導(dǎo)語：如何才能寫好一篇受益人證明，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1、網(wǎng)易手游實(shí)名認(rèn)證是無法解除的，網(wǎng)易帳號身份證實(shí)名認(rèn)證信息只能填寫一次，且填寫后不能隨意修改。所以身份證信息不可修改或者過戶，唯一辦法是注銷該賬號，并重新注冊一個(gè)。

2、身份證書認(rèn)證是在收集用戶的真實(shí)姓名信息的同時(shí)，同時(shí)也是判斷玩家是否需要防沉迷系統(tǒng)保護(hù)的重要依據(jù)。

3、網(wǎng)易擁有強(qiáng)大游戲自主研發(fā)實(shí)力，創(chuàng)立至今，已成功推出27款自主研發(fā)端游，包括中國第一款大型多人在線游戲——《大話西游》；擁有注冊用戶2.5億、最高在線人數(shù)達(dá)271萬的全球首款雙美術(shù)版本網(wǎng)游——《夢幻西游》。更有《天下3》、《大唐無雙零》、《武魂2》、《倩女幽魂2》 等優(yōu)質(zhì)端游甫一推出均發(fā)展為中國本土高人氣網(wǎng)游。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

內(nèi)容提要: 訴訟中不當(dāng)?shù)美聦?shí)，尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責(zé)任的分配，在司法實(shí)務(wù)中多有爭議。一般而言，該證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由不當(dāng)?shù)美颠€請求人承擔(dān);在權(quán)益侵犯型不當(dāng)?shù)美杏墒芤嫒顺袚?dān);而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當(dāng)?shù)美讣校詰?yīng)當(dāng)由請求人提出初步證據(jù)，但可以適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。

一、問題的提出

《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！睒?gòu)成不當(dāng)?shù)美兴膫€(gè)要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關(guān)系;獲利沒有合法根據(jù)，即無“法律上的原因”，這是不當(dāng)?shù)美年P(guān)鍵。在訴訟中，如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”，是不當(dāng)?shù)美讣暮诵摹?yīng)由不當(dāng)?shù)美姆颠€請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”，還是由被請求人證明獲利具有合法依據(jù)，會直接導(dǎo)致截然相反的訴訟后果。對此，學(xué)者多認(rèn)為，我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責(zé)任有特殊規(guī)定，而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點(diǎn)來看，應(yīng)由請求人即原告來承擔(dān)不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的四要件成就的證明責(zé)任，其關(guān)鍵是“無法律上的原因”的證明責(zé)任。筆者亦基本認(rèn)同這一觀點(diǎn)，但認(rèn)為此種證明責(zé)任主要適用于給付型不當(dāng)?shù)美?。在給付型不當(dāng)?shù)美校娴淖儎?dòng)是因受損方的給付行為引起的，受損方如欲回復(fù)到利益變動(dòng)前的狀態(tài)，應(yīng)承擔(dān)給付基礎(chǔ)已不存在或喪失等證明責(zé)任亦合情理。這一觀點(diǎn)在我國司法審判實(shí)踐中已有所體現(xiàn)。【1】

但在非給付型不當(dāng)?shù)美讣?，如何配置舉證責(zé)任，關(guān)鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實(shí)的證明責(zé)任，存在爭議。非給付型不當(dāng)?shù)美侵富谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?。這些事由包括:受損人的行為，如誤以他人的事務(wù)為自己的事務(wù)而管理;受益人或者第三人的行為，如受益人或者第三人的行為的侵權(quán)或錯(cuò)誤(即權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?;自然事件，如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定，如添附?！?】與給付型不當(dāng)?shù)美啾?，非給付型不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的事由復(fù)雜，類型多樣，對其要件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)更難統(tǒng)一，更值得研究和探討。

本文現(xiàn)舉一實(shí)例為引，借助其作為進(jìn)一步說明的依托:原告與被告為干父子關(guān)系，關(guān)系較為密切，被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫，但最終以“不能認(rèn)定被告具有盜竊事實(shí)”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。原告承認(rèn)系爭字畫確屬原告，但其獲得均有正當(dāng)來源，部分字畫為原告即興作畫后贈與被告，部分為原告贈與被告的妻子和岳父，部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處，部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費(fèi)等形式交換所得，被告并未偷過原告字畫。雙方互不認(rèn)可對方的主張，也均未能提出有效的證據(jù)證明自己的主張，案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時(shí)，如何在原被告之間分配證明責(zé)任，決定了案件最終的判決結(jié)果，即由何方承擔(dān)敗訴的不利后果?！?】

在這一案件中，按照原告的主張，本案屬于非給付型不當(dāng)?shù)美械摹皺?quán)益侵害型”不當(dāng)?shù)美?，即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張，其持有字畫有多種合法途徑，部分為非給付來源(朋友寄存)，部分為給付來源(原告贈與、價(jià)值交換)。本文論述的問題有兩個(gè):一是在雙方均認(rèn)可獲利原因?yàn)榉墙o付型的不當(dāng)?shù)美?，如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責(zé)任;二是一方主張為非給付(如權(quán)益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當(dāng)?shù)美校瑧?yīng)當(dāng)由何方承擔(dān)客觀證明責(zé)任。

二、非給付型不當(dāng)?shù)美姆诸惡妥C明責(zé)任的分擔(dān)

《民法通則》并未將不當(dāng)?shù)美鲗?shí)體法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當(dāng)?shù)美譃榻o付型和非給付型不當(dāng)?shù)美?。給付型不當(dāng)?shù)美且蛘埱笕说慕o付行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美！敖o付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財(cái)產(chǎn)。而非給付型不當(dāng)?shù)美耸腔谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?。根?jù)請求權(quán)發(fā)生的事由又可將非給付型不當(dāng)?shù)美譃榛谛袨椤⑹录头梢?guī)定而生的不當(dāng)?shù)美?根據(jù)請求權(quán)的內(nèi)容的不同，還可將其分為因權(quán)益受到侵害所成立的不當(dāng)?shù)美⒁蛑Ц顿M(fèi)用所成立的不當(dāng)?shù)美鸵蚯髢斔a(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?。?】

上述分類有助于從實(shí)體法角度理清不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責(zé)任分配的角度看，應(yīng)采用新的標(biāo)準(zhǔn)對非給付型不當(dāng)?shù)美M(jìn)行劃分，即看由何方當(dāng)事人“導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)利益的變動(dòng)”。據(jù)此，可將非給付型不當(dāng)?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美??！?】兩種類型案件的證明責(zé)任有所不同。

1.因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>

按照羅森貝克的“法律要件分類說”，應(yīng)依民事實(shí)體法的規(guī)定，由原告承擔(dān)不當(dāng)?shù)美幸聦?shí)的證明責(zé)任。因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美鸵蛘埱笕私o付行為導(dǎo)致的給付型不當(dāng)?shù)美粯?，在訴訟中應(yīng)由請求人承擔(dān)證明責(zé)任。除了“法律要件分類說”之理論，還有如下理由可為佐證:

首先，從一般社會經(jīng)驗(yàn)來看，財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)以有因?yàn)槌B(tài)，以無因?yàn)槔?。因此，如因請求人的行為引發(fā)的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，法律推定為有法律上的根據(jù)，即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷，或者純粹是認(rèn)識上的錯(cuò)誤而不存在，但應(yīng)由請求人來證明這一事實(shí)要件，這不因“給付型”或“非給付型”而有異。

其次，從物權(quán)法的原理來看，獲利人獲得利益、占有財(cái)物為給付或準(zhǔn)給付的結(jié)果，受占有的推定效力保護(hù)。在物權(quán)法上，占有推定為有權(quán)占有，除非請求人舉證予以推翻，因此，請求人欲打破占有的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、回復(fù)之前的占有，應(yīng)舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”，而非僅僅證明自己曾是權(quán)利人。

再次，對于因請求人行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)利益變動(dòng)的非給付型不當(dāng)?shù)美?，盡管請求人在行為意思上缺乏真意，但是，由于請求人是使財(cái)產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)的主體，由其承擔(dān)舉證責(zé)任困難的危險(xiǎn)，實(shí)屬合理?！?】因此，在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由請求人承擔(dān)此風(fēng)險(xiǎn)，符合民法意思自治和自己責(zé)任的基本原理。

2.非因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>

然而，如果利益的變動(dòng)并非基于請求人的行為，而是被請求人的行為所致，那么，法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實(shí)”，應(yīng)如何來證明?訴訟實(shí)踐中，主要以消極事實(shí)說為依據(jù)，站在證明之難易、與證據(jù)之距離、當(dāng)事人公平角度進(jìn)行衡量。

在訴訟中，審判者和原告有時(shí)會以待證事實(shí)說中的消極事實(shí)說為依據(jù)，主張由被告證明其獲益具有合法依據(jù)。消極事實(shí)說將待證事實(shí)分為積極事實(shí)和消極事實(shí)，認(rèn)為主張積極事實(shí)即肯定事實(shí)的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實(shí)即否定事實(shí)的人不承擔(dān)證明責(zé)任。而消極事實(shí)與積極事實(shí)之間，常常能因表述方式的變換而互相換位，如“無法律上原因”的消極事實(shí)主張就可以轉(zhuǎn)化為“合同被撤銷”的積極事實(shí)主張。在因請求人行為引起的不當(dāng)?shù)美?包括給付型不當(dāng)?shù)美颓笆龇墙o付型不當(dāng)?shù)美?訴訟中，由于請求人本身處在財(cái)產(chǎn)利益變化的具體過程中，其主張“無法律上原因”這一消極事實(shí)，可以轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄳?yīng)的積極事實(shí)，此時(shí)仍應(yīng)由請求人承擔(dān)舉證責(zé)任。

但在非因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美校捎谪?cái)產(chǎn)權(quán)益的變動(dòng)不是由請求人的行為引起的，原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導(dǎo)致資財(cái)變動(dòng)的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實(shí)的主張，這時(shí)的“無法律上原因”，就接近于一種“實(shí)質(zhì)上的消極事實(shí)”，【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財(cái)產(chǎn)的受益者，他無論如何是處于財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的具體過程之中的，更容易提供獲益有合法依據(jù)的證據(jù)。對此學(xué)者指出:“原本應(yīng)歸屬于請求人的利益，現(xiàn)在卻歸屬于受益人的利益，在當(dāng)事人事先無合意的條件下，這種權(quán)益變動(dòng)是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)屬于受益人所支配的空間領(lǐng)域。為此，對這種權(quán)益變動(dòng)存在法律上原因的事實(shí)，應(yīng)由受益人擔(dān)負(fù)證明責(zé)任，否則即可成立不當(dāng)?shù)美??！薄?】

