導(dǎo)語：如何才能寫好一篇鑒定意見的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(上海市金匯高級中學(xué)，201103)

概念是事物的本質(zhì)屬性，合理準確地建立概念的重要性不言而喻。本文對橢圓第一定義教學(xué)的多種方式進行分析研究，以說明“實驗型學(xué)習(xí)”在數(shù)學(xué)概念建立的必要性、合理性表達以及數(shù)學(xué)概念本質(zhì)的意義揭示等方面的優(yōu)越性。

一、教學(xué)案例

【案例1】

教師打開PPT課件，呈現(xiàn)出一幅天體運行圖，同時說道：“大家對橢圓圖形都不陌生，比如月球繞地球運行或地球繞太陽運行的軌道。那么什么是橢圓呢？”見學(xué)生沒有什么明確的回應(yīng)，教師立即開始板書：“橢圓定義：……”然后，教師解釋定義中的“定點”“定長”等要素。

【案例2】

課前，教師在黑板上掛了一塊KT板。課始，教師開門見山地說：“這節(jié)課我們學(xué)習(xí)橢圓，請大家先看我做一個實驗?！比缓螅處熌贸鲆桓毨K和兩顆按釘，將細繩兩端分別系上按釘。接著，教師一邊操作，一邊講解：“這是一根沒有彈性、固定長度的繩子，現(xiàn)在我把它兩端的釘子分別插在KT板上，然后用筆尖拉緊繩子，此時筆尖所在點到兩個釘子所在點的距離之和就是繩子的長度。我隨意拉動繩子，筆尖落在另一點，這個點仍保持到兩個釘子的距離之和為繩長（不變）?？次以俨煌５乩瓌印彪S著教師的動作，KT板上出現(xiàn)了橢圓的痕跡。在學(xué)生觀察橢圓的過程中，教師提問：“你能準確地說出什么叫橢圓嗎？”在學(xué)生描述定義的過程中，教師一邊糾正和簡化學(xué)生的語言，一邊標記兩個定點的位置：分別標上字母F1、F2。隨后，教師拔下其中一顆按釘，拉緊繩子，再把這顆按釘插在KT板上，同時問道：“你認為兩個定點之間的距離和繩子的長度應(yīng)該符合什么關(guān)系呢？”經(jīng)過分析后，教師給出橢圓的定義，并再次解釋定義中的各要素。

【案例3】

教師用手電筒從不同方向照射實物圓錐體模型，讓學(xué)生觀察其投影。由此，得到橢圓的“形象”。然后，教師通過案例2中的實驗給橢圓下定義。

【案例4】

教師用幾何畫板課件演示：拖動圖1中的點M，顯示出平面截圓錐面所得截線的各種情形。當(dāng)畫面靜止在圖1中的情形時，教師提問：“請大家看，圖中的截線是什么曲線？”學(xué)生回答：“橢圓?！苯處煴硎究隙ê?，用課件出示圖

【案例5】

教師打開幾何畫板課件，呈現(xiàn)出一個圓，如圖3所示。教師提問：“這是什么圖形？”學(xué)生齊答：“圓。”教師在課件中拖動“圓心”，圖形發(fā)生變化：重疊在一起的兩個點（焦點）分離，圖形由圓變?yōu)闄E圓，如圖4所示。教師提問：“你發(fā)現(xiàn)圓變成了什么圖形？”學(xué)生齊答：“橢圓?！苯處熥穯枺骸澳敲词裁词菣E圓？如何下定義？”學(xué)生紛紛議論：“好像圓變成了橢圓，一個圓心變成了兩個圓心?！薄皥A半徑不變，但橢圓好像有兩條半徑。”“肯定不能叫圓心、半徑，兩個中心也不對，動點P到兩個定點的連線是變化的?！薄安贿^兩條線段總長不變。”學(xué)生討論，教師巡視，并對聽到的簡單問題當(dāng)即予以回答。然后，教師在課件中將動點P到兩個定點的距離測量出來，并將它們的和計算出來（界面如圖5所示），同時說道：“有些同學(xué)認為動點到兩個定點的距離之和不變，我們用計算機來驗證一下吧。”接著，教師在課件中不斷移動點P，同時說道：“果然不變。你能準確地給橢圓下定義了嗎？”學(xué)生得出包含定點與定長的初步定義。此后，教師又在課件中拖動定點F1、F2，橢圓變得越來越扁平直到消失，并反復(fù)演示。學(xué)生很快明確了定長和定點之間距離的關(guān)系：F1F2≤PF1+PF2。最后，教師將橢圓的完整定義寫在黑板上。

二、案例分類及評價或改進

以上7個案例，形式上都是做數(shù)學(xué)實驗，但反映出執(zhí)教者對數(shù)學(xué)概念形成的認知心理的研究水平以及對“實驗型學(xué)習(xí)”的理解和態(tài)度是不同的?！皩嶒炐蛯W(xué)習(xí)”所提倡的數(shù)學(xué)實驗類型，主要是案例5、6、7所代表的“模擬實驗”和案例2、3代表的“實物實驗”兩大類。

