)的不同地位，從而確定學(xué)校與學(xué)生的不同權(quán)利、義務(wù)關(guān)系及相應(yīng)的救濟(jì)途徑，這一理論也受到了一些挑戰(zhàn)。在日本，1970年以后，認(rèn)為將公立大學(xué)與私立大學(xué)對(duì)學(xué)生的法律關(guān)系加以區(qū)別，并不合理，并且與教育、研究之非權(quán)力性質(zhì)發(fā)生矛盾，因此逐漸趨向于無(wú)論是公立大學(xué)還是私立大學(xué)，其與學(xué)生間法律關(guān)系均屬一種“在學(xué)契約關(guān)系”。[8]目前，在我國(guó)司法實(shí)踐中，是將大學(xué)作為法律法規(guī)授權(quán)的組織來(lái)對(duì)待的，[9]這在前述引用的判決中已有清楚的表述。[10]更早一點(diǎn)是，海淀區(qū)人民法院審理的田永訴北京科技大學(xué)案的判決書(shū)中有相同的表述。這一判決得到二審法院的維持，而且被最高人民法院將其選登于1999年第4期《最高人民法院公報(bào)》。[11]這就實(shí)際上意味著最高人民法院對(duì)該案件判決所作出的認(rèn)可和支持。不過(guò)隨著今后私立大學(xué)的增加，其地位是否與公立大學(xué)有所區(qū)別，以及公立大學(xué)（或者包括私立大學(xué)）所實(shí)施的哪些行為屬于可以向法院提起行政訴訟的行為，這些問(wèn)題都應(yīng)在法律中明確規(guī)定，以期在這類(lèi)案件的處理上有一個(gè)明確而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

與高等學(xué)校法律地位密切相聯(lián)的一個(gè)問(wèn)題是：授予學(xué)位行為的性質(zhì)。《教育法》第28條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；（二）組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；（三）招收學(xué)生或者其他受教育者；（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)；（六）聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（七）管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)；（八）拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)的非法干涉；（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。……”我們注意到，法律在這里使用的是“權(quán)利”這個(gè)詞，而非“權(quán)力”。但是，第3項(xiàng)規(guī)定的招生權(quán)，第4項(xiàng)規(guī)定的學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)，第5項(xiàng)規(guī)定的頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)權(quán)，第6項(xiàng)規(guī)定的聘任教師及獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)等，無(wú)論是從行為的單方意志性、強(qiáng)制性，還是從對(duì)相對(duì)方的拘束力和權(quán)利、義務(wù)的巨大影響力來(lái)看，都更具有行政權(quán)力的性質(zhì)。今后法律中應(yīng)明確劃分“權(quán)利”與“權(quán)力”，一方面利于保障學(xué)校的合法權(quán)利，另一方面，更為重要的是，便于針對(duì)權(quán)力的行使設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，從而預(yù)防并減少權(quán)力的濫用，更好地維護(hù)學(xué)生、教師的合法權(quán)益。如果進(jìn)一步分析，我們可以看到：《中華人民共和國(guó)教育法》第21條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)業(yè)證書(shū)制度。經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書(shū)或者其他學(xué)業(yè)證書(shū)?！钡?2條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或者專(zhuān)業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書(shū)?！薄吨腥A人民共和國(guó)高等教育法》第20條第1款規(guī)定：“接受高等學(xué)歷教育的學(xué)生，由所在高等學(xué)?；蛘呓?jīng)批準(zhǔn)承擔(dān)研究生教育任務(wù)的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)根據(jù)其修業(yè)年限、學(xué)業(yè)成績(jī)等，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書(shū)或者其他學(xué)業(yè)證書(shū)?！钡?2條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位分為學(xué)士、碩士和博士。