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近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對(duì)于我國(guó)司法制度的各個(gè)方面進(jìn)行廣泛地大討論，其中一個(gè)重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關(guān)注有著其內(nèi)在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國(guó)家的根本大法，是整個(gè)社會(huì)制度、社會(huì)生活的核心。憲法的實(shí)施和對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督必然要受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。另一方面我國(guó)憲法實(shí)施和監(jiān)督憲法實(shí)施的方式和外國(guó)的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進(jìn)國(guó)外的憲法司法化相關(guān)制度？這些問題牽引著人們?nèi)ニ伎加嘘P(guān)的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負(fù)面影響，以期理論界在極力倡導(dǎo)憲法司法化的同時(shí)進(jìn)行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對(duì)此理論界眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學(xué)者將其理解為由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行‘違憲審查’的過程；也有學(xué)者認(rèn)為，憲法司法化應(yīng)兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點(diǎn)。憲法司法化應(yīng)包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法律依據(jù)的依據(jù)②。也就是通常所說的由某個(gè)具有特殊地位的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法審查有關(guān)法律規(guī)范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的直接依據(jù)，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質(zhì)上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內(nèi)，使憲法在司法的過程中直接被運(yùn)用，無疑這都是在將憲法進(jìn)行司法化的過程。所以，憲法的司法化應(yīng)兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領(lǐng)域，也就是說要使憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學(xué)者所倡導(dǎo)的那樣對(duì)我國(guó)的憲法要進(jìn)行司法化嗎？筆者認(rèn)為這是值得進(jìn)一步商榷的。

（一）對(duì)于憲法司法化的第一層含義，很多學(xué)者都提倡我國(guó)應(yīng)建立美國(guó)式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國(guó)。這種制度，在我國(guó)并沒有其生長(zhǎng)的土壤，因?yàn)槠胀ǚㄔ旱倪`憲審查制度是建立在三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治基礎(chǔ)和遵循先例的判例法之法律基礎(chǔ)上的。一方面，我國(guó)實(shí)行的是以人民權(quán)力為核心人民代表大會(huì)制，我國(guó)的政治制度在根本上否定三權(quán)分立。我們的社會(huì)主義總設(shè)計(jì)師小平同志早就指出，我們不搞三權(quán)分立，我們的國(guó)家權(quán)力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個(gè)或幾個(gè)階級(jí)所操縱，這是我們?cè)陂L(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中所做出的理性選擇。我國(guó)的司法機(jī)關(guān)是從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的。我國(guó)憲法第一百二十八條明確規(guī)定：“最高人民法院對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。”可見，我國(guó)的法院由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)并對(duì)其負(fù)責(zé)。允許普通法院的法官根據(jù)自己對(duì)憲法的理解來裁定權(quán)力機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律規(guī)范無效，這顯然是違背憲法的?？傊?，我國(guó)缺乏普通法院違憲審查的政治基礎(chǔ)，這從根本上決定了我們不能建立美國(guó)式的違憲審查制度。另一方面，我國(guó)的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國(guó)國(guó)情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統(tǒng)，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統(tǒng)。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或?qū)⑹牵┪覈?guó)法律淵源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，就算是法官對(duì)成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴(yán)格限制，我們的法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。如果在這種法律基礎(chǔ)上授予普通法院法官的違憲審查權(quán)，由普通法院的法官憑借自己對(duì)憲法的理解，來決定相關(guān)法律規(guī)范的合法性，那么勢(shì)必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規(guī)范體系的混亂和內(nèi)在沖突。在成文法的法律體系上，我們?nèi)狈τ善胀ǚㄔ哼M(jìn)行違憲審查的法律基礎(chǔ)。另外，建立在法官造法的判例法基礎(chǔ)之上的違憲審查要求具有高度專業(yè)化、技術(shù)化，高素質(zhì)的法官團(tuán)體作為基礎(chǔ)?？陀^地說，我國(guó)目前的法官團(tuán)體還不具備這一條件，大部分法官的法學(xué)素質(zhì)和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權(quán)“還極有可能導(dǎo)致‘法官政治’”。③總之，我國(guó)的政治制度、法律制度以及現(xiàn)實(shí)情況決定了美國(guó)式的違憲審查在我國(guó)沒有移植的土壤。

美國(guó)之所以采用普通法院進(jìn)行違憲審查是因?yàn)樗幌笪覈?guó)以及德國(guó)等大陸法系國(guó)家那樣，有專門獨(dú)立于普通司法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。我國(guó)并不缺少憲法的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是我國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，同時(shí)全國(guó)人大各專門委員會(huì)和特定問題的調(diào)查委員會(huì)，協(xié)助全國(guó)人大及人大常委會(huì)行使監(jiān)督憲法實(shí)施的功能。所以我們?cè)趹椃ūO(jiān)督方面沒有必要將憲法監(jiān)督權(quán)再交給普通的法院。我國(guó)的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、德國(guó)的憲法法院以及法國(guó)的憲法委員會(huì)在本質(zhì)上都是獨(dú)立于普通司法機(jī)關(guān)的憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，與美國(guó)相比是不同憲法監(jiān)督體制下采取的不同設(shè)置方式的機(jī)構(gòu)而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。因此，我們沒有必要再引進(jìn)另外一種建立在不同政治、法律、文化氛圍下的憲法監(jiān)督制度。

