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篇1

① 等價(jià)有償確實(shí)是民法通則所規(guī)定的民事活動(dòng)的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動(dòng)的必要準(zhǔn)則。道理很簡(jiǎn)單, 民法通則所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系并非都是商品交換關(guān)系(比如民法通則所調(diào)整的人身關(guān)系和身分關(guān)系在本質(zhì)上不是商品關(guān)系)。即使民法通則所調(diào)整的商品關(guān)系也未必一定必須是實(shí)行等價(jià)有償原則的關(guān)系( 比如基于自愿的贈(zèng)與關(guān)系和無息借貸關(guān)系, 基于公法干預(yù)的那部分非完全收費(fèi)的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系)。

② 更為重要的是, 就損害賠償關(guān)系的法律調(diào)整而言, 等價(jià)有償原則并不意味著損害賠償關(guān)系的調(diào)整應(yīng)當(dāng)以該項(xiàng)損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系是否體現(xiàn)了等價(jià)有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實(shí)際損失額的比例應(yīng)當(dāng)與受害人在該項(xiàng)損害賠償關(guān)系的前提關(guān)系中所支付的代價(jià)占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額與實(shí)際損失的金額相符即實(shí)際賠償。正是在這個(gè)意義上, 筆者認(rèn)為, 民法通則關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價(jià)有償原則在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中適用的結(jié)果, 是等價(jià)有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調(diào)整的醫(yī)患關(guān)系而言, 等價(jià)有償原則對(duì)醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(即醫(yī)療事故賠償關(guān)系的前提關(guān)系)的作用在一定范圍內(nèi)或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約, 因而醫(yī)療服務(wù)關(guān)系在一定范圍內(nèi)或一定程度上可能并非完全貫徹等價(jià)有償原則,但是,我們不能以醫(yī)療服務(wù)關(guān)系(盡管是一定范圍內(nèi)的)的不完全等價(jià)有償性為由,否定實(shí)際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關(guān)系中的適用。

③ 從比較法的角度看, 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢(shì)之一是其權(quán)利救濟(jì)機(jī)能的擴(kuò)張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關(guān)系領(lǐng)域(商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系,私人之間的關(guān)系),而且作用于帶有一定公法性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域( 公共福利的提供和利用關(guān)系, 國家與私人之間的行政管理關(guān)系)。其重要的背景之一是人權(quán)保障范圍的擴(kuò)大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此, 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的民法更應(yīng)當(dāng)如此。在損害賠償問題上,不論侵權(quán)發(fā)生在什么領(lǐng)域, 都應(yīng)當(dāng)貫徹反映等價(jià)有償要求的實(shí)際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)立懲罰性賠償制度的問題另當(dāng)別論)。

(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對(duì)適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對(duì)等價(jià)有償原則的誤解有關(guān)聯(lián)的意見認(rèn)為，在醫(yī)療事故賠償問題上，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。也就是說, 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋?quán)利應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)的付款義務(wù)相一致, 付款義務(wù)的大小決定了受償權(quán)的大小; 醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的賠償義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其收取醫(yī)療費(fèi)的權(quán)利相一致, 收費(fèi)權(quán)利的大小決定了賠償義務(wù)的大小。否則, 就是違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。

① 且不論權(quán)利與義務(wù)相一致這種表述本身是否妥當(dāng), 這種見解不是把權(quán)利義務(wù)相一致理解為權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們?cè)谙碛泻托惺蛊浞缮系臋?quán)利的同時(shí),應(yīng)當(dāng)履行其承擔(dān)的法律上的義務(wù);不能只享有法律上的權(quán)利,不承擔(dān)法律上的義務(wù),反之亦然;在特定的法律關(guān)系中,一方當(dāng)事人享有的權(quán)利就是另一方當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù),反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等性, 即任何人享受的法律上的權(quán)利必須和他所承擔(dān)的法律上的義務(wù)相對(duì)等。這種理解顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻?guī)定人的權(quán)利或義務(wù)的法都是以這種見解為依據(jù)的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場(chǎng)合, 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實(shí)際。

② 即使在醫(yī)患關(guān)系這一特定的法領(lǐng)域, 這種見解也存在明顯的不當(dāng)之處。因?yàn)榘凑者@種見解的邏輯, 就應(yīng)當(dāng)徹底取消我國公共醫(yī)療服務(wù)行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性, 應(yīng)當(dāng)徹底實(shí)行有病無錢莫進(jìn)來的醫(yī)療服務(wù)政策。

③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關(guān)系的法領(lǐng)域真的可以被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)脑? 那么, 如前所述,合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療費(fèi)自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權(quán)利義務(wù)一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù), 恰恰相反,它實(shí)際上是反對(duì)適用條例的論據(jù)。

3. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力或償付能力有限這一事實(shí)判斷本身就是不恰當(dāng)?shù)摹＜词鼓軌虺闪?也不應(yīng)當(dāng)以此為由限制醫(yī)療侵權(quán)被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋?quán)利。

(1) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實(shí)認(rèn)定,本身就是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樗静荒芊从超F(xiàn)實(shí)情況的多樣性:各個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力因各自的實(shí)力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機(jī)構(gòu),對(duì)于不同數(shù)額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機(jī)構(gòu),對(duì)于同等數(shù)額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點(diǎn), 對(duì)于一家實(shí)力雄厚的大醫(yī)院而言,即使是一件高達(dá)百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對(duì)于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關(guān)門倒閉。

(2) 即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實(shí)中的特定的某個(gè)案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對(duì)象只不過是個(gè)別事實(shí),該事實(shí)不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實(shí)與所謂的醫(yī)療福利性一樣,不具有立法事實(shí)的性格。所以, 該事實(shí)不應(yīng)當(dāng)被條例起草者在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)時(shí)作為立法事實(shí)加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力的話, 那么就應(yīng)當(dāng)在條例第49條第1款中就此事實(shí)因素作出規(guī)定。只有這樣,條例的限制性賠償標(biāo)準(zhǔn)在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。

(3) 即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力有限這一事實(shí)具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?并且相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在償付能力上的差異和相當(dāng)多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設(shè)計(jì)統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí),可以省去這些差異而把該事實(shí)作為立法事實(shí)加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

① 醫(yī)療事故的被害人應(yīng)當(dāng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)獲得賠償?shù)膯栴}，換言之,發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照什么標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被害人進(jìn)行賠償?shù)膯栴}, 是醫(yī)療事故賠償案件的當(dāng)事人在法律上有何權(quán)利義務(wù)的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當(dāng)事人在損害賠償方面的權(quán)利義務(wù)這一問題時(shí),當(dāng)然要對(duì)各種各樣的損害作出政策上的評(píng)價(jià), 確定什么樣的損害應(yīng)當(dāng)賠償, 什么樣的損害不應(yīng)當(dāng)賠償, 并在此基礎(chǔ)上規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶痛_定應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn), 即確定統(tǒng)一的賠償請(qǐng)求權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容。這里的關(guān)鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn),即確定求償權(quán)和賠償義務(wù)的內(nèi)容的時(shí)候,到底應(yīng)當(dāng)考慮什么,不應(yīng)當(dāng)考慮什么,到底應(yīng)當(dāng)以什么為基準(zhǔn)對(duì)某項(xiàng)損失是否應(yīng)當(dāng)作為賠償項(xiàng)目,對(duì)某一程度以上的損失是否應(yīng)當(dāng)賠償進(jìn)行評(píng)價(jià)。依筆者之見,醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力不應(yīng)當(dāng)被作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或考慮因素之一。條例起草者原本應(yīng)當(dāng)區(qū)分應(yīng)當(dāng)賠償多少和有能力賠償多少這兩個(gè)問題,不應(yīng)當(dāng)用賠償義務(wù)人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請(qǐng)求權(quán)的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯(cuò)誤在于,她把應(yīng)當(dāng)性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應(yīng)當(dāng)性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則是完全錯(cuò)誤的,因?yàn)樗緵]有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯(cuò)誤的,因?yàn)樗鼈円捕紱]有考慮賠償義務(wù)人的償付能力;國家賠償法則更是錯(cuò)誤的,因?yàn)樗龥]有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴(yán)重的錯(cuò)誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財(cái)產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯(cuò)過了頭的,因?yàn)樗踔磷屬Y不抵債的企業(yè)關(guān)門倒閉,讓工人們失業(yè)。

② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關(guān)系,也不知道條例起草者在設(shè)計(jì)賠償制度時(shí)是否意識(shí)到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關(guān)論述中也許可以發(fā)現(xiàn),答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起,似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權(quán)領(lǐng)域的賠償義務(wù)人,在同等情況下醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)少賠, 少賠是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)這樣的權(quán)益, 理由之一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力有限。如果筆者的這些推測(cè)屬實(shí), 如果條例起草者也是如此認(rèn)為的話, 那么,不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定, 而且條例所規(guī)定的“維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)檫@一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)這一特定群體少賠的特權(quán).從而明顯地違反了平等原則.

(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力（有限）作為限制賠償?shù)睦碛芍? 當(dāng)然不是僅僅為了維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的利益。衛(wèi)生部匯報(bào)表明, 她顯然是想通過維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的利益來維護(hù)廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實(shí)行實(shí)際賠償原則, 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就可能會(huì)因賠償負(fù)擔(dān)過重發(fā)生運(yùn)營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務(wù)就會(huì)受到嚴(yán)重影響。不僅如此, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟(jì)損失, 通過某種方式轉(zhuǎn)嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫(yī)負(fù)擔(dān)。

不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐?shí)際賠償所可能引起的負(fù)面后果實(shí)際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于許多勢(shì)單力薄的醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言, 仍然是難以對(duì)應(yīng)的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故, 這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)就完全可能面臨資不抵債的危機(jī), 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)。② 醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)大概也不會(huì)因?yàn)樯儋r幾個(gè)錢就放棄轉(zhuǎn)嫁損失的念頭(如果它想轉(zhuǎn)嫁的話)。所以, 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實(shí)際賠償?shù)膱?chǎng)合所可能引起的影響廣大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)運(yùn)營能力和對(duì)廣大患者利益的負(fù)面影響, 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任。

4． 經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼?dāng)理由

說我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會(huì)有異議。但是如果以此為由, 否定實(shí)際賠償原則對(duì)醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。

所謂“經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高) ”這一判斷,當(dāng)然是就我國與發(fā)達(dá)國家的比較而言的。它不是關(guān)于我國國內(nèi)某一地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況的判斷,并不涉及國內(nèi)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的狀況。那么, 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當(dāng)一部分地區(qū)而言, 答案應(yīng)當(dāng)是后者。