公民通過(guò)接受高等教育或者自學(xué)，其學(xué)業(yè)水平達(dá)到國(guó)家規(guī)定的學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)，可以向?qū)W位授予單位申請(qǐng)授予相應(yīng)的學(xué)位?！薄吨腥A人民共和國(guó)學(xué)位條例》第3條規(guī)定“學(xué)位分為學(xué)士、碩士、博士三級(jí)?！钡?、5、6條分別規(guī)定了授予學(xué)士、碩士、博士學(xué)位的標(biāo)準(zhǔn)。第8條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)及其可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布?！本C上所述，我國(guó)實(shí)行國(guó)家學(xué)位制度，高等學(xué)校頒發(fā)學(xué)位證書(shū)的權(quán)力來(lái)源于法律、法規(guī)的明確授權(quán)，從這一點(diǎn)上來(lái)講，高等學(xué)校的學(xué)位授予行為屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)的行為，應(yīng)納入具體行政行為的范疇。當(dāng)然，高等學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)的行為亦屬類(lèi)似情況，在此不再贅述。

與高等學(xué)校法律地位密切相聯(lián)的另一個(gè)問(wèn)題是學(xué)生與高等學(xué)校的關(guān)系問(wèn)題。德國(guó)行政法傳統(tǒng)上將學(xué)生、公務(wù)員與國(guó)家之間的關(guān)系作為“特別權(quán)力關(guān)系”，從而區(qū)別于“一般權(quán)力關(guān)系”。特別權(quán)力關(guān)系的法律后果是：無(wú)法律保留、無(wú)基本權(quán)利的適用和無(wú)權(quán)利保護(hù)。[12]可見(jiàn)，如果適用特別權(quán)力關(guān)系理論，在此種情形之下，學(xué)生的權(quán)利難以得到有效的保障，而更多考慮的是學(xué)校管理的效率。但目前，德國(guó)行政法上，關(guān)于一般權(quán)力關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系的劃分已不復(fù)存在，取而代之的是“特殊法律關(guān)系”。在教育關(guān)系、公務(wù)員關(guān)系等表現(xiàn)為緊密型持續(xù)法律關(guān)系的特殊設(shè)計(jì)的法律關(guān)系中，不僅存在基本的、涉及公民地位的決定，而且還存在大量的、日常性質(zhì)的決定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及國(guó)家與公民之間“原本的”法律關(guān)系，而只僅僅關(guān)乎機(jī)關(guān)的正常工作。因而，烏利教授從法律上將其分為基本關(guān)系與工作關(guān)系，其最重要的法律后果是：與基本權(quán)利相關(guān)的決定屬于行政行為，而工作關(guān)系中的命令則不屬于行政行為。[13]而日本最高法院在昭和52年（1977年）的“富山大學(xué)不承認(rèn)學(xué)分事件”中，則提出所謂的“部分社會(huì)說(shuō)”，其判決認(rèn)為，大學(xué)不論是國(guó)立或私立，基于其教育學(xué)生與研究之目的，即使在法令無(wú)特別規(guī)定時(shí)，大學(xué)具有以學(xué)校規(guī)則等付諸實(shí)施之自律性、概括性機(jī)能。故使大學(xué)形成與一般市民社會(huì)不同之特殊部分社會(huì)，對(duì)于其間所發(fā)生之爭(zhēng)端，并非全部當(dāng)然得成為法院司法審查之對(duì)象。[14]公法學(xué)者兼子仁教授則提出所謂的“教育法特有之契約關(guān)系說(shuō)”。這兩者都放棄了傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論。[15]我國(guó)目前在高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系方面并沒(méi)有明確的規(guī)定，但在具體的制度設(shè)計(jì)方面，側(cè)重于管理和規(guī)范，對(duì)于學(xué)生權(quán)利的保障和救濟(jì)則相對(duì)薄弱，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。從一定程度上說(shuō)，我國(guó)未有“特別權(quán)力關(guān)系”之名，卻有“特別權(quán)力關(guān)系”之實(shí)，這對(duì)學(xué)生權(quán)利的保障實(shí)為不利，也不符合當(dāng)今行政法的發(fā)展趨勢(shì)。今后立法中宜明確學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系，既不宜定為“特別權(quán)力關(guān)系”，也不宜劃入純粹的“契約關(guān)系”，應(yīng)充分考慮學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的特殊性和學(xué)校日常事務(wù)的復(fù)雜性，針對(duì)不同的事項(xiàng)確定不同的救濟(jì)方式與途徑，既給予學(xué)校以相當(dāng)?shù)淖灾鞴芾頇?quán)，又能對(duì)學(xué)生的權(quán)利予以充分有效的保障。