案例1是比較普遍的“PPT圖片展示”。但這種方式不屬于“實驗型學(xué)習(xí)”，因為對于高中學(xué)生來說，看到橢圓圖片與聽到橢圓描述沒有什么區(qū)別，都沒有實質(zhì)性的實驗功能，不能說明任何“原理”，不能有效地調(diào)動思維活動。實際上，用PPT、flash等非數(shù)學(xué)教學(xué)專業(yè)軟件演示的“實驗”，都不是真正意義上的數(shù)學(xué)實驗，反而具有更強的灌輸、說教性質(zhì)。

案例2是多數(shù)教材都采用，多數(shù)教師都用過而且仍在運用的“實物實驗”。但有人認為這種方式過時了，沒有必要了，因為用多媒體動畫制作軟件可以制作出那種效果。另外，案例2的引入不自然，可以用案例3的“實物投影”作為鋪墊。

案例3是在案例2的“實物演示”之前，先用“實物實驗”呈現(xiàn)橢圓的形象。這里暗含了人類發(fā)現(xiàn)橢圓的“歷史事實”，即人類是從自然的光學(xué)現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)橢圓的。這種設(shè)計有讓學(xué)生經(jīng)歷初始狀態(tài)和發(fā)現(xiàn)過程的意圖。不過，這里可以將用作投影的實物改為圓形硬質(zhì)紙片（或瓶蓋之類的圓形物件），因為這比圓錐體模型更容易獲得，產(chǎn)生的現(xiàn)象更明顯，而且更符合認識發(fā)生的原始狀態(tài)。

對案例2和案例3的手工畫圖，要注意用動作展示思維。教師演示時，可先將兩顆按釘固定在一起，將細繩兩端分別系在按釘上，將筆套入細繩中，拉直畫圖，一邊畫，一邊讓學(xué)生描述畫圖的法則，說出圓的定義。這樣可以讓橢圓概念出現(xiàn)得更自然、直觀，學(xué)生體驗得更深刻、透徹，也能更有效地調(diào)動學(xué)生思維的主動參與。

案例4、5、6、7都是運用幾何畫板進行“模擬實驗”（不依靠實物，而用計算機處理數(shù)學(xué)模型的實驗）來幫助學(xué)生建立概念，但對幾何畫板的作用和用法有不同的理解。

案例4的課件制作太難，技術(shù)要求和時間投入過高，不具有推廣價值。不僅如此，用不同的平面去截圓錐，是已經(jīng)抽象概括并數(shù)學(xué)化了的想法，不可能是學(xué)生的自然想法；而且教師按這一順序引出橢圓概念，很難避免概念循環(huán)的錯誤，即用橢圓解釋橢圓。

案例5的優(yōu)點是直觀，演示效果好，適合學(xué)習(xí)能力水平較弱的學(xué)生。但這種做法需要事先制作課件，使得兩個焦點可以自由移動，而且已經(jīng)用到了橢圓的性質(zhì)，只是玄機暗藏在畫面背后，學(xué)生不知道而已。因此，對資質(zhì)好、能力強的學(xué)生，這種方式就會顯得“真實性不夠”，看不到現(xiàn)象的源頭，不如改進過的案例2，用實物演示圓變?yōu)闄E圓的過程。

案例6是對圓上一個動點作一個變換（橫坐標不變，縱坐標按一定比例壓縮），實驗從學(xué)生已知的圓開始，過程明白無疑，現(xiàn)象真實可信，而且解析思想表現(xiàn)得簡潔深刻。但缺陷是，兩個焦點是“構(gòu)造”出來的，教學(xué)過程中若處理不好，會出現(xiàn)因果倒置的邏輯問題。

案例7與案例6-樣，初始問題、條件都很明白，定長線段和定點（焦點）都是現(xiàn)場作出來的，因而后面基于此的各種構(gòu)造都不會有疑義。優(yōu)點是幾何本質(zhì)突出、探究空間大、開放性強（如由“和為定值”很容易聯(lián)想“差為定值”“積、商為定值”等等，并很容易做類同的實驗），適合資質(zhì)好、能力強的學(xué)生。但同時這也是缺點，若面對的學(xué)生能力不夠，依賴性較強，采用這種方式就很可能出現(xiàn)啟而不發(fā)的場面，也可能因部分特別“好事”的學(xué)生提出一些教師預(yù)料不到的問題或進行想當(dāng)然的操作嘗試，使得課堂很難把控（當(dāng)然，把控課堂是一種“中國特色”）。

案例5、6、7的優(yōu)缺點都是相對而言的，沒有固定的標準。教學(xué)中要根據(jù)學(xué)生的實際情況進行選擇、借鑒、改造，即因材施教是基本的原則。由此也說明，“實驗型數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)”是能從實踐上打破“一個模子的教育”的有效方式。

三、案例中的關(guān)鍵問題研究

教學(xué)情境的創(chuàng)設(shè)，是教學(xué)中常談的問題，而信息技術(shù)往往能在這方面發(fā)揮作用。因為多種媒體的綜合運用，可以具體地制造視覺、聽覺甚至觸覺和嗅覺信息，創(chuàng)設(shè)出設(shè)計者想象中的“真實”情境。但教學(xué)這一內(nèi)容時，首先要考慮的是，情境是為建立橢圓的概念服務(wù)的，因此，要在學(xué)生的視野內(nèi)，先呈現(xiàn)橢圓的形象，再分析它的特征屬性，根據(jù)特征屬性下定義。案例1并沒有在視覺上呈現(xiàn)橢圓，而只是用概念“衛(wèi)星的橢圓軌道”來描述橢圓，對學(xué)生觀察、認識橢圓圖形的特征屬性沒有作用；案例4則刻意追求了實驗的形式，而忽視了實驗的目的，操作復(fù)雜，理解困難。其余5個案例都注意了概念形成的基本過程，即首先呈現(xiàn)具象，然后動態(tài)觀察規(guī)律，抽象出本質(zhì)屬性，最后將其形式化、符號化。

