導語：如何才能寫好一篇遺囑公證細則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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遺囑公證細則

第一條 為規(guī)范遺囑公證程序，根據(jù)《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國公證暫行條例》等有關(guān)規(guī)定，制定本細則。

第二條 遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時發(fā)生效力的單方法律行為。

第三條 遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實、合法的活動。經(jīng)公證證明的遺囑為公證遺囑。

第四條 遺囑公證由遺囑人住所地或者遺囑行為發(fā)生地公證處管轄。

第五條 遺囑人申辦遺囑公證應(yīng)當親自到公證處提出申請。

遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。

第六條 遺囑公證應(yīng)當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當有一名見證人在場，見證人應(yīng)當在遺囑和筆錄上簽名。見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法第十八條的規(guī)定。

第七條 申辦遺囑公證，遺囑人應(yīng)當填寫公證申請表，并提交下列證件和材料：

(一)居民身份證或者其他身份證件;

(二)遺囑涉及的不動產(chǎn)、交通工具或者其他有產(chǎn)權(quán)憑證的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明;

(三)公證人員認為應(yīng)當提交的其他材料。

遺囑人填寫申請表確有困難的，可由公證人員代為填寫，遺囑人應(yīng)當在申請表上簽名。

第八條 對于屬于本公證處管轄，并符合前條規(guī)定的申請，公證處應(yīng)當受理。對于不符合前款規(guī)定的申請，公證處應(yīng)當在三日內(nèi)作出不予受理的決定，并通知申請人。

第九條 公證人員具有《公證程序規(guī)則(試行)》第十條規(guī)定情形的，應(yīng)當自行回避，遺囑人有權(quán)申請公證人員回避。

第十條 公證人員應(yīng)當向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關(guān)遺囑和公民財產(chǎn)處分權(quán)利的規(guī)定，以及公證遺囑的意義和法律后果。

第十一條 公證處應(yīng)當按照《公證程序規(guī)則(試行)》第二十三條的規(guī)定進行審查，并著重審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。

第十二條 公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應(yīng)當按照《公證程序規(guī)則(試行)》第二十四條的規(guī)定制作談話筆錄。談話筆錄應(yīng)當著重記錄下列內(nèi)容：

(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況;遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應(yīng)當記錄其對事物的識別、反應(yīng)能力;

(二)遺囑人家庭成員情況，包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況;

(三)遺囑所處分財產(chǎn)的情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等方式進行過處分，有無已設(shè)立擔保、已被查封、扣押等限制所有權(quán)的情況;

(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點和過程，是自書還是代書，是否本人的真實意愿，有無修改、補充，對遺產(chǎn)的處分是否附有條件;代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為;

(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應(yīng)當詳細記錄其處分遺產(chǎn)的意思表示;

(六)是否指定遺囑執(zhí)行人及遺囑執(zhí)行人的基本情況;

(七)公證人員認為應(yīng)當詢問的其他內(nèi)容。

談話筆錄應(yīng)當當場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀，遺囑人無異議后，遺囑人、公證人員、見證人應(yīng)當在筆錄上簽名。

第十三條 遺囑應(yīng)當包括以下內(nèi)容：

(一)遺囑人的姓名、性別、出生日期、住址;

(二)遺囑處分的財產(chǎn)狀況(名稱、數(shù)量、所在地點以及是否共有、抵押等);

(三)對財產(chǎn)和其他事務(wù)的具體處理意見;

(四)有遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)當寫明執(zhí)行人的姓名、性SIj、年齡、住址等;

(五)遺囑制作的日期以及遺囑人的簽名。

遺囑中一般不得包括與處分財產(chǎn)及處理死亡后事宜無關(guān)的其他內(nèi)容。

第十四條 遺囑人提供的遺囑，無修改、補充的，遺囑人應(yīng)當在公證人員面前確認遺囑內(nèi)容、簽名及簽署日期屬實。

遺囑人提供的遺囑或者遺囑草稿，有修改、補充的，經(jīng)整理謄清后，應(yīng)當交遺囑人核對，并由其簽名。

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公證遺囑庫

據(jù)北京市司法局公證工作管理處反映，北京已經(jīng)完成遺囑公證信息的錄入工作，共計錄全市30年來6萬多條遺囑公證信息，實現(xiàn)了全國跨省查詢服務(wù)。在本年年底，北京市還將開通公證信息管理平臺，形成統(tǒng)一的管理服務(wù)體系。除北京完成遺囑公證信息錄入外，還有上海、天津、重慶、江蘇、內(nèi)蒙古、新疆等26個省市也基本完成了遺囑公證信息錄入工作。其中上海與江蘇兩地已經(jīng)實現(xiàn)公證遺囑等信息與當?shù)胤康禺a(chǎn)登記、金融、稅務(wù)、工商等機構(gòu)之間的資源共享。因此公證遺囑庫的平臺作用可以進一步擴大與深化。

說起遺囑公證信息庫的建立，先有必要梳理我國遺囑相關(guān)的法規(guī)及規(guī)定。2000年3月，中國司法部部長辦公會議通過了《遺囑公證細則》，該細則根據(jù)《中國人民共和國繼承法》和《中華人民共和國公證暫行條例》的有關(guān)規(guī)定制定而成，這基本奠定了訂立遺囑的相關(guān)要求以及具體細節(jié)。其中規(guī)定：遺囑公證應(yīng)當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當有一名見證人在場，見證人應(yīng)當在遺囑和筆錄上簽名。而且在訂立遺囑過程中，必須陳述清楚遺囑人的身體狀況和精神狀態(tài)以及對事物的反應(yīng)能力，確保遺囑人在一個較為清醒、獨立的環(huán)境下訂立遺囑。值得注意的是，遺囑公證在遺囑人生前要封閉保密起來，制成密宗，且不能公開。遺囑在本質(zhì)上體現(xiàn)出個人重要的隱私權(quán)。

根據(jù)信息庫的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，辦理遺囑公證的，以60歲以上的老人居多，這些老人大多有多個子女。遺囑內(nèi)容90%都會涉及到房產(chǎn)。老人辦理遺囑公證就是要在生前處理好身后事，達到預(yù)防糾紛與減少訴訟的效果。按照中國相關(guān)法律法規(guī)，遺囑共分為5種：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。其中，公證遺囑優(yōu)先于其他遺囑。

信息庫的平臺作用

最近幾年以來，隨著個人擁有房產(chǎn)以及其他財產(chǎn)的增多，愈加需要提前訂立遺囑來妥善處置身后財產(chǎn)，以免造成對家庭不必要的損失與破壞。據(jù)統(tǒng)計，我國近幾年訂立的遺囑公證超過10萬件，根據(jù)繼承法規(guī)定，公證遺囑同其他類型遺囑相比，法律效力為最高。當遺囑人死亡后，如何查詢其生前所訂立的遺囑，特別是最后一份公證遺囑，成為遺產(chǎn)分配與繼承的關(guān)鍵。這種遺囑查詢?nèi)羰沁M行檔案式的查找，必定非常費時，而且也不方便隨時查詢。但是若將遺囑公證信息全部集聚到一個數(shù)據(jù)庫平臺上，意義就大不一樣了。

中國公證協(xié)會信息中心主任王劍指出，“遺囑公證信息庫不僅在我們公證機構(gòu)辦理繼承的時候使用方便，而且在人民法院涉及遺產(chǎn)的民事訴訟、不動產(chǎn)登記，相關(guān)部門涉及案件的時候查詢繼承人或相關(guān)利害關(guān)系人的財產(chǎn)情況，也都具有實際操作意義”。舉個例子來說，如果遺囑人生前曾多次辦理和修改過遺囑公證，又加上各公證處沒有信息聯(lián)網(wǎng)，就有可能不知道哪份是最真實有效的公證遺囑。這樣一來勢必會造成遺囑出現(xiàn)錯漏，因此需要召集全部繼承人和相關(guān)公證人到場進行一一詢問與查證。若按照上述步驟行事，則必定會降低遺囑公證管理的效率?，F(xiàn)在有了遺囑公證信息庫平臺后，便能馬上查出最后一份真實有效的公證遺囑，工作效率不僅大大提高，而且保障了遺囑相關(guān)人員的權(quán)益。

中外處理財產(chǎn)的方式

中外對于死后財產(chǎn)的處理是不一樣的。西方流行的是：把死后的主要財產(chǎn)捐贈給慈善機構(gòu)，而不是留給子孫。舉例來說，美國首富比爾?蓋茨曾立下遺囑，宣稱除了給其3個孩子每人1000萬美元以及1億美元的住宅外，其余98%的財產(chǎn)將捐贈給以他和他的妻子名字命名的基金會。股神巴菲特也立下遺囑稱，將其總價值約305億美元的財產(chǎn)的99%捐贈給慈善事業(yè)，用于資助貧困生以及支持計劃生育的科研項目。

中西方對人死后財產(chǎn)的不同處置方法，折射出文化背景的差異。中國人不愿意提早做出遺囑或者諱于做出遺囑，而西方人更愿意及早訂立遺囑。就中國目前來看，大多是60多歲的老年人來訂立遺產(chǎn)遺囑，且95%是涉及房產(chǎn)；西方人訂立遺囑十分普遍，而且許多美國人和加拿大人在孩子剛出生時就立好遺囑，因為一份遺囑不僅牽涉到孩子的撫養(yǎng)問題，還牽涉到復雜的稅務(wù)問題。瑞典在遺囑訂立、生效和執(zhí)行方面的法律體系已很完善，不僅有《家庭法》《繼承法》《稅法》等國內(nèi)法，而且還參加了幾項解決遺囑或繼承方面法律沖突的國際條約，力圖從各方面保證遺囑的效力和執(zhí)行。

年輕人應(yīng)早立遺囑嗎？

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關(guān)鍵詞：遺囑形式；遺囑形式瑕疵；遺囑效力；遺囑繼承

作者簡介：郭明瑞，男，山東大學法學院、煙臺大學法學院教授、博士生導師，從事民商法學研究。

中圖分類號：D923.5 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）02-0086-07

遺囑是立遺囑人生前做出的處分自己的財產(chǎn)及安排與此相關(guān)的事務(wù)并于其死亡后才發(fā)生效力的意思表示。由于遺囑是單方民事行為，且是于立遺囑人死亡后才能發(fā)生效力的意思表示，因此，為保證遺囑的內(nèi)容確為立遺囑人的真實意思，各國法律無不對遺囑的形式予以嚴格的規(guī)定。只有符合法定形式的遺囑才能是有效的。也就是說，遺囑的形式是否符合法律的要求，是遺囑是否有效的一個前提條件。現(xiàn)行《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第17條規(guī)定了五種遺囑形式。然而在現(xiàn)實中有的遺囑形式并非完全符合法律的要求或者說有一定的瑕疵，有的遺囑人則以不同的形式先后設(shè)立了不同的遺囑。在此情形下，這些形式上有瑕疵的遺囑是否有效呢？一種觀點認為，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法若干問題的意見》（以下簡稱《執(zhí)行繼承法的意見》）第35條規(guī)定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。”依此規(guī)定的反面解釋，繼承法實施后訂立的形式上稍有欠缺的遺囑，難以認定遺囑有效。另一種觀點則認為，對于繼承法實施后遺囑人所立的形式上有瑕疵的遺囑，若僅以遺囑形式稍有欠缺就完全認定無效，就會完全違背遺囑人的真實意愿，因此，不宜僅以遺囑形式上有一定瑕疵就認定遺囑無效。可見，遺囑形式有瑕疵并不一定遺囑就無效。遺囑形式瑕疵對遺囑的效力有何影響，這仍是值得研究的問題，立法上也應(yīng)予以明確規(guī)定。為此，筆者擬結(jié)合《繼承法》對遺囑形式的規(guī)定與現(xiàn)實中存在的遺囑形式瑕疵的類型，就相關(guān)問題予以探討，以供修改繼承法時予以考慮。在研究此問題之前，先要說明的是，遺囑形式屬于遺囑的形式要件，遺囑形式有效并不意味著遺囑內(nèi)容有效，它僅表明可以執(zhí)行遺囑，但不意味著必定執(zhí)行遺囑。因此，認定遺囑形式是否符合要求，一般只涉及繼承人及受遺贈人利益，而不涉及社會利益和其他人利益。也正因為如此，若當事人對于遺囑的形式是否符合要求并無爭議，不論該遺囑是否符合規(guī)定的形式，他人無權(quán)主張該遺囑因形式不合要求而無效，人民法院也不應(yīng)主動審查遺囑形式是否符合要求。因此，這里所談的遺囑形式瑕疵對遺囑效力的影響是指在當事人發(fā)生爭議時應(yīng)如何確定遺囑是否有效的問題。

一、沒有注明年、月、日的遺囑的效力

依《繼承法》第17條規(guī)定，自書遺囑、代書遺囑要注明立遺囑的時間，即年、月、日。有的自書遺囑或代書遺囑中并未注明立遺囑的年、月、日。此種遺囑可否有效呢？對此，實務(wù)中有不同的做法，理論上也有不同的觀點。筆者認為，我們不能簡單地評價各種做法和觀點的對錯。確認缺乏注明立遺囑時間的遺囑是否有效，應(yīng)從法律規(guī)定注明立遺囑具體日期的意旨上分析。法律何以規(guī)定遺囑中要注明立遺囑的日期呢？其意旨有二：一是根據(jù)設(shè)立遺囑的時間予以判定遺囑人是否有遺囑能力。遺囑人具有遺囑能力，是遺囑有效的一個基本條件，而遺囑人是否有遺囑能力以立遺囑時有無相應(yīng)的意識能力為準。1也就是說，遺囑人立遺囑時有遺囑能力，即使其后雖喪失遺囑能力的，該遺囑仍可有效；相反，立遺囑時無遺囑能力，即使其后具有遺囑能力，該遺囑也不能有效。二是根據(jù)設(shè)立遺囑的時間確定遺囑是否為遺囑人的最終意思表示。在遺囑人立有數(shù)份遺囑時，遺囑人是以后一遺囑改變了前一遺囑，自應(yīng)以最后的遺囑為準。如何判斷數(shù)份遺囑中哪一份是最終的遺囑呢？當然應(yīng)根據(jù)遺囑中注明的具體日期來判斷。由此看來，遺囑中注明的立遺囑日期只有涉及上面兩種意旨時才有意義。因此，筆者認為，對于未注明具體日期的遺囑效力應(yīng)區(qū)別自書遺囑和代書遺囑兩種不同情形來分析。