答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)之所以強(qiáng)調(diào)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟(jì)水平還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到如此高的程度,就像發(fā)達(dá)國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當(dāng)高額的醫(yī)療費(fèi),其生命健康利益或生存利益具有相當(dāng)高的可期待價(jià)值,其生存費(fèi)用也達(dá)到了相當(dāng)高的水準(zhǔn); 醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實(shí)力雄厚,在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔(dān)高額的賠償費(fèi); 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達(dá)國家的醫(yī)療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當(dāng)高額的賠償金。既然如此, 在我國經(jīng)濟(jì)水平還不高的現(xiàn)在和未來相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi),在醫(yī)療事故賠償問題上,就不得不對(duì)患者群體的對(duì)醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑?shí)際的過大期待加以合理的限制。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和賠償標(biāo)準(zhǔn)或人的生命健康利益在經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值之間應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對(duì)上述以經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點(diǎn)意見。只要人們承認(rèn),在我國相當(dāng)范圍的不同地區(qū),經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當(dāng)富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費(fèi)用、包括享受醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的消費(fèi)能力或負(fù)擔(dān)能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值(觀)存在著相當(dāng)程度的差異, 而且兩地醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力也大都存在著相當(dāng)程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高)這一事實(shí),對(duì)于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關(guān)聯(lián)性的。因?yàn)檫@一事實(shí)認(rèn)定僅僅是關(guān)于整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)狀況的判斷,而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對(duì)象是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內(nèi)不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件?；趪H比較的我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高這一事實(shí)認(rèn)定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個(gè)不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的依據(jù)。

5． 四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)與條例關(guān)于限制賠償規(guī)定的實(shí)際關(guān)系•有關(guān)限制性規(guī)定存在的主要問題[59]

議論至此,有必要概觀一下上述四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實(shí)際關(guān)系并對(duì)有關(guān)限制性規(guī)定作一簡(jiǎn)短的評(píng)論。在此先確認(rèn)一點(diǎn)，四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性”似乎與條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關(guān)系。

(1) 條例關(guān)于賠償項(xiàng)目的規(guī)定。

如前所述,條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動(dòng)能力而導(dǎo)致的收入損失和死亡而導(dǎo)致的收入損失作為賠償項(xiàng)目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關(guān)于賠償項(xiàng)目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個(gè)項(xiàng)目意味著條例否定二者是應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。

依筆者之見, 四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力”這兩條大概成了否定該項(xiàng)損失賠償?shù)氖聦?shí)根據(jù)。

將這兩項(xiàng)重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看，可謂條例對(duì)賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項(xiàng)損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認(rèn)其存在，法院就可以通過對(duì)民法通則第119條的解釋將該其納入應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶畠?nèi)（當(dāng)然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實(shí)施后，法院可以直接適用該解釋中關(guān)于這兩項(xiàng)損害賠償?shù)囊?guī)定）。值得注意的是，在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前，承認(rèn)這兩項(xiàng)賠償?shù)耐鈬暮团_(tái)灣的醫(yī)療侵權(quán)賠償制度的有關(guān)情況已為我國法學(xué)界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關(guān)的規(guī)定。因此,衛(wèi)生部當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道這些情況。據(jù)此筆者推測(cè)，衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時(shí)不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛(wèi)生部匯報(bào)中沒有提及這個(gè)重要問題,答記者問對(duì)此也沒有直接發(fā)表任何意見)。

條例排除對(duì)這兩項(xiàng)損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應(yīng)當(dāng)將殘疾患者因喪失勞動(dòng)能力而導(dǎo)致的收入損失納入賠償范圍，更應(yīng)當(dāng)將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認(rèn)前者而否定后二者是根本不盡情理的。

(2) 條例關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

① 關(guān)于誤工費(fèi)賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的,•••對(duì)收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計(jì)算)、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費(fèi)計(jì)算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算•••)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計(jì)算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定,大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力”這兩條考慮有關(guān),也可能與“我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關(guān)。另外,關(guān)于陪護(hù)費(fèi)、喪葬費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)等項(xiàng)費(fèi)用的人數(shù)限制大概也是如此?！鞍凑蔗t(yī)療事故發(fā)生地……計(jì)算”之類的規(guī)定, 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同這一因素,與四項(xiàng)事實(shí)根據(jù)似乎都沒有關(guān)系。

② 條例關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定明顯違反了實(shí)際賠償原則。其中關(guān)于誤工費(fèi)數(shù)額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實(shí)。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機(jī)關(guān)根據(jù)損失的具體情況作出判斷，預(yù)先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的，更不用說是低標(biāo)準(zhǔn)的限制。條例關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標(biāo)準(zhǔn)主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟(jì)的民事賠償法的精神。關(guān)于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定，筆者在此只想提一個(gè)問題，那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時(shí)到底有沒有認(rèn)真考慮過醫(yī)療侵權(quán)致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴(yán)重性。筆者從自己所了解的有關(guān)情況(包括筆者的醫(yī)療侵權(quán)案件)中深切感到,這種精神損害有時(shí)是非常深重的(尤其是在如下場(chǎng)合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運(yùn)托付給了醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫(yī)務(wù)人員單純技術(shù)上的差錯(cuò),而是由于醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者診療的明顯的嚴(yán)重失職,甚至是放任不管見死不救，導(dǎo)致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的嚴(yán)重殘疾發(fā)生了,原本可能得到或應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標(biāo)準(zhǔn)的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?

（3）如前所述，答記者問認(rèn)為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛(wèi)生部匯報(bào)表示，條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)看來，民法通則的有關(guān)基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對(duì)賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？

6． 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償，還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權(quán)的被害者一樣有權(quán)按照實(shí)際賠償原則獲得完全的賠償。實(shí)際賠償制度的適用對(duì)我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負(fù)面影響,不應(yīng)當(dāng)通過限制賠償,而應(yīng)當(dāng)通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。

(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實(shí)現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)步的手段。對(duì)于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會(huì)不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應(yīng)當(dāng)關(guān)心這樣的問題: 為了實(shí)現(xiàn)這一目的, 從比較政策論的觀點(diǎn)看, 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對(duì)于其他手段是否具有優(yōu)越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。

① 首先必須承認(rèn), 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關(guān)系。其一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化,醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力因此而下降。如果這種情況嚴(yán)重到一定的程度,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步會(huì)受到不利的影響。其二是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)和管理質(zhì)量,醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)責(zé)任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進(jìn)。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關(guān)系時(shí),不應(yīng)當(dāng)像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。

② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對(duì)醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅ｊP(guān)注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應(yīng)當(dāng)利用效用成本分析, 對(duì)各種手段作出適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià), 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。

③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對(duì)于醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn))。第一,在效用方面, 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c(diǎn)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)超出限定范圍和標(biāo)準(zhǔn)的損失不予賠償,對(duì)未超出限定范圍和限定標(biāo)準(zhǔn)的損失仍應(yīng)賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對(duì)醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的特點(diǎn)是保險(xiǎn)范圍內(nèi)的損失由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償,醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有在損失超出保險(xiǎn)范圍和標(biāo)準(zhǔn)的情況下,就超出部分承擔(dān)賠償責(zé)任。所以, 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下, 只要損失未超出保險(xiǎn)范圍,醫(yī)療機(jī)構(gòu)就無須賠償,醫(yī)療事業(yè)因此就不會(huì)受到因賠償而帶來的不利影響。當(dāng)然,事情總是存在兩個(gè)方面。由于限制賠償仍屬事后責(zé)任制,只要不發(fā)生醫(yī)療事故,醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)則屬于事先花錢(支付保險(xiǎn)費(fèi))回避或減少賠償風(fēng)險(xiǎn)的制度,保險(xiǎn)金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關(guān)。支付保險(xiǎn)金必然加重醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān),從這個(gè)意義上講,醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)也可能會(huì)給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響,尤其是在保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)過重的情況下(這個(gè)問題在美國似乎比較嚴(yán)重)。不過筆者還是認(rèn)為,至少在我國的現(xiàn)階段,談?wù)撫t(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的負(fù)面作用的問題沒有什么實(shí)際意義。因?yàn)槲覈罱排d起的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn), 至少在保險(xiǎn)費(fèi)率上還是相當(dāng)?shù)偷?當(dāng)然, 筆者不排除在對(duì)醫(yī)療事故賠償實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下,保險(xiǎn)費(fèi)率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋?quán)利為代價(jià)的。隨著個(gè)人化的人權(quán)觀念在我國社會(huì)的逐步確立,這個(gè)代價(jià)的性質(zhì)就會(huì)變得更加嚴(yán)重。與此不同,醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)卻在客觀上有助于患者獲得應(yīng)當(dāng)獲得的賠償,有助于對(duì)患者權(quán)利的充分救濟(jì)(在未加入責(zé)任保險(xiǎn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下,患者獲得賠償?shù)臋?quán)利將得不到完全的實(shí)現(xiàn))。

(2) 這里有兩個(gè)值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報(bào)表明, 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時(shí), 與其在起草辦法時(shí)[61]不同,沒有將我國尚未健全醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測(cè), 也許在衛(wèi)生部看來,　即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)大都加入了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn), 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè), 我國的經(jīng)濟(jì)水平還不夠高, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的償付能力仍然有限, 就仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強(qiáng)調(diào)建立醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度對(duì)于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾,對(duì)于兼顧患者的權(quán)益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義, 但并未主張以醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。

在筆者看來, 衛(wèi)生部匯報(bào)之所以會(huì)無視醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度所具有的雙重功能?既有助于患者權(quán)益的切實(shí)保障,又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自身利益和服務(wù)能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價(jià)值; 答記者問之所以會(huì)在論述醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的意義時(shí)也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強(qiáng)調(diào)的限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論有關(guān), 而且可能與公共利益高于個(gè)人利益、為了公共利益可以并且應(yīng)當(dāng)犧牲個(gè)人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關(guān)。 (三) 對(duì)其他相關(guān)問題的評(píng)論

1． 關(guān)于對(duì)漫天要價(jià)和天價(jià)判決的憂慮

無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報(bào), 對(duì)醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠? 似乎都很憂慮。她們似乎擔(dān)心, 如果不事先明確對(duì)醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫(yī)療事故案件中就會(huì)設(shè)法盡量利用實(shí)際賠償原則漫天要價(jià),在最高法院采用并用原則的辦法時(shí)代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價(jià)判決就會(huì)重現(xiàn)。面對(duì)這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛(wèi)生部和最高法院看來, 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁?zhǔn), 我國患者的生命健康利益的實(shí)際價(jià)值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價(jià)和天價(jià)判決, 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢(shì), 以至于有必要在立法上對(duì)醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?