教師與學(xué)生的經(jīng)驗背景不同，建立概念的基礎(chǔ)方式也不同。學(xué)生在沒學(xué)過橢圓之前，對橢圓確切的幾何特征是不清楚的，根本不會想到“距離和為定長”之類，簡單的印象就是“壓扁的圓”。案例5、6就是出于對學(xué)生經(jīng)驗背景和認知心理的思考，由圓說起，過渡到橢圓。案例5不僅是話題過渡，而且通過拖動圓心，使圓變?yōu)闄E圓的過程自然地表現(xiàn)出圓與橢圓的關(guān)系；案例6還同時表現(xiàn)出了代數(shù)變換與幾何現(xiàn)象之間的關(guān)系。這種順應(yīng)學(xué)生心理的做法，能促進學(xué)生新認識的有效建構(gòu)。而案例4用平面截圓錐面得到橢圓的形象，則是在對橢圓的本質(zhì)屬性十分清楚的情況下，為了此后與其他圓錐曲線的定義形式保持一致，運用“思維返溯”去構(gòu)造橢圓和其焦點，然后再解釋這樣構(gòu)造出來的圖形符合橢圓的定義。這樣是不可能幫助學(xué)生形成概念的，弄不好就只能硬灌，而且是“反灌”。

課件的優(yōu)劣是相對于具體上課的需要和用法而言的，概念課應(yīng)特別重視概念從直觀到抽象的形成過程的表現(xiàn)。因此，課件應(yīng)在概念的形成過程和變抽象為直觀上下功夫，千萬不可“怎樣巧妙怎樣做”，甚至“怎么困難怎么做”。有不少教師的潛意識中存在求難、求巧的傾向，覺得問題太簡單、太直接了，就沒有價值，不夠刺激了。其實，按一般審美心理分析，“難”導(dǎo)致的心理反應(yīng)首先是“煩”，其次是“玄”；只有當(dāng)主體真切感受到“明白無疑，簡潔而深刻”時，心理反應(yīng)才能是“美”“妙”。案例4的設(shè)計者之所以犯這樣的錯誤，很可能是因為想把一個做得很成功的課件（平面動態(tài)截圓錐面）用到課堂上。這個課件所要求的制作技術(shù)的確很高，用于解釋圓錐曲線的統(tǒng)一性很好，但卻不適合用于橢圓概念的教學(xué)。

四、通過“實驗型學(xué)習(xí)”建立數(shù)學(xué)概念的意義探討

造成數(shù)學(xué)概念教學(xué)困難的原因是多方面的。首先，在應(yīng)試的功利性動機的驅(qū)使下，師生對解題教學(xué)的重視遠遠超過概念教學(xué)，用于解題訓(xùn)練的時間與精力遠遠多于用于剖析概念形成的過程。其次，生存環(huán)境的快速變化，使得大量無序的信息蜂擁而至，學(xué)生已經(jīng)習(xí)慣于用眼睛而不是用頭腦處理信息，追求數(shù)量大和速度快，不求理性，也無暇思索。因此，數(shù)學(xué)概念幾乎成為了“差不多”“有印象”的同義詞，而追根溯源、求本究理的心理機制的淡化，則是數(shù)學(xué)概念學(xué)習(xí)的最主要障礙。事實上，數(shù)學(xué)概念涉及數(shù)學(xué)的本質(zhì)，理應(yīng)給予更多的重視。

對于建立數(shù)學(xué)概念是否需要運用實驗的方法，一般有以下不同的看法：

1．?dāng)?shù)學(xué)概念離不開抽象思維以及嚴謹?shù)臄?shù)學(xué)語言表述，而抽象與嚴謹正是學(xué)生疏遠數(shù)學(xué)的原因。實驗?zāi)軐?fù)雜、抽象的原理和計算結(jié)果，通過信息技術(shù)表達得生動、直觀，甚至借助實物調(diào)動觸覺、嗅覺等多種感官。

2．借助信息技術(shù)進行的數(shù)學(xué)實驗，只能表現(xiàn)“描述式”的數(shù)學(xué)內(nèi)容，而對于表現(xiàn)需要深層思考的數(shù)學(xué)概念，恐怕是無能為力的。

3．概念是事物本身屬性的規(guī)定，并沒有什么道理可說，基本上不存在什么需要嘗試、猜想、探究的東西，所以在數(shù)學(xué)概念教學(xué)中，無需做實驗。

4．把一些需要用抽象形式表達的數(shù)學(xué)對象表達得太形象，本身就破壞了數(shù)學(xué)的嚴謹性，這種形象化的做法不利于學(xué)生（尤其是“學(xué)優(yōu)生”）學(xué)會真正的數(shù)學(xué)。