（1）自書遺囑。自書遺囑的遺囑人只設(shè)立過一份遺囑，在其生前成年后從未出現(xiàn)過無遺囑能力情形的，那么，該遺囑中即使沒有注明立遺囑的日期，也應(yīng)是有效的，不應(yīng)因遺囑存在未注明立遺囑日期的缺陷而無效。因為未注明立遺囑日期并不影響對遺囑人立遺囑時遺囑能力的判斷。如前所述，遺囑的形式是否符合要求，僅涉及利害關(guān)系人的利益，因此，也應(yīng)只有利害關(guān)系人才有權(quán)主張因遺囑形式不合要求而不能執(zhí)行遺囑。筆者認為，對于未注明立遺囑日期的自書遺囑，利害關(guān)系人主張該遺囑無效的，必須提供證據(jù)證明遺囑人設(shè)立遺囑是在不具有相應(yīng)的意識能力的情形下所為，而不能僅以遺囑未注明設(shè)立日期就主張無效。如果利害關(guān)系人能夠證明遺囑人生前曾有無相應(yīng)意識能力的情形，難以保證遺囑人不是在此無相應(yīng)意識能力的時間內(nèi)設(shè)立遺囑的，則該遺囑無效；如果利害關(guān)系人不能證明遺囑人設(shè)立遺囑時不具有相應(yīng)的意識能力，則該遺囑可以有效。

在遺囑人立有數(shù)份遺囑時，如果數(shù)份遺囑中均未注明遺囑的設(shè)立日期，也未說明其他遺囑的效力的，而就遺囑是否有效有爭議的當事人又不能證明數(shù)份遺囑設(shè)立的先后時間，那么，數(shù)份遺囑都應(yīng)歸入無效，因為在此情形下無法判定遺囑人的真實意思；如果數(shù)份遺囑中雖均未注明設(shè)立日期，但其中一份遺囑中明確指出其他遺囑無效的，那么，可以推定遺囑人是以這份遺囑撤回了其他遺囑，該份遺囑為遺囑人的最終意思表示，也就應(yīng)認定該份遺囑有效，而不應(yīng)認定各份遺囑全無效，因為在這種情形下可以判定遺囑人的真實意思。

（2）代書遺囑。依《繼承法》第17條第3款規(guī)定，代書遺囑應(yīng)有兩個以上的無利害關(guān)系人在場見證，并由其中一人代書。代書遺囑的見證人不僅為立遺囑人記載立遺囑人的意思，并且在場見證該遺囑確為立遺囑人的真實意思，遺囑見證人的證明無疑應(yīng)具有證據(jù)效力。因此，代書遺囑中未注明年、月、日的，可以由見證人證明該遺囑是否確為立遺囑人的真實意思表示。如果各見證人均能獨立地一致證明遺囑人于設(shè)立遺囑的時間內(nèi)具有相應(yīng)的意識能力，或者在遺囑人立有數(shù)份遺囑情形下能夠一致證明該遺囑為立遺囑人最終的意思表示的，則該代書遺囑應(yīng)為有效。否則，該代書遺囑應(yīng)不發(fā)生效力。因為遺囑見證人為無利害關(guān)系人，其證明的效力應(yīng)高于有利害關(guān)系人證明的效力，能夠反映遺囑人立遺囑時的真實狀態(tài)。

二、打印遺囑的效力

現(xiàn)行《繼承法》未規(guī)定打印遺囑。實務(wù)中有的立遺囑人不是親筆書寫遺囑，而是將遺囑內(nèi)容打印出來。對于打印的遺囑是否認可呢？對此有三種態(tài)度：一是將打印遺囑視為自書遺囑；二是將打印遺囑視為代書遺囑；三是不認可打印遺囑，視打印遺囑為無效遺囑。筆者認為，如何看待打印遺囑，還是應(yīng)從遺囑形式是否能保證遺囑內(nèi)容是遺囑人的真實意思上考慮。通常所言的自書遺囑、代書遺囑都是指將遺囑內(nèi)容用筆書寫在紙張或其他載體上的遺囑，而打印遺囑的特殊性在于是通過打字機或打印機將遺囑內(nèi)容打印在紙上的。《繼承法》第17條第2款規(guī)定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫。”立遺囑人親自以筆書寫的遺囑，從字跡上就可以判斷出該遺囑是否為立遺囑人的意思表示；而打印的遺囑無法從字跡上判斷是否為遺囑人的意思表示，這是打印遺囑與自書遺囑的根本區(qū)別。就不能從遺囑的字體上判定遺囑是否為遺囑人的意思表示而言，打印遺囑確實如同代書遺囑一樣。因此，有的人主張，打印遺囑應(yīng)與代書遺囑的要求一樣，即不僅須有遺囑人的簽名，還須有見證人在場見證。這是有道理的。但是，筆者認為，對于打印遺囑既不能完全不認可，也不能完全視為代書遺囑或自書遺囑，應(yīng)區(qū)分為兩種情形。

（1）有遺囑人親筆簽名的打印遺囑。打印遺囑如果有遺囑人的親筆簽名，可以視為自書遺囑。當然，遺囑人須在打印的各頁遺囑上都親筆簽名，且不能留有空白。因為，從其簽名的筆跡可以判定該遺囑是否為遺囑人的真實意思。在現(xiàn)實生活中，對于由本人親筆簽名的文書，不論是親筆書寫的，還是打印的，普遍認定為本人的意思，也就是將由本人親筆簽名的打印的文書也視同本人親筆書寫的文書。遺囑也不應(yīng)例外。

這里還涉及遺囑人簽名的方式?，F(xiàn)行《繼承法》第17條規(guī)定，自書遺囑、代書遺囑都要由本人簽名。遺囑人簽名的方式是否可包括蓋章、按手印呢？對此也存有爭議。實務(wù)中，有的遺囑人不會寫字或者不能寫字，只能蓋章或按手印，以證明遺囑為其意思表示。如果完全不承認這種形式的簽名，有寫字困難的人不僅不能設(shè)立自書遺囑，也不能設(shè)立代書遺囑。因此，筆者認為，應(yīng)當認可遺囑人以蓋章或按手印方式的簽名。但是，對于打印遺囑，只有遺囑人在打印遺囑上親筆簽名的，才可視為自書遺囑，與自書遺囑有同樣的效力；若遺囑人僅在打印遺囑上蓋章或按手印，則不能視為自書遺囑。

（2）遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的打印遺囑。如上所述，遺囑人以此方式的簽名不同于親筆簽名。因此，由遺囑人蓋章或按手印的打印遺囑的效力應(yīng)不同于親筆簽名的打印遺囑的效力。筆者主張，打印遺囑如果并非立遺囑人親筆簽名而是蓋章或按手印的，應(yīng)視同代書遺囑，即須有兩個以上的無利害關(guān)系人在場見證，由見證人證明該打印遺囑確為遺囑人的真實意思表示。

這里又涉及對代書遺囑的要求。依現(xiàn)行《繼承法》第17條第3款規(guī)定，代書遺囑要由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。筆者認為，如果代書遺囑是由遺囑人親筆簽名的，應(yīng)當視為自書遺囑。實務(wù)中，有的代書遺囑僅有代書人一人在場見證，但遺囑人親筆簽名確認，法院僅因該代書遺囑不能滿足兩個以上見證人在場見證的要求就不承認該遺囑的效力的做法并不妥當，違背了遺囑人的真實意愿。否認這種代書遺囑效力的主要理由是，非由本人親筆書寫的遺囑僅由本人親筆簽名并不能完全證明該遺囑為遺囑人的真實意思，因為遺囑人可能并未了解和清楚遺囑內(nèi)容就提筆簽名。這一理由并非完全沒有道理。但筆者認為，利害關(guān)系人若能證明遺囑人親筆簽名的遺囑并非遺囑人的真實意思表示的（如遺囑人是在受脅迫或欺騙的情形下簽名的），該遺囑當屬無效；但利害關(guān)系人不能僅以遺囑人親筆簽名的遺囑非由本人親筆書寫為由主張遺囑無效。筆者認為，代書遺囑的遺囑人可以蓋章或按手印方式簽名。只有遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的代書遺囑，才須由兩個以上的無利害關(guān)系人在場見證。

三、口頭遺囑的效力

《繼承法》第17條第5款中規(guī)定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?！币来艘?guī)定，只有在危急情況下設(shè)立的口頭遺囑才能有效，在非危急情況下設(shè)立的口頭遺囑不能有效。因此，如何界定危急情形至關(guān)重要。從比較法上看，一般都對可設(shè)立口頭遺囑的情況做出具體的界定。例如，依《德國民法典》規(guī)定，由于特殊情況與外界隔離以致在公證人前為遺囑成為不可能或有重大困難者，處于緊迫的死亡危險中的人，在遠洋航行期間處于國內(nèi)港口以外的德國船舶上的人，可以立口頭遺囑。1瑞士繼承法規(guī)定，被繼承人因生命垂危、交通障礙、傳染病或戰(zhàn)爭等特殊原因，不能采用其他方式訂立遺囑時，得口授遺囑。2我國臺灣地區(qū)“民法典”第1195條中規(guī)定，遺囑人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得為口授遺囑。筆者贊同繼承法修改時應(yīng)明確規(guī)定可立口頭遺囑的情況。從解釋上說，現(xiàn)行繼承法中的所謂危急情況，應(yīng)是指遺囑人設(shè)立遺囑時所處的一種難以或者來不及以其他形式設(shè)立遺囑的情況，而不能是指其后發(fā)生的緊急情況。例如，有這樣一個案例。某甲與乙、丙、丁同車出行。甲在車上對其他三人說，我若出事故死后，從我財產(chǎn)中拿出30萬元給乙。途中發(fā)生交通事故，甲當場死亡。丙、丁作為見證人都證明甲確實口頭表示將30萬元遺贈給乙，并且甲也確實并無條件再以其他方式設(shè)立遺囑。甲于此種情況下以口頭形式做出的將30萬元遺贈給乙的意思表示是否可以有效呢？這決定于甲的意思表示是否屬于在危急情況下設(shè)立的口頭遺囑。顯然，本案中盡管甲在做出此口頭意思表示時也確實有會發(fā)生事故的風險。但是，甲做此口頭意思表示時并非處于危急情況下，因為甲所面臨的風險僅是潛在的，而非現(xiàn)實的，因此，甲的這一口頭意思表示只能屬于一種“戲言”，而不屬于危急情況下設(shè)立的口頭遺囑，當然也就不能發(fā)生遺囑效力。然而，本案中，若甲在發(fā)生交通事故中未直接死亡而是受重傷，甲在被搶救中對乙、丙、丁做出上述內(nèi)容的意思表示，則應(yīng)認定為甲在危急情況下設(shè)立了口頭遺囑。

《繼承法》第17條第5款中規(guī)定：“口頭遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證。”依此規(guī)定，只有有兩個以上無利害關(guān)系人在場見證的口頭遺囑，才符合形式上的要求。然而，因口頭遺囑是遺囑人處于危急情形下做出的，此時未必能有兩個以上的無利害關(guān)系人在事發(fā)現(xiàn)場。例如，甲遭遇車禍，現(xiàn)場并無他人或無甲熟悉或信賴的人，甲自覺生命垂危，遂以手機聯(lián)系朋友向其交代了身后財產(chǎn)處置的事項。在此情形下，可否認定甲設(shè)立了口頭遺囑呢？或者說這種形式上有瑕疵（因見證人并非在現(xiàn)場）的口頭遺囑可否有效呢？筆者認為，應(yīng)當承認這種情形下設(shè)立的口頭遺囑的效力。也就是說，應(yīng)當對“在場”這一概念做擴張解釋。遺囑人在危急情況下以通信方式將其設(shè)立遺囑的真實意思告知見證人的，見證人雖不在遺囑人的身邊，但只要見證人能夠一致證明事發(fā)時收到遺囑人的真實意思表示，遺囑人的口頭遺囑也可成立有效。

由于口頭遺囑畢竟是遺囑人在危急情況下做出的意思表示，遺囑人可能會就遺囑中表述的相關(guān)事項缺乏足夠周密的考慮，并且只有在危急情況下才可設(shè)立口頭遺囑，因此，《繼承法》第17條第5款中規(guī)定：“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！焙螢槟軌蛴闷渌问皆O(shè)立遺囑？實務(wù)中對此會有不同的理解。因此，從法律上明確危急情況解除后多長時間內(nèi)立遺囑人應(yīng)當以其他形式重新設(shè)立遺囑，實有必要。關(guān)于這一時間，我們曾主張為“兩周”，即“危急情況解除后，遺囑人能夠以其他形式設(shè)立遺囑的，自危急情況解除之日起兩周后所立的口頭遺囑失效”[1]（P192）。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1196條中規(guī)定：“口授遺囑，自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起，經(jīng)過3個月而失其效力。”大陸也有學者主張繼承法應(yīng)規(guī)定口頭遺囑的有效期為危急情況解除后3個月。筆者認為，3個月時間過長，還是以兩周為宜。

四、未經(jīng)審批的公證遺囑的效力

公證遺囑是經(jīng)公證機關(guān)公證的遺囑。依司法部2000年3月的《遺囑公證細則》規(guī)定，辦理公證遺囑需經(jīng)申請、受理、審查、出具公證書等程序。依該細則第6條規(guī)定，遺囑公證應(yīng)當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當有一名見證人在場見證，見證人應(yīng)當在遺囑和筆錄上簽名。依該細則規(guī)定，公證遺囑自公證處審批人批準遺囑公證書時設(shè)立。該細則第19條規(guī)定，公證處審批人批準遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應(yīng)當終止辦理遺囑公證。遺囑人提供或者公證人員代書、錄制的遺囑，符合代書遺囑條件或者經(jīng)承辦公證人員見證符合自書、錄音、口頭遺囑條件的，公證處可以將該遺囑發(fā)給遺囑受益人，并將其復印件存入終止公證的檔案。但是，在此情形下，不成立公證遺囑是否可承認成立其他形式遺囑呢？法無規(guī)定。有這樣一個案例：某甲陪同其父親到公證處設(shè)立公證遺囑。甲的父親在公證處向公證人員表示其房屋由甲繼承。公證員依公證程序記錄了甲父的遺囑內(nèi)容，制作了遺囑，但該遺囑需經(jīng)審批人審批。在審批期間，甲的父親死亡。公證處終止辦理公證遺囑。公證處將制作的遺囑發(fā)給甲。甲主張依遺囑繼承父親的房產(chǎn)，而其他繼承人主張遺囑不成立。法院最終認定遺囑不成立，房產(chǎn)依法定繼承辦理。顯然，該案中甲父的房產(chǎn)未能按照甲父的真實意愿處分，依法定繼承處理甲父的房產(chǎn)明顯違背了甲父的真實意愿。但是，我們也不能認為法院的判決就不正確。筆者認為，本案之所以發(fā)生裁判結(jié)果不符合被繼承人真實意思的后果，其主要原因是法律規(guī)定不明確。就本案來說，認定公證遺囑不成立是正確的，但能否認定成立其他形式的遺囑呢？筆者認為是可以成立其他形式遺囑的。因此，筆者主張，對于公證遺囑應(yīng)從以下幾個方面考慮完善：其一，公證遺囑僅表明遺囑的形式符合法律要求，并不表明遺囑內(nèi)容就是有效的。這樣可免去公證處審查遺囑內(nèi)容的責任，簡化公證程序。其二，明確規(guī)定公證處辦理公證遺囑的時間，如規(guī)定公證人員應(yīng)即時辦理公證或在24小時內(nèi)應(yīng)出具公證書。其三，未經(jīng)公證處出具公證書的，公證遺囑不成立。但遺囑符合其他形式的，成立其他形式的遺囑。