本文所舉案例中，原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為，因無法證明被告行為為偷盜而提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。依原告主張，本案屬于非給付型不當(dāng)?shù)美械臋?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?。而被告也認(rèn)可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此，對于這部分字畫而言，原告非處于財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的過程之中，而被告則處于其中。因此，由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當(dāng)。

此外，從不當(dāng)?shù)美麑?shí)體法制度的價(jià)值取向看，本案中原告也無須證明被告行為具有違法性，只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有，就應(yīng)當(dāng)由被告就其獲益具有合法依據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任。關(guān)于權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，民事法上有兩種學(xué)說，這兩種學(xué)說在訴訟上可以影響到證明責(zé)任的分配。其一為“違法性說”，該說認(rèn)為，侵害他人權(quán)益，所以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，乃是因?yàn)榍趾π袨榫哂胁环ㄐ裕划?dāng)?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說，“無法律上原因”的證明，理應(yīng)轉(zhuǎn)化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明，如受益人有犯罪或民事侵權(quán)等方面的行為。其二為“權(quán)益歸屬說”，該說認(rèn)為，權(quán)益有一定的利益內(nèi)容，專屬于權(quán)利人，歸其所有，違反法秩序所定權(quán)益歸屬而取得利益的，屬于侵害他人權(quán)益歸屬范疇，欠缺法律上原因，應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美?。基于此種學(xué)說，權(quán)益受侵害一方如果能夠證明受損的權(quán)益原本屬于自己，即可自然推導(dǎo)出受益人之受益“無法律上原因”，而應(yīng)當(dāng)由受益人證明其獲益具有合法依據(jù)。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視，但難贊同。不當(dāng)?shù)美贫戎康脑谟谑故芤嫒朔颠€無法律上原因而受的利益，其應(yīng)考慮的，不是不當(dāng)?shù)美倪^程，而是保有利益的正當(dāng)性。給付過程的違法性及保有給付的正當(dāng)性是兩個(gè)不同的判斷基準(zhǔn)?！薄安划?dāng)?shù)美墓δ埽谟谑故茴I(lǐng)人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能)，就構(gòu)成要件而言，不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要。”【9】因此，筆者認(rèn)為應(yīng)遵循“權(quán)益歸屬說”，由被請求人就其獲益存在法律上原因進(jìn)行證明。

三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的，應(yīng)如何認(rèn)定不當(dāng)?shù)美念愋筒⒎峙渥C明責(zé)任

以上對于非給付型不當(dāng)?shù)美C明責(zé)任的分配，主要以引致財(cái)產(chǎn)權(quán)益變動(dòng)的主體為標(biāo)準(zhǔn)，劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實(shí)的證明責(zé)任。這導(dǎo)致的另一問題是，在財(cái)產(chǎn)利益之變動(dòng)究竟系何方當(dāng)事人行為引起發(fā)生爭議時(shí)，舉證責(zé)任應(yīng)如何分配?我國臺灣地區(qū)學(xué)者就此情形提出兩類分配證明責(zé)任的主張:

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采用“階段舉證責(zé)任”的方式來解決。首先，原告應(yīng)先提出證據(jù)說明發(fā)生財(cái)產(chǎn)利益變動(dòng)的原因，以及該變動(dòng)何以欠缺法律上原因。其次，被告須說明受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)利益之法律上原因?yàn)楹?，同時(shí)被告應(yīng)提出一定證據(jù)支持其主張，以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因，并具體化當(dāng)事人間的爭點(diǎn)內(nèi)容，防止?fàn)廃c(diǎn)不必要地?cái)U(kuò)散，有助于法院進(jìn)行有效率之實(shí)質(zhì)審理。當(dāng)被告盡其提出證據(jù)之階段舉證責(zé)任后，原告進(jìn)行反對證明之目標(biāo)業(yè)已具體明確，原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據(jù)證明被告主張之法律上原因不存在。【10】

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)原告主張自始即不存在任何法律上原因時(shí)，必須考慮消極事實(shí)難以證明的問題。證明對象不易確定，浮動(dòng)而過度擴(kuò)散，是消極事實(shí)證明過程中的難題，為了避免這一困難，可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”，以維持“客觀舉證責(zé)任與主觀舉證責(zé)任并行”之理論構(gòu)架，但并不課予被告提出證據(jù)之責(zé)任?！?1】

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，在不當(dāng)?shù)美讣杏烧埱笕顺袚?dān)證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一個(gè)基本準(zhǔn)則。這不僅是根據(jù)法律要件分類說的結(jié)果，也是我國民事訴訟法的基本要求，同時(shí)也體現(xiàn)了保護(hù)交易秩序、遵從占有關(guān)系原理等制度理念。這一分配證明責(zé)任的基本準(zhǔn)則具有充分的理論基礎(chǔ)，因此不能被輕易舍棄。而以權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美麨榇淼姆且蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的不當(dāng)?shù)美杀徽埱笕顺袚?dān)其獲益具有合法依據(jù)實(shí)屬特例，只有存在極為重要的理由時(shí)才對該一般準(zhǔn)則進(jìn)行修正。當(dāng)不當(dāng)?shù)美讣袩o法確定導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)益變動(dòng)的主體時(shí)，也就無法確定修正該一般準(zhǔn)則的充分理由，遵循該準(zhǔn)則不可輕易放棄的立場，仍應(yīng)當(dāng)由請求人承擔(dān)“無法律上原因”之證明責(zé)任。但是，也正是由于無法確定導(dǎo)致權(quán)益變動(dòng)的主體，嚴(yán)格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應(yīng)基于具體個(gè)案，判斷請求人所需要達(dá)致的證明程度，合理分配舉證責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任在原告與被告之間的合理轉(zhuǎn)移。上述臺灣地區(qū)學(xué)者的兩種觀念都沒有免除但實(shí)質(zhì)性地減輕了不當(dāng)?shù)美埱笕思丛娴淖C明責(zé)任，也表明了這一立場。至于在案件中，被請求人即被告僅負(fù)積極否認(rèn)之陳述義務(wù)還是兼負(fù)陳述義務(wù)與證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況基于公平的角度來具體看待。

以本文所舉個(gè)案為例，原告首先提出的主張和證據(jù)有如下特點(diǎn)值得注意:原告關(guān)于失竊的主張?jiān)谛谭ㄉ衔传@立案，因無法滿足刑事證據(jù)規(guī)則中的證明標(biāo)準(zhǔn)退而尋求不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｗo(hù)，而如前所述，不當(dāng)?shù)美贫炔灰笞C明被告的違法性;原被告均認(rèn)可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關(guān)系，即雙方為干父子關(guān)系，且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關(guān)系本身就是一種證據(jù)，【12】足以達(dá)到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此，對原告的證明程度的要求不必達(dá)到“高度蓋然性”的要求，【13】就可以實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而由被告來承擔(dān)相反的證明責(zé)任，即證明其占有字畫合法根據(jù)的證據(jù)，而不僅僅是陳述和說明的義務(wù)。

四、結(jié)語

對不當(dāng)?shù)美聦?shí)的證明，原則上應(yīng)當(dāng)由不當(dāng)?shù)美颠€請求人來承擔(dān)。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”，總體而言也應(yīng)當(dāng)遵循該一般準(zhǔn)則。在具體的訴訟中，出于公平原則的考慮，有時(shí)候需要被請求人證明其獲益具有合法依據(jù)，但這不是一個(gè)簡單的證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換或倒置，而是包含了復(fù)雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中，法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源，【14】符合本文討論的結(jié)論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據(jù)”，否則，在其不能證明或者事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果”，所依據(jù)的是羅森貝克的法律要件分類說，以不當(dāng)?shù)美膶?shí)體規(guī)定為基礎(chǔ)劃分證明責(zé)任。但是根據(jù)該說，似無法得出由被告承擔(dān)證明責(zé)任的結(jié)論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外，判決所指出的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的原因如買賣贈與等，都是給付型不當(dāng)?shù)美聦?shí)上的原因，而該案并非此種類型?？梢哉f，法官根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn)，形成了正確的心證，但這并不足夠，將這一過程進(jìn)行理性化的梳理也是極為重要的。

注釋:

【1】史德海:《不當(dāng)?shù)美淖C明責(zé)任分配———黃家偉與陳觀強(qiáng)不當(dāng)?shù)美颠€糾紛案》，載《北京民事審判案例精析》，法律出版社2003年版，第654頁。

【2】洪學(xué)軍:《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊?，中國檢察出版社2004年版，第118-120頁。

【3】見(2009)大民初字第5282號。

【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當(dāng)?shù)美罚袊ù髮W(xué)出版社2002年版，第37頁，第139頁。

【5】日、德、我國臺灣都有相當(dāng)部分的學(xué)者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》，北京大學(xué)出版社2008年1月版，第162頁。

【6】姜世明:《論不當(dāng)?shù)美麩o法律上原因要件之舉證責(zé)任分配》，載《全臺律師》2000年4月號，第90頁。

【7】對于因?yàn)楸磉_(dá)形式而造成的積極事實(shí)和消極事實(shí)之間的界分不清， Fitting指出:“不應(yīng)受形式上之拘束，應(yīng)依其實(shí)質(zhì)上為肯定的主張或否定的主張，而決定舉證責(zé)任。”見駱永家:《民事舉證責(zé)任論》，臺灣商務(wù)印書館1984年第4版，第72-73頁。

【8】畢玉謙:《民事證據(jù)案例實(shí)務(wù)問題解析》，人民法院出版社2009年版，第473-474頁。

【9】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當(dāng)?shù)美?，中國政法大學(xué)出版社2002年5月版，第140-141頁，第146頁。

【10】黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第169頁。

【11】姜世明:《新民事證據(jù)法論》，臺灣學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2003年版，第328頁。轉(zhuǎn)引自上注第169頁。

【12】畢玉謙:《民事證據(jù)案例實(shí)務(wù)問題解析》，人民法院出版社2009年版，第448頁。

篇3

義務(wù)幫忙遇意外 受益人應(yīng)當(dāng)賠償

【案情】夢凡是某重點(diǎn)大學(xué)畢業(yè)生，畢業(yè)后應(yīng)聘到一家外資公司工作。由于夢凡家在外地，公司給她安排了單身宿合。2009年7月4日，夢凡拖著行李來到公司給她安排的單身宿舍。因?yàn)殚L時(shí)間沒人住，宿舍衛(wèi)生條件非常差。夢凡將行李放好后，便開始打掃衛(wèi)生。隔壁的嘉惠見來了新鄰居，主動(dòng)過來幫忙。不想，嘉惠在登上梯子擦玻璃時(shí)，梯子突然垮塌，嘉惠從梯子上摔下，致左腿骨折，后雖經(jīng)醫(yī)院治療痊愈，但花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)2萬余元。因夢凡不愿承擔(dān)嘉惠的醫(yī)療費(fèi)，嘉惠將夢凡告上了法院。