篇2

關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 修正案 鑒定證據(jù) 鑒定意見

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、刑事鑒定證據(jù)制度的概念與意義

鑒定證據(jù)是指具有專門知識的鑒定人員通過科學(xué)方法、運用專業(yè)知識對案件當(dāng)事人提出的證據(jù)進行司法鑒定，得出科學(xué)客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據(jù)。鑒定人員在對證據(jù)鑒定之前，通過對案件事實的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進行陳述，實質(zhì)是通過對事實判斷后形成的客觀意見。證據(jù)的基本屬性包括：客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。對證據(jù)的鑒定無一例外的應(yīng)具備這些屬性，因為它屬于法定證據(jù)。對證據(jù)的客觀性鑒定要求材料設(shè)備與意見應(yīng)與實施情況一致；對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不僅要求證據(jù)本身與案件事實存在關(guān)聯(lián)性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設(shè)備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內(nèi)在的因果聯(lián)系；鑒定證據(jù)的合法性要求其形式和實質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)合法，例如鑒定人應(yīng)具有法定的鑒定資格，鑒定機構(gòu)應(yīng)具有對證據(jù)鑒定權(quán)的法定資格。

鑒定證據(jù)制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護當(dāng)事人合法權(quán)益，同時也在一定程度上解決了專業(yè)難題，從而查明案件事實，弄清證據(jù)與案件事實之間的關(guān)系，合理有效的解決專業(yè)事實的爭議問題，最終實現(xiàn)司法公正。因此，對證據(jù)的科學(xué)鑒定也是在證據(jù)制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據(jù)制度在新刑訴法及其解釋中的體現(xiàn)

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機關(guān)分別公布了對《刑事訴訟法》的相關(guān)解釋，并都在證據(jù)一章中對鑒定意見的審查等內(nèi)容予以詳細規(guī)定說明，對在案件審理過程中，如何科學(xué)、客觀、準確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”；規(guī)定當(dāng)事人享有對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)，當(dāng)事人可以聘請專家輔助人輔助質(zhì)證；取消省級人民政府指定醫(yī)院的鑒定權(quán)；對鑒定意見存在質(zhì)疑，當(dāng)事人有權(quán)提出申請對證據(jù)進行補充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強化對鑒定人的人身保護，具體表現(xiàn)在：增加公訴人、當(dāng)事人或者辯護人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據(jù)；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進行專門且有針對性的保護性措施，維護鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的相關(guān)規(guī)定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定了鑒定程序、鑒定費用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責(zé)任等問題。規(guī)定鑒定程序的啟動由檢察長批準，并由檢察院技術(shù)部門有鑒定資格的人員進行，對于確實有必要聘請其他鑒定人員的須經(jīng)鑒定人的所在單位同意；檢察院應(yīng)為鑒定提供必要材料，不得強迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；檢察機關(guān)可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應(yīng)由請求方承擔(dān)鑒定費用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費用則由人民檢察院承擔(dān)。

（三）《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機關(guān)公布的辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定：鑒定證據(jù)的啟動程序需經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質(zhì)的相關(guān)人員作為鑒定人對案件證物進行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應(yīng)當(dāng)予以審查，對于予以采納的鑒定意見應(yīng)當(dāng)告知案件的當(dāng)事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據(jù)并對案件影響重大等情況下應(yīng)補充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機構(gòu)不合格、鑒定意見依據(jù)不足或有關(guān)材料被毀損的情況下應(yīng)當(dāng)予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關(guān)規(guī)定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》。其中關(guān)于鑒定證據(jù)制度的相關(guān)解釋主要表現(xiàn)在鑒定意見的審查與認定中，解釋中重點規(guī)范了鑒定意見應(yīng)著重審查的內(nèi)容以及鑒定意見不得作為定案根據(jù)的情形。規(guī)定在鑒定人不具備法定資質(zhì)、不具有專業(yè)職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè)研究生）

參考文獻：

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[3]劉立霞 刑事司法的理念更新與制度完善 [J].人民檢察2005，6-8（2）

[4]陳海平 進路選擇、障礙化解、制度預(yù)置 [J].重慶社會科學(xué)2005，79-83（10）

篇3

【關(guān)鍵詞】鑒定結(jié)論；專家證言；鑒定人；專家證人

西方國家證據(jù)制度的歷史發(fā)展沿革與其訴訟模式的變化有著密切的關(guān)系，證據(jù)制度的歷史沿襲著從古時的神明裁判到封建時代近乎絕對的人證制度，再到現(xiàn)代物證制度的發(fā)展。然而，由于訴訟模式的不同，不同國家自身司法證據(jù)制度的具體發(fā)展方向也有所不同。在現(xiàn)代物證中的鑒定結(jié)論是大陸法系的一個概念，英美法系與之相對應(yīng)的概念是專家證言。但是兩者決不可以混同，它們之間也絕非僅是概念稱謂上的名詞區(qū)別，而是深深根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中：