2． 關(guān)于國窮則人命賤的邏輯

關(guān)于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當(dāng)流行的觀點(diǎn), 那就是國窮則人命賤。在這種觀點(diǎn)看來, 中國既然是個(gè)人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對(duì)中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價(jià)值就應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于富國老百姓所能期待的價(jià)值。如果有人不顧“貧窮”這個(gè)國情, 想要提高自己個(gè)人的生命健康價(jià)值, 那就是想入非非的漫天要價(jià), 就是無理要求, 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財(cái)。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對(duì)于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機(jī)關(guān)和適用機(jī)關(guān), 應(yīng)當(dāng)警惕和肅清這種觀點(diǎn)的影響, 應(yīng)當(dāng)從人權(quán)保障的觀點(diǎn)出發(fā), 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針?biāo)嬖诘膯栴}, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。

3． 關(guān)于羊毛出在羊身上的比喻

在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中, 有個(gè)聽起來似乎非常通俗易懂實(shí)際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫(yī)療事故賠償實(shí)際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分?jǐn)偟剿谢颊呱砩?，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實(shí)踐中應(yīng)適用條例所規(guī)定的較低賠償標(biāo)準(zhǔn)，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫(yī)療侵權(quán)賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)而是廣大患者, 那么, 醫(yī)療侵權(quán)賠償制度在事實(shí)上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對(duì)醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)沒有任何實(shí)質(zhì)性的民事制裁意義的制度? 如果事實(shí)確實(shí)如此, 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權(quán)賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當(dāng)醫(yī)療事故機(jī)構(gòu)的替罪羊, 為了某個(gè)特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品責(zé)任法那樣的加重型或嚴(yán)格型的民事責(zé)任法, 由于會(huì)導(dǎo)致廣大消費(fèi)者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實(shí)根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負(fù)擔(dān)的實(shí)際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關(guān)系視為對(duì)立的關(guān)系, 這在事實(shí)上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應(yīng)當(dāng)成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會(huì)被羊毛論說服嗎? 她們難道會(huì)為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)嗎? 廣大患者會(huì)為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會(huì)因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時(shí)請(qǐng)求完全賠償?shù)臋?quán)利嗎? 即便是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員, 她們會(huì)贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認(rèn)了羊毛論, 就等于承認(rèn)了自己千方百計(jì)向廣大患者轉(zhuǎn)嫁賠償負(fù)擔(dān), 因此必將招來社會(huì)輿論的強(qiáng)烈譴責(zé)嗎?

4． 關(guān)于分配的公正論

答記者問所強(qiáng)調(diào)的雙贏論也好, 衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫(yī)療事故賠償政策的價(jià)值取向, 反對(duì)不顧其他有關(guān)方面的利益, 只考慮對(duì)被害人的權(quán)利救濟(jì)。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點(diǎn)叫做“分配的公正”。在這種觀點(diǎn)看來,醫(yī)療侵權(quán)損害賠償實(shí)質(zhì)上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會(huì)財(cái)富(由國家、社會(huì)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)所投入或創(chuàng)造的,為不特定多數(shù)患者所共享的財(cái)富)的一部分分配給醫(yī)療侵權(quán)的特定被害人個(gè)人。醫(yī)療侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上就是在被害人個(gè)人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會(huì)財(cái)富的標(biāo)準(zhǔn)。賠償范圍越寬,賠償標(biāo)準(zhǔn)越高,意味著流入被害人個(gè)人的口袋里的醫(yī)療資源就越多,為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償,那么就可能會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療資源在被害個(gè)人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點(diǎn)出發(fā)調(diào)整醫(yī)療資源在被害個(gè)人和廣大患者之間的分配關(guān)系,使其比較公正。

筆者承認(rèn), 醫(yī)療損害賠償制度的設(shè)計(jì),如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會(huì)性財(cái)富的分配問題的法制度的設(shè)計(jì)一樣,應(yīng)當(dāng)考慮分配的公正。但是, 公正是一個(gè)相對(duì)性的觀念, 利害關(guān)系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對(duì)立,既定的對(duì)利害關(guān)系各方都是公正的客觀標(biāo)準(zhǔn)并不存在。有利害關(guān)系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應(yīng)當(dāng)把自己認(rèn)為的公正說成是利害關(guān)系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實(shí)體問題還不如說是程序問題。法定的分配標(biāo)準(zhǔn)是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當(dāng)代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

篇2

    一、《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》、《民通意見》的差別

    關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度，一般認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》所確立的制度，相對(duì)于先前以《民法通則》為基礎(chǔ)的監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度，并沒有發(fā)生重要變化，甚至可以說是基本上沿襲了先前的做法。[1]402-403這樣的看法并非沒有道理。如果我們對(duì)比《民法通則》第133條和《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)條文基本上是類似的。

    《民法通則》第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。

    有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。

    《侵權(quán)責(zé)任法》第32條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。

    有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。

    但仔細(xì)觀察，還是可以發(fā)現(xiàn)二者存在一些差別。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》把監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)明確為“侵權(quán)責(zé)任”，而《民法通則》中的表述為一般性的“民事責(zé)任”。其次，《民法通則》第133條第1款第2句中的“適當(dāng)”二字在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款第2句中被取消了。再次，《民法通則》第133條第2款第2句中的“不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”中的“適當(dāng)”二字，在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款第2句中被取消了，代之以“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”。最后，《民法通則》第133條第2款中最后的但書，也就是“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”，在《侵權(quán)責(zé)任法》中被取消了。條文上的這些差別，是否具有重要意義，抑或僅僅是一種文字用語上的差別，本文將具體分析。在展開分析之前，還需要提到另外一處涉及監(jiān)護(hù)人制度的法律條文。

    1988年由最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民通意見》)第148條：

    教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

    教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

    教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。

    對(duì)于類似的問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條也作出了規(guī)定：

    教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

    教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    對(duì)比這兩個(gè)條文可以發(fā)現(xiàn)，《民通意見》第148條的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的規(guī)定存在重要差別。前者區(qū)分無行為能力人與限制行為能力人，針對(duì)二者確立不同規(guī)則；后者則原則上一體對(duì)待，不加區(qū)別?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒布之后，有學(xué)者注意到這兩個(gè)條文之間存在的差別，并且加以論述和分析。但大多數(shù)研究，只是把這兩個(gè)條文局限于教唆、幫助侵權(quán)制度，沒有把它與監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度結(jié)合起來。事實(shí)上這兩個(gè)條文涉及的雖然是教唆、幫助侵權(quán)行為，但也有針對(duì)未成年人侵權(quán)以及監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的具體規(guī)定，因此可以說是與監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度存在重要關(guān)聯(lián)的條文。在研究監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度時(shí)，對(duì)這兩個(gè)條文必須加以關(guān)注，否則就可能失去了理解《侵權(quán)責(zé)任法》所確立的監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度的一個(gè)重要線索。

    二、對(duì)差別的可能的解釋

    《民通意見》第148條與《侵權(quán)責(zé)任法》第9條之間存在的差別，究竟具有何種規(guī)范意義，不同學(xué)者的看法存在很大差別。[2]534-538本文所關(guān)注的則是，從《民通意見》第148條的規(guī)定到《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的規(guī)定，發(fā)生了何種意義上的邏輯轉(zhuǎn)換。為此必須探求第148條可能具有的邏輯內(nèi)涵。

    從條文的結(jié)構(gòu)來看，第148條第1款不會(huì)導(dǎo)致解釋上的疑難問題。根據(jù)上下文，這里所指的應(yīng)該是教唆、幫助完全行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的情形。這時(shí)教唆者、幫助者與被教唆者、被幫助者成立共同侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任。問題出在第2款與第3款上。第2款提到，教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)這樣的表述，可能的理解是，在這種情況下，教唆者、幫助者為單獨(dú)的侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任；與此同時(shí)，無民事行為能力人不承擔(dān)任何責(zé)任。雖然條文上沒有明確指出教唆者、幫助者是單獨(dú)的侵權(quán)人，但從第3款的表述來看，這幾乎是唯一可能的理解，否則的話，第2款與第3款的區(qū)分就沒有任何意義。接下來的第3款規(guī)定：“教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任”，則存在諸多解釋論上的疑難。這里所指的“共同侵權(quán)人”，除了教唆者、幫助者之外，究竟指的是誰，是限制民事行為能力人本人，還是其監(jiān)護(hù)人？此外，這里既然承認(rèn)存在共同侵權(quán)的情況，為什么不按照第1款所確立的規(guī)則來處理，也即共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，而是要區(qū)分主要責(zé)任和次要責(zé)任，第1款與第3款如何協(xié)調(diào)？更加復(fù)雜的問題是，《民通意見》第148條第2款的規(guī)定如何與《民法通則》第133條第2款的規(guī)定進(jìn)行銜接。假如一個(gè)具有自己財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人，在他人的教唆之下，造成某第三人的損害，根據(jù)前者規(guī)定，完全應(yīng)該由教唆者承擔(dān)責(zé)任，無行為能力人不承擔(dān)任何責(zé)任；但根據(jù)后者規(guī)定，無行為能力人似乎又要無條件地承擔(dān)責(zé)任。這二者顯然是相互矛盾的?？朔@一矛盾的一個(gè)方法是把《民法通則》第133條第2款規(guī)定針對(duì)的情形進(jìn)行限縮解釋，認(rèn)為不包括由他人教唆或幫助所導(dǎo)致的無行為能力人侵權(quán)。 但是這一方案又會(huì)導(dǎo)致新的問題：第2款的規(guī)定同時(shí)包括了限制行為能力人的情況，并且是不加區(qū)分的，限縮解釋可以說完全超出了可能的文義范圍，因此很難得到認(rèn)同。

    導(dǎo)致《民通意見》第148條解釋論上的困難的根源在于，該條實(shí)際上以一種隱含的方式引入了侵權(quán)能力概念，并且確立了無民事行為能力人無侵權(quán)能力，限制行為能力人以及完全行為能力人具有侵權(quán)能力的原則。只有這樣，才能夠理解《民通意見》第148條的內(nèi)在邏輯。這樣的話，第2款規(guī)定的理由在于，當(dāng)某人教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，因后者不具有侵權(quán)能力，因此其行為不具有法律上的評(píng)價(jià)意義，充其量只是教唆人、幫助人實(shí)施侵權(quán)行為的一個(gè)工具，因此教唆人、幫助人為侵權(quán)人，是唯一的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，被教唆、被幫助的無民事行為能力人不承擔(dān)任何法律上的責(zé)任，其監(jiān)護(hù)人也不承擔(dān)任何責(zé)任。第3款規(guī)定的理由在于，當(dāng)被教唆、被幫助的是限制民事行為能力人時(shí)，因?yàn)楹笳呔哂星謾?quán)能力，所以其行為具有法律上的評(píng)價(jià)意義，在這種情況下，教唆者、幫助者與被教唆、被幫助的限制民事行為能力人構(gòu)成共同侵權(quán)行為，都必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，考慮到限制行為能力人在心智發(fā)育上的確處于不成熟的階段，所以教唆者、幫助者承擔(dān)主要民事責(zé)任，限制民事行為能力人承擔(dān)次要民事責(zé)任。

    對(duì)《民通意見》第148條的這一解釋，將會(huì)產(chǎn)生一些非常有意味的推論。首當(dāng)其沖的就是侵權(quán)能力概念的引入問題。我國民法主流理論認(rèn)為，基于《民法通則》第133條的規(guī)定，我國民法上并不承認(rèn)一個(gè)不同于民事行為能力概念的侵權(quán)能力概念。換言之，侵權(quán)能力概念是被民事行為能力概念吸收了的。這樣說來，《民通意見》第148條與《民法通則》第133條似乎存在不協(xié)調(diào)之處。考慮到《民通意見》本來是對(duì)《民法通則》的貫徹實(shí)施的一個(gè)解釋性的法律文件，原則上不能修正《民法通則》所確立的基本規(guī)則，因此長期以來，《民通意見》第148條可能的解釋論上的意蘊(yùn)，并沒有得到學(xué)界足夠關(guān)注。絕大多數(shù)學(xué)者關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任的討論，忽略了這一條文。即使那些主張?jiān)谥袊穹ㄖ贫戎袘?yīng)該引入一個(gè)不同于行為能力的侵權(quán)能力，并以此為基礎(chǔ)來重構(gòu)中國的未成年人侵權(quán)制度的學(xué)者，也很少借助于《民通意見》第148條作為論據(jù)。