【說法】最高人民法院關(guān)于《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定：幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償。根據(jù)該條規(guī)定，幫工人在幫工活動(dòng)中造成人身傷害時(shí)，被幫工人作為幫工活動(dòng)的受益人，理應(yīng)承擔(dān)賠償或者補(bǔ)償責(zé)任。本案中，嘉惠出于好意幫助夢凡打掃衛(wèi)生，雙方之間形成幫工和被幫工關(guān)系，夢凡作為幫工活動(dòng)的受益人，其并沒有明確拒絕嘉惠的幫助，故應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

好心替朋友還錢 不是還了就白還

【案情】丹彤和芳菲是多年的好朋友。去年元旦，芳菲經(jīng)丹彤介紹向徐剛借了5萬塊錢，并約定借款期限為1年，逾期按月息5分計(jì)付利息。借款到期后，因找不到芳菲，丹彤便自作主張?zhí)娣挤七€了錢。芳菲出現(xiàn)后，丹彤拿著芳菲向徐剛出具的借條，要求芳菲返還自己代她償還的5萬塊錢。但芳菲卻認(rèn)為，其向徐剛借款屬實(shí)，但并沒有委托丹彤代為還款。丹彤自愿替自己還款，應(yīng)視為一種贈與，故不能再要求返還。法院審理認(rèn)定丹彤的行為構(gòu)成無因管理，判決芳菲返還丹彤代為償還的借款5萬元。

【說法】無因管理是指沒有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受到損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。其構(gòu)成要件為：行為人沒有法定或約定的義務(wù)，主觀上具為他人謀利益的意思表示，客觀上實(shí)施了管理他人事務(wù)的行為。本案中，丹彤為了減少芳菲的借款利息損失和信用損失，主動(dòng)為其還款，應(yīng)認(rèn)定為無因管理。我國《民法通則》第93條規(guī)定：沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。5萬元是丹彤為芳菲還款支出的必要費(fèi)用，芳菲應(yīng)予以償付。

物品無償保管時(shí) 意外受損不擔(dān)責(zé)

篇4

Abstract:avoidance system on the right to revoke the exercise of subjective and objective elements of the right to judge is the removal of one of the core of the system, our theorists to discuss different opinions on this issue, I think on the exercise of the right to revoke the subjective and objective elements of the judge should be the standard form and substance of the standard method of combining the best results before they can play.

關(guān)鍵詞:財(cái)產(chǎn)行為形式要件實(shí)質(zhì)要件認(rèn)識主義

Key words:real property act form elements of understanding of doctrine

大陸法系國家撤銷權(quán)制度系源于羅馬法的撤銷之訴(廢罷訴權(quán))。我國《合同法》第74條第1款規(guī)定:“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn),對債權(quán)人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為”。但關(guān)于我國撤銷權(quán)制度的立法和相關(guān)理論有很多問題,須反省和檢討,具體分析如下:

一、撤銷權(quán)客觀要件之檢討

1、撤銷權(quán)對象之檢討

我國《合同法》第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)對象僅為債務(wù)人的放棄到期債權(quán)行為、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為及以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為這三種。此規(guī)定顯然過窄,應(yīng)做擴(kuò)大解釋。我認(rèn)為應(yīng)吸收西方發(fā)達(dá)國家?guī)装倌甑乃痉▽?shí)踐經(jīng)驗(yàn)的成果。

大陸法國家司法實(shí)踐認(rèn)為,債務(wù)人的行為必須為財(cái)產(chǎn)行為,但并不認(rèn)為債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)行為都是可以撤銷的對象,比如說債務(wù)人拒絕別人對其的贈與或遺贈,債務(wù)人拒絕勞動(dòng)以獲取收入的行為等,雖然也是財(cái)產(chǎn)行為,但因與撤銷權(quán)制度是保全債務(wù)人原有的償債資力,而不是增加債務(wù)人償債資力的本旨相違背,故不得為債權(quán)人撤銷權(quán)的對象。

另外我國學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為:因?yàn)槌蜂N權(quán)制度系為全體債權(quán)人的利益,而非專為特定物債權(quán)人一人的利益設(shè),故該特定物債權(quán)人并無優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,如果法律許可特定物債權(quán)人行使撤銷權(quán),就會有害于交易安全,同時(shí)會使民法上物的交付及登記制度受到?jīng)_擊。

但我認(rèn)為:當(dāng)特定物債權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償債權(quán)時(shí),這時(shí),特定物之債轉(zhuǎn)變?yōu)榉N類物之債,特定物債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)換為種類物債權(quán)人的公平受償權(quán),只要債務(wù)人仍陷入無資力狀態(tài)時(shí),債權(quán)人是可以行使撤銷權(quán)的。法國、德國、日本等國的判例都持此看法。

2、債務(wù)人資力之檢討

我國《合同法》第74條規(guī)定須債務(wù)人行為對債權(quán)人造成損害時(shí),債權(quán)人才能撤銷。大陸法系其他國家立法例也是如此規(guī)定,但如何理解“對債權(quán)人造成損害”,各國不同。如:《瑞士債務(wù)法》第285條以債務(wù)超過為標(biāo)準(zhǔn);我國臺灣地區(qū)“民法”對此無明文規(guī)定,學(xué)術(shù)界一般采納債務(wù)超過為標(biāo)準(zhǔn)。

我認(rèn)為我國撤銷權(quán)制度關(guān)于債務(wù)人資力的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用支付不能為形式要件。以債務(wù)超過為實(shí)質(zhì)要件。因?yàn)槿缰苯硬捎脗鶆?wù)超過為形式要件來判斷債務(wù)人資力,這就逼迫債權(quán)人必須首先調(diào)查清楚債務(wù)人所有財(cái)產(chǎn)的總價(jià)值,而這對于一個(gè)普通民事主體的債權(quán)人來說,要求過高,這將導(dǎo)致債權(quán)人很難行使撤銷權(quán)以保護(hù)自己的債權(quán),撤銷權(quán)形同虛設(shè)的后果。而以支付不能為形式要件,以債務(wù)超過為實(shí)質(zhì)要件來判斷債務(wù)人資力,則一方面,可以降低債權(quán)人舉證證明債務(wù)人行為有害自己債權(quán)的難度,使得自己的債權(quán)切實(shí)得到法律的保護(hù)。

總之,只有通過債務(wù)人資力判斷標(biāo)準(zhǔn)的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的組合,才能達(dá)到對債權(quán)人債權(quán)靜態(tài)利益和債務(wù)人自由行為動(dòng)態(tài)利益的最佳平衡保護(hù)效果。

二、撤銷權(quán)主觀要件之檢討

我國《合同法》第74條規(guī)定了債務(wù)人有償行為危害債權(quán)時(shí),須受讓人有惡意,債權(quán)人才能行使撤銷權(quán)。但對于是否要求債務(wù)人同時(shí)具有惡意則沒有明文規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)“民法”第244條第2款規(guī)定:“債務(wù)人所為之有償行為,于行為時(shí)明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者,以受益人于收益時(shí)亦知其情事者者為限,債權(quán)人得聲請法院撤銷之”?！度毡久穹ǖ洹返?24條第1款規(guī)定:“債權(quán)人對于債務(wù)人明知有害債權(quán)人所為之法律行為,得請求法院撤銷之,但依其行為而收益者或轉(zhuǎn)得者非于其行為或轉(zhuǎn)得之當(dāng)時(shí),明知有侵害債權(quán)人之事實(shí)者,不在此限”。

我認(rèn)為根據(jù)“舉輕以明重”的法理,我國司法實(shí)踐應(yīng)作出與大陸法系其他國家立法例同樣的解釋。因?yàn)殡x債權(quán)人較遠(yuǎn)的受益人、轉(zhuǎn)得人主觀上都需要惡意,更何況離債權(quán)人最近的債務(wù)人主觀上更需要惡意。

關(guān)于債務(wù)人惡意的內(nèi)涵和受益人、轉(zhuǎn)得人惡意的內(nèi)涵,是一個(gè)極富爭議的話題。大陸法系國家和我國司法實(shí)務(wù)界都認(rèn)為,惡意有兩種解釋,即希望主義和認(rèn)識主義。但對各種不同主體究竟應(yīng)采認(rèn)識主義還是希望主義看法不統(tǒng)一,即使采用同一主義的不同國家,對主體的具體認(rèn)識內(nèi)容,各國司法實(shí)踐差異也很大。

1、債務(wù)人惡意之檢討

德國、瑞士民法典規(guī)定債務(wù)人惡意的內(nèi)容是行為時(shí)須有詐害債權(quán)人債權(quán)的故意。由此可見,德國和瑞士民法典對債務(wù)人惡意系采希望主義,即不僅要求債務(wù)人已認(rèn)識到其行為會損害債權(quán)人的債權(quán),而且要求債務(wù)人有積極追究損害債權(quán)人債權(quán)的主觀意圖。

我國臺灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)界對“民法”第244條第2款關(guān)于債務(wù)人惡意的解釋與日本司法實(shí)務(wù)界對《日本民法典》第424條第1款的解釋相同,都采納文義解釋,認(rèn)為債務(wù)人認(rèn)識內(nèi)容是認(rèn)識到其法律行為可能有害于債權(quán)人。由此可見,日本和我國臺灣地區(qū)對債務(wù)人惡意系采認(rèn)識主義,且認(rèn)識內(nèi)容相同。

我國學(xué)者王利明認(rèn)為:對債務(wù)人無償行為損害了債權(quán)人的債權(quán),法律應(yīng)直接推定債務(wù)人惡意,從而免除債權(quán)人對債務(wù)人惡意的舉證責(zé)任,當(dāng)然允許債務(wù)人舉反證(如公益捐贈且剩余資力足額)法律推定;對債務(wù)人有償行為損害債權(quán)人債權(quán),則不允許對債務(wù)人惡意進(jìn)行推定,即債權(quán)人須對債務(wù)人惡意負(fù)舉證責(zé)任,但債務(wù)人惡意僅發(fā)生在債務(wù)人低價(jià)轉(zhuǎn)讓情形,且允許債務(wù)人用沒有經(jīng)驗(yàn)、草率、疏忽大意、對市場行情不了解以及重大誤解等來抗辯惡意,由此可見,在有償情形下,王利明先生對債務(wù)人惡意系采認(rèn)識主義,即債務(wù)人認(rèn)識內(nèi)容不僅要認(rèn)識到自己轉(zhuǎn)讓行為的低價(jià),而且要認(rèn)識到自己的低價(jià)轉(zhuǎn)讓行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