1 在主體方面的有關(guān)規(guī)定

大陸法系國家實行鑒定人制度，即鑒定結(jié)論是由法律認可的鑒定機構(gòu)中的鑒定人做出。鑒定人的主體資格有非常嚴格的標準，一般說來必須持有國家管理機構(gòu)頒發(fā)的相關(guān)的資格證書才有資格作出鑒定結(jié)論。這種對專門性問題的鑒定，即使沒有相應(yīng)的法定鑒定部門，法院也會指定某一專業(yè)鑒定部門進行鑒定。

而英美法系實行的是專家證人制度，即專家證言由專家證人提供。而在英美法系國家成為專家并不要求相關(guān)人員必須獲得某種資格證書，而是只需要相關(guān)人員憑借豐富的實際經(jīng)驗或是通過認真的學(xué)習(xí)研究就有資格在控辯雙方面前就某一科學(xué)、行業(yè)的某一具體領(lǐng)域提出明確的意見，并有可能為法庭及陪審團采信。無論是有名的外科醫(yī)生、生物學(xué)教授，還是普通的汽車修理工、電器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作專家證人，只要他們熟悉并勝任自己的工作，無論資歷深淺、是否出名，都被稱作是其各自領(lǐng)域的真正專家。[尾注：高忠智：《美國證據(jù)法新解》，法律出版社2004年版，第150頁。]其次，羅馬法中有所謂“鑒定人是關(guān)于事實的法官”這樣一句古諺，而受傳統(tǒng)羅馬法影響的大陸法系國家，實施鑒定的決定通常是由法院做出并由其指定鑒定人。比如，德國刑事訴訟法第73條規(guī)定：有關(guān)要請誰擔(dān)任鑒定人及請多少人數(shù)，此原則上乃由法官或者是檢察官決定之，并且需與該所選聘之鑒定人約定在一定期間內(nèi)提出鑒定書。[《德國刑事訴訟法》，第78條。]因此，大陸法系國家的司法鑒定結(jié)論由于是由法院指定鑒定人并收集證據(jù)，使其難免要加入個人主觀意見，有作出不公平判決之嫌，而在英美法系國家由于有當(dāng)事人對抗制的特點，當(dāng)事人擁有更多的權(quán)利，對于是否聘請專家、具體聘請哪位專家皆由當(dāng)事人自行決定。根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定：“法院可以根據(jù)自己的決定或者當(dāng)事人的申請任命一名專家證人，當(dāng)事人可以提交一份專家證人名單，然后由法官在名單中挑選專家證人?！盵《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，第706條。不過這種情況也是建立在當(dāng)事人所選定的專家證人范圍基礎(chǔ)之上的。許多大陸法系國家例如德國始終堅持“鑒定人純粹只是‘法院的助手’”也就是說，鑒定人應(yīng)像法官一樣保持中立。相應(yīng)地，大陸法系各國普遍規(guī)定了鑒定人的回避條款，包括自行回避及當(dāng)事人申請回避。如法國民事訴訟法第234條規(guī)定：“對技術(shù)人員，得依申請回避之相同理由申請回避?！倍聡淌略V訟法第22條也規(guī)定了法定回避理由，對于應(yīng)該回避而未回避的，將以程序不合法為由將案件發(fā)回重申。而在英美法系中，專家證人只由一方當(dāng)事人選定并收取報酬，不可避免地會帶有有利于本方當(dāng)事人的傾向，而且只要是某一領(lǐng)域的專家，無論是否和當(dāng)事人有利害關(guān)系，都可以作為證人，因此也就無須規(guī)定回避條款。最后，由于大陸法系國家通行的慣例是把鑒定人作為法官的輔助人，因此在德國、法國等國家都賦予鑒定人在了解案情事實方面比英美法系國家的專家證人更多的權(quán)利，德國刑事訴訟法就規(guī)定鑒定人為鑒定方便可以檢閱卷宗，可以在訊問被告人或證人時在場并直接對其發(fā)問。而英美法系國家的專家證人只能就案件所涉及的特定領(lǐng)域或?qū)ｉT問題出具意見書，而無權(quán)參與對事實的調(diào)查等各項具體工作。

2 證據(jù)的特性及效力

鑒定結(jié)論是指有鑒定資格的專業(yè)人員就案件的專門問題向司法機關(guān)提供的結(jié)論性意見。它不是對案件事實的客觀記錄或單純描述，而是鑒定人在觀察、檢驗、分析等物質(zhì)性活動的基礎(chǔ)上得出的某種主觀性結(jié)論，是一種意見性證據(jù)，而不是對事實與法律的裁判。而且鑒定結(jié)論必須是一種中立性證據(jù)，具有相對的獨立性。而專家證言是指具有某一專門領(lǐng)域?qū)I(yè)知識、技能或經(jīng)驗的人，以現(xiàn)有的案件情況為條件，進行專業(yè)推斷而得出的專門性意見，包括專家所作的書面鑒定結(jié)論和專家證人向法庭提供的證言。專家是由一方當(dāng)事人聘請的，其報酬當(dāng)然由當(dāng)事人承擔(dān)，其所做出的專家證言往往有利于本方當(dāng)事人，而英美法系的對抗制訴訟制度也決定了對方當(dāng)事人也可以聘請專家證人，雙方可以在訴訟中就鑒定及證據(jù)問題進行控辯對抗。