（二）在憲法司法化的第二層含義下，司法機(jī)關(guān)直接援用憲法條文做出具體裁決。這實(shí)際上是指將憲法納入了除憲法監(jiān)督外的普通訴訟領(lǐng)域中。筆者將這種情況的憲法司法化稱為“憲法的世俗化”。憲法的世俗化對(duì)憲法乃至整個(gè)社會(huì)的政治制度都極具負(fù)面影響。

首先，一個(gè)國(guó)家的憲法在很大程度上是人類理想的書面表達(dá)，憲法的世俗化就意味著人類理想的世俗化。世俗化了的理想就不能稱之為理想，它不但不會(huì)引導(dǎo)人們繼續(xù)向著正確的方向前進(jìn)，反而會(huì)造成歷史性的倒退。我國(guó)目前正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種不良的世俗現(xiàn)象的沖擊著社會(huì)生活、社會(huì)制度的各個(gè)方面，人們普遍缺少崇高的理想。如果作為國(guó)家靈魂的憲法也受到了世俗化的影響，勢(shì)必導(dǎo)致整個(gè)國(guó)民思想觀念的混亂乃至共產(chǎn)主義理想的喪失。其次，憲法世俗化不利于憲法的穩(wěn)定性。憲法處于根本大法的地位，穩(wěn)定性是其重要特征之一。憲法司法化就意味著把憲法納入到一個(gè)運(yùn)動(dòng)的司法過程中。既然是在運(yùn)動(dòng)中，憲法就必然受到法官、律師、政府等各種社會(huì)力量的綜合作用。這些力的作用在一定條件下是平衡的，但這種平衡之下又隱藏著千絲萬屢的、朝著各個(gè)方向的作用力，因此這種平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，從而導(dǎo)致在這些力之上的憲法受到?jīng)_擊而動(dòng)搖，失去穩(wěn)定性。再者，憲法司法化不利于維護(hù)憲法的權(quán)威性。將憲法應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，如果對(duì)某些當(dāng)事人產(chǎn)生了不利于他們的負(fù)面影響，則立刻會(huì)使他們對(duì)憲法產(chǎn)生抵觸情緒，這種抵觸在一定程度上削弱了憲法的權(quán)威性。另外，眾所周知法律不可能周全地維護(hù)所有人的利益。一些人的利益可能會(huì)因憲法的直接適用而受到保護(hù)，這充其量只能達(dá)到個(gè)案公平的效果。但是與此同時(shí)，也有一些人的利益可能會(huì)因憲法的直接適用而受到損害。尤其是當(dāng)憲法被法官不當(dāng)適用而損害當(dāng)事人利益時(shí)，就會(huì)使人們對(duì)憲法產(chǎn)生不滿情緒。憲法的權(quán)威性很大程度上是建立在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上的，因此當(dāng)憲法的非正當(dāng)適用的范圍擴(kuò)大時(shí)就會(huì)使憲法的權(quán)威性受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。最后憲法是由一些原則性很強(qiáng)的條文組成，這就導(dǎo)致了憲法具有操作上的任意性。因此要在司法過程中很好的進(jìn)行把握具有很大的困難，客觀上要求一批高素質(zhì)，具有很強(qiáng)正義觀、效率觀，具有高度技術(shù)化、專業(yè)化的法官團(tuán)體，正如前面所提，我國(guó)目前缺少這一要件。

作為母法的憲法主要是通過具體的子法來實(shí)施的，當(dāng)然子法會(huì)有不完善的地方，會(huì)使某些個(gè)案喪失公平、公正，這是法治進(jìn)程必然要付出的代價(jià)。再者解決這樣的問題并非一定要將憲法司法化，完全可以由法官依據(jù)并運(yùn)用法律原則進(jìn)行自由裁量。

綜上所述，筆者認(rèn)為憲法司法化并不象很多學(xué)者想象的那樣適宜我國(guó)。我國(guó)缺乏憲法司法化的客觀條件。另外，憲法并非一定要納入司法領(lǐng)域才能夠很好地被實(shí)施。在我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)制度下，憲法也能夠被很好的實(shí)施。這只不過是不同的政治制度、法律制度以及歷史傳統(tǒng)下的實(shí)施憲法的不同選擇方式而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。通過對(duì)現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度的改進(jìn)和在憲法的指導(dǎo)下完善調(diào)整社會(huì)生活各個(gè)方面的立法依然能夠?qū)崿F(xiàn)法在我國(guó)得到很好的實(shí)施。

三、結(jié)束語

其實(shí)我們?cè)跇O力倡導(dǎo)移植國(guó)外相關(guān)優(yōu)秀法律制度時(shí)，不妨思索一下，為什么我們引進(jìn)的很多優(yōu)秀的制度（不僅僅是法律方面的）在我國(guó)實(shí)行不久就發(fā)生了異化？引進(jìn)的這些制度不僅沒有使現(xiàn)實(shí)情況有所好轉(zhuǎn)，反而使局勢(shì)更加惡化。例如我國(guó)建立監(jiān)事制度后又引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，然而這不僅造成了對(duì)公司監(jiān)督的混亂，事實(shí)上也導(dǎo)致這兩種制度對(duì)公司的監(jiān)督完全虛化，這是公司治理上的倒退。并非相關(guān)制度不優(yōu)秀，亦非我們使用不得其法，關(guān)鍵是其適用的條件我們不具備。這種條件是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、傳統(tǒng)等各方面沉淀融合的產(chǎn)物，并不是能夠由人簡(jiǎn)單的予以創(chuàng)造的。這種條件是一種客觀的存在，漠視和忽視這種條件的存在勢(shì)必會(huì)遭到客觀世界的報(bào)復(fù)，由此付出的代價(jià)將是不可估量的

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