我贊同王利明的觀點(diǎn),眾所周知,追究民事責(zé)任的要求標(biāo)準(zhǔn)不能太高,否則不利于保護(hù)受害人的民事權(quán)利,而德國、瑞士民法的觀點(diǎn)過于嚴(yán)苛。

但我不贊成王利明對債務(wù)人無償行為的主觀惡意采推定說,因?yàn)榘赐趵鞯挠^點(diǎn),債務(wù)人反證自己惡意的推定必須舉證證明自己剩余資力足額,而不僅僅證明是公益捐贈即可,這就意味著王利明所主張的反證目的完全可通過債務(wù)人資力判斷標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到,因而基本上沒有設(shè)置反證的必要,另外,我國《合同法》第74條及相關(guān)司法解釋也沒有對債務(wù)人為無償行為時(shí)法律推定其惡意的明文規(guī)定。

2、受益人、轉(zhuǎn)得人惡意之檢討

我國《合同法》第74條第1款規(guī)定表明其對受益人惡意系采認(rèn)識主義,其認(rèn)識內(nèi)容為明知該情形。對于法律規(guī)定的“該情形”具體包括哪些內(nèi)容,我國學(xué)者有分歧,一部分學(xué)者認(rèn)為“該情形”僅指債務(wù)人低價(jià)行為;另一部分學(xué)者認(rèn)為“該情形”不僅指低價(jià),而且包括有害于債權(quán)人債權(quán)。

篇5

該條規(guī)定了債權(quán)人因債務(wù)人的行為可以行使撤銷權(quán)的二種情形，一是無償行為，債務(wù)人放棄債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；二是有償行為，債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使債權(quán)人受到損害，并且受讓人知道的。第一種情況，只要有客觀行為，不要求有主觀惡意，故容易證明。但是第二種掌握起來比較難。難點(diǎn)主要表現(xiàn)在何為受讓人知道？受讓人詐害故意怎么界定？本文重點(diǎn)討論如何證明受讓人故意詐害，推定規(guī)則在此證明中的運(yùn)用。

一、推定規(guī)則

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條規(guī)定："下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；"這就是我國現(xiàn)行法律中關(guān)于推定規(guī)則的規(guī)定。該條第二款規(guī)定，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外。推定是由法律或者經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣所確定的根據(jù)一個(gè)事物的存在從而推出另一事物存在的規(guī)則。①作為推定基礎(chǔ)的事實(shí)被稱為基礎(chǔ)事實(shí)，而依據(jù)推定推導(dǎo)出的事實(shí)稱為推定事實(shí)。在基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間必須具備一定的關(guān)聯(lián)性，才有可能使得推定事實(shí)被基礎(chǔ)事實(shí)所證明，這種關(guān)聯(lián)性既有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，也有法律上的關(guān)聯(lián)性。據(jù)此推定可分為法律推定和事實(shí)推定。法律推定是指立法者在特定的立法意圖下根據(jù)立法程序在成文法條文當(dāng)中設(shè)置的推定規(guī)范。事實(shí)推定是指司法者在訴訟過程中，根據(jù)有關(guān)證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)法則在自由心證范圍內(nèi)對有關(guān)待證事實(shí)所作出的一種假定。②根據(jù)以上分析，本文討論的有償行為撤銷權(quán)中的推定應(yīng)該是事實(shí)推定，是裁判者根據(jù)有關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則作出的推定，法律對此并沒有做出明確規(guī)定。

事實(shí)推定來源于司法人員的邏輯推理過程，但與一般的執(zhí)法人員日常推理有別，是經(jīng)過理論和實(shí)踐的長期的總結(jié)，成為了一種已經(jīng)形式化、先定的作出某種結(jié)論的規(guī)則。所以要特別注意將事實(shí)推定與事實(shí)推理或推斷區(qū)別開來，不能將一般推理誤認(rèn)為推定。

二、推定規(guī)則在撤銷權(quán)中的運(yùn)用

"債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為" 債權(quán)人有權(quán)提起撤銷權(quán)的這種情形規(guī)定有三個(gè)要件：一是債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；二是給債權(quán)人造成損害的；三是受讓人知道該情形的，即債務(wù)人、買受人主觀方面有詐害債權(quán)人的故意。

債務(wù)人的惡意。即債務(wù)人須明知其行為有害于債權(quán)人的權(quán)利。債務(wù)人的詐害意思在學(xué)說上有觀念主義與意思主義的分歧。觀念主義認(rèn)為，債務(wù)人須明知會損害債權(quán)人的權(quán)利，以知其行為可能引起或增加其無資力狀態(tài)為已足，法、日民法采此種主義。意思主義主張，債務(wù)人在行為時(shí)須有詐害的意思，債權(quán)人除須有消極的認(rèn)識之外，還須具有積極的意欲，德、瑞民法采取此種主義。我國合同法并未明確我國債權(quán)人撤銷權(quán)制度采取觀念主義還是意思主義，但是按照我國多數(shù)學(xué)者的意見，應(yīng)以觀念主義為妥。債務(wù)人低價(jià)轉(zhuǎn)讓行為時(shí)，明知屬于明顯的不合理價(jià)格，且客觀上有害債權(quán)，據(jù)此可以認(rèn)定債務(wù)人主觀上具有損害債權(quán)的惡意。

受讓人的惡意。受讓人的惡意是指受讓人于受讓時(shí)知道債務(wù)人所為的行為有害于債權(quán)。所謂受讓人知道該情形是指受讓人接受讓與時(shí)知道債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為足以造成對債權(quán)人的損害。至于受讓人的惡意，一般是要求債權(quán)人舉證，但債權(quán)人能證明債務(wù)人所為的有害債權(quán)的事實(shí)，依當(dāng)時(shí)具體情形受益人應(yīng)當(dāng)有所知曉，可推定受益人為惡意。此外，對于轉(zhuǎn)得人的惡意舉證，也應(yīng)比照受益人處理。③據(jù)此我們可以看出，對債務(wù)人、受讓人詐害故意的證明采用推定規(guī)則。之所以采用推定規(guī)則，因?yàn)閭鶛?quán)人在通常情況下是不清楚債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況、負(fù)債狀況的，所以要證明債務(wù)人、受讓人有詐害故意也是比較困難的。史尚寬先生認(rèn)為，撤銷權(quán)成立要件的存在，應(yīng)該由債權(quán)人進(jìn)行舉證。在有償行為中，須證明債務(wù)人行為時(shí)的惡意。我國民法雖以受益人或轉(zhuǎn)得人的惡意為撤銷權(quán)行使的要件，債權(quán)人證明債務(wù)人有超過債務(wù)的事實(shí)，根據(jù)其周圍情形應(yīng)為受益人或轉(zhuǎn)得人所知，則可以推定受益人，轉(zhuǎn)得人具有惡意，而受益人或轉(zhuǎn)得人不能證明其無詐害的意思時(shí)，不能夠免除其責(zé)任。

但在有償行為撤銷權(quán)的行使中運(yùn)用推定規(guī)則應(yīng)有所區(qū)分。債權(quán)成立后，夫妻之間、家庭成員之間以明顯不合理的低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致債權(quán)人不能獲得全部滿足的，推定相對人明知債務(wù)人的行為有害于債權(quán)人的利益。夫妻之間、家庭成員之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間以不合理的低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為，構(gòu)成惡意處分行為，在此情形下，債權(quán)人沒有義務(wù)證明處分行為的相對人有知道的惡意，可以直接推定相對人有知道的惡意。處分財(cái)產(chǎn)的相對人若主張其沒有的惡意，不知道債務(wù)人的行為有害債權(quán)人債權(quán)的，則要承擔(dān)舉證責(zé)任。④筆者認(rèn)為，在有償行為撤銷權(quán)的行使中，這種推定規(guī)則只應(yīng)運(yùn)用在夫妻之間、家庭成員之間以及關(guān)聯(lián)企業(yè)等有利害關(guān)系的群體之間。因?yàn)樵谒麄冎g存在特定的利害關(guān)系，是一種不同于他人的利益群體。這種群體對外利益基本是排斥的，對內(nèi)利益的分配基本是一致的。因此，對這種利益群體內(nèi)部發(fā)生的有償行為行使撤銷權(quán)時(shí)如果還是采用同其他人一樣的由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任顯然是不公平的，此時(shí)應(yīng)采用推定規(guī)則，推定受讓人明知債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)損害債權(quán)人利益。

在其他沒有利害關(guān)系的主體之間的有償行為撤銷權(quán)中，對債務(wù)人而言，相對方的利益都是平等的，不存在特殊的利益關(guān)系，根據(jù)法諺："惡意不推定"，也就是說，一個(gè)人以不知他人之事為常態(tài)，故法律原則上推定善意，不推定惡意。而且根據(jù)民訴法有關(guān)規(guī)則"誰主張，誰舉證"，債權(quán)人主張撤銷權(quán)，就要證明受讓人具有惡意，對受讓人惡意負(fù)有舉證責(zé)任。因此，在其他有償行為撤銷權(quán)中不宜采用上述推定規(guī)則。筆者認(rèn)為，如果在此情況下還是采用保護(hù)債權(quán)人的特殊的法律制度--推定規(guī)則，這可能增加債權(quán)人濫用訴權(quán)的機(jī)會，對他人的正當(dāng)交易產(chǎn)生危害，不利于交易活動(dòng)的正常開展。

注釋:

①趙信會：《民事推定及其適用機(jī)制研究》，法律出版社2006年8月第1版，第30頁。

②畢玉謙：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2007年9月第1版，第418-420頁。

③申衛(wèi)星《論債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成---兼評我國第74條》中國民商法律網(wǎng)/民事法學(xué)/學(xué)者論壇 2005年1月7日。

篇6

根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人。基金管理人將募集到的資金（基金財(cái)產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動(dòng)而達(dá)到管理基金財(cái)產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點(diǎn)就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運(yùn)作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財(cái)產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個(gè)人的自身利益（self-interest）與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個(gè)人對兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個(gè)關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財(cái)產(chǎn)與受讓、保管信托財(cái)產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財(cái)產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財(cái)產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對基金財(cái)產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資活動(dòng)。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動(dòng)的職責(zé)。

從信托法理上來說，信托實(shí)行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實(shí)際上控制了信托財(cái)產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實(shí)現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個(gè)好買賣的同時(shí)會與受托人為受益人利益管理信托財(cái)產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因?yàn)?，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個(gè)機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時(shí)所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。

2.忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個(gè)基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則。“沖突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財(cái)產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實(shí)上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實(shí)義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負(fù)有絕對忠實(shí)的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個(gè)概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個(gè)層面來進(jìn)行：