鑒定結(jié)論和專家證言不同的特性決定了它們的效力同樣存在差異：鑒定結(jié)論只是證據(jù)形式的一種沒有預(yù)先的證明力，只有經(jīng)過相應(yīng)的查證屬實才能作為確定案件事實的有效依據(jù)。但在實踐中，由于它是建立在一定科學(xué)知識基礎(chǔ)之上、出自一定權(quán)威機關(guān)的，人們往往賦予它更高的權(quán)威性。這就在事實上出現(xiàn)了僅以鑒定結(jié)論作為認定案件事實依據(jù)的情況，當(dāng)兩個或兩個以上鑒定結(jié)論有矛盾時，法官往往采信級別較高的機構(gòu)做出的鑒定結(jié)論。這種實質(zhì)上違反了運用證據(jù)基本規(guī)則的做法，已經(jīng)成為一種默認的慣例。而英美法系的專家證據(jù)制度規(guī)定專家證據(jù)并沒有優(yōu)于其他證據(jù)的必然優(yōu)位效力，法官也同樣沒有必然接受某一或某幾項專家證據(jù)的義務(wù)。如果專家意見看來并不合理，則法院可任命其他專家。因為專家證人與律師一樣是受當(dāng)事人聘請或委托提供服務(wù)并接受其報酬，所以專家證人無意識、甚至有意識地提供傾向于本方當(dāng)事人的證詞就在所難免了。專家證言的公正性無法得到保障，導(dǎo)致其越來越難以得到法官的信任，而出庭雙方很可能就同一問題提供互相沖突乃至完全相反的專家證言，這也是對法官自由裁量能力的考驗。

3 兩者的適用審查方式不同

作為一種證據(jù)，在對鑒定結(jié)論和專家證言的合理性、合法性、科學(xué)性進行全面審查之前，二者都沒有絕對的適用效力。由于兩大法系訴訟模式的不同，它們具體的審查方式各有特點：

在大陸法系國家，由法院指定鑒定人作出司法鑒定結(jié)論。這就必須必須對司法鑒定進行全面審查：首先，鑒定客體必須與有關(guān)案件相關(guān)，只有為了查明具體案件的真實情況，才可以對有關(guān)的專門問題做鑒定結(jié)論，而對其他無關(guān)內(nèi)容則不予鑒定。其次，鑒定必須僅限定于事實問題，即具有一領(lǐng)域鑒定資格的專業(yè)人員才能參于與案情有關(guān)的科學(xué)技術(shù)方面專門問題的鑒定工作，鑒定結(jié)論的主、客體要件必須同時具備。然后，應(yīng)對其科學(xué)性進行審查。這是最重要的一項審查，因為其檢驗手段、方法、時間、程序是否正確直接關(guān)系到鑒定結(jié)論的可靠性、真實性，包括審查鑒定材料、審查鑒定方法是否恰當(dāng)、審查鑒定時間是否恰當(dāng)以及鑒定人是否適格。就主體來講，非經(jīng)司法機關(guān)委托私自做出的鑒定結(jié)論不可以在訴訟中使用，同時，鑒定人必須是控辯雙方以外的保持客觀立場的中立人士，這就排除了涉案的偵查人員、公訴人員、審判人員或律師出任鑒定人的可能。必須在程序和實質(zhì)上進行嚴格審查才能保證鑒定結(jié)論的公正及有效。

在英美法系國家，當(dāng)事人在案件被受理后即有權(quán)向法院提出申請將其選定的專家證人帶入法庭。法院會對專家證人進行相應(yīng)資格審查，主要是以詢問的方式查明證人的文憑、從業(yè)領(lǐng)域及時間長短、職位、著作以及可能擁有的證書等，同時還要看其是否有過違反職業(yè)道德的不良記錄。而且在審判實踐中，專家證人也都應(yīng)出庭接受質(zhì)詢。如果應(yīng)出庭的一方專家證人不具有法定排除事由而不出庭，則無法對抗對方當(dāng)事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人意見所持有的異議。

上述幾方面的比較再次清楚的說明，訴訟模式的不同會導(dǎo)致司法證據(jù)制度具體發(fā)展方向的不同，鑒定結(jié)論和專家證言的區(qū)別是根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中的。

【參考文獻】

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[4]司法鑒定結(jié)論在刑事訴訟中的正確使用[Z].

[5]關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定[S].最高人民法院，2002（4）.

注釋：①高忠智：《美國證據(jù)法新解》，法律出版社2004年版，第150頁。

篇4

關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論 鑒定意見 證據(jù)屬性

自“鑒定結(jié)論”作為刑事訴訟的法定證據(jù)種類開始，許多刑事訴訟法學(xué)者和司法實務(wù)者都對這種以“鑒定結(jié)論”形式表現(xiàn)鑒定證據(jù)的方式進行質(zhì)疑和抨擊，他們認為：在司法鑒定中，由于鑒定人對相關(guān)知識和專門性問題可能存在不同的觀點和判斷，以及科學(xué)技術(shù)在具體運用中的差別，形成的結(jié)論并不是確定和唯一的，并不當(dāng)然地是對鑒定問題的定論，鑒定結(jié)論的提法違背了鑒定的自然科學(xué)屬性和法律屬性，并提出了用“鑒定意見”來取代“鑒定結(jié)論”的觀點。這種觀點反映到法律層面并逐漸被立法者所接受。2012年3月14日通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》在第四十八條列舉證據(jù)種類時將“鑒定意見”取代“鑒定結(jié)論”作為該證據(jù)種類的稱謂。