    其次會(huì)產(chǎn)生的問題就是，在解釋論的層面上融合《民法通則》第133條與《民通意見》第148條時(shí)將要面臨的困難。關(guān)于教唆、幫助無行為能力人的情況，上文提到可以對(duì)《民法通則》第133條進(jìn)行限制性的解釋來實(shí)現(xiàn)，也就是說，這一條文中所指的“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”，不包括無行為能力人因?yàn)槭艿剿说慕趟?、幫助從事侵?quán)行為從而造成他人損害的情況。對(duì)于限制民事行為能力人因?yàn)槭艿剿私趟?、幫助從事侵?quán)行為，《民通意見》第148條第3款，必須根據(jù)《民法通則》第133條的精神來解釋。換言之，這里所指的共同侵權(quán)行為人是指教唆人、幫助人與限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人(而非限制行為能力人本人)。問題是，這樣的解釋很難說得上是一種融貫的解釋，因?yàn)樗苯舆`反兩個(gè)條文可能的字面含義。因此，兩個(gè)條文之間存在的矛盾不容否認(rèn)。

    考慮到這樣的因素，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條與《民通意見》第148條的差別就是可以理解的：前者恰恰是為了解決上述矛盾而作出了變動(dòng)。在《侵權(quán)責(zé)任法》第9條所確立的框架之下，不再區(qū)分無行為能力人與限制行為能力人，而是一體對(duì)待。因此，可能被解釋出來的侵權(quán)能力概念被徹底消除。并且，似乎是為了進(jìn)一步回避這一問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款甚至避免使用“共同侵權(quán)”的表述。這也導(dǎo)致界定該款中提到的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)的困難。

    三、《侵權(quán)責(zé)任法》32條對(duì)《民法通則》133條的完善

    通過前面的分析，可以發(fā)現(xiàn)，在監(jiān)護(hù)人責(zé)任問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)《民法通則》所確立的體制可謂是既有繼承也有發(fā)展。發(fā)展表現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第9條對(duì)《民通意見》第148條的修改之上。通過這一修改，避免了原先存在于《民法通則》第133條與《民通意見》第148條之間可能的邏輯上的矛盾。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條對(duì)《民法通則》第133條的發(fā)展也不容忽視。

    首先，《民法通則》第133條第1款中的“由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任”在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款中改變?yōu)?ldquo;由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這一修改進(jìn)一步明確了監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)：這是由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)人是監(jiān)護(hù)人，而不是造成他人損害的無行為能力人、限制行為能力人。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其監(jiān)護(hù)職責(zé)的存在及違反。值得強(qiáng)調(diào)的是，雖然監(jiān)護(hù)人責(zé)任規(guī)定在“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”的第四章，這并不意味著監(jiān)護(hù)人責(zé)任在性質(zhì)上是替代責(zé)任。如果監(jiān)護(hù)人責(zé)任在性質(zhì)上是一種替代責(zé)任，那么就是監(jiān)護(hù)人替代被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)本來應(yīng)該由后者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。但問題是，在中國民法上并不承認(rèn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權(quán)能力，所以后者雖然造成他人損害，但是其行為并不能在法律上評(píng)價(jià)為無民事行為能力人、限制民事行為能力人自己的侵權(quán)行為。相比之下，《民法通則》的表述比較含糊。因?yàn)槊袷仑?zé)任的范圍比侵權(quán)責(zé)任的范圍要廣一些(比如說可能是一種墊付責(zé)任，基于特定的監(jiān)護(hù)法律關(guān)系而產(chǎn)生的代為履行責(zé)任等等)，因此“由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任”，并沒有明確究竟是什么性質(zhì)的責(zé)任，這就導(dǎo)致解釋論上可能存在的歧義。

    其次，《民法通則》第133條第2款第2句中的表述“不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”，在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款中改為“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”，二者相比，后者取消了“適當(dāng)”二字。對(duì)于這一修改，有學(xué)者認(rèn)為主要是為了避免邏輯上的矛盾。[3]287因?yàn)榧热辉诒槐O(jiān)護(hù)人沒有自己的財(cái)產(chǎn)的情況下，監(jiān)護(hù)人本來就應(yīng)該針對(duì)受害人的損害承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，那么當(dāng)被監(jiān)護(hù)人有自己的財(cái)產(chǎn)卻不足以支付全部賠償費(fèi)用時(shí)，監(jiān)護(hù)人更加應(yīng)當(dāng)就所有的不足部分給予賠償了。如果只是“適當(dāng)”賠償，就會(huì)導(dǎo)致一種邏輯上非常悖謬的事情：被監(jiān)護(hù)人擁有部分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，竟可以成為監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)義務(wù)的一個(gè)理由。

    在筆者看來，這一修改的更加重要的價(jià)值在于進(jìn)一步明確了監(jiān)護(hù)人作為責(zé)任承擔(dān)主體的法律地位，也為理解第32條第2款提供了重要線索。一般來 說，“適當(dāng)賠償”表明的往往是一種衡平意義上的賠償義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》中的這一表述，在解釋論上可能會(huì)產(chǎn)生某種監(jiān)護(hù)人不是本來意義上的賠償義務(wù)人，而只是基于某種考慮(比如說公平責(zé)任)，才要求其適當(dāng)賠償。這樣的模糊性，也導(dǎo)致學(xué)者把《民法通則》第133條的基本結(jié)構(gòu)理解為一種第1款與第2款相互平行，以“有無財(cái)產(chǎn)”作為無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)的結(jié)論。并且以此為基礎(chǔ)，認(rèn)為在無民事行為能力人、限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)的情況下，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的只是一種補(bǔ)充責(zé)任。[4]151在筆者看來，這是一種存在根本錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，完全違背法律的基本邏輯。準(zhǔn)確的解釋思路應(yīng)該是，《民法通則》第133條(以及相應(yīng)的《侵權(quán)責(zé)任法》第32條)第1款與第2款之間并非一種平行的關(guān)系，而是以第1款為基本規(guī)則，確立的是監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度，第2款只是處理特殊情況下，為了給予受害人以充分救濟(jì)，對(duì)監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)相互區(qū)分的原則予以突破，授權(quán)法官可以從無民事行為能力、限制民事行為能力人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。但是這種特殊處理方法，并非否認(rèn)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般性的規(guī)則。[5]有學(xué)者對(duì)筆者的這種解釋思路所追求的目標(biāo)表示贊同，但是認(rèn)為這樣的解釋思路，違反立法者原意。①

    如果結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》表述上與《民法通則》的區(qū)別，就可以發(fā)現(xiàn)，筆者所主張的解釋思路并非沒有依據(jù)。尤其是考慮到，把本來容易導(dǎo)致歧義的“適當(dāng)”二字取消后，就進(jìn)一步凸顯了《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款中，監(jiān)護(hù)人作為賠償責(zé)任主體的定位。立法者對(duì)法律條文的調(diào)整不可能是隨意的，在這里之所以要取消先前《民法通則》相應(yīng)條文中存在的“適當(dāng)”二字，目的就是要明確仍然是監(jiān)護(hù)人作為侵權(quán)責(zé)任主體，而非所謂的有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人。

    再次，《民法通則》第133條第2款第2句最后部分的但書“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”，在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款第2句中被取消了。對(duì)于這一修改，有學(xué)者認(rèn)為這樣做的目的是促使單位盡職履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，防止其怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，同時(shí)保證被侵權(quán)人受到的損害得到賠償。[6]162持這種觀點(diǎn)的學(xué)者以《最高人民法院民事審判庭關(guān)于單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人是否承擔(dān)賠償責(zé)任的電話答復(fù)》(1989年8月30日[1989]法民字第23號(hào))為依據(jù)。但問題是，這個(gè)答復(fù)針對(duì)的只是《民法通則》第133條第2款，而沒有針對(duì)第133條第1款。根據(jù)第1款，單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，完全應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。所以《民法通則》第133條第2款中的這個(gè)但書，并不是排除了所有情況下單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)的賠償責(zé)任。基于這一點(diǎn)，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款取消這個(gè)但書的立法目的，很難說是為了強(qiáng)調(diào)單位要履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，而必然是另有意圖。

    在筆者看來，原先存在于《民法通則》第133條第2款中的但書，其正當(dāng)性存在很大疑問，在解釋論上很難對(duì)其給出一個(gè)合理說明。如果要勉為其難地加以解釋，只能把第133條解釋為只針對(duì)自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況。換言之，這個(gè)但書是針對(duì)第133條整個(gè)條文(而非僅僅針對(duì)第2款)的調(diào)整對(duì)象而設(shè)置的例外規(guī)定。但這樣一來的話，我國的整個(gè)監(jiān)護(hù)人制度以及監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度的內(nèi)涵都將因此而發(fā)生根本性的變化，單位監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)的內(nèi)容也要發(fā)生變化。這很難說符合第133條的立法意圖。從這個(gè)角度看，這是《民法通則》第133條的另外一個(gè)“硬傷”?！肚謾?quán)責(zé)任法》果斷地取消了這個(gè)但書，這樣就使得困擾學(xué)界的一個(gè)法律解釋上的難題得以消除。

    從另外一個(gè)角度看，取消先前存在的但書規(guī)定，進(jìn)一步指明了《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的解釋論建構(gòu)的方向。先前的但書之所以不合理，主要的原因就在于，它根本沒有辦法與第1款所確定的一般規(guī)則相吻合。這也從另外一個(gè)側(cè)面證明，第32條第1款與第2款之間并非一種平行的關(guān)系，而是原則與例外的關(guān)系。

    總而言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款相對(duì)于《民法通則》第133條第2款的兩個(gè)看似不起眼的變化，其實(shí)都是對(duì)先前規(guī)定的重要完善。這兩個(gè)變化，都進(jìn)一步明確了在無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的情況下，監(jiān)護(hù)人是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體。即使在特殊情況下，需要從作為被監(jiān)護(hù)人的無民事行為能力人、限制民事行為能力人所擁有的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，這也并未導(dǎo)致后者就成為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)者，監(jiān)護(hù)人仍然是責(zé)任承擔(dān)者。正是基于這一考慮，必須改變先前的《民法通則》第133條第2款中存在問題的“不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”的表述，而采取更加準(zhǔn)確的“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”的表述。對(duì)于《民法通則》第133條第2款中的但書“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”的取消，也是基于同樣的考慮，否則就無法與第1款所確定的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則相吻合。

    四、《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與第9條的解釋論上的銜接

    在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，學(xué)界無論是在對(duì)第32條的解釋上，還是在對(duì)第9條的解釋上，都存在重大分歧。