1.受托人禁止與信托財(cái)產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財(cái)產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財(cái)產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財(cái)產(chǎn)借貸或是貸款于信托財(cái)產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時(shí)也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財(cái)產(chǎn)），除非受托人能證實(shí)交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時(shí)撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因?yàn)椋鹗芡腥嗽诖松矸葜睾?，其既作為基金?cái)產(chǎn)的實(shí)際控制者又作為交易的另一方，這實(shí)質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時(shí)，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價(jià)格進(jìn)行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財(cái)產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財(cái)產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對價(jià)必須是現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場價(jià)格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報(bào)上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進(jìn)行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的買賣，在實(shí)踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財(cái)產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財(cái)產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因?yàn)椋@兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個(gè)監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價(jià)格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時(shí)賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財(cái)產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財(cái)產(chǎn)借款，或是基金財(cái)產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因?yàn)槭芡腥伺c受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財(cái)產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財(cái)產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對此則限制了基金管理人將基金財(cái)產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財(cái)產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財(cái)產(chǎn)，都會將其固有財(cái)產(chǎn)或第三人的財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個(gè)基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個(gè)基金管理人往往管理有多個(gè)基金。因?yàn)橐蠡鸸芾砣酥还芾硪粋€(gè)基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金同時(shí)或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個(gè)或多個(gè)基金間買賣同種證券，一個(gè)為買方，一個(gè)為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個(gè)基金或多個(gè)基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價(jià)格，而作為買方則期望能以低價(jià)買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序上的條件。實(shí)質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準(zhǔn)。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價(jià)格進(jìn)行交易的除外。對此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實(shí)質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。因此，如果這類交易會導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財(cái)產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因?yàn)橛袝r(shí)候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時(shí)又要購進(jìn)某種股票時(shí)，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實(shí)踐操作時(shí)僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個(gè)基金同時(shí)買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個(gè)基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個(gè)基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個(gè)基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時(shí)也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價(jià)位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點(diǎn)，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財(cái)產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實(shí)踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著從每個(gè)受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個(gè)基金財(cái)產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)同時(shí)購進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，在此時(shí)其有可能同時(shí)和基金財(cái)產(chǎn)購進(jìn)或賣出相同的證券品種。因?yàn)榛鸸芾砣怂鞒龅耐顿Y策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時(shí)，基金托管人如果在明知的情況下而同時(shí)買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價(jià)格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財(cái)產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財(cái)產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實(shí)義務(wù)的利益沖突。

我們國家由于目前還實(shí)行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時(shí)間的早晚問題，在此仍有探討的價(jià)值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財(cái)產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時(shí)判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財(cái)產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。

三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標(biāo)的非基金財(cái)產(chǎn)）

篇7

欺詐案例

進(jìn)口商恒遠(yuǎn)公司是2012年在迪拜成立的貿(mào)易公司，主要經(jīng)營各種時(shí)尚商品和奢侈品的貿(mào)易，其公司并不生產(chǎn)任何產(chǎn)品，純粹是通過低買高賣賺取手續(xù)費(fèi)。其經(jīng)營特點(diǎn)是通過多渠道獲取海量信息，并通過對比分析選定合適的交易對手。2014年3月，因?yàn)閰R率的變動(dòng)，在一筆貿(mào)易中恒遠(yuǎn)公司虧損了120萬美元，處于破產(chǎn)的邊緣。由于經(jīng)常利用信用證與國外的企業(yè)進(jìn)行貿(mào)易，其對于信用證流程以及制定條款十分熟穩(wěn)，經(jīng)過一番掙扎，公司的高層決定利用隱蔽的信用證軟條款騙取出口商的履約金。

出口商是位于中國香港的飛天公司，于2005年成立，主要生產(chǎn)時(shí)尚箱包，經(jīng)過數(shù)年的打拼，在行業(yè)內(nèi)小有名氣。2014年4月，公司投入大量的資金開發(fā)了一種高端的箱包，但由于前期的市場調(diào)研不充分，這款產(chǎn)品并沒有獲得市場的認(rèn)可。之后，因?yàn)榻?jīng)營和管理不善導(dǎo)致飛天公司庫存大量堆積，資金鏈甚至可能出現(xiàn)斷裂，現(xiàn)急需現(xiàn)金流去彌補(bǔ)資金鏈的缺口。

本案中的開證行南星銀行是迪拜當(dāng)?shù)氐男°y行，通知行健通銀行是香港地區(qū)的小銀行。

恒遠(yuǎn)公司決定利用軟條款進(jìn)行欺詐，首先要選擇目標(biāo)企業(yè)。恒遠(yuǎn)公司的高層通過渠道關(guān)系得知香港的飛天公司目前出現(xiàn)了資金周轉(zhuǎn)不靈的問題，并且其高級箱包有大量庫存。于是，恒遠(yuǎn)公司的代表通過中間人找到了飛天公司。根據(jù)恒遠(yuǎn)公司的說明，其收到了某公司價(jià)值200萬美元的高級箱包的供貨合同，現(xiàn)在急需貨物。故而恒遠(yuǎn)公司向飛天公司提出了購買其生產(chǎn)的高級箱包的要求。

由天公司急需現(xiàn)金流，這筆交易可謂雪中送炭。于是在看過恒遠(yuǎn)公司的銷售許可證、法人證件、介紹恒遠(yuǎn)公司的視頻短片后，兩個(gè)公司的高層通過遠(yuǎn)程會議碰面與協(xié)商。之后，飛天公司便馬不停蹄地與其簽署了供貨合同。合同中規(guī)定，飛天公司向恒遠(yuǎn)公司提供的高級箱包分為兩批供貨，每一批價(jià)值100萬美元，而且均獨(dú)自在迪拜的南星銀行開立信用證支付。為了節(jié)省時(shí)間，兩個(gè)公司經(jīng)商量決定，信用證的內(nèi)容首先由雙方確定，以免以后經(jīng)過頻繁的修改而耽誤時(shí)間。

在擬定信用證草稿的時(shí)候，恒遠(yuǎn)公司在信用證內(nèi)容上加入了如下條款：飛天公司所提供的單據(jù)中應(yīng)該有一張恒遠(yuǎn)公司代表簽署的買方抽檢質(zhì)量合格證明。飛天公司當(dāng)時(shí)就表示不同意。恒遠(yuǎn)公司的代表反復(fù)強(qiáng)調(diào)這是公司高層為了使貨物質(zhì)量得到買主滿意所做的行為。這時(shí)，由于這種箱包有庫存，飛天公司的第一批貨物已經(jīng)基本準(zhǔn)備妥當(dāng)。飛天公司的工作人員帶領(lǐng)恒遠(yuǎn)公司的代表在倉庫中看了貨，雙方就信用證條款的內(nèi)容進(jìn)行了協(xié)商。同時(shí)，恒遠(yuǎn)公司的代表簽署了質(zhì)量抽檢的合格證明。但是在信用證草稿中又加入了以下內(nèi)容：恒遠(yuǎn)公司代表的簽字印鑒與開證申請人在開證行預(yù)留的簽字印鑒相符。飛天公司不同意這種做法。恒遠(yuǎn)公司的代表說這樣做是為了保證資金安全，并當(dāng)場立下字據(jù)，表明其英文簽字與開證行完全一致，并在此字據(jù)上簽字蓋章。恒遠(yuǎn)公司一直強(qiáng)調(diào)自己這么多年做生意都是以誠信為本。最后，恒遠(yuǎn)公司的代表人還向其提供了自己在銀行的印鑒照片，上面有恒遠(yuǎn)公司代表人的英文簽字和南星銀行的公章。由于急需這筆貨款彌補(bǔ)資金鏈的缺口，飛天公司妥協(xié)了。

恒遠(yuǎn)公司根據(jù)商業(yè)條款向在南星銀行申請開立了信用證。作為通知行的健通銀行審證后，把信用證傳遞給飛天公司。飛天公司在收到信用證后，根據(jù)雙方的協(xié)議，貸款向恒遠(yuǎn)公司的銀行賬戶中打入了50萬美元的交貨保證金。飛天公司發(fā)貨到迪拜港，并依據(jù)信用證流程交單，并請南星銀行結(jié)匯，卻因恒遠(yuǎn)公司的代表在開證行只有阿拉伯文簽名，并無英文簽名，因信用證的審核結(jié)果為單證不符，開證行南星銀行拒付。飛天公司向南星銀行郵寄了恒遠(yuǎn)公司代表的簽名保證書以及帶有南星銀行蓋章的證明照片。南星銀行以此保證書不是所規(guī)定的單據(jù)和自己并未在證明書上蓋過章為由，拒絕受理。這時(shí)，飛天公司才意識到自己成為這場信用證軟條款欺詐案的受害者。

案例分析

以上的軟條款信用證的欺詐案例之所以能夠成功，是因?yàn)轱w天公司的大意，沒有仔細(xì)研究信用證的細(xì)節(jié)和做好對恒遠(yuǎn)公司的資信調(diào)查。具體問題如下。

第一，恒遠(yuǎn)公司的代表簽署的買方抽檢質(zhì)量合格證明屬于不折不扣的軟條款。具體來說，屬于商檢中的軟條款。恒遠(yuǎn)公司在信用證的單據(jù)條款中設(shè)置了所謂的收貨人檢驗(yàn)條款，使得進(jìn)口方能夠主觀評論判斷貨物的質(zhì)量，最終以貨物質(zhì)量不符的借口推搪，如果飛天公司當(dāng)時(shí)同意了這一條款，則可能導(dǎo)致單證不符，結(jié)果是開證行拒付。事實(shí)上，貨物質(zhì)量的保證和確定只是進(jìn)口方開出軟條款的借口。這類沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的信用證條款純粹是交易的進(jìn)口方說了算的，買賣雙方的權(quán)利義務(wù)是不對等的。這類條款無疑使作為貨物買方的恒遠(yuǎn)公司在交易中處于絕對主動(dòng)地位，一旦信用證開立，單憑恒遠(yuǎn)公司的單方面決定就可以將原來不可撤銷的信用證變?yōu)榭沙蜂N的。恒遠(yuǎn)公司的目的是通過制造軟條款信用證，致使開證行拒付，從而占取出口商的交貨保證金。飛天公司在這方面沒有上當(dāng)。