五、錄音遺囑的效力

《繼承法》第17條規(guī)定，以錄音形式設(shè)立的遺囑，應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證。這一規(guī)定也就承認了錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音（含錄像、光盤等，以下同）方式制作的遺囑。錄音遺囑的優(yōu)點在于方便遺囑人設(shè)立遺囑，任何人只要能講話，就可以采用錄音方式設(shè)立遺囑；但錄音遺囑也有一個致命的缺陷，即錄音帶、錄像帶等可以被剪輯、偽造，難以保障錄制的遺囑是遺囑人完整的真實意思表示，也就是說，難以保證錄制的遺囑未被篡改?，F(xiàn)行《繼承法》為保證錄音遺囑的真實性，在第17條第4款特別規(guī)定：“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證?！钡怯幸娮C人在場見證只能保證遺囑錄制時的遺囑真實性，并不能保證遺囑設(shè)立后未被篡改。也正因為錄音遺囑有此缺陷，有的學者主張不認可錄音遺囑。筆者認為，根本不承認錄音遺囑不符合現(xiàn)實需求。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展和錄音機、錄像機的普及，錄音遺囑可能會逐漸增多。但是也確有必要對錄音遺囑予以嚴格要求，以保證錄音遺囑不被篡改。因此，筆者主張，可吸收域外密封遺囑的立法經(jīng)驗，對錄音遺囑可采用密封遺囑的形式要求。所謂密封遺囑，又稱“秘密遺囑”，是遺囑人將自書遺囑或者代書遺囑署名后密封，然后經(jīng)見證人證明并經(jīng)公證人簽證的遺囑形式。[2]（P333）密封遺囑的根本特點在于秘密性，即在遺囑開啟前，他人不能知曉遺囑內(nèi)容。有學者主張，我國繼承法上也應(yīng)規(guī)定密封遺囑。筆者認為，我國繼承法上沒有必要將密封遺囑作為單獨的一種遺囑形式，因為這種遺囑形式除具備秘密性外，并未在保障遺囑內(nèi)容為遺囑人真實意思表示上發(fā)揮特別作用，實際上任何以其他形式作成的遺囑都可采用密封的方式，即使在規(guī)定密封遺囑的國家或地區(qū)也規(guī)定密封遺囑不符合密封要求的，可以轉(zhuǎn)換為其他形式遺囑。但因密封遺囑有能夠防止或避免被他人篡改的優(yōu)點，可將“密封”的要求適用于錄音遺囑。對于錄音遺囑，遺囑人在錄制完遺囑后，應(yīng)將記載遺囑內(nèi)容的磁帶或光盤封存，遺囑人、見證人在封口上簽名。錄音遺囑在繼承開始后應(yīng)在見證人、繼承人、受遺贈人以及其他利害關(guān)系人到場的情況下當眾啟封。錄音遺囑未密封或者密封的錄音遺囑在繼承開始前被拆封的，遺囑無效。

六、以非公證遺囑撤回、變更遺囑的效力

由于遺囑是遺囑人單方做出的意思表示，因此，遺囑人可以對已設(shè)立的遺囑予以撤回或變更。遺囑人撤回或變更遺囑有兩種方式。一是以事實行為撤回或變更。例如，設(shè)立遺囑后遺囑人于生前將遺囑中處分的財產(chǎn)全部處分掉，是為事實上撤回遺囑；將遺囑中處分的財產(chǎn)部分處分掉，則為事實上變更遺囑。《執(zhí)行繼承法的意見》第39條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失，部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷?！边@一規(guī)定應(yīng)予以堅持。二是以法律行為撤回或變更遺囑。立遺囑后，立遺囑人又設(shè)立一份遺囑說明以前所立遺囑作廢的，是為以新遺囑撤回原遺囑；新設(shè)立的遺囑內(nèi)容與原遺囑內(nèi)容不同的，是為以新遺囑變更原遺囑。《繼承法》第20條第2款規(guī)定：“立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準?！痹撘?guī)定即是說明遺囑人可以新遺囑撤回或變更原遺囑，但這一規(guī)定不夠準確。筆者認為，該規(guī)定應(yīng)修改為：“立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的部分，以最后的遺囑為準?！边@也就是說，新遺囑中未涉及的原遺囑內(nèi)容應(yīng)仍然是有效的。例如，遺囑人在一份遺囑中指定其房屋由甲繼承，其存款10萬元贈與乙。遺囑人在其后的一份遺囑中僅指定其房屋由丙繼承，而就前一遺囑中涉及的存款如何處置未做表示。這兩份遺囑內(nèi)容是相抵觸的，但不應(yīng)認定遺囑的內(nèi)容就全以最后的遺囑為準，而應(yīng)是僅對于遺囑人處分房屋的意思表示以最后的遺囑為準，前一遺囑中處分存款的內(nèi)容仍應(yīng)有效。

遺囑人以遺囑撤回、變更原遺囑的，應(yīng)采何種遺囑形式呢？這涉及不同形式的遺囑是否具有同等的效力。遺囑形式是遺囑人做出意思表示的方式。法律之所以規(guī)定遺囑的形式，是為了確保以一定方式表示出的意思為遺囑人的真實意思。因此，法律對遺囑形式的要求既要能使該形式有利于表現(xiàn)遺囑的內(nèi)容，又要能方便遺囑人設(shè)立遺囑。由于遺囑人及立遺囑的情形各不相同，法律也就不可能僅規(guī)定一種遺囑形式而須規(guī)定多種遺囑形式。但凡符合法律有關(guān)形式要求的遺囑，就應(yīng)具有相同的效力。由于遺囑形式的效力是相同的，遺囑人撤回或變更原遺囑的新遺囑的形式未必就與原遺囑的形式相同，遺囑人以何種形式設(shè)立遺囑是遺囑人的自由。因此，只要新設(shè)立的遺囑形式符合法定形式的要求，就應(yīng)當承認其效力?！独^承法》第20條第3款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！薄秷?zhí)行繼承法的意見》第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準?！边@些規(guī)定對公證遺囑賦予了最高的效力，從而要求遺囑人設(shè)立公證遺囑后不得再設(shè)立其他形式的遺囑。筆者認為，這一規(guī)定限制了遺囑人設(shè)立公證遺囑后得以其他形式設(shè)立遺囑的自由，是不合理的。例如，某甲設(shè)立了一份公證遺囑，遺囑中指定一所房屋由其子乙繼承。但后來因乙對甲不管不問，特別是在甲患病住院期間，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自書一份新遺囑指明將房屋由丙繼承而不能由乙繼承。后甲死亡。顯然若不承認遺囑人可以以其他形式的遺囑撤回或變更公證遺囑，本案中甲的房屋就應(yīng)由乙繼承，而這是根本違背甲的真實意愿的。而只有承認甲以自書遺囑變更了原設(shè)立的公證遺囑，才能使遺產(chǎn)的處置符合甲的最終真實意愿。另外，如前所述，遺囑人可以依生前的處分行為撤回或變更遺囑，而不論該遺囑是否為公證遺囑。既然遺囑人都可以事實行為撤回或變更公證遺囑，又有何理由不能以符合法律規(guī)定形式的法律行為撤回或變更公證遺囑呢？因此，筆者主張，應(yīng)當修改《繼承法》第20條第3款的規(guī)定，承認遺囑人得以任何一種法定遺囑形式設(shè)立遺囑以撤回或變更先前以其他法定形式所設(shè)立的遺囑。

七、共同遺囑的效力

共同遺囑又稱為合立遺囑，是指兩個以上的遺囑人共同訂立的遺囑，即兩個以上遺囑人將其意思表示載于同一遺囑中，而形成相互不可分割關(guān)系的遺囑。共同遺囑依其形態(tài)有三種：一是單純的共同遺囑，即內(nèi)容獨立的兩個以上的遺囑，記載于同一遺囑書中的共同遺囑；二是相互的共同遺囑，即兩個以上遺囑人相互為遺贈或相互指定他方為自己繼承人的遺囑；三是相關(guān)的共同遺囑，即兩個遺囑人相互以他方的遺囑為條件所為的遺囑。[3]（P308）從比較法上看，有的國家明文禁止共同遺囑，有的則僅承認夫妻間的共同遺囑，有的則未做規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法典”與大陸繼承法均未規(guī)定共同遺囑的效力，既沒有禁止共同遺囑，也沒有將其作為遺囑的一種特殊形式。因此，在理論和實務(wù)上對于是否承認共同遺囑也就有肯定與否定兩種不同的觀點。筆者認為，只要共同遺囑完全出于當事人的自愿，只要遺囑符合法律規(guī)定的形式，就可認可其效力，而不必完全不承認共同遺囑。特別是在我國夫妻間設(shè)立共同遺囑的情形也還是不少的，若僅以二人合立遺囑就完全否定遺囑的效力，不符合現(xiàn)實需求?！度嗣穹ㄔ簣蟆?012年8月2日第6版了一個有關(guān)共同遺囑的指導案例：2004年3月2日，牟乃分與其夫盧玉太共同訂立了一份公證遺囑，將夫妻共有的兩處沿街樓做如下處分：（一）夫婦一方死亡后，先死亡者的房產(chǎn)份額由健在的老伴繼承；（二）夫婦倆死亡后，一號沿街樓由其子繼承 ，二號沿街樓由其兩個女兒共同繼承；（三）夫婦倆健在期間，可共同變更、撤銷遺囑，夫婦一方健在時，可以自行變更、撤銷本遺囑；（四）本遺囑第一項在夫婦一方死亡后生效，第二項在夫婦倆均死亡后生效。2007年，盧玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公證部門公證撤銷了前遺囑，但其認為遺囑第一項已經(jīng)生效，其已基于繼承取得了房產(chǎn)物權(quán)，并與其子女就房產(chǎn)繼承發(fā)生了糾紛。牟乃分遂以其三名子女為被告訴至法院，要求依法確認涉案房產(chǎn)由其繼承、歸其所有。一審法院認為，牟乃分與盧玉太共立的遺囑明確約定一方死亡后，另一方有權(quán)撤銷該遺囑，表明遺囑人已將遺囑撤銷權(quán)授權(quán)其配偶享有，故牟乃分在其夫盧玉太死亡后撤銷遺囑，符合盧玉太的意愿，該撤銷行為合法有效；因遺囑全部撤銷，故牟乃分請求遺囑繼承，并確認涉案房屋歸其所有，無合法依據(jù)。一審法院判決駁回牟乃分的訴訟請求。牟乃分不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，盧玉太死亡后，遺囑第一項已生效，涉案房產(chǎn)中盧玉太的份額發(fā)生繼承，牟乃分作為遺囑第一項指定的唯一繼承人并未明示放棄繼承，應(yīng)視為其接受了繼承。此后牟乃分雖經(jīng)公證撤銷遺囑，但遺囑第一項此前已生效，涉及的房產(chǎn)發(fā)生繼承，該項遺囑已無撤銷之可能，且牟乃分作為該項遺囑的繼承人而非遺囑人，對于涉及該部分遺產(chǎn)的遺囑第一項無撤銷權(quán)，故牟乃分撤銷遺囑的行為對遺囑第一項不發(fā)生效力。二審法院終審判決：確認牟乃分繼承了盧玉太遺留的房產(chǎn)份額，并取得整個房產(chǎn)的物權(quán)。該案表明共同遺囑確實存在“妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人的意思表示亦生疑義”[3]（P308）的弊端，但兩審法院都并未因為該遺囑為法律未規(guī)定的共同遺囑而否定其效力。本案中法院最終承認共同遺囑，并認定共同遺囑人“約定互為繼承人，此時一方死亡，在世的另一方即為遺囑繼承人，其無權(quán)撤銷、變更共同遺囑中已生效部分”，這一立場值得肯定。

參 考 文 獻

[1] 梁慧星. 中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為編·繼承編）[M]. 北京：法律出版社，2004.