    對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的理解，主流觀點(diǎn)受到先前學(xué)理上對(duì)《民法通則》第133條的影響，基本上認(rèn)為，該條第1款與第2款之間是一種平行的關(guān)系。換言之，我國民法在監(jiān)護(hù)人責(zé)任的問題上以被監(jiān)護(hù)人是否擁有財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，確立了完全不同的歸責(zé)制度，在被監(jiān)護(hù)人沒有財(cái)產(chǎn)的情況下(第1款)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體是監(jiān)護(hù)人；在被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的情況下(第2款)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體是造成他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，只有在前者財(cái)產(chǎn)不足以賠償全部損失的情況下，監(jiān)護(hù)人才承擔(dān)一種補(bǔ)充責(zé)任。在堅(jiān)持這種解釋論觀點(diǎn)的同時(shí)，主流觀點(diǎn)也從立法政策的角度對(duì)這一條的妥當(dāng)性進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為以有無財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)不具有合理性。張新寶教授認(rèn)為，僅以未成年人有無財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)多寡而定其責(zé)任，完全無視其有無過失，與自己責(zé)任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。[7]147此外，這一規(guī)定的實(shí)際效果違反了關(guān)于未成年人保護(hù)的立法政策[3]287-288，也會(huì)導(dǎo)致一些邏輯上難以解釋的困境。[5]

    筆者認(rèn)為，主流觀點(diǎn)針對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的解釋，完全沿襲對(duì)《民法通則》第133條的理解，不關(guān)注二者之間存在的一些重要差別，另外也不注意《侵權(quán)責(zé)任法》第9條對(duì)《民通意見》第148條的根本改變，顯然是不合理的。 其實(shí)這些差別都支持一種更加合理的解釋方案。在這種方案中，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條并未以“有無財(cái)產(chǎn)”作為確定責(zé)任承擔(dān)的基本依據(jù)。第1款與第2款之間并非一種平行并列的關(guān)系，而是一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系，第2款中承擔(dān)責(zé)任的主體仍然是監(jiān)護(hù)人，而不是被監(jiān)護(hù)人。即使出現(xiàn)了從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用的特殊支付方法，承擔(dān)賠償責(zé)任的仍然是監(jiān)護(hù)人。這種情況下監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任并非所謂的補(bǔ)充責(zé)任。在筆者所主張的這種解釋方案之下，不存在違反未成年人保護(hù)的立法政策問題，也不會(huì)導(dǎo)致其他的解釋上的難題。更加重要的是，在監(jiān)護(hù)人責(zé)任的問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)《民法通則》的發(fā)展完全支持筆者的思路。所以，先前以《民法通則》的規(guī)定為支持的思路必須拋棄，而應(yīng)該代之以與《侵權(quán)責(zé)任法》的條文表述與內(nèi)在邏輯相一致的解釋思路。

    但是仍然有一個(gè)問題沒有解決：如何在解釋論上銜接《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與《侵權(quán)責(zé)任法》第9條？針對(duì)第9條第2款中提到的“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)該如何理解，學(xué)界聚訟紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為，結(jié)合前文的分析，特別是關(guān)注這一條文與《民通意見》第148條的根本差別，就可以對(duì)其給出一種恰當(dāng)?shù)睦斫狻?/p>

    首先需要確定的是，第9條第1款與第2款之間的關(guān)系。很多學(xué)者基于先前的《民通意見》第148條，認(rèn)為這兩個(gè)條款都是針對(duì)共同侵權(quán)的規(guī)定。但是這樣的理解并不準(zhǔn)確，因?yàn)槲覈穹ㄔ瓌t上否認(rèn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人具有侵權(quán)能力，所以第2款并非針對(duì)共同侵權(quán)的規(guī)定，而是針對(duì)第1款所確定的一般規(guī)則的排除性的規(guī)定。換言之，對(duì)于教唆、幫助無行為能力人、限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，原則上不作為共同侵權(quán)行為，責(zé)任承擔(dān)者為教唆人、幫助人。這樣的處理符合保護(hù)未成年人的立法政策判斷，也有利于遏制、懲罰那些教唆、幫助未成年人實(shí)施侵權(quán)行為的人。

    其次需要明確的是，第9條第2款并沒有確定教唆人、幫助人與實(shí)施侵權(quán)行為的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人之間的共同侵權(quán)關(guān)系，因此二者之間也不是一種連帶責(zé)任關(guān)系。這樣理解也符合該條第1款與第2款之間的一般規(guī)定與例外排除的關(guān)系。

    再次，基于上面的分析，可以確定第9條第2款中的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任是一種特殊的補(bǔ)充責(zé)任。這一責(zé)任的特點(diǎn)是，它是一種順位在后的責(zé)任。也就是說，原則上必須以教唆人、幫助人作為責(zé)任承擔(dān)主體，只有在他們的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的情況下，才可能追究監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)這一責(zé)任以其未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任為前提，因此性質(zhì)上是一種過錯(cuò)責(zé)任，必須由相對(duì)方證明監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的范圍必須與其未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的過錯(cuò)程度相適應(yīng)。在考慮監(jiān)護(hù)人過錯(cuò)因素的時(shí)候，被監(jiān)護(hù)人的年齡、智力狀況應(yīng)該作為一個(gè)重要的參考因素。[8]81關(guān)于監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任之后是否可以向教唆人、幫助人追償?shù)膯栴}，筆者認(rèn)為考慮到監(jiān)護(hù)人本來就是在教唆人、幫助人已經(jīng)不能承擔(dān)賠償義務(wù)的前提之下才承擔(dān)責(zé)任的，并且監(jiān)護(hù)人本來在監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行上就存在一定的過失，因此不宜認(rèn)可監(jiān)護(hù)人針對(duì)教唆人、幫助人的追償權(quán)。

    最后需要闡述的則是一個(gè)特別重要的問題，也就是如何銜接《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與第9條第2款的問題。應(yīng)該說到目前為止存在于學(xué)界的許多解釋論上的困惑和混亂都來自于這個(gè)問題。從體系解釋、目的解釋的角度看，筆者認(rèn)為必須對(duì)第32條所調(diào)整的范圍進(jìn)行限縮解釋，將其限縮解釋為只針對(duì)“無民事行為能力人、限制民事行為能力人在未受到第三人的教唆、幫助的情況下，造成他人損害”的情形。因?yàn)橹挥性谶@樣的情況下，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)一種不可推翻的推定過錯(cuò)的責(zé)任才是合理的。只有在這樣的情況下，被監(jiān)護(hù)人的致害行為的發(fā)生，才可以被認(rèn)為與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過失之間存在一種難以推翻的聯(lián)系。但是當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的致害行為是由第三人的教唆、幫助所引起時(shí)，上述推定就當(dāng)然失去了正當(dāng)性。所以，第9條第2款中雖然也提到監(jiān)護(hù)人的責(zé)任承擔(dān)問題，但它與第32條中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任具有完全不同的性質(zhì)，而是一種過錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任的一般規(guī)則。②

    至于說，當(dāng)監(jiān)護(hù)人基于第9條第2款承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，是否可以類推適用第32條第2款，筆者認(rèn)為，在接受筆者針對(duì)第32條第2款提出的解釋論方案的前提之下，在監(jiān)護(hù)人存在過失，但是不具備賠償能力的前提之下，可以類推適用第32條第2款的規(guī)定，從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。

    注釋：

    ①程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第288頁。但是筆者認(rèn)為，在這里立法者的原意究竟是什么，還需要深入的研究。通過正式的法律條文變化而探究出來的立法意圖，應(yīng)該比人大法工委編輯的出版物中表達(dá)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)更加接近立法者原意。

篇3

一、身體權(quán)的基本問題

在我國民法和實(shí)踐中，對(duì)于身體權(quán)是否是自然人的一種獨(dú)立民事權(quán)利，通說持否定態(tài)度，只承認(rèn)公民享有生命權(quán)、健康權(quán)，不承認(rèn)身體權(quán)為一種獨(dú)立之民事權(quán)利。何孝元先生認(rèn)為身體是有形的，且人死亡后的尸體，當(dāng)然歸其繼承人所有。故身體權(quán)為所有權(quán)之一種。①陳漢章、劉心穩(wěn)等學(xué)者則認(rèn)為身體權(quán)為健康權(quán)之，因?yàn)榻】禉?quán)的內(nèi)容是肉體器官完整、及其生理功能的完整性。②自然也有學(xué)者認(rèn)為身體權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，為公民所享有，并與公民的生命權(quán)、健康權(quán)相區(qū)別，各個(gè)為獨(dú)立的民事權(quán)利。③梁彗星先生也認(rèn)為身體權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)。④之所以主張我國法律不承認(rèn)身體權(quán)是一種獨(dú)立的人身權(quán)，原因無非是民法通則中沒有在“人身權(quán)”一節(jié)明文規(guī)定身體權(quán)，只是規(guī)定了“生命健康權(quán)”，因此不認(rèn)為身體權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立民事權(quán)利。

我個(gè)人認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不正確的。

1.《民法通則》對(duì)身體權(quán)是有規(guī)定的?！睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成損害的”，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋中，第146條和第147條兩次提到“侵害他人身體”的情形。不難看出，民法及其司法解釋均明文提及了“公民身體”，給確認(rèn)公民身體權(quán)為獨(dú)立之民事權(quán)利，提供了法律依據(jù)。

2.認(rèn)為《民法通則》中沒有明文規(guī)定“身體”是一種權(quán)利，即不能認(rèn)為其為民事權(quán)利的觀點(diǎn)，不足以成立?！睹穹ㄍ▌t》雖然以相當(dāng)篇幅對(duì)人身權(quán)做了規(guī)定，然而仍嫌單薄。《民法通則》是一個(gè)關(guān)于民事權(quán)利的宣言，它規(guī)定了民事法律關(guān)系中的一些基本問題，還有許多民事權(quán)利沒有規(guī)定進(jìn)去。民法本質(zhì)是人法。二戰(zhàn)后各國對(duì)人身權(quán)的保護(hù)均相當(dāng)注意，主義的民法更應(yīng)如此?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定的民事權(quán)利就不成其為民事權(quán)利的觀點(diǎn)，不具有說服力。例如，早已為公眾所承認(rèn)的隱私權(quán)，作為一種基本民事權(quán)利，在《民法通則》中甚至憲法中并沒有規(guī)定。

3.古今中外諸多法律都對(duì)身體權(quán)給于了確定。清朝末期，清政府編纂《大清民律草案》時(shí)，在第955條、第960條明確了身體權(quán)為公民之民事權(quán)利。早在《德國民法典》問世時(shí)， 就將生命、身體、健康、自由作為公民四大生活利益，宣告了身體權(quán)是公民的基本民事權(quán)利。

4.身體權(quán)與健康權(quán)既相互聯(lián)系，又有嚴(yán)格的區(qū)別。身體權(quán)是自然人對(duì)其肢體、器官和其他組織的支配權(quán)。健康權(quán)則是自然人以其器官乃至整體功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)，它的客體是人體器官及各系統(tǒng)乃至身心整體的安全運(yùn)行，以及功能的正常發(fā)揮。二者區(qū)別有三：首先、身體權(quán)以身體為客體，健康權(quán)以健康為客體；其次，身體權(quán)側(cè)重強(qiáng)調(diào)身體組織的完整性，健康權(quán)則側(cè)重于身體功能的完整性；第三、身體權(quán)是公民對(duì)自己身體組成部分的支配權(quán)，健康權(quán)則沒有明顯的支配性質(zhì)。