第二，恒遠(yuǎn)公司保證其預(yù)留的簽名與其在銀行預(yù)留的印鑒相符，這屬于要求印鑒、簽字與樣本相符的軟條款。恒遠(yuǎn)公司一計(jì)不成，再升一計(jì)，其目的仍然是制造軟條款信用證，騙取飛天公司的交貨保證金。這次，恒遠(yuǎn)公司的代表人不僅口頭發(fā)誓，而且寫了保證書，并且蓋了章，甚至還拿出自己在開證行的“印鑒”作為證明。事實(shí)上，由于信用證雙方信息的不對稱，受益人飛天公司是無法查看和得知開證申請人恒遠(yuǎn)公司在開證行預(yù)留的簽字和印鑒的。只憑恒遠(yuǎn)公司的一家之辭和一紙保證是無法確定單據(jù)是否與信用證條款相符的。同時(shí)，飛天公司想當(dāng)然地以為憑借恒遠(yuǎn)公司代表人的保證書就能讓銀行付款，無疑是無知和不理智的。因?yàn)閁CP600中規(guī)定：信用證只處理與其相關(guān)的單據(jù)，即使是蓋章的保證書也不屬于單據(jù)。最終的銀行審單過程中，銀行同意議付的前提是單單相符、單證相符。對于單證以外的證明文件，銀行沒有義務(wù)辨明真假。

第三，飛天公司沒有做好對貨物買方恒遠(yuǎn)公司的資信調(diào)查。由天公司的資金鏈出現(xiàn)了問題，急需現(xiàn)金流去彌補(bǔ)，而且恒遠(yuǎn)公司的這筆貨款的數(shù)額較大，所以飛天公司才將信用證的程序壓縮到最簡，交貨時(shí)間壓縮到最短，以至于例行的后續(xù)檢查都沒有，只憑恒遠(yuǎn)公司的銷售許可證和法人證等證件就輕信了他人?？梢姡髽I(yè)在談業(yè)務(wù)時(shí)，一定要對合作伙伴明察暗訪，仔細(xì)觀察和推敲可能會導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的一絲一縷的信息。

第四，飛天公司沒有仔細(xì)盤查和推敲與貿(mào)易商的合同，以至于錯(cuò)誤地繳納了供貨保證金。作為出口商的飛天公司簡單地估計(jì)了形勢，并沒有意識到供貨保證金是恒遠(yuǎn)公司進(jìn)行這一系列騙局的源頭。恒遠(yuǎn)公司作為這場騙局的始作俑者，正是利用飛天公司對貨款的急切需求和對現(xiàn)金流的渴望才得逞的。

案例總結(jié)：出口商如何防范

在信用證軟條款的欺詐案中，被騙方一般是出口商。一旦遭遇軟條款，可能會被因無法形成相符交單而被銀行拒付風(fēng)險(xiǎn)、保證金無法退回的風(fēng)險(xiǎn)。以下是出口商防范風(fēng)險(xiǎn)的舉措：

第一，出口商需要仔細(xì)、認(rèn)真地對進(jìn)口商和開證行進(jìn)行資信調(diào)查，并且認(rèn)真審核其資信狀況。這是出口商防范軟條款風(fēng)險(xiǎn)的第一道門檻。出口商可以跟與其有密切合作關(guān)系的銀行合作，通過這些銀行以及其分支機(jī)構(gòu)、海外機(jī)構(gòu)、代表處甚至此銀行的行和合作行等多方面的渠道驗(yàn)證信用證開證行的資信狀況。如果發(fā)現(xiàn)開證行是新成立的小銀行，或者所在地是金融監(jiān)管不嚴(yán)格的國家，則需要采取特定的措施確保自己能順利收匯。

本案中，出口商沒有對進(jìn)口商進(jìn)行資信調(diào)查，或委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查。飛天公司明知道南星銀行是迪拜當(dāng)?shù)氐男°y行，可能會面臨收匯風(fēng)險(xiǎn)和銀行信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，但并未提議采取特定措施，讓開證行找一家信譽(yù)好的保兌行參加保兌。

第二，慎重選擇通知行。通知行的作用不局限于通知信用證，還應(yīng)檢查信用證的真實(shí)性以及是否有明顯的欺詐條款和軟條款等。出口商選擇通知行時(shí)，不僅要看重其名氣和行業(yè)內(nèi)的威望，而且要看重其是否有嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)格的軟條款識別機(jī)制，以及是否有過識別軟條款的典型案例等。建議進(jìn)口商選擇信譽(yù)卓著的國際級大銀行。本案中，飛天公司為了節(jié)省費(fèi)用，選擇了無論是從名氣上還是實(shí)力上都不強(qiáng)的健通銀行。

第三，謹(jǐn)慎擬定單據(jù)條款。受益人應(yīng)對保險(xiǎn)單、海運(yùn)單、提單、商業(yè)發(fā)票和商檢證書等各種需要用到的單據(jù)提出具體而明確的要求。單據(jù)中必須明確而具體地對必要的規(guī)定如貨物裝運(yùn)期限、付款期限、兌付行或承兌行等。一旦通知行或者貿(mào)易商發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符（單證不符），應(yīng)立刻要求進(jìn)口商修改或者刪除該條款。本例中，恒遠(yuǎn)公司故意在所開信用證的單據(jù)條款中制造了買方質(zhì)量檢測的軟條款，飛天公司選擇堅(jiān)持不讓是正確的。一旦讓此軟條款信用證生效，主動(dòng)權(quán)將會完全交于進(jìn)口商恒遠(yuǎn)公司。

在現(xiàn)實(shí)中，出口商應(yīng)該將信用證的修改和通知限定在一定的期限內(nèi)，是為了防止進(jìn)口商對軟條款的相關(guān)問題打球。如果進(jìn)口商沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)給出明確的答案，出口商應(yīng)當(dāng)要求進(jìn)口商提供必要的擔(dān)保，否則合同將不被執(zhí)行。

篇8

繼承權(quán)公證，是指公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照有關(guān)法律規(guī)定，證明繼承人對被繼承人的財(cái)產(chǎn)享有繼承權(quán)的種法律行為。申辦繼承權(quán)公證有很多好處，它有利于保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、避免不必要的家庭財(cái)產(chǎn)糾紛的發(fā)生，維護(hù)社會和家庭的安定團(tuán)結(jié)，對促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)都具有重要作用。根據(jù)《中華人民共和國公證法》第二條的規(guī)定，繼承公證法律關(guān)系的主體是公證機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人，相應(yīng)地，繼承公證中的證明主體同樣是公證機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人。

一、繼承的形式

繼承的形式有兩種，即法定繼承和遺囑繼承。1.法定繼承。是指按照法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配份額所進(jìn)行的繼承。法定繼承中的繼承人叫法定繼承人。我國繼承法規(guī)定的法定繼承人分為兩個(gè)順序。第順序：配偶、子女、父母。第二順序；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，先由第順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第順序繼承人繼承的；由第二順序繼承人繼承。2.遺囑繼承。是指按照死者生前遺囑指定的繼承人所進(jìn)行的繼承。我國公民可以立遺囑將自己擁有的財(cái)產(chǎn)的全部或一部分，指定由法定繼承人中的一人或者數(shù)人繼承；也可以立遺囑將自己擁有的財(cái)產(chǎn)贈送給國家、集體或者法定繼承人以外的人。

二、當(dāng)事人如何向公證處申請辦理繼承權(quán)公證

當(dāng)事人申辦繼承權(quán)公證時(shí)，應(yīng)向戶籍所在地或主要遺產(chǎn)所在地的公證處提出申請，如果涉及到不動(dòng)產(chǎn)的繼承；則應(yīng)到不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證處申辦。申請時(shí)應(yīng)提供下列證明材料：(1)繼承人的身份證明。如居民身份證、戶口簿等。(2)申請繼承的遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明。如房屋所有權(quán)證明、銀行存折等。(3)被繼承人的死亡證明。該證明應(yīng)由被繼承人死亡時(shí)的醫(yī)院或原戶籍所在地公安派出所出具。如果繼承人已死亡，也應(yīng)出具繼承人的死亡證明。(4)被繼承人的親屬關(guān)系證明和有無依靠被繼承人生活的人的證明。如繼承人所在單位人事部門出具的社會關(guān)系證明等。(5)繼承人如果委托親友或機(jī)構(gòu)申請公證時(shí)，就應(yīng)向公證處出具委托書。委托書一般應(yīng)經(jīng)公證處公證；來自國外的委托書還必須經(jīng)所在國公證人公證和我國駐該國領(lǐng)事館認(rèn)證。

三、如何辦理繼承權(quán)公證

(一)做好與被繼承人有關(guān)的法律事實(shí)的認(rèn)定

1　被繼承人的姓名、出生年月、生前住址、死亡及死亡的日期地點(diǎn)必須查清。被繼承人死亡是繼承人繼承的前提之，必須查清。認(rèn)為只有公安局和醫(yī)院才有權(quán)確認(rèn)自然人的死亡是十分片面的。根據(jù)法律規(guī)定和公證實(shí)踐，被繼承人的死亡事實(shí)可以依據(jù)以下種或幾種證據(jù)加以確認(rèn)：(1)縣級以上人民醫(yī)院出具的死亡證明；(2)殯儀館出具的火化證；(3)被繼承人生前戶籍所在地派出所出具的死亡注銷戶口證明；(4)公墓證；(5)死亡公證書；(6)法院宣告死亡判決書。繼承是從被繼承人死亡時(shí)開始。被繼承人的死亡日期是界定遺產(chǎn)數(shù)量、遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議生效的重要事實(shí)。死亡日期根據(jù)上述死亡證明確定。被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十四條規(guī)定“公證事項(xiàng)由當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行為或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)受理”的規(guī)定，被繼承人死亡事實(shí)發(fā)生地可以成為其主要?jiǎng)赢a(chǎn)的公證管轄地。被繼承人的死亡地點(diǎn)可以根據(jù)上述死亡證明確定。

2　被繼承人的遺產(chǎn)的狀況。被繼承人所遺財(cái)產(chǎn)的購置時(shí)間、憑證頒發(fā)時(shí)間以及財(cái)產(chǎn)的權(quán)利狀況。遺產(chǎn)在共有財(cái)產(chǎn)之中時(shí)，必須首先查明整個(gè)財(cái)產(chǎn)的購置時(shí)間(可依據(jù)購房合同、購房發(fā)票確定)、憑證頒發(fā)時(shí)間與被繼承人死亡時(shí)間之間的關(guān)系，把遺產(chǎn)和他人財(cái)產(chǎn)界定清楚，否則可能產(chǎn)生糾紛。但應(yīng)當(dāng)指出的是，被繼承人生前有無債務(wù)和欠繳的稅款，在實(shí)踐中公證處是難以查清的，除非繼承人主動(dòng)、如實(shí)地告知。

3　做好與訂立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有關(guān)的法律行為、法律文書的調(diào)查取證。