篇4

關(guān)鍵詞：夫妻共同遺囑；必要性；立法建議

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）10-0156-02

引言

我國現(xiàn)行繼承法從1985年開始實施以來，至今已有30余年。而且，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)行繼承法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需求，繼承法的修改也被逐漸提上日程。夫妻共同遺囑問題成為學者廣泛關(guān)注的對象，我國對夫妻共同遺囑的研究起步較晚，體系還不完善，實踐應(yīng)用中問題不斷。本文從夫妻共同遺囑的概念和特征入手，深入分析夫妻共同遺囑制度設(shè)立的價值及其必要性，對夫妻共同遺囑相關(guān)問題進行全面分析。最后，根據(jù)我國的法律傳統(tǒng)和國情特點，對構(gòu)建我國夫妻共同遺囑提出相應(yīng)的立法建議。

一、夫妻共同遺囑的概念和法律特征

對共同遺囑概念和特征的界定，是研究夫妻共同遺囑的基礎(chǔ)，也是區(qū)分夫妻共同遺囑與一般遺囑的關(guān)鍵所在。

（一）夫妻共同遺囑的概念

共同遺囑又稱合立遺囑，是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的同一份遺囑。根據(jù)共同遺囑訂立的主體不同，將共同遺囑做了廣義和狹義上的區(qū)分。廣義的共同遺囑主體較多，親屬之間（兄弟姐妹、父母子女、夫妻）均可訂立。而狹義的共同遺囑將主體限定在夫妻之間，對其他主體訂立的共同遺囑不予認可。

隨著“四二一”家庭結(jié)構(gòu)的形成，家庭結(jié)構(gòu)越來越小型化。而且，家庭成員之間財產(chǎn)共有的狀態(tài)，不長期保持，缺少共同遺囑訂立的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，家庭成員之間訂立共同遺囑的現(xiàn)象并不普遍。相反，我國實行夫妻婚后共同財產(chǎn)制，這一制度為夫妻共同遺囑的訂立提供了物質(zhì)保障。夫妻共同遺囑在實踐應(yīng)用和制度設(shè)計上都更具有優(yōu)越性。綜上所述，本文將從狹義方面，論述夫妻共同遺囑制度的相關(guān)問題。

（二）夫妻共同遺囑的法律特征

夫妻共同遺囑與一般遺囑相對應(yīng)，在主體、客體、生效時間等方面都與一般遺囑不同。同時，夫妻共同遺囑是一種特殊的遺囑形式，其成立及生效的要件必須符合遺囑的一般規(guī)定。夫妻共同遺囑具有以下幾方面法律特征。

第一，主體的復雜性。夫妻共同遺囑是指，夫妻二人在意思表示一致的基礎(chǔ)上，對共同財產(chǎn)做出的死因處分。共同遺囑人具有合法夫妻關(guān)系，同時必須是具有遺囑能力的配偶雙方親自為之。

第二，遺囑內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。夫妻共同遺囑必須載于同一文書中，且遺囑內(nèi)容相互關(guān)聯(lián)。因此。即使數(shù)份內(nèi)容獨立的遺囑記載于同一文書中，也不屬于實質(zhì)意義上的夫妻共同遺囑。夫妻共同遺囑在內(nèi)容上必須相互牽連，在成立、生效與變更上也要具有關(guān)聯(lián)性和制約性。

第三，變更與撤回的非自由性。夫妻共同遺囑的成立、變更與撤回要受到共同遺囑人意思表示的約束。有學者認為這一特性違背了遺囑自由原則，因而主張不承認共同遺囑的效力。我們應(yīng)該從共同遺囑的本質(zhì)入手，著眼于當前的社會發(fā)展狀況，全面看待共同遺囑問題。自由是一種不受阻礙的狀態(tài)，但自由不是放任或者任性。當前我國關(guān)于遺囑自由的規(guī)定過于寬泛，應(yīng)該予以必要的限制。共同遺囑在對遺囑自由進行必要限制的同時，充分尊重了立遺囑人的遺囑意愿，使夫妻共同財產(chǎn)得以處分，配偶權(quán)益得以保障。

第四，生效時間的特殊性。一般遺囑在立遺囑人去世時遺囑發(fā)生效力，共同遺囑則比較特殊，根據(jù)夫妻共同遺囑的類型不同，生效時間也有所不同。首先，相互的共同遺囑類型，這種共同遺囑的類型在遺囑人一方去世后，涉及去世一方共同遺囑發(fā)生效力。其次，相關(guān)的共同遺囑類型，只有當共同遺囑人全部去世后遺囑才發(fā)生效力，當一方去世后，共同遺囑的變更與撤回受到限制。再次，為第三人設(shè)立的遺囑類型。第一部分為夫妻之間相互繼承，在夫妻一方去世后，生存配偶繼承其遺產(chǎn)；第二部分為后去世一方去世后，第三人作為后去世一方的繼承人，繼承其全部遺產(chǎn)。

二、設(shè)立夫妻共同遺囑制度的必要性

構(gòu)建夫妻共同遺囑制度，必須了解夫妻共同遺囑的物質(zhì)基礎(chǔ)，知曉民眾傳統(tǒng)的繼承習慣，分析夫妻共同遺囑的社會基礎(chǔ)。

（一）夫妻共同遺囑的物質(zhì)基礎(chǔ)

夫妻共同財產(chǎn)是共同遺囑訂立的物質(zhì)基礎(chǔ)，夫妻共同財產(chǎn)制是其成立的制度保障。雖然《婚姻法》第19條也規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制，但實踐中并不常見。我國法律對夫妻共同財產(chǎn)做出了詳細規(guī)定，配偶雙方對夫妻共同財產(chǎn)有平等的處分權(quán)。共同財產(chǎn)的范圍適用《婚姻法》第17條的規(guī)定。

（二）我國傳統(tǒng)的繼承習慣

中華民族自古以來就是禮儀之邦，“孝文化”是我國的傳統(tǒng)文化，民眾習慣于父母都去世后，才對父母的遺產(chǎn)進行分割。因此，夫妻之間訂立共同遺囑有利于這種優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承，這既是對老年人的尊重，也是對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的認可。

（三）夫妻共同遺囑的社會基礎(chǔ)

夫妻共同遺囑是貫徹“養(yǎng)老育幼”原則的體現(xiàn)。人口老齡化已成為世界性難題，家庭的功能之一就是“養(yǎng)老育幼”。國家統(tǒng)計局調(diào)查顯示：我國2013年年末總?cè)丝谶_到136 072萬，其中65歲及以上人口13 161萬，占總?cè)丝诒戎氐?.7%，老年撫養(yǎng)比為13.1%。而且，隨著時代的發(fā)展，居民離婚率不斷上升，再婚家庭的數(shù)量越來越多。2013年我國離婚登記350.01萬對，再婚登記307.89萬對。再婚家庭的家庭結(jié)構(gòu)復雜，容易產(chǎn)生糾紛。夫妻共同遺囑制度可以為喪偶老年人和未成年子女提供穩(wěn)定的生活環(huán)境，使他們的經(jīng)濟需求得以保障，不至于發(fā)生因遺產(chǎn)分割而降低生活水平的現(xiàn)象。

三、夫妻共同遺囑制度的現(xiàn)狀分析及立法建議

通過對我國夫妻共同遺囑制度的立法現(xiàn)狀進行分析，可以充分了解我國夫妻共同遺囑制度存在的問題。根據(jù)具體的問題提出相應(yīng)的解決對策，構(gòu)建出適合我國國情和法律傳統(tǒng)的夫妻共同遺囑制度。

（一）夫妻共同遺囑的現(xiàn)狀分析

1.立法現(xiàn)狀。我國2000年《遺囑公證細則》第15條規(guī)定：“兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證機關(guān)應(yīng)當引導他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當明確遺囑變更與撤回及生效的條件”?，F(xiàn)行繼承法雖未對該制度做出規(guī)定，但2012年《中華人民共和國繼承法修正草案建議稿》明確規(guī)定了夫妻共同遺囑制度。由此表明，夫妻共同遺囑制度進入繼承法的立法已成為必然趨勢。

2.實務(wù)分析。我們從一起典型的夫妻共同遺囑案例入手，深入探討夫妻共同遺囑的相關(guān)問題。2004年3月2日，牟某與其丈夫盧某訂立了一份夫妻共同遺囑，并進行了公證。共同遺囑內(nèi)容如下：第一，夫婦一方去世后，由健在的配偶繼承其遺留的房產(chǎn)份額；第二，雙方均去世后，一號沿街樓由其子繼承，二號沿街樓由兩個女兒共同繼承；第三，夫婦倆均在世時，可共同變更、撤銷遺囑；夫婦倆一人在世時，可以自行變更、撤銷本遺囑；第四，本遺囑第一項在夫婦一方死亡后生效，第二項在夫婦倆均死亡后生效。2007年，盧某因病去世。2009年3月23日，牟某向公證部門公證撤銷了前述遺囑。后來，牟某與其子女就房產(chǎn)繼承發(fā)生了糾紛，牟某認為遺囑第一項已經(jīng)生效，其應(yīng)根據(jù)共同遺囑的約定取得了房產(chǎn)所有權(quán)，要求依法確認涉案房產(chǎn)由其繼承、歸其所有。

上述案件是一起典型的夫妻共同遺囑糾紛案件，本案爭議焦點主要集中在兩個方面：第一，夫妻共同遺囑的生效時間；第二，夫妻共同遺囑約定的變更與撤回的條件是否有效。

本案經(jīng)過兩審法院審理，最終由日照市中級人民法院做出終審判決：確認該夫妻共同遺囑有效，認為當事人在夫妻共同遺囑中對變更與撤銷的約定合法。因此，該共同遺囑在丈夫去世時，涉及丈夫一方的共同遺囑生效，應(yīng)由妻子牟某繼承其丈夫遺留的房產(chǎn)份額。司法實踐中這樣的案件很多，但由于無法律規(guī)定，實踐中常常引發(fā)糾紛。因此，需要立法進行規(guī)制。

（二）夫妻共同遺囑的立法建議

現(xiàn)行繼承法規(guī)定的遺囑繼承規(guī)則，不利于夫妻對共同財產(chǎn)的處分，也不利于遺囑繼承制度的完善。我們應(yīng)該從國情出發(fā)，結(jié)合民眾傳統(tǒng)的繼承習慣，借鑒其他國家和地區(qū)科學合理、規(guī)范完善的夫妻共同遺囑制度，建立我國夫妻共同遺囑制度。做到既能保護配偶雙方對共同財產(chǎn)的所有權(quán)、處分權(quán)，又能保護喪偶老年人和失去父親或母親的未成年人的生活。同時通過設(shè)立為第三人設(shè)立的共同遺囑類型，還能保證繼承人的合法繼承權(quán)。

綜合以上分析，可以從以下幾方面構(gòu)建夫妻共同遺囑規(guī)則：第一，將自書遺囑和公證遺囑作為法定夫妻共同遺囑形式。將遺囑形式限定在書面文件上，有利于意思表示的辨別，保證遺囑的真實性。第二，夫妻共同遺囑中可以約定變更、撤回與解除的條件，條件成就時當事人可以變更、撤回與解除該共同遺囑。共同遺囑的撤回適用《合同法》關(guān)于合同解除的規(guī)定。第三，婚姻解除或無效時，夫妻共同遺囑無效。

根據(jù)私法自治原則，法無禁止即自由。而且在司法實踐中，夫妻合立遺囑的現(xiàn)象十分普遍。因此，我國《繼承法》應(yīng)該與時俱進，對共同遺囑問題進行法律規(guī)制。德國在共同遺囑的規(guī)定上較其他國家更加完善，我們在進行夫妻共同遺囑研究和立法時，可以借鑒德國法律的規(guī)定。本文對夫妻共同遺囑進行了較為粗淺的探討，以祈有益于夫妻共同遺囑制度的完善。

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篇5

王鑫和其父親王軍明都是某銀行的職工。1986年，王軍明與中國某銀行北京市崇文區(qū)辦事處簽訂《安置協(xié)議書》，王軍明同意將單位原來分配給自己的位于蒲黃榆1.5間房產(chǎn)拆遷，某銀行另行提供兩套房屋，即新建小區(qū)1號樓院2幢100號、300號樓房（以下分別簡稱“100號房”、“300號房”），由王軍明承租。1998年，某銀行落實房改政策，可以將承租房向個人出售，因王鑫和王軍明同居住在100號房，故該房由王鑫出資5萬元購買，房產(chǎn)證登記在王軍明名下；王軍明考慮到大兒子王磊已經(jīng)成家，便由王磊出資購買了300號房，并將該房登記在王磊名下。

王軍明自退休后，王鑫履行了贍養(yǎng)義務(wù)并承擔了王軍明的全部生活費用，每月還另外給王軍明300元作為日常零用，而哥哥王磊卻從來沒有支付過贍養(yǎng)費用。王軍明考慮到王鑫盡了更多的贍養(yǎng)義務(wù)，加之300號房產(chǎn)的相關(guān)權(quán)也已分配給哥哥王磊，王軍明一直表示100號房產(chǎn)要給予王鑫?；谏鲜鲈颍踯娒鞫啻螘鴮懳募?，明確表達將100號房屋產(chǎn)權(quán)歸王鑫所有的意愿。2005年1月1日，王軍明在王鑫妹妹王娟在場的情況下，親筆寫下一份遺囑，并再次明確了100號房屋產(chǎn)權(quán)歸王鑫所有。為了盡快將房屋產(chǎn)權(quán)過戶給王鑫，同年4月初，王鑫陪同王軍明一同前往北京市某區(qū)建委辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。因王軍明行動不便，且患有嚴重的白內(nèi)障疾病無法親自辦理相關(guān)手續(xù)，由工作人員對王軍明的身份進行核實。確認身份后，工作人員問及王軍明是否同意將房產(chǎn)過戶給王鑫時，王軍明明確表示過戶是他的真實意愿?？紤]到過戶稅費成本的問題，在咨詢了相關(guān)工作人員后，王軍明和王鑫決定采用房屋買賣的形式辦理房屋產(chǎn)權(quán)的變更手續(xù)，以買賣方式辦理過戶需要簽署《買賣合同》。在簽署完成買賣合同后，工作人員提出還要簽署一份《房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請書》。王軍明提出由王鑫代簽，工作人員已親自核對了父親的身份及辦理過戶的意愿，便同意王鑫到辦事大廳完成后續(xù)其他登記手續(xù)。在辦理了相關(guān)手續(xù)并交納了相關(guān)稅費后，王鑫取得了房屋所有權(quán)證。

2010年底，哥哥王磊將王軍明從王鑫家里偷偷接走，并控制著王軍明的人身自由，不允許他出門，至今拒絕包括王鑫在內(nèi)的其他子女探望王軍明。王鑫曾多次試圖探望王軍明，都遭到王磊的阻撓。在將王軍明接走后不久，王磊以王軍明的名義在北京某區(qū)人民法院提訟，要求確認王鑫、王軍明之間無房屋買賣關(guān)系，并返還上述100號房房屋所有權(quán)。

一審法院經(jīng)審理認為：原告稱與王鑫其父親簽訂買賣合同，未支付錢款，雙方買賣關(guān)系不能成立。故原告要求確認雙方無買賣關(guān)系的訴訟請求，法院予以支持。原告稱辦理房屋所有權(quán)過戶手續(xù)未親自到房屋管理部門，但經(jīng)法院調(diào)查，北京市建委的工作人員在審查雙方的身份后才予以辦理變更手續(xù)。現(xiàn)訴爭房屋已變更到王鑫名下，故原告要求確認100號房屋歸其所有的訴訟請求，法院難以支持。據(jù)此，一審法院判決：（1）原告與被告之間無買賣關(guān)系；（2）駁回原告的其他訴訟請求。

原告不服，提起上訴。二審法院經(jīng)過審理，判決為：訴爭房屋原系上訴人所有，王鑫將房屋過戶到自己名下應(yīng)有合法的依據(jù)。王鑫稱雙方存在買賣合同關(guān)系，對此負有舉證責任。根據(jù)本案查明的事實，二人間亦未進行價款的實際給付，故本院認為上訴人與被上訴人之間并無買賣關(guān)系。法院認定訴爭房屋還應(yīng)歸上訴人所有。二審法院維持一審判決第一項；撤銷一審判決第二項，改判100號房屋歸上訴人所有。