一、“鑒定意見”的表述符合鑒定證據(jù)的自然屬性

（一）鑒定意見直白了鑒定證據(jù)的主觀性

證據(jù)的本質(zhì)屬性是其客觀性，證據(jù)都是客觀存在的，任何刑事案件的出現(xiàn)、發(fā)展必然是在一定的空間、時間、人員等條件下發(fā)生，犯罪行為與該種條件相互作用的結(jié)果即為證據(jù)。證據(jù)可以痕跡、物品等物理性的形式出現(xiàn)，也可以耳聞目睹、感知判斷等精神性的東西出現(xiàn)。所以，在刑事證據(jù)體系中，從形式上存在主觀證據(jù)、客觀證據(jù)之分。

鑒定的本質(zhì)是鑒定人客觀見之于主觀的行為，鑒定結(jié)果僅僅是鑒定人個人獨立的認識和判斷，表達的也只是鑒定人自己的個人意見。即使是技術(shù)依賴性很強的鑒定結(jié)果，也不是儀器檢測直接得出的結(jié)果，仍是鑒定人對檢測結(jié)果的分析判斷，屬于鑒定人的主觀認識。其中儀器僅僅是幫助鑒定人作出分析判斷的輔工具。鑒定過程是鑒定人發(fā)揮主觀能動性的過程，形成的結(jié)果具有濃郁的個人色彩。不同的鑒定人因其專業(yè)水平的差異和鑒定方法的不同，對同一鑒定客體所做出的鑒定結(jié)果也很可能不一致。所以，鑒定證據(jù)屬于主觀證據(jù)的范疇。

“鑒定意見”直截了當(dāng)?shù)乇砻麒b定結(jié)果只是鑒定人對某一事實問題的看法和主張。突出了鑒定結(jié)果是“鑒定人的”、“看法”等主觀色彩很濃的特征。

（二）鑒定意見表明了鑒定證據(jù)的言詞性

鑒定是指具有專門知識的人運用自己的專業(yè)知識、經(jīng)驗和技能，輔之以現(xiàn)代的先進科學(xué)儀器對案件中的專門性問題進行的說明和解釋。鑒定結(jié)果的形成過程是鑒定人專業(yè)知識的外化過程，同時鑒定結(jié)果只有載體化為鑒定人的語言或文字才具有證據(jù)上的意義。由此，鑒定證據(jù)從本質(zhì)上來說屬于言詞證據(jù)，鑒定結(jié)論作為法律概念源于大陸法系，與英美法系的專家證言異曲同工。

鑒定證據(jù)采用“結(jié)論”的表述方式極易被視為最終的判斷，甚至被蒙上權(quán)威性的色彩，成為不可質(zhì)疑的終結(jié)性論斷。同時，實踐中這一證據(jù)卻常以“出示”的形式進行認證，在法庭上多數(shù)由公訴人或者當(dāng)事人、審判人員當(dāng)庭宣讀來替代鑒定人出庭作證，通常不需要當(dāng)面質(zhì)證就被法官所采信。這無形中強化了這一證據(jù)的物證性質(zhì)，而弱化了其作為言詞證據(jù)的本質(zhì)。鑒定意見通常表明鑒定結(jié)果僅僅是鑒定人對某一事實問題的看法和主張，凸顯了鑒定證據(jù)的言詞性，當(dāng)鑒定人出庭宣讀鑒定意見，接受控辯雙方的質(zhì)詢時，鑒定意見就轉(zhuǎn)變?yōu)殍b定人的陳述。

二、“鑒定意見”的表述揭示了鑒定證據(jù)的法律屬性

（一）鑒定意見體現(xiàn)了鑒定證據(jù)地位的平等性

由于“結(jié)論”詞義本身的定論性以及在實踐運用中鑒定結(jié)論的客觀性質(zhì)被擴大，以至于在司法實踐中形成了“鑒定結(jié)論”的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言的證據(jù)運用思維，鑒定結(jié)論成了認定案件事實的“最佳”證據(jù)。所以，以“結(jié)論”的形式來表達鑒定證據(jù)自然而然地凸顯了它在證據(jù)體系中的特殊地位。在辦案實踐中容易造成對鑒定結(jié)論的過分依賴，一旦案件缺少鑒定結(jié)論，即使其它證據(jù)確實、充分，辦案人員也覺得不踏實；一旦有了鑒定結(jié)論，往往認為證據(jù)鐵板釘釘，而忽視了對其它證據(jù)的認真審查?！拌b定意見”則表明鑒定證據(jù)僅是某一訴訟參與人主觀的認識和見解，只是眾多證據(jù)中的一個。法官有權(quán)采信，也有權(quán)不采信?！拌b定意見”否定了鑒定結(jié)論的終局性意義，揭開了這一證據(jù)種類權(quán)威化了的神秘面紗，將它從“神壇”拉到“人間”不再擁有相較其他證據(jù)的優(yōu)越性。