(二)做好與繼承人有關(guān)的被繼承人親屬法律關(guān)系的認(rèn)定

此類調(diào)查取證的目的在于確定繼承人、受遺贈人和其他受益人的范圍。廣義的繼承人包括法定繼承人、遺囑繼承人、代位繼承人、轉(zhuǎn)繼承人、受遺贈人、轉(zhuǎn)受遺贈人。受益人包括繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，以及作為遺腹子的胎兒。應(yīng)當(dāng)注意的是，第一順序法定繼承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女；父母包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母；對公、婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳，對岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿，也視為第順序繼承人。

對被繼承人的親屬法律關(guān)系，可查閱被繼承人的人事檔案等辦法進(jìn)行調(diào)查取證。重點(diǎn)調(diào)查以下幾個(gè)方面：(1)被繼承人的父母是否健在；(2)有無非婚生子女；(3)事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的確定；(4)繼父母、繼子女之間扶養(yǎng)關(guān)系的確定；(5)喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母是否盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)；(6)有無繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人；(7)遺囑繼承或遺贈附有義務(wù)時(shí)，繼承人或受遺贈人是否已經(jīng)全面履行了義務(wù)；(8)繼承權(quán)以及受遺贈權(quán)的取消。

(三)辦理繼承權(quán)公證的途徑和方法

在實(shí)際辦證中大部分公證人員以“誰申請，誰舉證”作為公證工作中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則，但這并不排除公證處和公證人員依照職權(quán)進(jìn)行的補(bǔ)充調(diào)查取證，而且實(shí)踐證明公證調(diào)查取證是繼承公證中的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，其本身就是公證人員進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)證據(jù)、審查證據(jù)的過程。

在繼承權(quán)公證日常業(yè)務(wù)中，經(jīng)常使用的途徑和方法主要有以下幾種：

(1)當(dāng)事人談話筆錄。通過詢問當(dāng)事人，以查明當(dāng)事人及被繼承人的身份、被繼承人和已死亡繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關(guān)系、被繼承人生前有無遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、被繼承人的遺產(chǎn)憑證、繼承人是否繼承的意思表示等。

(2)證人調(diào)查筆錄。通過詢問證人，以核實(shí)被繼承人的死亡情況、被繼承人的子女、配偶、父母關(guān)系等。證人應(yīng)當(dāng)找不屬于繼承人或受益人的人，如可找被繼承人的同事、旁系親屬、鄰居等。

(3)單位書面證明。讓當(dāng)事人提供被繼承人生前所在單位人事部門、派出所、居委會或村委會出具的被繼承人的親屬關(guān)系證明，醫(yī)院等機(jī)構(gòu)出具的被繼承人死亡的證明等。(4)人事檔案摘記。通過到被繼承人生前所在單位查閱其檔案，以核實(shí)被繼承人的配偶、父母、子女關(guān)系等。

(5)電詁、傳真核實(shí)。通過電詁、傳真向

有關(guān)單位和個(gè)人核實(shí)被繼承人的死亡情況、被繼承人的配偶、父母、子女關(guān)系等，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)制作電話記錄。

四、對繼承權(quán)公證的幾點(diǎn)想法

1　借鑒民事訴訟證據(jù)規(guī)則，盡快建立公證證據(jù)規(guī)則體系，以使繼承公證等公證調(diào)查取證程序更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加統(tǒng)一。

2　在日常公證實(shí)際工作中，當(dāng)涉及到需要核實(shí)被繼承人在外地的親屬關(guān)系時(shí)，為求簡便，大多采用向有關(guān)單位進(jìn)行電話、傳真核實(shí)的方法，此種核實(shí)有些類似傳來證據(jù)，從證據(jù)可靠性來講，其證明力相對較弱。為彌補(bǔ)遠(yuǎn)程通訊方式核實(shí)的不足，應(yīng)當(dāng)積極開展公證處之間的業(yè)務(wù)合作，加強(qiáng)委托公證調(diào)查取證工作。

3　對于當(dāng)事人提供證據(jù)不足需要依靠證人證言和或電話核實(shí)定案的繼承公證案，或者當(dāng)事人之間雖已發(fā)生爭議但共同選擇公證解決的繼承公證案，有條件的話，應(yīng)盡量同時(shí)采用錄音、錄像工具尤其是數(shù)碼錄音機(jī)、數(shù)碼攝像機(jī)，以獲取實(shí)時(shí)記錄調(diào)查取證過程的視聽資料，佐證調(diào)查筆錄或電話記錄，使定案證據(jù)更加堅(jiān)實(shí)有力。

4　通過立法，加大對作假證者的懲治力度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)，提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗(yàn)人打擊報(bào)復(fù)的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理。”因此，在法院進(jìn)行民事審判時(shí)作偽證者，輕者要受到司法強(qiáng)制措施制裁，重者則可能構(gòu)成偽證罪或包庇罪，難逃法律的嚴(yán)懲。但是，在辦理公證過程中提供偽證者卻是最“輕松”不過的，除了被公證處查出后拒絕公證外，無須承擔(dān)任何法律后果，甚至經(jīng)常出現(xiàn)一些持偽證的不法之徒到各個(gè)公證處碰運(yùn)氣，失敗了再嘗試的怪現(xiàn)象，這在繼承公證中也不罕見。

篇9

按照最新的文件規(guī)定，從2015年1月1日起，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)能不能一次性繳費(fèi)15年取決于參保人的年齡。具體規(guī)定如下：

1.年齡不到45周歲的人員，不能一次性躉繳15年費(fèi)用，只能逐年按規(guī)定費(fèi)用繳納。

2.年齡超過45周歲（含45周歲）的人員，可以選擇逐年繳納；或者在2015年至2017年三年內(nèi)（但不得超過60周歲）選擇一次性躉繳15年。對于躉繳15年的參保人，政府繳費(fèi)補(bǔ)貼按照一檔（即60元）的標(biāo)準(zhǔn)逐年給予，并在參保人年滿60周歲時(shí)，一次性補(bǔ)足所差年限的繳費(fèi)補(bǔ)貼。

3.對于2014年12月31日前已一次性躉繳15年的參保人，自2015年1月1日起逐年給予政府繳費(fèi)補(bǔ)貼。2013年1月1日至2014年12月31日期間躉繳的，按補(bǔ)貼一檔即60元標(biāo)準(zhǔn)給予；2012年12月31日前躉繳的，按照就近向上確定的“繳費(fèi)檔次”對應(yīng)補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)給予。

二、那么，對殘疾人參保有哪些優(yōu)惠條件？

對于持有中華人民共和國殘疾人證、符合城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)參保條件的自愿參保殘疾人，按照個(gè)人繳費(fèi)900元標(biāo)準(zhǔn)，政府為其代繳全部或部分養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，且代繳年限不超過15年。具體規(guī)定如下：

1.享受城鄉(xiāng)最低生活保障待遇的重度殘疾人，為其代繳全部養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。

2.未享受最低生活保障待遇的重度殘疾人和享受最低生活保障待遇的非重度殘疾人，為其代繳50%養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。3.符合代繳條件的自愿參保殘疾人應(yīng)逐年向戶籍所在地的區(qū)縣殘聯(lián)提出代繳申請并按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，否則將不予代繳，需參保人全額繳納相關(guān)年度保險(xiǎn)費(fèi)用。

三、怎么才能辦理繳費(fèi)手續(xù)？

1.符合參保條件的個(gè)人應(yīng)持本人《戶口簿》、《居民身份證》原件及其復(fù)印件（兩份）到戶籍所在地的行政村或社區(qū)勞動(dòng)保障工作站提出參保申請，填寫《天津市城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)申報(bào)核定表》后，由戶籍所在地的街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞動(dòng)保障服務(wù)中心辦理參保登記手續(xù)并打印《社會保險(xiǎn)繳費(fèi)通知單》。

2.符合代繳條件的自愿參保殘疾人，應(yīng)先持本人《戶口簿》、《居民身份證》、《殘疾人證》、《最低生活保障金領(lǐng)取證》原件及復(fù)印件（一份），向戶籍所在地區(qū)縣殘聯(lián)提出代繳申請，再辦理繳費(fèi)手續(xù)。

3.參保人憑打印的《社會保險(xiǎn)繳費(fèi)通知單》在當(dāng)月20日之前到指定銀行繳費(fèi)。指定銀行包括建設(shè)銀行、中國銀行、工商銀行、光大銀行、天津農(nóng)商銀行、天津銀行、濱海農(nóng)商銀行、交通銀行、中信銀行、招商銀行、興業(yè)銀行、渤海銀行、民生銀行、浦東發(fā)展銀行等。特別提示：

1）.一般參保人的年度繳費(fèi)截止日期為12月20日。

2）.符合代繳條件的自愿參保殘疾人的年度繳費(fèi)及代繳的截止日期為11月20日。

四、如何才能享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇？

參保人同時(shí)滿足以下條件可以按月領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇：

1.參保人具有天津市戶籍；

2.參保人年滿60周歲；

3.累計(jì)繳費(fèi)年限滿15年；

4.未領(lǐng)取國家和天津市規(guī)定的基本養(yǎng)老保障待遇。待遇享受時(shí)間為從符合待遇領(lǐng)取條件的次月起開始，按月發(fā)放，支付終身。

五、如何辦理申領(lǐng)待遇手續(xù)？

符合上述第六條的領(lǐng)取待遇條件的參保人，在年滿60周歲當(dāng)月，按如下流程辦理待遇申領(lǐng)手續(xù)：

1.參保人持本人《戶口簿》、《居民身份證》原件及復(fù)印件（2份）等材料，到戶籍所在地的行政村或社區(qū)勞動(dòng)保障工作站提出領(lǐng)取待遇申請后，報(bào)街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞服中心。村（居）民委員會應(yīng)在參保人達(dá)到領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇年齡時(shí)，對參保人領(lǐng)取資格進(jìn)行不少于10天的公示。

2.街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞服中心應(yīng)審核參保人員的年齡、繳費(fèi)等情況，并將符合待遇領(lǐng)取條件人員的相關(guān)材料上報(bào)區(qū)縣社會保險(xiǎn)行政部門審核養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)。

3.街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞服中心將相關(guān)材料報(bào)社保分中心進(jìn)行復(fù)核，社保中心對參保人員的養(yǎng)老待遇進(jìn)行社會化發(fā)放。

六、城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)與城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)怎樣銜接？

參保人若有城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)和城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)兩種保險(xiǎn)，則需要在達(dá)到城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的退休年齡時(shí)（男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲），做出銜接選擇，從而保證能夠正常享受一種養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。

1.若選擇城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇（繳費(fèi)不滿15年，可延長繳費(fèi)），則城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)有如下兩種方式可供選擇：