律師解析

現(xiàn)在房屋管理部門進行房產(chǎn)所有權(quán)登記時，如果雙方轉(zhuǎn)移依據(jù)是贈與關(guān)系，那么房屋管理部門就要求雙方出示經(jīng)過公證處公證的《贈與合同》。而公證處辦理房屋贈與公證是按照房屋總標的收取的，房屋價值越高，公證費用就越高。這樣就造成一些真正受贈的業(yè)主，為了日后再轉(zhuǎn)讓時少交稅，而按假買賣的方式進行交易過戶。即私下真贈與，過戶時卻選擇按市場買賣價交納相關(guān)稅費。

本案中，王鑫正是考慮到辦理贈與要交納不菲的公證費用，才最終決定按照房產(chǎn)買賣來辦理了過戶手續(xù)，即實則贈與關(guān)系變?yōu)榱速I賣關(guān)系，但實際上并未真正支付給父親房款。

一、二審法院都認定非買賣關(guān)系，正是因為王鑫沒有支付房產(chǎn)的對價這一重要因素。

如果當初王鑫按照法律規(guī)定，先與父親到公證處辦理贈與公證，再拿著公證書到建委完成過戶手續(xù)，就不會出現(xiàn)現(xiàn)在房屋被要回去的情況了。本案做出終審判決后，王鑫也是后悔莫及，當年占了小便宜而如今卻吃了大虧。

律師提醒

篇6

1、扎實開展黨的群眾路線教育實踐活動。我局黨的群眾路線教育實踐活動自今年3月下旬啟動以來，嚴格按照區(qū)委區(qū)政府和區(qū)委實踐辦的要求，相繼完成了“學習教育”、“聽取意見”、“查擺問題”、“開展批評”和“整改落實”、“建章立制”幾個環(huán)節(jié)的工作。整個活動期間，局黨組堅持高標準、嚴要求，精心組織，扎實推進，注重挖掘先進典型，充分發(fā)揮“先進人物典型—劉倩文同志”事跡的示范引領(lǐng)作用，促使全體黨員、干部職工學有方向、趕有目標，確保了活動不走過場，取得實效。其中組織專題輔導教育4場、專題培訓2場、專題討論7場，召開座談4場，集中學習13次，建立聯(lián)系點17個，新建規(guī)章制度8個，梳理出主要問題16條，目前已整改16條。

2、充實司法行政隊伍，增強隊伍素質(zhì)。一是隊伍不斷充實壯大。從局內(nèi)部選拔干部到基層司法所任職司法所所長，現(xiàn)已實現(xiàn)全區(qū)十個司法所副科級司法所長100%配備。今年以接收干部的方式新增4名司法助理員，各司法所專職工作人員均達到5名以上。二是強化物力保障，省司法廳給我局配備了3部公務(wù)車輛，優(yōu)先保障基層司法所業(yè)務(wù)用車需要；給社矯執(zhí)法配備11部執(zhí)法記錄儀，加強技術(shù)監(jiān)督；為司法所社區(qū)矯正工作配置了22輛專用電動自行車，縮短走訪調(diào)查路途時間，提高社矯走訪調(diào)查工作效率，受到省廳、市局的表揚，省廳還準備推廣我局的經(jīng)驗做法；為社區(qū)矯正專職社工提供2年1次的體檢，確保社矯工作穩(wěn)定有序開展。三是加強業(yè)務(wù)培訓，舉辦了1期基層司法行政業(yè)務(wù)培訓班，組織共7人次參加市司法局組織的調(diào)解業(yè)務(wù)工作培訓，提升基層工作隊伍的能力和水平。

3、持續(xù)加強司法所規(guī)范化建設(shè)。今年，部分司法所辦公面積“縮水”問題存在“回潮”現(xiàn)象。局領(lǐng)導高度重視，及時到基層司法所和街道開展走訪協(xié)調(diào)工作，并積極向區(qū)委區(qū)政府爭取解決，在區(qū)領(lǐng)導的關(guān)心、支持下，司法所辦公面積“縮水”問題得到了有效處理。例如：__司法所將搬遷至__新村新辦公場所，司法所實用面積將擴大至200平方米左右；__司法所調(diào)整新的辦公場所，面積達180平方米，目前這兩所正在走招投標程序；__司法所已調(diào)整至新的辦公場所，面積達240平方米；__司法所、__司法所以及東街司法所所在的街道承諾，將原先司法所與其他部門合用的辦公場所全部歸由司法所獨立使用。

此外，局機關(guān)由于__坊文化街區(qū)保護性改造，于3月10日搬遷至舊西客站過渡，辦公場所由區(qū)機關(guān)事務(wù)管理中心統(tǒng)一改建裝修、分配安排，不存在違規(guī)多占、豪華裝修等情況，厲行節(jié)約搬遷費用。

一是扎實開展全國法治縣（市、區(qū)）創(chuàng)建，積極申報全國法治縣（市、區(qū)）創(chuàng)建先進單位，起草了《法治__建設(shè)綱要》。認真做好年度法治建設(shè)和法制宣傳績效考評工作，12月10日、29日分別順利通過了市、省考評。二是著力加強主題法制宣傳。加強與區(qū)直相關(guān)部門、各街鎮(zhèn)的工作聯(lián)動，在全區(qū)范圍內(nèi)部署開展了培育和踐行社會主義核心價值觀、服務(wù)“兩違”整治、防范打擊非法集資等主題法制宣傳活動，不斷提升法制宣傳服務(wù)大局效應(yīng)。如3月27日，與市法宣辦在溫泉公園聯(lián)合舉辦全市第一場推進“兩違”整治專項法制宣傳活動，區(qū)直相關(guān)部門參加活動，積極服務(wù)于宜居環(huán)境建設(shè)，取得了良好的宣傳效應(yīng)；5月10日，與市環(huán)保局、市司法局、省環(huán)保宣教中心等聯(lián)合舉辦2014年環(huán)保宣傳月啟動儀式暨環(huán)保法制宣傳進社區(qū)活動，開展形式多樣的環(huán)保法制宣傳。5月29日上午，聯(lián)合區(qū)發(fā)改局、市金融辦以及省銀行業(yè)協(xié)會等10余家單位，在西湖公園舉辦以“遠離非法集資 建設(shè)美好生活”為主題的大型集中宣傳活動，引導公眾理性投資，自覺遠離非法集資。三是著力深化“法律六進”活動。今年以來區(qū)司法行政系統(tǒng)共組織或參與開展“法律六進”活動640場。如4月份在轄區(qū)的__工程學院軟件學院等高校舉辦一系列以交通安全為主題的“法律講壇進校園”活動，9月26日在__小舉辦“模擬法庭”與法律知識搶答活動，得到師生歡迎。四是積極創(chuàng)新宣傳方式。與區(qū)委政法委、__街道黨工委聯(lián)合在__后曹巷共建法治長廊，由15個法制宣傳欄組成，主要包括法治名人名言、法律知識等內(nèi)容，進一步拓展宣傳新載體，提升普法實效。五是著力營造法治建設(shè)氛圍。圍繞《法治__建設(shè)綱要》、中國特色社會主義法律體系等宣傳主題，通過發(fā)送宣傳短信、召開交流會、加強新聞報道等形式，組織開展法治建設(shè)宣傳活動，努力營造人人關(guān)心、支持、參與法治__建設(shè)的良好氛圍。今年以來，中央、省、市、區(qū)各級各種媒體共刊登我區(qū)普法依法治理工作新聞信息1162篇

次。 一是充分發(fā)揮基層調(diào)解組織作用。目前，我區(qū)已成立區(qū)調(diào)解中心、10個街鎮(zhèn)調(diào)解委員會、69個社區(qū)調(diào)解委員會、15個行業(yè)性和專業(yè)性調(diào)解委員會，共有調(diào)解主任94名，調(diào)解員669名。一年來各調(diào)委會排查調(diào)解糾紛1458起，調(diào)解成功1451起，有效調(diào)解了20多件重大疑難防激化案件，調(diào)解率為100%，成功率為99.5%。二是完善大調(diào)解工作格局。成立對法院、檢察院和公安三大系統(tǒng)的“調(diào)解對接辦公室”，促進人民調(diào)解工作與公安機關(guān)接處警、檢察院公訴和法院訴訟調(diào)解的銜接互動，大調(diào)解工作格局更加完善。截止12月底，訴調(diào)對接工作完成司法確認案件3件；公調(diào)對接案件3件；檢調(diào)對接案件11件，取得了良好的工作成效。三是組織各司法所調(diào)解室開展“元旦、春節(jié)期間矛盾糾紛排查調(diào)處專項活動”和“筑牢人民調(diào)解防線、助推__改革發(fā)展”化解矛盾糾紛專項活動。四是進一步加強__區(qū)公共法律服務(wù)中心規(guī)范化建設(shè)（內(nèi)含公證處、人民調(diào)解中心及__司法所）。區(qū)機關(guān)事務(wù)管理中心已將房源（__新村二層，面積約為700平方米）交付我局，目前已網(wǎng)上公開招投標改裝修工程。待公共法律服務(wù)中心建成后，我區(qū)將形成以公共法律服務(wù)中心為主導、行業(yè)調(diào)委會、街鎮(zhèn)調(diào)解室、社區(qū)調(diào)委會以及進駐社區(qū)的律師法律服務(wù)點的健全網(wǎng)絡(luò)，基本實現(xiàn)人民調(diào)解轄區(qū)范圍的覆蓋。

此外，為配合區(qū)委、區(qū)政府中心工作，我局今年還嘗試在區(qū)重點項目現(xiàn)場，黎明斗池舊屋區(qū)征遷工地設(shè)立臨時調(diào)解室，以促進征遷工作有序開展。

1、繼續(xù)推進社區(qū)矯正工作。一是在局機關(guān)成立社區(qū)矯正監(jiān)管指揮中心、社區(qū)矯正交付接收中心，并配備專職工作人員承擔社區(qū)矯正人員的入矯基本信息錄入、監(jiān)控定位、監(jiān)控抽查和信息檢查工作。今年以來，共接收并錄入社區(qū)矯正人員信息140人，完成監(jiān)控定位近8000人次，檢查社區(qū)矯正平臺信息近30000人次。二是嚴格工作程序，社區(qū)矯正人員參加集中教育和社區(qū)服務(wù)時采用臉部掃描簽到與書面簽到相互結(jié)合的考勤制度，有效杜絕社區(qū)矯正人員在參加教育和社區(qū)服務(wù)時存在的遲到、早退、他人代簽以及缺勤現(xiàn)象，保證社區(qū)矯正人員矯正教育和社區(qū)服務(wù)活動的參加時間。三是強化監(jiān)督，監(jiān)控指揮中心嚴格監(jiān)督司法所落實社區(qū)矯正信息平臺的信息更新工作，確保各司法所矯正平臺各項信息更新的及時性和準確性。每天按規(guī)定比例對社區(qū)矯正人員進行人機合一檢查。每月局社矯科不定期抽查司法所開展社區(qū)矯正人員矯正教育、社區(qū)服務(wù)、季度評議、日常監(jiān)管和工作檔案規(guī)范化情況，并將檢查結(jié)果進行通報。今年以來排查通報各類監(jiān)控問題23人次，討論決定警告處分23名違規(guī)社區(qū)矯正人員。截至目前為止，我局累計接收社區(qū)矯正人員936名，已解除矯正703名，現(xiàn)在冊監(jiān)管233名，無一社區(qū)矯正人員重新犯罪。

2、認真做好刑滿釋放人員安置幫教工作。一是今年我局網(wǎng)上公開招聘了12名刑滿釋放人員安置幫教司法協(xié)理員，通過刑滿釋放人員安置幫教信息管理平臺，確保服刑在教人員與預(yù)釋放刑滿釋放人員信息溝通到位。各司法所加強與社區(qū)干部的配合，工作中嚴格按文件要求將刑釋解教通知單與出監(jiān)（所）交接單送達社區(qū)及家屬，確定接送人，落實必接必送要求。今年以來全區(qū)接收刑滿釋放人員231人，已銜接231人，銜接率100%；已銜接人員全部列入安置幫教，無重新犯罪情況。二是開展排查核實工作，根據(jù)刑滿釋放人員的具體情況，區(qū)分不同對象類型，有針對性地開展走訪幫教活動。三是做好數(shù)據(jù)錄入工作，健全刑滿釋放人員電子檔案，積極推進安置幫教信息化管理。四是充分發(fā)揮已建的__天虹彩印廠、__科技有限公司、__工業(yè)園、__飛遠城市配送有限責任公司、____物業(yè)管理有限公司、____電子商務(wù)有限公司等6個過渡性安置基地的作用，為刑滿釋放人員提供就業(yè)機會；積極聯(lián)系勞動部門，為有需要的刑滿釋放人員提供就業(yè)培訓；積極爭取民政部門支持，將符合低保條件的社區(qū)矯正人員納入低保范圍。

1、優(yōu)化法律援助服務(wù)方面。一是繼續(xù)深化法律援助便民服務(wù)。針對困難群眾生產(chǎn)生活等方面出現(xiàn)的新情況，將特困企業(yè)職工、失業(yè)人員以及因家庭發(fā)生突發(fā)性事件致貧等人員納入法律援助范圍，簡化審批程序，降低法律援助門檻，對涉及農(nóng)民工工傷、討薪事項實行綠色通道制度，盡可能地做到應(yīng)援盡援；目前共成立7個部門法律援助工作站，此舉大大方便受援人用合法合理手段維護自身合法權(quán)益的途徑，共受理案件133多件，該項工作取得了良好的社會效果；結(jié)合新《