身體，指“一個(gè)人或一個(gè)動(dòng)物的生理組織的整體”， 即“人和動(dòng)物的軀體”。 ⑤任何人破壞公民身體之完整性，就構(gòu)成對(duì)公民身體權(quán)的侵害。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是一種整體觀念，換而言之，公民身體的（bodily），是肉體的整個(gè)構(gòu)成或附屬于身體的所有部分。⑥自然人賴以生存的身體作為一個(gè)整體，不可轉(zhuǎn)讓。但是法律倫理，允許血液、皮膚甚至個(gè)別器官的轉(zhuǎn)讓，以服務(wù)于救死扶傷的醫(yī)療目的。這就涉及到公民對(duì)其肢體、器官由支配的權(quán)利，任何人都無權(quán)決定其轉(zhuǎn)讓。如果任何人違背公民自己的意志，強(qiáng)行索取、使用公民身體的組成部分，就是侵犯了公民對(duì)其身體組成部分的支配權(quán)-身體權(quán)。

二、侵害身體權(quán)的行為方式

篇4

首先，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條這規(guī)定，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”那么，要確定買賣合同的管轄，就應(yīng)首先確定被告住所地或合同履行地。

被告住所地，應(yīng)依據(jù)《民法通則》第十五條、第三十九條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條確定。

買賣合同履行地應(yīng)如何確定呢？在此我想重點(diǎn)談?wù)勥@個(gè)問題。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第19條規(guī)定：購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。

購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。

同時(shí)《合同法》第一百四十一條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；

（二）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

綜合上述規(guī)定，可否這樣理解？

當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，可以適用下列規(guī)定確定合同交貨地點(diǎn)：

（一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；

（二）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

（三） 用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同交貨地；

（四）采用自提方式的，以提貨地為合同交貨地；

（五）代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同交貨地。

因此，對(duì)買賣合同履行地點(diǎn)的確定原則應(yīng)理解為：

1、雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；

2、雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)沒有約定的，但依法可以確定的，以法律所確定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；

（注：這里的所指的法律應(yīng)包含①《合同法》第一百四十一條②結(jié)合《合同法》第一百四十一條，對(duì)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第19條規(guī)定的交貨地點(diǎn)的理解。）

3、買賣合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地；

4、依上述方法對(duì)買賣合同的履行地點(diǎn)尚不能確定的，則依《合同法》第六十二條確定。即：履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

其次，在實(shí)際中還應(yīng)注意到，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第18條之規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。

附：

《民法通則》第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

《民法通則》第三十九條 法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條 公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

篇5

案例二：某市煤礦醫(yī)院女醫(yī)師李某因家庭出身問題，“”中受打擊，精神長期壓抑，經(jīng)常言辭過激，話語不同常人，與門診部同事常發(fā)生爭(zhēng)吵，因此，門診部報(bào)告院領(lǐng)導(dǎo)，要求對(duì)李某做出處理，院黨委會(huì)研究決定：李某為精神病人，宣布其為無行為能力人，停職發(fā)給生活費(fèi)，并指定其丈夫做為其監(jiān)護(hù)人，在家照顧李某生活，不再上班，并在院內(nèi)宣傳欄內(nèi)公開張榜公布。

1.張波目前沒有監(jiān)護(hù)人，需要由法院指定。因?yàn)楦鶕?jù)《民法通則》的規(guī)定：

第十六條未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。

對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提訟的，由人民法院裁決。，全國公務(wù)員共同天地沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

未成年人父母死亡后，繼父能否成為監(jiān)護(hù)人《民法通則》和相關(guān)司法解釋均未規(guī)定，繼父不能當(dāng)然成為監(jiān)護(hù)人，因此需要按照上述規(guī)定由法院指定監(jiān)護(hù)人。

2.張波將所遺房產(chǎn)賣給張德生的行為無效。

《民法通則》第十二條第一款十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。

《合同法》第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認(rèn)。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》:10周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動(dòng)是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

篇6

論文關(guān)鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實(shí)踐證明，僅僅具有個(gè)別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對(duì)商事法律關(guān)系的調(diào)整，近年來，關(guān)于商事通則的制定的爭(zhēng)論日益激烈，它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài)，一般性的商事基本法是我國立法的一個(gè)重大空白，因此，關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討，一些民法學(xué)者主張通過一種“超級(jí)民法”來實(shí)現(xiàn)對(duì)民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整，按照這種觀點(diǎn)，商法通則自然無制定的必要i；另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離（區(qū)別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個(gè)商法通則，對(duì)商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對(duì)商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。

一、商事通則的任務(wù)

所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對(duì)目前已經(jīng)有的各個(gè)商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個(gè)共識(shí)是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識(shí)民法與商法必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢(shì)，二是民商仍有必要?jiǎng)澐?。就立法體系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個(gè)人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對(duì)于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計(jì)還是認(rèn)同的。

關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實(shí)踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭(zhēng)論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個(gè)問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠?yàn)殡p方接受的一個(gè)觀點(diǎn)是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會(huì)與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們?cè)谔接懙纳淌路稍瓌t，目前并未在各個(gè)商事特別法中規(guī)定，一個(gè)形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個(gè)大腦把整個(gè)身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實(shí)踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時(shí)民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟，因此制定了一個(gè)民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個(gè)時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢(shì)在于，民法通則制定的時(shí)候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗(yàn)缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗(yàn)上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個(gè)區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時(shí)間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個(gè)大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn)，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對(duì)于民法的適用；各類商事組織的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲(chǔ)的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部?jī)r(jià)值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對(duì)于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會(huì)變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典

筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時(shí)展的要求，一個(gè)比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭(zhēng)議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對(duì)于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對(duì)比商法，商法更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗(yàn)，商法的發(fā)展是隨著商事活動(dòng)高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個(gè)很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會(huì)隨著具體商事法律規(guī)范的變動(dòng)而變得無所適從，這種變動(dòng)范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對(duì)時(shí)代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動(dòng)高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時(shí)是回應(yīng)了當(dāng)時(shí)的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實(shí)現(xiàn)對(duì)商事活動(dòng)某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因?yàn)樗嗟氖浅鲇趯?shí)用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會(huì)太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺(tái)，這種立法成本就會(huì)不斷加大，因?yàn)闋奚w系化的結(jié)果，會(huì)導(dǎo)致商法的各個(gè)概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的基本調(diào)整。

（二）補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對(duì)其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個(gè)商事單行法（如《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對(duì)目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)，包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號(hào)權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時(shí)效，包括訴訟時(shí)效的適用范圍、訴訟時(shí)效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時(shí)效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時(shí)間和解釋機(jī)關(guān)等。

（三）與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中，可以發(fā)現(xiàn)并沒有對(duì)商法的一般規(guī)定，這個(gè)正好回應(yīng)了文章開頭江平教授的觀點(diǎn)。事實(shí)上，正如前面所說，把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來，規(guī)定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時(shí)也突出了商法的特征。同時(shí)商法通則也可以對(duì)民法典沒有做出的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充，比如說關(guān)于合伙的規(guī)定，合伙在民法通則中并沒有被當(dāng)做民事法律關(guān)系主體，而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定，也不會(huì)與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個(gè)商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。

篇7

    原告李幺達(dá)將自建違法房屋出租給被告王雷，雙方于2001年訂立房屋租賃合同協(xié)議一份，約定租期為一年，年租金為27000元。到期后，雙方口頭協(xié)議續(xù)租一年。但到期后，被告王雷拒付租金，并繼續(xù)使用違建房?，F(xiàn)原告李幺達(dá)要求被告王雷騰房并給付拖欠租金27000元。

    [處理] 

    經(jīng)過審理法院認(rèn)為該租賃合同無效。理由是依據(jù)《中華人民共和國城市產(chǎn)地產(chǎn)管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》的規(guī)定，未依法取得房屋所有權(quán)證的房屋違法建筑不得出租。只有依法登記的房屋權(quán)利才受法律保護(hù)。本案因簽訂合同內(nèi)容不合法，屬無效民事行為。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，有三種處理方式：返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、追繳非法所得。對(duì)此，在司法實(shí)踐中各地做法不一，歸納起來共有三種處理意見：

    第一種意見：“無效”按“有效”走，具體做法是，由于該合同無效，但系雙方合意，故被告已使用原告所有的違建房應(yīng)支付使用費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)參照市場(chǎng)價(jià)，其數(shù)額一般與當(dāng)事人雙方約定租金數(shù)額相同，考慮被告已實(shí)際使用2年，拖欠1年房租，被告應(yīng)支付1年使用費(fèi)27000元并騰房。原告已履行1年合同的情況應(yīng)予以維持。這種處理辦法時(shí)下較為流行，但處理結(jié)果恰好對(duì)違建行為予以法律保護(hù)，維護(hù)了原、被告雙方利益。雖于法理相悖，但能平息當(dāng)事人紛爭(zhēng)；

    第二種意見是判決駁回原告請(qǐng)求并收繳其非法所得。其理由是原、被告所訂立租賃合同違返國家有關(guān)規(guī)定屬無效合同。造成無效主要責(zé)任在于原告，因其不具備房屋所有權(quán)證，但被告簽訂合同時(shí)未嚴(yán)格審查爭(zhēng)議房屋的權(quán)利是否完整，明知其是違建而與之訂立合同，故也有一定過錯(cuò)。原告收取租金等非法所得，應(yīng)予收繳。對(duì)于一般無效民事行為產(chǎn)生的非法所得應(yīng)適用收繳而非追繳，包括合同履行中約定交付和尚未交付而預(yù)約取得利益。故本案應(yīng)依《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，決定如下：收繳原告非法所得27000元及預(yù)期所得27000元。

    第三種意見是認(rèn)定該租賃合同無效。理由同上。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，其無效處理方式有返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失及追繳三種情況。本案中，由于原告出租行為并沒損害國家、集體和他人的利益，被告使用了原告所有的房屋，故被告支付使用費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以房管部門規(guī)定的數(shù)額為準(zhǔn)，不應(yīng)以雙方約定的租金計(jì)算，原告依無效合同取得財(cái)產(chǎn)27000元房屋租賃金應(yīng)依法返還給被告。法院應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)提交司法建議書，對(duì)違章建筑收其所有人進(jìn)行整改處罰。故本案應(yīng)判決被告給付原告2年房屋使用費(fèi)（房管部門核定）；原告退還被告收取房屋租金27000元。同時(shí)向房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)提交司法建議書。

篇8

我11歲的兒子與同班同學(xué)小亮同歲。五個(gè)月前，兩人在看完老師組織觀看的動(dòng)畫片后，便乘課余時(shí)間，持小樹枝模仿“比武過招”，班主任不僅未加制止，反而與部分學(xué)生一起觀看。我兒子與小亮見有老師和同學(xué)“助興”，彼此“越戰(zhàn)越勇”。不料，我兒子被小亮刺中右眼。雖多方治療，但仍已失明，并構(gòu)成八級(jí)傷殘。面對(duì)我們索賠，學(xué)校以傷害直接來自小亮為由拒絕。而小亮父母表示“比武過招”存在風(fēng)險(xiǎn)，我兒子明知而接受屬于自甘冒險(xiǎn)，也就只能自食其果。難道學(xué)校與小亮父母就真的無需承擔(dān)責(zé)任嗎？