（1）參保人提出書面申請并確認(rèn)終止城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系后，一次性將除政府補(bǔ)貼外的個(gè)人賬戶儲存額退還本人。

（2）將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶全部儲存額并入至城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶，從而增加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的退休金待遇。但同一年度內(nèi)的重復(fù)繳費(fèi)時(shí)段需要將該時(shí)段城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人繳費(fèi)和集體補(bǔ)助退回本人。

2.若選擇城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，則城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)也有如下兩種方式可供選擇：

（1）參保人在滿足城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇申領(lǐng)年齡時(shí)（男女均年滿60周歲），提出書面申請并確認(rèn)終止城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系后，一次性將城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人賬戶儲存額支付給本人。

（2）將城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶全部儲存額并入至城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶，從而增加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。同時(shí)參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的繳費(fèi)年限合并計(jì)算為城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)的繳費(fèi)年限。但同一年度內(nèi)重復(fù)繳費(fèi)時(shí)段需要將該時(shí)段城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人繳費(fèi)和集體補(bǔ)助退回本人，且重復(fù)繳費(fèi)年限不能重復(fù)累計(jì)計(jì)算。

七、參保人出國或死亡，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)怎么處理呢？

1.參保人遇到如下情況時(shí)，可按規(guī)定終止并解除城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系：

（1）參保人未享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇死亡的，其個(gè)人賬戶儲存額依法繼承。

（2）參保人出國（境）定居且取得外國國籍（或境外永久居留權(quán)）的，個(gè)人賬戶儲存額返還本人。

（3）領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇人員死亡的，從死亡次月起停止支付養(yǎng)老金，個(gè)人賬戶儲存余額依法繼承。

2.對應(yīng)上述情況，需準(zhǔn)備如下材料辦理相關(guān)繼承和清算手續(xù)：

（1）死亡:其家屬在2個(gè)月內(nèi)向行政村或社區(qū)勞動(dòng)保障工作站申報(bào)，醫(yī)院出具并由公安機(jī)關(guān)確認(rèn)的參保人員死亡證明，或公安機(jī)關(guān)出具的戶籍注銷證明；司法部門出具的宣告死亡證明。

（2）未領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇參保人死亡:其家屬除提供1項(xiàng)所述資料外，還需提供指定受益人或法定繼承人的戶口簿、居民身份證原件和復(fù)印件，能夠確定其繼承權(quán)的法律文書、公證文書或公安機(jī)關(guān)及鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村（居）委會等部門出具的有關(guān)證明材料等。

篇10

摘要：本文敘述了化隆縣小型農(nóng)田水利工程點(diǎn)多面廣，而且工程形式多樣，管護(hù)好工程，使其發(fā)揮應(yīng)有的效益是保障人民的正常生產(chǎn)和生活的關(guān)鍵的理念。

關(guān)鍵詞：農(nóng)田　小型　水利　建設(shè)

小型農(nóng)田水利建設(shè)是農(nóng)業(yè)發(fā)展的最基礎(chǔ)的條件，是實(shí)施農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵，化隆縣小型農(nóng)田水利工程點(diǎn)多面廣，而且工程形式多樣，管護(hù)好工程，使其發(fā)揮應(yīng)有的效益，是保障人民的正常生產(chǎn)和生活的關(guān)鍵。

一、目前化隆縣小型農(nóng)田水利工程建設(shè)存在的問題

小型農(nóng)田水利工程是指為了解決耕地灌溉和農(nóng)村人畜飲水而修建的田間灌排工程、小型灌區(qū)、灌區(qū)抗旱水源工程、小型水庫、塘壩、蓄水池、水井、引水工程和中小型泵站等。

了解我們在農(nóng)田水利建設(shè)和管理存在的問題，將促使我們進(jìn)一步去思考如何在工程建設(shè)和管理中加強(qiáng)監(jiān)管、健全體制去解決這些問題，讓我們的水利建設(shè)變成真正的陽光工程、便民工程。

二、全面加強(qiáng)對在建農(nóng)村水利工程建設(shè)的監(jiān)管力度

要做到工程建設(shè)規(guī)劃合理、施工有質(zhì)、管理有度，必須要有一套完善的工程建設(shè)管理制度同時(shí)組建一個(gè)完整的質(zhì)量監(jiān)督體系，自上而下，齊抓共管，才能保證工程建設(shè)過程透明，質(zhì)量過硬，經(jīng)得起考驗(yàn)。

1　建立管理機(jī)制，完善建設(shè)程序，提高科學(xué)管理水平。農(nóng)村中小型農(nóng)田水利工程內(nèi)容廣泛，實(shí)行統(tǒng)一管理，合理規(guī)劃布局，完善建設(shè)程序，根據(jù)先申請規(guī)劃審批，再建設(shè)施7-,后驗(yàn)收交付使用的原則進(jìn)行，廣泛宣傳，科學(xué)管理，使各地農(nóng)村中小型水利工程建設(shè)不斷往規(guī)范有序方面發(fā)展。

2　建立農(nóng)田水利建設(shè)規(guī)劃審批制度。規(guī)劃是水利工程建設(shè)的前提，是搞好工程建設(shè)、合理利用資源，使工程發(fā)揮更大效益的基礎(chǔ)依據(jù)。民和縣近幾年結(jié)合實(shí)際情況，正在認(rèn)真編制《化隆回族自治縣水利發(fā)展“十一五”規(guī)劃》。為此，要求地方如打井、建壩、攔河、修渠、排水等，首先申報(bào)，對工程地點(diǎn)、規(guī)模、投工、投資計(jì)劃等，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))水管站報(bào)上級水行政主管部門審批實(shí)施。

3　嚴(yán)格設(shè)計(jì)資質(zhì)證制度和工程招投標(biāo)制度。

4　建立施工準(zhǔn)入證制度和實(shí)行工程監(jiān)理制度。施工準(zhǔn)入證是指具有一定的水利施工技術(shù)和條件，達(dá)到一定的施工管理水平的施工企業(yè)才能準(zhǔn)許其進(jìn)行水利工程施工的一種制度。以取得水利施工準(zhǔn)入的企業(yè)，必須具備一定的技術(shù)人員、生產(chǎn)設(shè)備和有一定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的施工人員為標(biāo)準(zhǔn)確定施工準(zhǔn)人證由省水行政主管部門發(fā)放并檢審：在工程進(jìn)入施工階段，質(zhì)監(jiān)單位配備一定數(shù)量的質(zhì)監(jiān)員施工單位的技術(shù)員隨時(shí)配合質(zhì)監(jiān)員對工程各個(gè)部分進(jìn)行檢測，填寫檢測記錄，特別是對影響工程質(zhì)量的主要材料，如設(shè)備、水泥、鋼材、試塊等能驗(yàn)證和影響工程質(zhì)量的材料，雙方共同到有關(guān)權(quán)威部門做鑒定，才能作為保證資料、必備資料和安全資料匯入施工檔案，為綜合驗(yàn)收和今后工程管理檢驗(yàn)提供可靠真實(shí)依據(jù)。

5　建立竣工驗(yàn)收備案制度和實(shí)行嚴(yán)格獎(jiǎng)懲制度。在工程竣工后，建設(shè)單位要以竣工報(bào)告形式報(bào)請上級水行政主管部門進(jìn)行驗(yàn)收。同時(shí)施工單位也要報(bào)經(jīng)甲乙雙方共同簽字蓋章的施工保證資料和必備資料，匯總的真實(shí)完整資料一套備案。地區(qū)縣水務(wù)局根據(jù)竣工報(bào)告和施工資料，組織有關(guān)設(shè)計(jì)、質(zhì)監(jiān)和相關(guān)單位的技術(shù)人員與建設(shè)單位和施工單位，對工程進(jìn)行全面驗(yàn)收，通過聽取報(bào)告、查詢資料、檢測實(shí)體、細(xì)查局部的程序?qū)λüこ舔?yàn)收，做出該工程的綜合評定意見，所有未經(jīng)驗(yàn)收的工程不準(zhǔn)交付使用和結(jié)算工程款項(xiàng)：加強(qiáng)農(nóng)田水利工程建設(shè)管理，嚴(yán)格按建設(shè)程序施工，提高工程質(zhì)量，對年內(nèi)新建工程項(xiàng)目進(jìn)行評優(yōu)，對被評為“優(yōu)質(zhì)工程”的憑驗(yàn)收證明兌現(xiàn)一定的獎(jiǎng)勵(lì)，同時(shí)加強(qiáng)宣傳，形成一種狠抓工程建設(shè)質(zhì)量的良好社會風(fēng)氣，對未按建設(shè)程序施工的，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)并報(bào)相關(guān)智能部門進(jìn)行處罰，并通報(bào)批評和備案，特別是不按有關(guān)規(guī)范施工造成施工質(zhì)量不合格的豆腐渣工程，嚴(yán)厲打擊，決不手軟。

三、全面加強(qiáng)對現(xiàn)有水利工程的使用管理和維護(hù)

“百年大計(jì)質(zhì)量第一”，優(yōu)質(zhì)合格的水利工程的建設(shè)完成，為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和人民日常生活奠定了一個(gè)良好的基礎(chǔ)：但是，要使其長期充分地發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)效益，作為以后水利工程建設(shè)起到一個(gè)參照示范的作用，加強(qiáng)對已有工程的使用管理和維護(hù)就顯得尤為重要。

1　安全管理。安全管理的首要是加強(qiáng)《水法》的宣傳，在防止水利工程受到洪水等自然災(zāi)害的侵襲的同時(shí)，也要防止少部分惟利是圖的人為破壞：其次是工程建設(shè)沒有主次，每個(gè)環(huán)節(jié)都很重要，特別是工程配套設(shè)施的建設(shè)質(zhì)量一定要保證，如小型水庫的泄洪口等。

2　內(nèi)業(yè)資料管理。關(guān)于工程管理的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定、法律等資料必須齊全：設(shè)計(jì)圖紙及文件、施工記錄、檢測結(jié)果、竣工驗(yàn)收報(bào)告等應(yīng)立項(xiàng)建檔；工程建設(shè)中出現(xiàn)的問題及解決的結(jié)果以及工程管理的各項(xiàng)檢查記錄資料也應(yīng)當(dāng)妥善保存。

3　工程設(shè)施管理。對小型水利工程設(shè)施，等級造冊繪制工程分布圖分類進(jìn)行排列，對重點(diǎn)工程實(shí)施掛牌，設(shè)專人重點(diǎn)管理，落實(shí)目標(biāo)責(zé)任制，確保已有工程項(xiàng)目特別是重大型項(xiàng)目的設(shè)施管理安全。