刑事訴訟法》主動加強與檢察院、法院工作配合，共同做好未成年犯罪嫌疑人的法律援助工作，2014年共幫助92名未成年人改造轉(zhuǎn)化。二是不斷加強案件的質(zhì)量管理。建立案件質(zhì)量監(jiān)督機制，強化各個環(huán)節(jié)辦案質(zhì)量管理，認真審查辦案律師提交的辦案材料，通過審查案卷、電話回訪和回訪當事人等途徑來了解法律援助的辦案質(zhì)量及服務(wù)質(zhì)量。受援人及法院的反饋意見滿意度均達99.9%。三是深入開展法律援助宣傳工作。如：積極選派法律援助律師參與區(qū)綜治辦、工會等部門開展的有關(guān)法律援助活動；結(jié)合3月份的綜治宣傳月，開展兩違整治及針對特殊群體開展法律援助宣傳活動；通過普法網(wǎng)站、微博、網(wǎng)絡(luò)等新興媒體，開展法律援助宣傳，進一步拓展法律援助工作宣傳交流信息渠道，增強與廣大網(wǎng)民群眾的互動。一年來共辦理法律援助案件458件，解答咨詢約650人次，共為受援人挽回損失586.2萬元（其中農(nóng)民工382.1萬元），通過法援渠道積極化解社會矛盾。 2、加強律師行業(yè)管理方面。一是嚴格履行日常監(jiān)管指導職責，對年度審核中發(fā)現(xiàn)問題的律師事務(wù)所跟蹤督促，落實整改，并組織律師事務(wù)所行政人員進行業(yè)務(wù)培訓，促進律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)行為和內(nèi)部管理規(guī)范化。二是依法做好律師執(zhí)業(yè)登記和執(zhí)業(yè)變更登記、律師事務(wù)所合伙人變更登記以及公民登記。辦理全區(qū)律師執(zhí)業(yè)登記36件、律師事務(wù)所合伙人變更登記4件、律師事務(wù)所住所變更登記2件、律師執(zhí)業(yè)變更調(diào)出18件、律師執(zhí)業(yè)變更調(diào)入23件。三是積極拓展律師發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢、參加志愿服務(wù)的平臺，利用“12345”平臺，為群眾提供免費法律咨詢服務(wù)，共解答咨詢116件；推進“律師進社區(qū)”活動的全面開展。12月初在我區(qū)10個街鎮(zhèn)69個社區(qū)全面鋪開，安排69名律師每周半天到定點社區(qū)提供法律服務(wù)?；顒娱_展以來，我區(qū)律師開展法制講座6場次，接待法律咨詢500多人次，發(fā)放宣傳資料800余份，參與調(diào)解、化解矛盾糾紛19起，同時積極幫助社區(qū)完善各類制度、取得了良好的法律效果和社會效果。今年以來，我區(qū)律師共擔任法律顧問200家，辦理刑事訴訟案件141件，民事訴訟案件712件、行政訴訟案件20件，非訴訟法律事務(wù)1360件，法律咨詢2700件，法律事務(wù)文書472件。

3、提高公證服務(wù)水平方面。一是狠抓公證業(yè)務(wù)質(zhì)量不放松，認真開展公證窗口服務(wù)規(guī)范化建設(shè)，監(jiān)督指導公證處規(guī)范執(zhí)業(yè)。引導公證處主動介入重點項目建設(shè)、征地拆遷和改善民生等領(lǐng)域，服務(wù)保障經(jīng)濟社會發(fā)展大局。二是強化公證便民措施，集中力量專人限時辦理老年人遺囑公證業(yè)務(wù)，適當減免經(jīng)濟困難對象的公證費用，針對特殊人群采取窗口預(yù)約和電話預(yù)約相結(jié)合辦法。取消原先只有每周一、三、五對外受理業(yè)務(wù)的做法，改為工作日全日制受理。結(jié)合“律師進社區(qū)”活動繼續(xù)搞好公證法律服務(wù)進社區(qū)活動，與司法所“結(jié)對子”，與區(qū)醫(yī)患糾紛調(diào)解委員會簽訂協(xié)議開展公證法律宣傳活動。一年來共辦理各類公證2602件，業(yè)務(wù)收費175萬元。

（一）認真抓好隊伍建設(shè)。努力解決司法助理員職位空缺、專職社工與街鎮(zhèn)專職人民調(diào)解員補充招聘等問題，在強化管理的前提下逐步提高社工、專職調(diào)解員待遇，為推進全區(qū)司法行政工作創(chuàng)造條件。加大社區(qū)矯正、人民調(diào)解、法律援助等業(yè)務(wù)工作培訓力度。強化思想政治學習，加強黨風廉政建設(shè)，繼續(xù)加強黨的群眾路線教育實踐活動的學習進一步提升干部隊伍的業(yè)務(wù)能力和政治素質(zhì)，努力造就政治堅定、作風優(yōu)良、業(yè)務(wù)精通的工作隊伍。

（二）繼續(xù)推進司法所規(guī)范化建設(shè)。按照《__省規(guī)范化司法所達標評分細則（試行）》規(guī)定的“隊伍建設(shè)正規(guī)化、科技管理信息化、業(yè)務(wù)工作規(guī)范化、硬件設(shè)施標準化、經(jīng)費保障制度化、服務(wù)大局優(yōu)質(zhì)化”六大指標要求，繼續(xù)推進司法所規(guī)范化建設(shè)工作。

（三）認真抓好普法依法治理工作。組織召開普法依法治理工作動員部署會，對本年度法治建設(shè)和法制宣傳工作任務(wù)作進一步部署。及時出臺《法治__建設(shè)綱要（2014—2020）》，明確我區(qū)法治建設(shè)長期規(guī)劃。計劃在__社區(qū)建立一個新的法治文化宣傳陣地，根據(jù)市里部署適時策劃舉辦一場法治文化活動，積極參加全國、全省“社會主義法治文化建設(shè)示范點”推薦活動。繼續(xù)爭創(chuàng)“全國法治縣（市、區(qū)）創(chuàng)建先進單位”，并以此為契機，舉辦以“加強法制宣傳建設(shè)法治__”為主題的大型集中宣傳活動，弘揚法治精神，營造法治氛圍。

（四）認真抓好人民調(diào)解工作。在鞏固街鎮(zhèn)、社區(qū)人民調(diào)解組織網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)上，積極推進行業(yè)性、專業(yè)性、區(qū)域性人民調(diào)解委員會的建設(shè)。繼續(xù)推進人民調(diào)解委員會規(guī)范化建設(shè)，夯實人民調(diào)解工作基礎(chǔ)。積極推進公調(diào)對接工作，建立“駐所人民調(diào)解室”，進一步完善大調(diào)解工作格局。引導完善“三大系統(tǒng)調(diào)解對接”和矛盾糾紛排查長效機制，形成化解矛盾糾紛的合力。提升調(diào)解矛盾糾紛的質(zhì)量和數(shù)量。整合我區(qū)各方調(diào)解力量，積極推動建立“__區(qū)多元調(diào)解中心”，共同促進社會矛盾糾紛的及時合理解決。

（五）認真抓好社區(qū)矯正和安置幫教工作。繼續(xù)深化社區(qū)矯正工作，著力完善各項管理制度和工作制度，嚴格各環(huán)節(jié)工作程序，確保刑罰的規(guī)范執(zhí)行；進一步增強社區(qū)矯正工作與法院的銜接，嚴格落實審前調(diào)查評估相關(guān)規(guī)定，加強部門之間協(xié)調(diào)配合；進一步增強社區(qū)矯正與監(jiān)獄（看守所）方面的銜接，推動出臺《社區(qū)矯正罪犯收監(jiān)執(zhí)行程序》。做好全國社區(qū)服刑人員信息庫對接，形成信息溝通長效機制。進一步完善刑滿釋放人員安置幫教網(wǎng)絡(luò)，推進安置幫教信息化建設(shè)，對刑滿釋放人員的接收、管控、幫教、安置實行動態(tài)管理。開展服刑人員信息核查和排查走訪等專項活動，推進刑滿釋放人員無縫銜接。加強過渡性安置基地建設(shè)，努力幫助社區(qū)矯正人員和刑滿釋放人員解決實際困難。

篇7

為了更好地解決代孕子女的法律地位及代孕子女法律保護的問題，本刊特邀國內(nèi)首例代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案二審法官、生命科學研究教授、婚姻家庭法教授通過個案，共話代孕背景下的親子關(guān)系確認、未成年人監(jiān)護等問題，以期為代孕子女的保護提供可供參考的指引，同時也為推動國家對這一特殊群體的保護政策出臺，提供參考。

全國首例代孕監(jiān)護權(quán)糾紛二審法官侯衛(wèi)清在一審判決時指出，在代孕行為非法，但代孕子女無罪的前提下，如何“戴著腳銬跳舞”，在無法律規(guī)定前提下，權(quán)衡訴訟雙方條件和訴求，保護無辜未成年人的利益成為主審法官必然要解決的問題。二審法院根據(jù)利益衡量理論優(yōu)先確定了未成年子女利益最大化原則。在尊重上述前提下，通過法律擬制的路徑和法律技術(shù)合理解釋“繼父母子女關(guān)系”這一關(guān)鍵性概念，從而破解了當前無血緣關(guān)系“母親”的身份之惑，妥善解決了具體案例中子女與父母關(guān)系的問題，從而為案件的順利判決提供了基礎(chǔ)。侯法官認為，法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗。二審判決更注重從法社會學的觀念出發(fā)，強調(diào)司法對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性，對于社會上出現(xiàn)的新類型問題，在法律缺乏明確規(guī)定的情況下，司法應(yīng)發(fā)揮其能動性，在現(xiàn)有法律框架下通過合理運用法律解釋的方法，作出既符合法律規(guī)定，亦合乎人倫常情的判決。

針對代孕子女的歸屬，上海社科院生命法研究中心劉長秋研究員系統(tǒng)梳理了當前理論上存在的分娩說、血緣說、意愿說以及子女最佳利益說四種學說。同時，劉長秋研究員經(jīng)過對英美法系、大陸法系國家及地區(qū)關(guān)于代孕問題的法律規(guī)制比較后認為，絕大多數(shù)國家在這一問題上都還在堅持和固守分娩為母的倫理與法律標準。在綜合借鑒西方國家關(guān)于代孕子女歸屬的規(guī)定后，劉長秋研究員結(jié)合我國代孕的現(xiàn)狀與法律規(guī)制情況提出，我國也應(yīng)當堅持分娩為母的標準，這是在綜合考量權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)、堅持分娩為母的原則有助于防范代孕泛濫、分娩為母的原則沒有被替代等情況下做出的最優(yōu)選擇。劉長秋研究員認為，上述原則只有在無法找到代孕母親或代孕母親拒絕撫養(yǎng)孩子的情況下，基于孩子健康成長需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收養(yǎng)的方式獲得孩子的監(jiān)護權(quán)。劉長秋研究員同時跳出個案，認為立法是處理代孕糾紛最為直接的方式，今后我國應(yīng)加強人類輔助生殖技術(shù)方面的專門立法及相關(guān)立法，以保障該技術(shù)的健康發(fā)展。

婚姻法許莉教授認為，探討代孕所生子女的地位，需厘清親子關(guān)系成立的基本法學理論。隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)達，親子關(guān)系認定規(guī)則日趨復雜化。同時，由于法律對代孕態(tài)度的變化，代孕所生子女的身份確認規(guī)則處在不斷變化之中。在當前我國禁止代孕行為的立法之下，審判機關(guān)應(yīng)根據(jù)當前民法通則、婚姻法等法律規(guī)定對親子身份進行合理規(guī)制。針對一審、二審法院關(guān)于代孕子女歸屬權(quán)的不同，許莉教授認為，一審法官與二審法官的角度不同導致的結(jié)論大相徑庭：一審法官恪守了親子關(guān)系法定性規(guī)則，堅持在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進行邏輯推導，導致委托人不能取得親權(quán)，這與我國禁止代孕行為的現(xiàn)行立法態(tài)度一致，體現(xiàn)了否認代孕行為的價值取向；而二審法官從子女最大利益出發(fā)，對“繼父母”這一法律概念進行了擴充解釋，進而認定被告以繼母身份享有監(jiān)護權(quán)。許莉教授認為，無論立法是禁止還是許可，代孕子女的身份認定都需要司法裁量權(quán)的輔助。對代孕子女身份的確定，沒有最佳選擇，只有利益?zhèn)戎?。（田相夏?/p>

【內(nèi)容摘要】利益衡量理論是在批判傳統(tǒng)法學及概念法學的過程中發(fā)展起來的法學方法論。利益衡量的實質(zhì)是一種裁判中的思考方法，在法律規(guī)定不明確或者存在漏洞的情況下，嚴格按照概念法學的形式邏輯推理無法獲得公正妥當?shù)牟门薪Y(jié)論，而需要裁判者通過利益衡量先尋求一個妥當?shù)慕Y(jié)論，然后再從法律規(guī)范中尋找根據(jù)，并運用法律解釋的方法對現(xiàn)有法律規(guī)范作出合理解釋或者填補法律漏洞，從而彌補成文法的缺陷，實現(xiàn)對具體案件的妥當處理。全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛案即面臨“法無明文規(guī)定”的情形，二審法院根據(jù)利益衡量理論確定了未成年子女利益的優(yōu)先保護地位，在此基礎(chǔ)上運用擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一法學概念的法律解釋方法，完成了法律路徑之求證，從而使得判決結(jié)論更具妥當性及合理性。

【關(guān)鍵詞】親子關(guān)系 擬制血親 監(jiān)護權(quán)糾紛 人工生殖 代孕 首例代孕糾紛

代孕問題一直是社會普遍關(guān)注的熱點問題，不僅受到倫理學界和法律學界的高度關(guān)注，也為普通民眾所關(guān)心和熱議。根據(jù)2012年中國育齡女性生育環(huán)境抽樣調(diào)查，中國大陸的不孕不育患者已超過5000萬，占育齡夫婦的15%，與20世紀70一80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一個相當嚴重的社會問題。相較于代孕的“剛性”社會需求，2001年衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確規(guī)定禁止代孕，但上述規(guī)定僅為部門規(guī)章，效力層級較低，規(guī)范對象乃是各類醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)療從業(yè)人員。而2015年12月的《計劃生育法修正案》中最引人關(guān)注的一點是，草案中禁止代孕的內(nèi)容在正式修正案中被刪除，此舉似乎給人以某種解讀，即將來代孕會有條件地合法化。同樣是在2015年，國家衛(wèi)計委等12個部門聯(lián)合制定方案，從4月至12月在全國范圍內(nèi)開展了大規(guī)模打擊代孕專項行動。故此，對于《計劃生育法修正案（草案）》中禁止代孕內(nèi)容的刪除，我們也許并不能作過于樂觀的解讀，而只能理解為出于慎重起見法律暫不做規(guī)定，但不做規(guī)定只是為將來留下了空間，并不意味著目前會對此予以放寬。筆者從審理的一起代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛案出發(fā)，談?wù)勂渲械睦婧饬考胺陕窂竭x擇等問題。