家長：吳玉萍

吳玉萍家長：

本案中的損失，應(yīng)當(dāng)由學(xué)校、小亮的父母及你分擔(dān)責(zé)任。

一方面，學(xué)校難辭其咎。《民法通則》第十二條規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人。”你兒子與小亮同為11歲，自然當(dāng)屬其列。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十九條規(guī)定：“限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！痹谀銉鹤优c小亮模仿動(dòng)畫片“比武過招”時(shí)，班主任明知具有潛在危險(xiǎn)，存在造成各自傷害的可能，不僅未加制止，反而與學(xué)生一起觀看，無疑是對(duì)他們行為的認(rèn)可，更是對(duì)他們“比武”的刺激，即其并未盡教育管理職責(zé)。鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條還指出：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币簿蜎Q定了雖是班主任未盡職責(zé)，但后果同樣應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)。

另一方面，小亮父母應(yīng)當(dāng)賠償。盡管你兒子的傷害與學(xué)校有關(guān)，但毋容置疑該傷害的確直接來自小亮。而《民法通則》第一百三十三條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第159條也指出：“被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護(hù)人時(shí)，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任?！奔葱×恋母改笐?yīng)當(dāng)為小亮導(dǎo)致的傷害“買單”。

篇9

【關(guān)鍵詞】人格權(quán)；人格權(quán)立法

一、問題的浮現(xiàn)

《中國青年報(bào)》曾刊登過這樣一個(gè)維權(quán)案例：原告張某系湖北省體委招待所職工，其家用電話號(hào)碼為5807407。被告南京玉環(huán)燃?xì)怆娖饔镁呖偣疚錆h銷售公司在武漢市的主要街道上懸掛推銷“玉環(huán)牌”熱水器的橫幅廣告，印上的聯(lián)系電話號(hào)碼為5807407。自此以后，張某某的電話鈴聲不斷，從早到晚都有電話打進(jìn)，嚴(yán)重干擾了張某一家的正常生活。據(jù)調(diào)查，該廣告系武漢銷售公司委托武漢市南山廣告公司制作，由于其疏忽，將銷售公司電話號(hào)碼5807404，誤制作成5807407。張某以武漢銷售公司為被告，要求被告停止侵害，消除影響，登報(bào)道歉，并賠償精神損失費(fèi)4000元。受訴法院追加南山廣告公司為第二被告，進(jìn)行審理。一種意見認(rèn)為，本案被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，由于被告的過失，其行為損害的客體是公民的人身權(quán)，致使原告的人身合法利益受到侵害，故應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，本案被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)是我國《民法通則》對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)方面，明文規(guī)定的只有姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。本案是由于電話號(hào)碼的錯(cuò)印，致使原告家的電話不斷，對(duì)原告的權(quán)益有損害，但不能確定侵害的是什么具體的人格權(quán)，因而不能以人身權(quán)認(rèn)定行為的侵害客體。由于其侵害客體不明確，因而不能確認(rèn)該行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

同樣是《中國青年報(bào)》連續(xù)的報(bào)道：倪某、王某系女青年，去國貿(mào)中心惠康超級(jí)市場(chǎng)購物，遭惠康超級(jí)市場(chǎng)二名男服務(wù)員的懷疑、拘禁、搜查，人格尊嚴(yán)受侮辱。學(xué)者認(rèn)為，此案被告的行為侵害的不是原告的名譽(yù)權(quán)，而是一般人格權(quán)中的人格尊嚴(yán)。

另外，由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一些人處于私利，惡意傳播損害他人名譽(yù)的言論，一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動(dòng)受害人一根毫發(fā)，但是也許會(huì)導(dǎo)致其極度的精神痛苦。這也就是大眾傳播侵害人格權(quán)的問題。還有，現(xiàn)在許多學(xué)者關(guān)心的安寧權(quán)問題等等。

正如卡爾?拉倫茨所指出的：人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在方面無一遺漏地包括進(jìn)來。因?yàn)槿藗儾豢赡軣o遺漏地認(rèn)識(shí)到可能出現(xiàn)的所有沖突。這是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時(shí)無法避免的一個(gè)遺憾。所以從全面保護(hù)公民、法人的人格權(quán)出發(fā)，確有必要在民法體系中建立一套完整的人格權(quán)制度，使人格權(quán)制度日趨完善起來。

二、人格權(quán)立法的必要性

（一）滯后性

從法律的發(fā)展而言，各國的法律越來越注重人文關(guān)懷，逐漸由重財(cái)輕人到重任輕物的轉(zhuǎn)變，這也是人性化的逐步體現(xiàn)。 我國對(duì)人格權(quán)的立法保護(hù)主要體現(xiàn)在：一是憲法的原則規(guī)定，二是民法通則的規(guī)定，三是單行法律的規(guī)定。

《中華人民共和國憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！边@一條文的前段，是確立一般人格權(quán)的憲法依據(jù)?！吨腥A人民共和國民法通則》對(duì)人格權(quán)的保護(hù)內(nèi)容主要包括：生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)。在單行法律《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中分別規(guī)定了對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)。

憲法作為國家的根本大法，只能就某項(xiàng)基本權(quán)利作原則的規(guī)定，確立其原則，再由基本法去作具體規(guī)定。憲法確立人格尊嚴(yán)作為一般人格權(quán)立法的法律依據(jù)，在人格權(quán)的立法方面是沒有任何缺陷的。

《民法通則》關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定存在很大的缺陷。首先，沒有專門規(guī)定一般人格權(quán)的條文，《民通》中采取的是具體列舉的方式，規(guī)定了公民和法人享有的幾項(xiàng)人格權(quán)。這種具體而有限的列舉式嚴(yán)格限制了具體人格權(quán)的范圍，使人格權(quán)制度成為一個(gè)封閉的系統(tǒng)，從而也使對(duì)一些新的人格利益或與各項(xiàng)具體人格權(quán)不完全相同的人格利益，難以獲得法律保護(hù)。其次，僅有具體人格權(quán)制度，而缺乏一般人格權(quán)制度在人格權(quán)體系上是不完整的，并難以解釋對(duì)具體人格權(quán)的保護(hù)目的。由于現(xiàn)行的《民法通則》無一般人格權(quán)的保護(hù)，因此法律救濟(jì)中，對(duì)于侵害一般人格權(quán)的侵權(quán)行為，只能采取類推的方式間接保護(hù)受害者。

在現(xiàn)有的各單行法律中關(guān)于人格尊嚴(yán)的立法，立法者都在著力對(duì)民法通則的上述缺陷進(jìn)行修補(bǔ)。從殘疾人保障法和未成年人保護(hù)法的上述規(guī)定中，開始特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人格薄嚴(yán)的法律保護(hù)。在婦女權(quán)益保障法中，這種努力已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)相當(dāng)?shù)某潭?，真正在立法上把人格尊?yán)和名譽(yù)權(quán)徹底分開，分別進(jìn)行保護(hù)，確認(rèn)其為不同的人格權(quán)。到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于人格尊嚴(yán)的立法，已經(jīng)確立了一般人格權(quán)及其法律保護(hù)制度。這些關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)范中，具備全部的假定、處理、制裁的法律規(guī)范邏輯因素，是立法者通過特別民事立法設(shè)立的一般人格權(quán)的法律。

因此，從我國現(xiàn)行的《民法通則》中人格權(quán)的立法顯得尤為重要和急迫。

（二）可行性

我國自《民法通則》頒布實(shí)施至今，已發(fā)表了大量的人身權(quán)研究論文，其中很多力作很有深度，尤其是王利明、楊立新、徐國棟等教授的學(xué)說成果最為突出。已公開出版的人身權(quán)法研究專著，都從不同的角度對(duì)人身權(quán)尤其是人格權(quán)進(jìn)行了系統(tǒng)研究，解決了一些立法上和理論上的重大問題，取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒?。這些相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究說明了我國關(guān)于人格權(quán)立法技術(shù)方面有了很大的進(jìn)步，也使人格權(quán)的立法成為了可能。

參考文獻(xiàn)

[1] 中國青年報(bào)[N].1992-05-18.

[2] 王利明主編.人格權(quán)法新論[M].吉林：吉林人民出版社， 1992.

篇10

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失了請(qǐng)求人民法院保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利的設(shè)立訴訟時(shí)效制度的目的在于有利于穩(wěn)定主義市場(chǎng)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利；有利于促使權(quán)利人及時(shí)地行使民事權(quán)利，充分發(fā)揮社會(huì)財(cái)富的經(jīng)濟(jì)效益，避免當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系長期處于和穩(wěn)定的狀態(tài)，同時(shí)，也有利于人民法院正確、及時(shí)地審理民事案件和經(jīng)濟(jì)案，提高法院辦案的效率和質(zhì)量，正確保護(hù)公民和法人的合法權(quán)利，保證社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。訴訟時(shí)效不僅是個(gè)性很強(qiáng)的，也是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的問題。這就要求審判人員熟練掌握有關(guān)訴訟時(shí)效的法律規(guī)定，嚴(yán)格依法辦案、公正裁判?，F(xiàn)就審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題與大家：人民法院在立案或?qū)徖磉^程中，可否依職權(quán)主動(dòng)審理訴訟時(shí)效；超過訴訟時(shí)效期間的案件，人民法院可否進(jìn)行調(diào)解，能不能以調(diào)解方式結(jié)案；訴訟時(shí)效期間屆滿后，達(dá)成還款協(xié)議是否具有法律效力；撤訴能否引起訴訟時(shí)效中斷；如何確定保證合同的訴訟時(shí)效。

關(guān)鍵詞：審判實(shí)踐 訴訟時(shí)效 正確適用

訴訟時(shí)效是權(quán)利人怠于行使其權(quán)利的狀態(tài)持續(xù)達(dá)到法定期間，其公力救濟(jì)的權(quán)利歸于消滅的一項(xiàng)法律制度。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失了請(qǐng)求人民法院保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利的法律制度。法律設(shè)立訴訟時(shí)效制度的目的與意義在于有利于穩(wěn)定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利發(fā)展；有利于促使權(quán)利人及時(shí)地行使民事權(quán)利，充分發(fā)揮社會(huì)財(cái)富的經(jīng)濟(jì)效益，避免當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系長期處于和穩(wěn)定的狀態(tài)，維護(hù)確定化的社會(huì)關(guān)系。同時(shí)，也有利于人民法院正確、及時(shí)地審理民事案件和經(jīng)濟(jì)案，提高法院辦案的效率和質(zhì)量，有利于降低訴訟成本。有利于正確保護(hù)公民和法人的合法權(quán)利，保證社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

訴訟時(shí)效不僅是個(gè)理論性很強(qiáng)的問題，也是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的問題。這就要求審判人員熟練掌握有關(guān)訴訟時(shí)效的法律規(guī)定，嚴(yán)格依法辦案、公正裁判?，F(xiàn)就審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題與大家研究。