一、制定法上的親子關(guān)系制度

（一）親屬法上的概念及制度

親屬法是指調(diào)整一定范圍親屬問的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。父母子女關(guān)系是親屬法所調(diào)整的最重要關(guān)系之一。根據(jù)其產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。自然血親關(guān)系是指基于子女的出生這一自然事實而發(fā)生的父母子女關(guān)系。擬制血親關(guān)系是指本無該種血親應(yīng)具有的血緣關(guān)系，但法律上確認其與自然血親具有同等的權(quán)利義務(wù)的親子關(guān)系。

親子關(guān)系的認定或成立。親子關(guān)系包括自然自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。首先，自然血親中的婚生子女及非婚生子女。婚生子女是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或者出生的子女。婚生子女的親子關(guān)系認定采用婚生推定和婚生否認。婚生子女的推定，是指妻在婚姻關(guān)系存續(xù)中受胎或者出生之子女得推定為夫的婚生子女的一種制度。采用推定方式來確定子女的生父，則不能排除推定與客觀事實不相符合的情形，故需要設(shè)立婚生否認制度?；樯优姆裾J，是指當事人依法享有否認婚生子女為自己子女的訴訟請求權(quán)的制度。而非婚生子女，舊稱私生子，是指在婚姻關(guān)系以外受胎所生的子女。非婚生子女的親子關(guān)系認定適用準正和認領(lǐng)制度。非婚生子女的準正，是指因父母結(jié)婚或法院宣告而使非婚生子女取得婚生子女資格的制度。非婚生子女的認領(lǐng)，是指通過法定的程序由認領(lǐng)人確認非婚生子女為己身所出的行為。有自愿認領(lǐng)和強制認領(lǐng)兩種形式。所謂自愿認領(lǐng)，又稱任意認領(lǐng)，是指認領(lǐng)人自己承認該子女為自己所生，并領(lǐng)為自己子女的行為；所謂強制認領(lǐng)，又稱父的搜索，是指認領(lǐng)人不愿認領(lǐng)子女時，有關(guān)當事人訴請法院強制認領(lǐng)人認領(lǐng)子女。

我國《婚姻法》中雖有婚生子女、非婚生子女的法律概念，但未規(guī)定有關(guān)親子關(guān)系的認定制度，司法實踐中采用婚生子女推定原則確定生父，《（婚姻法）司法解釋三》第2條中則對婚生否認之訴作出了規(guī)定。關(guān)于非婚生子女，《婚姻法》中沒有準正的具體規(guī)定，理論上關(guān)于是否需要設(shè)立準正制度認識不一，有的學者認為無此必要，因為《婚姻法》已經(jīng)規(guī)定非婚生子女與婚生子女享有同等法律地位。對于非婚生子女的認領(lǐng)，《婚姻法》亦無規(guī)定，實踐中有通過公證辦理親子關(guān)系認領(lǐng)的做法，法院也受理當事人提起的強制認領(lǐng)之訴案件。

其次，擬制血親中的養(yǎng)子女和繼子女。收養(yǎng)，是指自然人依法領(lǐng)養(yǎng)他人子女為自己子女的身份法律行為，使本無父母子女關(guān)系的人之間產(chǎn)生法律擬制的父母子女關(guān)系。②我國修訂后的《收養(yǎng)法》（1999年4月1日實施）規(guī)定收養(yǎng)的形式要件為應(yīng)當向縣級以上人民政府民政部門登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日成立。對于《收養(yǎng)法》實施之前已經(jīng)存在的事實收養(yǎng)，司法部1993年12月29日曾發(fā)過《司法部關(guān)于辦理收養(yǎng)法實施前建立的事實收養(yǎng)關(guān)系公證的通知》。收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，子女與生父母及其他近親屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除，與養(yǎng)父母及其近親屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系建立。

繼父母子女關(guān)系，通說是指生父母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫養(yǎng)子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關(guān)系。根據(jù)《婚姻法》第27條第2款的規(guī)定，繼父母子女關(guān)系以雙方之間是否存在撫養(yǎng)教育的事實而區(qū)分為直系姻親關(guān)系和擬制血親關(guān)系。直系姻親關(guān)系是沒有撫養(yǎng)教育的事實，不成立法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。擬制血親關(guān)系是有撫養(yǎng)教育的事實，雙方形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。后者的特點是，繼子女與其生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不消除，故存在雙重權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）人工生殖方式的種類及親子關(guān)系認定

1.人工生殖方式的種類?，F(xiàn)有的人工生殖技術(shù)包括人工授精、代孕母和無性生殖，其中無性生殖即克隆為世界各國所禁止，而人工授精分為人工體內(nèi)授精和人工體外授精一胚胎移植（俗稱試管嬰兒），故可實施的人工生殖方式包括人工體內(nèi)授精、試管嬰兒、代孕三種。人工授精是以人工方法將丈夫或捐贈者的注入妻子的體內(nèi)，得到受孕生育的結(jié)果。分為夫精人工授精和捐精人工授精。人工體外授精一胚胎移植是將男女雙方的和卵子從體內(nèi)取出，放入試管中使其結(jié)合成為受精卵，待形成胚胎后再植入子宮孕育分娩。分為妻卵夫精、妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精。在我國合法的卵子捐獻渠道極為有限，根據(jù)原衛(wèi)生部2006年下發(fā)的《關(guān)于印發(fā)人類輔助生殖技g與人類庫校驗實施細則的通知》，贈卵者僅限于接受人類輔助生殖治療周期中取卵的婦女。代孕與試管嬰兒的區(qū)別在于，是將形成的胚胎植入另一位代孕母親的子宮孕育分娩，而不是植入妻子的子宮。代孕情形包括：一方為委托母+卵子母，另一方為代孕母，包括妻卵夫精、妻卵捐精兩種；一方為委托母，另一方為卵子母+代孕母，即丈夫提供，由代孕母提供卵子并代孕；委托母、卵子母、代孕母各為一方，即丈夫提供，卵子母與代孕母各有其人。

2.人工生殖方式所生子女的親子關(guān)系認定。我國目前合法的人工生殖方式僅限于人工體內(nèi)授精和試管嬰兒，禁止代孕，且可采用人工生殖技術(shù)者僅限于不孕夫妻，排除單身女性。在人工體內(nèi)授精和試管嬰兒的情況下，生母仍根據(jù)“分娩者為母”原則認定，生父根據(jù)婚生推定與婚生否認制度，但捐精的情況下采“夫妻同意說”，取消婚生否認。

代孕目前為我國所禁止，對其親子關(guān)系認定法律并無規(guī)定，司法實踐方面此前并無先例。目前理論上主要有四種學說：一是，血緣說，認為提供和卵子的人成為子女法律意義上的父母，其理論依據(jù)系基于血緣關(guān)系來確定父母身份。二是分娩說，認為基于傳統(tǒng)民法的“分娩者為母”原則，應(yīng)根據(jù)分娩事實確定代孕子女的母親。三是，契約說（或稱人工生殖目的說），認為根據(jù)代孕契約，雙方在從事此種人工輔助生殖之前已經(jīng)同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應(yīng)當尊重當事人的決定。①四是，子女利益最佳說，將人工生殖子女的父母認定視為類似于離婚或未婚男女對子女監(jiān)護權(quán)歸屬的爭執(zhí)，而以該子女最佳利益作為最終認定標準。

二、全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛案件事實及判決結(jié)果

隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)實生活中代孕現(xiàn)象已不乏其例，但當因代孕而引發(fā)子女監(jiān)護權(quán)糾紛時，在法律無明文規(guī)定的情況下，法院該如何裁斷，卻是司法實踐中面臨的現(xiàn)實問題。本文所涉案例即是全國首例代孕引發(fā)的子女監(jiān)護權(quán)糾紛。

（一）案件事實

羅某某、謝某某系夫妻，羅某系其兩人之子。羅某與陳某于2007年4月登記結(jié)婚，雙方均系再婚?；榍埃_某已育有一子一女，陳某未曾生育（患有不孕不育癥）。2012年2月，羅某與陳某購買他人卵子，并由羅某提供，通過體外受精胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕一對異卵雙胞胎，兩名孩子出生后隨羅某夫婦共同生活。2014年2月，羅某因病經(jīng)搶救無效死亡，嗣后陳某攜兩名孩子共同生活至今。代孕過程中的卵子母親與代孕母親均身份不明。

2014年12月，羅某某、謝某某提起監(jiān)護權(quán)之訴，認為陳某并非代孕所生子女的生母，不構(gòu)成自然血親關(guān)系；代孕行為違法，陳某與兩名孩子之間亦不形成擬制血親關(guān)系；在孩子生父死亡、生母不明的情況下，應(yīng)由祖父母作為監(jiān)護人撫養(yǎng)孩子，要求確認其兩人為代孕所生子女的監(jiān)護人，判令陳某將兩名孩子交由其撫養(yǎng)。陳某辯稱認為人工方式生育子女系其夫妻雙方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻實際撫養(yǎng)，故應(yīng)適用最高法1991年的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱“最高法1991年函”）推定為其夫妻的婚生子女，或根據(jù)孩子出生起由夫妻共同撫養(yǎng)的事實認定形成事實收養(yǎng)關(guān)系。

（二）一審判決情況

一審法院審理后認為，陳某與代孕所生的兩名孩子之間不存在自然血親關(guān)系。代孕行為不合法，不能適用最高法1991年函認定為婚生子女。養(yǎng)父母子女關(guān)系的形成應(yīng)當符合法律規(guī)定的條件并辦理收養(yǎng)登記手續(xù)，陳某與兩名孩子之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養(yǎng)關(guān)系。法律對代孕中養(yǎng)育母親是否構(gòu)成擬制血親并無規(guī)定，且代孕本身不合法，難以認定。因此獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后可構(gòu)成擬制血親關(guān)系。基于兩名孩子的生父死亡、生母不明，故判決支持羅某某、謝某某的訴請。

陳某不服一審判決，提起上訴，請求二審撤銷原判，改判駁回羅某某、謝某某的原審訴請。陳某認為，代孕行為雖被禁止，但對因此所生子女的法律地位并無法律規(guī)定，而根據(jù)最高法1991年函的精神，血緣關(guān)系并非判斷親子關(guān)系的唯一標準，故不能排除委托方妻子能夠成為孩子母親，從而認定孩子為婚生子女的可能性。其次，代孕行為的違法性并不導致孩子喪失應(yīng)有的法律權(quán)利，也不導致其必然喪失監(jiān)護權(quán)。本案中基于其事實上已撫養(yǎng)了丈夫羅某與案外人所生之子女，可推定形成事實收養(yǎng)關(guān)系或有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。再次，確定未成年人監(jiān)護權(quán)歸屬應(yīng)秉承子女利益最大原則，本案無論從雙方的監(jiān)護能力、孩子的生活環(huán)境、與孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考慮，將監(jiān)護權(quán)判歸陳某更有利于孩子的健康成長。

羅某某、謝某某認為，代孕不合法，故不能適用最高法1991年函認定兩名孩子為婚生子女，僅能視為羅某的非婚生子女。而陳某既非基因母親，亦非代孕母親，其與兩名孩子不存在自然血親關(guān)系。代孕行為本身違法，陳某與兩名孩子之間亦不形成任何一種擬制血親關(guān)系。另外，子女最大利益原則的適用應(yīng)以嚴格執(zhí)行現(xiàn)有法律法規(guī)為前提，對監(jiān)護能力、生活環(huán)境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有監(jiān)護資格的同順位人員中才有比較之余地，而陳某不具有監(jiān)護資格。

（三）二審判決情況

根據(jù)上訴方的上訴與訴求，二審法院認為，本案的主要爭議為代孕所生子女的法律地位之認定及其監(jiān)護權(quán)歸屬。對此問題，我國法律目前沒有明確規(guī)定，盡管如此，法院基于不得拒絕裁判之原則，仍得依據(jù)民法等法律的基本原則及其內(nèi)在精神，結(jié)合社會道德和倫理作出裁判。二審法院明確了案件爭議焦點主要在于以下三個方面。

首先，關(guān)于代孕所生子女的法律地位。此問題涉及親子關(guān)系的認定，我國《婚姻法》對此未作出具體規(guī)定。司法實踐中，生母的認定根據(jù)出生事實遵循“分娩者為母”原則，生父的認定根據(jù)血緣關(guān)系而確定。本案中代孕所生的兩名孩子，法律上的生母應(yīng)根據(jù)“分娩者為母”原則認定為代孕者，法律上的生父根據(jù)血緣關(guān)系及認領(lǐng)行為認定為羅某，由于羅某與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女為非婚生子女。

其次，陳某與兩名孩子是否成立擬制血親關(guān)系。我國《收B法》明確規(guī)定收養(yǎng)必須向民政部門登記方始成立，本案中欠缺收養(yǎng)成立的法定要件。如按事實收養(yǎng)關(guān)系認定，實際上是認可了代孕所生子女的親權(quán)由代孕母親轉(zhuǎn)移至撫養(yǎng)母親，這將產(chǎn)生對代孕行為予以默認的不良效果，故認同原審判決關(guān)于不成立事實收養(yǎng)關(guān)系的認定意見。根據(jù)法律規(guī)定，非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利，故繼父母子女關(guān)系的子女范圍亦應(yīng)包括非婚生子女?！痘橐龇ā返?7條第2款關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的規(guī)定，系以是否存在撫養(yǎng)教育之事實作為擬制血親形成與否的衡量標準。根據(jù)上述規(guī)定，其形成應(yīng)同時具備兩個條件：一是雙方有父母子女身份相待的主觀意愿；二是撫養(yǎng)教育之事實行為。締結(jié)婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述兩個條件的，亦可形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。本案中陳某存在撫養(yǎng)其丈夫羅某之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應(yīng)認定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，至于該非婚生子女是否代孕所生對于擬制血親關(guān)系的形成并無影響。

最后，關(guān)于代孕所生兩名孩子的監(jiān)護權(quán)歸屬。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦應(yīng)在立法和司法中體現(xiàn)這一原則。就本案而言，無論是從雙方的年齡及監(jiān)護能力，還是從孩子對情感和生活環(huán)境的需求，以及家庭結(jié)構(gòu)完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監(jiān)護權(quán)判歸陳某更符合兒童最大利益原則。

綜上，二審法院認為，陳某與代孕所生的兩名孩子之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。羅某某、謝某某作為祖父母，監(jiān)護順序在陳某之后，其提起的監(jiān)護權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳某取得監(jiān)護權(quán)更有利于兩名孩子的健康成長。故撤銷一審判決，改判駁回羅某某、謝某某的原審訴請。