一、人民法院在立案或?qū)徖磉^程中，可否依職權(quán)主動(dòng)審查訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效期間屆滿后，權(quán)利人喪失的是依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)，而不是起訴權(quán)，即程序意義上的訴權(quán)，更不喪失權(quán)利人所享有實(shí)體權(quán)利。所以，當(dāng)事人向人民法院起訴的，只要符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條關(guān)于起訴的規(guī)定，人民法院就應(yīng)當(dāng)立案受理。如果人民法院在立案時(shí)，就主動(dòng)審查訴訟時(shí)效，并以超過訴訟期間為由裁定不予受理或者駁回起訴，這顯然是剝奪了債權(quán)人的起訴權(quán)，而且，人民法院也只有在受理案件后，才能查明事實(shí)，看是否存在能夠引起訴訟時(shí)效中止、中斷，及延長的法定事由。所以說，人民法院在立案時(shí)，不應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)審查訴訟時(shí)效。

既然人民法院在立案時(shí)不能審查訴訟時(shí)效，那么，在審理過程中，可不可以主動(dòng)審查訴訟時(shí)效呢？有一種意見認(rèn)為：訴訟時(shí)效制度的基本含義就是權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，即喪失請(qǐng)求法院依訴訟程序強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，屬于強(qiáng)制性法律規(guī)定，只要超過了訴訟時(shí)效期間，且沒有法定中止、中斷及延長的事由，則必然產(chǎn)生債權(quán)人喪失勝訴權(quán)的后果。法律既然設(shè)定了這種制度，人民法院就應(yīng)當(dāng)予以遵守。所以，人民法院在案件審理過程中，無論債務(wù)人是否提出超過訴訟時(shí)效，法院都應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)查明時(shí)效期間是否屆滿，如果認(rèn)定原告的訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效期間，又沒有中止、中斷或延長的事由，則應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

筆者認(rèn)為：訴訟時(shí)效屆滿后產(chǎn)生的法律后果體現(xiàn)在兩個(gè)方面：對(duì)債權(quán)人來說，喪失了勝訴權(quán)，對(duì)債務(wù)人面言，則因此而取得了不合法地不履行債務(wù)的權(quán)利即時(shí)效利益。若債權(quán)人依法起訴，則債務(wù)人可據(jù)此來對(duì)抗債權(quán)人，請(qǐng)求人民法院對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求不予支持，這種請(qǐng)求權(quán)是法律賦予債務(wù)人對(duì)抗債權(quán)人的一種抗辯權(quán)。而時(shí)效利益作為一種具體的民事權(quán)利，義務(wù)人是有權(quán)處分、有權(quán)放棄的。在訴訟中，義務(wù)人放棄時(shí)效利益，不主動(dòng)行使這種抗辯權(quán)，若人民法院主動(dòng)審查訴訟時(shí)效，對(duì)查明已過訴訟時(shí)效期間的，判決駁回權(quán)利人訴訟請(qǐng)求，這種判決從某種意義上說：雖維護(hù)了義務(wù)人的利益，但同時(shí)也侵犯了當(dāng)事人自由處分民事權(quán)利的權(quán)利。在法律上一方面又賦予義務(wù)人時(shí)效利益，設(shè)立了對(duì)抗權(quán)利人抗辯權(quán)，另一方面以強(qiáng)制代替訴訟人行使這種權(quán)利，這不僅不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且在立法上也是矛盾的。所以說，人民法院在審理案件過程中，若當(dāng)事人不提出審查訴訟時(shí)效，人民法院就不應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)審查訴訟時(shí)效。

二、超過訴訟時(shí)效期間的案件，人民法院可否進(jìn)行調(diào)解，能不能以調(diào)解方式結(jié)案

《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解”?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十八條又規(guī)定：“超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制”。但在訴訟中如果查明權(quán)利人主張自己的權(quán)利已過訴訟時(shí)效期間，法院不應(yīng)主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，若當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，人民法院也不應(yīng)制作調(diào)解書，以調(diào)解方式結(jié)案。這是因?yàn)椋涸V訟時(shí)效的規(guī)定屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)定，不具有任意性，不能以當(dāng)事人的意志而改變。權(quán)利人的勝訴權(quán)主要是通過人民法院審理后制作的判決書、裁定書、調(diào)解書的形式予以確認(rèn)，用國家強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的。對(duì)已逾訴論時(shí)效期間，人民法院為當(dāng)事人主持調(diào)解，并制作調(diào)解書，因調(diào)解書所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)是通過國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的，因此，這就意味著人民法院確認(rèn)權(quán)利人超過訴訟時(shí)效行使其權(quán)利并沒有喪失勝訴權(quán)，是以當(dāng)事人的意志否定訴訟時(shí)效的強(qiáng)制性，這顯然是不合法的。當(dāng)然，對(duì)訴訟時(shí)效期間已超的案件，且又沒有中止、中斷或延長的法定事由的，可能以判決的方式結(jié)案，也可以以撤訴的方式結(jié)案，對(duì)于權(quán)利人已超過訴訟時(shí)效起訴，主張其權(quán)利的義務(wù)人同意履行義務(wù)，雙方之間達(dá)成調(diào)解協(xié)議的可作為訴訟外達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不受訴訟時(shí)效限制。

三、訴訟時(shí)效期間屆滿后，達(dá)成的還款協(xié)議是否具有法律效力

超過訴訟時(shí)效期間，權(quán)利人與義務(wù)人自愿訂立的同意履行和承認(rèn)債務(wù)的還款協(xié)議是具有法律效力的，是受國家法律保護(hù)的。前面已說過，訴訟時(shí)效屆滿后，作為債權(quán)人喪失的只是勝訴權(quán)，并未喪失向法院起訴的權(quán)利，更未喪失對(duì)債務(wù)人所享有的實(shí)體權(quán)利。我國《民法通則》第138條規(guī)定：“超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第171條中又規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又超過訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持?！边@些規(guī)定中的“履行”除包括即時(shí)履行外，其立法本意并未排斥當(dāng)事人自愿同意履行或承認(rèn)債務(wù)等情況。因此，當(dāng)事人自愿達(dá)成的還款協(xié)議，其實(shí)質(zhì)意味著債務(wù)人對(duì)時(shí)效利益的拋棄，這一點(diǎn)又分為兩種情況：一是義務(wù)人在明了法律規(guī)定的前提下，自愿放棄時(shí)效利益的，一是義務(wù)人是在不知道自己享有時(shí)效利益的前提下自愿放棄時(shí)效利益的。這種還款協(xié)議，是基于原債務(wù)關(guān)系而形成了一種新的債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系。依照我國民法通則的規(guī)定，民事法律行為是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，其應(yīng)當(dāng)具備的條件，一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，二是意思表示真實(shí)，三是不違反法院或社會(huì)公共利益，就雙方達(dá)成的還款協(xié)議，只要符合上述三個(gè)條件，就是合法有效的，就受法律保護(hù)。

四、撤訴能否引起訴訟時(shí)效的中斷

債權(quán)人起訴后又撤訴，能否引起訴訟的中斷，民法通則及有關(guān)法律對(duì)此都沒有作出明文規(guī)定。有一種意見認(rèn)為，撤訴能引起訴訟時(shí)效的中斷。理由是：《民法通則》第140條規(guī)定：“訴訟時(shí)效因提起訴訟，當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷，從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新?！备鶕?jù)這一規(guī)定，起訴是權(quán)利人以強(qiáng)有力的方式在行使自己的權(quán)利，是主張權(quán)利最有效的和最迫切的表現(xiàn)，當(dāng)然發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的法律后果。權(quán)利人起訴后又撤訴，說明當(dāng)事人已經(jīng)提起訴訟，所以撤訴能引起訴訟時(shí)效中斷。

筆者認(rèn)為：訴權(quán)是指公民、法人或其他組織向人民法院起訴和應(yīng)訴，請(qǐng)求人民法院以國家強(qiáng)制力保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利，《民事訴訟法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”因此說，當(dāng)事人有起訴的權(quán)利，也有撤訴的權(quán)利。權(quán)利人撤訴系表明不再要求人民法院對(duì)案件進(jìn)行審理和裁判，是權(quán)利人處分自己訴訟權(quán)利的一種行為。權(quán)利人起訴后又撤訴，表明其否認(rèn)已經(jīng)行使的請(qǐng)求權(quán)利，不能發(fā)生起訴的法律后果，可視為權(quán)利人沒有起訴，因而，起訴又撤訴，不發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的法律后果。

五、如何確定保證合同的訴訟時(shí)效

一九九四年四月十五日最高人民法院的《關(guān)于審理合同糾紛案件有關(guān)保證的若干的規(guī)定》第28條規(guī)定、第29條規(guī)定：“保證合同約定有保證責(zé)任期限的，但在保證責(zé)任期限內(nèi)，債權(quán)人向被保證人主張權(quán)利而未向保證人主張權(quán)利的，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效不中斷?！薄氨ＷC合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效亦中斷?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一規(guī)定是以保證合同是否約定保證期間來確定這一主合同的訴訟時(shí)效期間與保證合同的訴訟時(shí)效期間的，而1995年10月1日開始施行的《中華人民共和國擔(dān)保法》中的規(guī)定與此有不同的規(guī)定。在《擔(dān)保法》中，保證合同的訴訟時(shí)效因承擔(dān)保證責(zé)任的方式而有不同的規(guī)定。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第25條規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行屆滿之日起六個(gè)月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定?！边@就是說，在一般保證中，保證期間適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即被保證人在合同履行期間沒有履行義務(wù)，主債權(quán)人無權(quán)立即主張保證人承擔(dān)保證責(zé)任。只有在保證期間，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，并對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行沒有效果以后，才可向保證人主張權(quán)利，否則，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。在保證期間，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，從對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行沒有效果之日起重新保證期間。在重新計(jì)算的保證期間內(nèi)，主債權(quán)人可向保證人主張權(quán)利，要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在此保證期間內(nèi)，主債權(quán)人不主張權(quán)利，保證人免除保證責(zé)任。保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的，債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求保證其權(quán)利的訴訟時(shí)效期限適用民法通則的有關(guān)訴訟時(shí)效的地位。

《擔(dān)保法》第26條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定有保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任?！边@一規(guī)定中的保證期間，其性質(zhì)屬于除斥期間，即債權(quán)人能夠要求保證人承擔(dān)保證之權(quán)利的預(yù)定期間，在合同約定的期間或者規(guī)定的六個(gè)月保證期間屆滿后，債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的這項(xiàng)實(shí)體權(quán)利歸于消滅，這個(gè)期間不因任何事由而中斷，包括向保證人主張權(quán)利。因此說，連帶責(zé)任保證中的保證期間不適用民法通則中關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，保證期間不可以重新計(jì)算。在合同約定的或法律規(guī)定六個(gè)月保證期間內(nèi)，如果主債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，而保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的，則債權(quán)人要依據(jù)民法通則有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任之日起在法定的訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟。

資料：

① 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，政法大學(xué)出版社，2000年第三版。

② 王宇華：《法官不應(yīng)主動(dòng)審查訴訟時(shí)效》，2002年3月6日《人民法院 報(bào)》。

③ 彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1997年11月修訂版。