2.排除“將代孕所生子女視為婚生子女”的考量因素。此種法律路徑對保護代孕所生子女的利益無疑最為有利，但對現(xiàn)有法律框架的突破最大。最高院1991年的函是針對一起人工授精的案例作出的，明確在夫妻關(guān)系存續(xù)期間雙方一致同意進行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女。分析其構(gòu)成應(yīng)具備三要素：合法的婚姻關(guān)系；夫妻雙方同意；合法的人工生殖方式。目前除人工授精外，另有兩種人工生殖方式即試管嬰兒和代孕，其中人工授精和試管嬰兒合法，而代孕不合法，故試管嬰兒的情形可類推適用上述函視為婚生子女，但代孕因本身不具合法性，如果也一概視為婚生子女，等于以法院判決的方式直接認可了代孕行為的合法性，屬于超越現(xiàn)有法律框架的創(chuàng)設(shè)法律之舉。

3.排除“事實收養(yǎng)關(guān)系”的考量因素。事實收養(yǎng)途徑為大部分否定代孕合法性的大陸法系歐洲國家所采用，其切斷了代孕母親與代孕子女的聯(lián)系，將親權(quán)從代孕母親轉(zhuǎn)移至撫養(yǎng)母親，身份關(guān)系上更為清晰。但在我國目前此一法律途徑存在以下問題。首先，修正后的《收養(yǎng)法》明確規(guī)定登記為收養(yǎng)關(guān)系成立的法定要件，認定事實收養(yǎng)與《收養(yǎng)法》的規(guī)定相悖。補辦公證系針對1999年4月1日《收養(yǎng)法》實施之前已形成事實收養(yǎng)關(guān)系但沒有辦理登記的情形，對實施之后的情形并不適用。其次，收養(yǎng)關(guān)系成立后，子女與生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除，在代孕母親未出現(xiàn)亦不知其意愿的情況下，單方以判決方式切斷關(guān)系，剝奪了代孕母親與兩名孩子將來要求確認身份關(guān)系的權(quán)利。再次，如按事實收養(yǎng)關(guān)系認定，實際上是承認了代孕子女的親權(quán)由代孕母親轉(zhuǎn)移至撫養(yǎng)母親，這將產(chǎn)生對代孕行為予以默認的不良效果。最后，選擇事實收養(yǎng)途徑，從裁判者的內(nèi)心意愿來說，有期望代孕有條件合法化的立法希冀或傾向，但從我國的現(xiàn)狀來看，代孕是否會在可預(yù)期的時間內(nèi)合法化尚存疑問?；谝陨峡剂浚x擇事實收養(yǎng)途徑的法律障礙比較大。

4.擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的考量因素。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要。司法實踐負有回應(yīng)社會現(xiàn)實之職責。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要，特別是在經(jīng)濟及科技高速發(fā)展的當今社會，立法者未曾預(yù)測到的各種社會現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)，固守傳統(tǒng)概念法學的思維方式已無法解決現(xiàn)實問題。雖然通說關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的概念系指一方的前婚子女與其后婚配偶之間的關(guān)系，但此概念形成于傳統(tǒng)社會的家庭結(jié)構(gòu)之下，而當今社會的家庭關(guān)系已發(fā)生急劇變化，非婚生子女數(shù)量不斷增加，不僅有婚前的非婚生子女，也有婚后夫妻一方的非婚生子女與夫妻雙方共同生活之情形，其中不僅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。對于上述非生父母一方撫養(yǎng)教育配偶一方之非婚生子女的情況，目前政策法律條件下難以辦理收養(yǎng)手續(xù)的，司法實踐理應(yīng)給予解決之途徑，以達到調(diào)節(jié)社會家庭關(guān)系之目的。就本案而言，通過擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一法學概念的方法以彌補現(xiàn)有法律規(guī)范的不周延性當屬一條可行的法律途徑。

另外，U大解釋符合《婚姻法》相關(guān)條款的立法目的及意圖。探求《婚姻法》第27條第2款關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一條款的立法目的及立法意圖，其要求有撫養(yǎng)教育之事實方成立擬制血親的繼父母子女關(guān)系，是出于保護未成年人的目的，基于權(quán)利義務(wù)對等原則，鼓勵繼父母善待繼子女，促進家庭的和諧穩(wěn)定。繼父母現(xiàn)在對繼子女進行撫養(yǎng)教育，則將來繼子女成年后其亦有權(quán)要求繼子女贍養(yǎng)。而子女出生時間先后的意義在于，如果子女在締結(jié)婚姻之前已經(jīng)存在，非生父母一方在與有子女一方結(jié)婚時可以選擇是否要成為繼父母并與繼子女共同生活。那么，對于婚后出生的非婚生子女，可以在認定時加人當事人主觀意愿這一要件，只要非生父母一方具有將配偶方的婚后非婚生子女視為自己子女的主觀意愿，雙方以父母子女身份相待的，則子女的出生時間并不成其障礙。基于此，我們認為擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”之法學概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意圖，且這種擴大解釋不僅適用于撫養(yǎng)母親與代孕子女之間，同樣適用于有撫養(yǎng)教育行為的非生父母與其配偶的其他非婚生子女之間。而按照這一法律途徑，可以避免認定為事實收養(yǎng)關(guān)系對代孕行為予以默認的不良效果，因為擬制血親的繼父母子女關(guān)系存在雙重父母子女身份，并未切斷代孕子女與代孕母親之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不承認親權(quán)的轉(zhuǎn)移，養(yǎng)育母親只是基于撫養(yǎng)了丈夫的非婚生子女這一事實行為而獲得擬制血親的繼母身份。

（四）擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的質(zhì)疑及回應(yīng)

1.針對擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的質(zhì)疑。對于擴大解釋“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一法律路徑，也有人提出了一些質(zhì)疑。首先，擬制血親的繼父母子女關(guān)系是立法技術(shù)中的一大瑕疵，以撫養(yǎng)教育的事實行為來界定身份關(guān)系，導致身份關(guān)系的確定性受到影響，且產(chǎn)生雙重親子關(guān)系，未必對子女有利。如果代孕母親出現(xiàn)并主張監(jiān)護權(quán)該如何處理？其次，身份關(guān)系具有法定性，對繼父母子女的概念作出擴大解釋，是否屬于對類型法定的突破。最后，事先規(guī)制問題，認定為擬制血親的繼父母子女關(guān)系，對違法代孕行為的事先規(guī)制來說是消極的。另外還有一種擔心，即擬制血親的繼父母子女關(guān)系其身份關(guān)系缺乏緊密性和穩(wěn)定性，如果撫養(yǎng)母親將來放棄監(jiān)護權(quán)怎么辦？

2.對“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”的質(zhì)疑之回應(yīng)。首先，關(guān)于立法瑕疵問題。一個國家的親屬法制度建立于其自身的道德倫理、歷史傳統(tǒng)、文化習俗等基礎(chǔ)之上，更多是從實然性角度而非從應(yīng)然性角度進行設(shè)計。我國歷史上就有雙祧制度，說明存在雙重親子關(guān)系的傳統(tǒng)，既然《婚姻法》設(shè)立了擬制血親的繼父母子女關(guān)系這一制度，自有其立法價值及考量，司法實踐中無需因顧慮雙重親子關(guān)系而排斥或回避該制度的適用。若代孕母親將來出現(xiàn)并主張監(jiān)護權(quán)，則此時已非孩子剛出生之時，如果說代孕母親在孩子出生之時其作為法律上的生母享有監(jiān)護權(quán)的話，那么在其將孩子交給委托母親撫養(yǎng)后，養(yǎng)育母親基于事實撫養(yǎng)的行為已經(jīng)上升為與代孕母親具有同等地位的擬制血親之繼母，在此情況下代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬仍需根據(jù)兒童最大利益原則來確定。

其次，關(guān)于突破身份關(guān)系法定性的問題。代孕是一種新的社會現(xiàn)象，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)無法找到明確規(guī)定，但代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬又是法院面臨的現(xiàn)實問題，且裁判中須將子女利益放在首位，在此情況下，完全固守現(xiàn)有法律規(guī)范將無法解決現(xiàn)實問題。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要，作為審理案件的法官，在裁判中具有解釋法律的權(quán)利。擬制血親的繼父母子女關(guān)系這一制度已為《婚姻法》所規(guī)定，并非通過司法裁判而創(chuàng)設(shè)，本案只是對這一法學概念中的子女范圍作出擴大解釋，從婚生子女擴展至非婚生子女，從而得以將社會上的新現(xiàn)象新問題根據(jù)最相類似原則納入了這一法律制度，使之獲得公力救濟，所起的作用只是現(xiàn)有法律框架內(nèi)的空白填補，并非突破身份關(guān)系法定性而創(chuàng)設(shè)新的身份制度。

再次，關(guān)于對代孕行為事先規(guī)制的消極作用。將養(yǎng)育母親與代孕子女認定為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，可能有人會理解為法院對代孕行為予以認可，對此有必要予以闡明。其一，此觀點的邏輯誤區(qū)在于認為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系之認定系源于代孕行為，而實際上之所以作此認定，乃是基于養(yǎng)育母親撫養(yǎng)了其丈夫的非婚生子女這一事實行為，至于該非婚生子女是否代孕所生與此并無關(guān)聯(lián)。如果要否定代孕行為并進而徹底否定代孕所生子女的親子關(guān)系，則供精的丈夫亦不能成為兩名孩子的生父，而這顯然不符合民法的基本原則。其二，對非法代孕行為應(yīng)持否定立場毋庸置疑，但該行為損害的是我國社會的公序良俗、公共政策，此屬于公法調(diào)整領(lǐng)域，而在民事司法層面，法院所面臨的首要任務(wù)是如何保護民事主體的合法權(quán)益，并非承擔對公法領(lǐng)域的違法行為進行事先規(guī)制之責。就本案來說，不管對非法代孕行為如何譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權(quán)益理應(yīng)得到法律保護，我們不能以犧牲代孕子女利益的方式來打擊非法代孕行為，且這么做事實上亦未必能起到事先規(guī)制的作用。

最后，關(guān)于擬制血親的繼父母子女關(guān)系的穩(wěn)定性。擬制血親的繼父母子女關(guān)系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母與繼父母離婚時，已經(jīng)形成的撫養(yǎng)教育關(guān)系是否終止，《婚姻法》對此并未規(guī)定。最高院曾于1986年《關(guān)于繼母與生父離婚后仍有權(quán)要求已與其形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女履行贍養(yǎng)義務(wù)的批復》，而最高院1993年的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第13條規(guī)定，生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。根據(jù)以上規(guī)定，擬制血親的繼父母子女關(guān)系的形成是基于撫養(yǎng)教育的事實行為，故這種關(guān)系不能因當事人單方的意思表示而解除或終止，亦不因繼父母與生父母離婚而自然解除，其解除必須通過訴訟途徑，由法院視具體情況作出調(diào)解或判決，繼父母不能自行放棄監(jiān)護權(quán)，故對雙方之間身份關(guān)系的穩(wěn)定性無需過于擔憂。

四、一二審判決之差異的原因分析

本案中對于代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬，一、二審作出了截然不同的裁判結(jié)論，其關(guān)鍵在于對養(yǎng)育母親與代孕子女之間身份關(guān)系的不同認定。一審認為雙方之間不形成擬制血親關(guān)系，而二審則認為雙方之間形成了有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》P于父母子女關(guān)系的規(guī)定。在此需要說明的是，本案二審的改判，并非是一審判決在認定事實和適用法律方面的錯誤，而是一、二審在面對新類型社會問題時，其考慮的因素、側(cè)重的角度、司法的觀念存在差異所致。本案中一審判決注重于從實有的法律規(guī)范出發(fā)來對現(xiàn)實問題作出認定和處理，而二審判決更注重于從法社會學的觀念出發(fā)，強調(diào)司法對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性，認為對于社會上出現(xiàn)的新類型問題，在法律缺乏明確規(guī)定的情況下，司法應(yīng)發(fā)揮其能動性，在現(xiàn)有法律框架下通過合理運用法律解釋的方法，作出既符合法律規(guī)定，亦合乎人倫常情、順乎社會民意的判決。

（一）對“不能因違法行為而獲利”原則的理解差異

一審判決之所以否定形成擬制血親關(guān)系，其支撐基礎(chǔ)是“不能因違法行為而獲利”這一觀點，認為代孕是違法行為，而撫養(yǎng)代孕子女后可以取得監(jiān)護權(quán)就是結(jié)果獲利，法院如果支持養(yǎng)育母親獲得監(jiān)護權(quán)，無疑是支持了基于違法行為而獲利?！叭瞬荒芤蚱溥`法行為而獲利”是西方的一句法諺，源于19世紀末美國的里格斯訴帕爾默繼承案，遺囑繼承人帕爾默為獲得遺產(chǎn)謀殺了被繼承人，最終法官以此原則判決謀殺者不能獲得遺產(chǎn)。但是，此處的所謂獲利是指財產(chǎn)利益，而非身份上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，獲得未成年人的監(jiān)護權(quán)與獲得財產(chǎn)利益是完全不同的兩個概念，監(jiān)護權(quán)對于監(jiān)護人而言更多的是責任和義務(wù)，并非單純獲利，因此在身份關(guān)系中不適用該原則。

社會上一般民眾可能會有誤解，法院將監(jiān)護權(quán)判給撫養(yǎng)母親就是支持代孕，否定代孕就不能把孩子的監(jiān)護權(quán)判給撫養(yǎng)母親。此屬于非此即彼的二元對立性思維方式，故法院在判決中有責任有義務(wù)對此作出解釋。一審判決基于代孕行為本身的違法性，認為不得基于此種行為獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后形成擬制血親關(guān)系，其隱含的邏輯是公法上的違法行為將導致私法上的民事身份權(quán)利的喪失。如果根據(jù)這一邏輯，則委托夫妻均不能成為孩子的父母，丈夫也不能因為血緣關(guān)系而成為代孕子女的生父，否則亦等于從結(jié)果上認可了代孕行為。但事實上，自然血親關(guān)系是根據(jù)子女出生事實而形成的，擬制血親關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)定而形成的，至于子女出生過程中的違法行為包括是否代孕所生對此并無影響。而對于非法代孕行為的規(guī)制，應(yīng)通過刑法、行政法規(guī)等對參與主體予以制裁來實現(xiàn)。此屬于公法調(diào)整領(lǐng)域，在民事司法層面，法院的首要任務(wù)是如何保護民事主體的合法權(quán)益，并非是通過對民事身份關(guān)系的否定來實現(xiàn)對代孕這一公法領(lǐng)域違法行為的事先規(guī)制。

（二）裁判過程中兩種不同法律思維方式的運用