（二）鑒定意見蘊意了鑒定證據(jù)的應(yīng)質(zhì)證性

新刑訴法第四十八條在列舉了8種證據(jù)種類后注重說明：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！毙淌伦C據(jù)雖然是客觀的，但刑事案件的特殊性決定了每一個證據(jù)不一定是全面的，許多證據(jù)在形成及收集的過程中會依賴于種種主客觀因素，當(dāng)這些主客觀因素存在某些不當(dāng)時就會影響到證據(jù)的真實性。證據(jù)本身不真實更遑論其能夠證明案件的真實了。所以證據(jù)必經(jīng)查證、查實，這是使用證據(jù)的根本原則。

“結(jié)論”意指對人和事物最后的論斷?！拌b定”本來就是帶有很強專業(yè)性、技術(shù)性的活動，所形成的鑒定結(jié)果必然具有高度的專業(yè)化。再對這種結(jié)果冠以“結(jié)論”的稱謂，似乎這種結(jié)果已蓋棺定論，不可動搖，這讓不懂專業(yè)的辦案人員望而卻步，對結(jié)果的真實性不能懷疑，也不敢懷疑，更不要說對此進行質(zhì)證了。而“意見”一詞本義是人們對事物所產(chǎn)生的看法和想法，體現(xiàn)了個人主觀上對客觀事物和人物的見解，通常只是表達自己的觀點?！拌b定意見”只是鑒定人自己對專門問題所作出的分析判斷，是一種在未經(jīng)查證屬實前效力尚有待于判斷的證據(jù)，其正確與否要從實際出發(fā)進一步的規(guī)劃和整理，必須經(jīng)過相應(yīng)程序的質(zhì)證。法院對鑒定結(jié)果的認定必須建立在對鑒定書面意見或鑒定人當(dāng)庭口頭陳述的審查判斷基礎(chǔ)上，這讓鑒定結(jié)果真正回到了其作為證據(jù)必被質(zhì)證的本來面目。

總之，“鑒定意見”更符合鑒定證據(jù)的本質(zhì)屬性，是對鑒定證據(jù)種類名稱的科學(xué)表述?！拌b定結(jié)論”修改為“鑒定意見”是人們在司法實踐中對鑒定證據(jù)認識深化的結(jié)果。是刑事證據(jù)制度的進步，必將極大地推動我國刑事訴訟活動的開展。

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篇5

關(guān)于非法行醫(yī)罪的主體問題

非法行醫(yī)罪的主體問題之爭紛繁復(fù)雜，但歸結(jié)起來有四點：一是一般主體與特殊主體之爭；二是執(zhí)業(yè)資格之爭；三是超地點、超類型、超范圍行醫(yī)之爭，即所謂“三超”之爭；四是集體執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自從事個體執(zhí)業(yè)之爭。執(zhí)業(yè)主體之爭導(dǎo)致司法界在追究非法行醫(yī)罪過程中罪與非罪、此罪與彼罪的標準不統(tǒng)一，甚至混亂。

1.一般主體與特殊主體之爭。

一般主體說認為，作為犯罪主體的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，既可以是無醫(yī)療技術(shù)的一般公民，亦可以是有一定的醫(yī)療專業(yè)技術(shù)但未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，還可以是有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但不具備從事特定醫(yī)療業(yè)務(wù)資格的人員。筆者對這一觀點不敢茍同。一般主體說把非法行醫(yī)罪的主體擴大化，超出非法行醫(yī)刑事立法的本意，模糊了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，造成法律實施的困難。

一是此罪設(shè)立的目的在于打擊、遏制危害中國多年的無證行醫(yī)之禍害。一般主體說擴大了打擊面，必然把本不應(yīng)追究刑事責(zé)任的醫(yī)療技術(shù)事故或并非“嚴重不負責(zé)任”的醫(yī)療責(zé)任事故的主體列入被追究刑事責(zé)任的主體范疇。如有執(zhí)業(yè)資格的內(nèi)科醫(yī)生從事外科手續(xù)，由于技術(shù)原因和不負責(zé)任?非嚴重不負責(zé)任?造成醫(yī)療事故，如果行為人被列入非法行醫(yī)罪的主體，那么，其就應(yīng)當(dāng)按照非法行醫(yī)罪被追究。二是非法行醫(yī)罪比醫(yī)療事故罪處刑重得多。寬嚴程度不同證明兩者立法的價值取向是不能等同的。把同一行為適用于不存在法規(guī)競合的兩罪可能引起司法混亂。如合法行醫(yī)的個體醫(yī)生因超范圍行醫(yī)造成就診人死亡的，按照一般主體說的觀點，應(yīng)定非法行醫(yī)罪；按照特殊主體之說，應(yīng)定醫(yī)療事故罪。三是對以上兩種行為追究刑事責(zé)任技術(shù)上有困難。醫(yī)生的行為往往是職務(wù)行為，醫(yī)生因服從安排從事非本職的診療活動造成的醫(yī)療技術(shù)事故和醫(yī)療事故?非嚴重不負責(zé)任?，如果按非法行醫(yī)罪追究，應(yīng)追究誰呢？

特殊主體說認為，非法行醫(yī)的主體是特殊主體，即未取得醫(yī)生資格的人。立法本義是非法行醫(yī)罪限定在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的范圍之內(nèi)，也就是排除已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實施本罪的可能性。

以上兩種觀點分歧在于如何認定和理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”這一概念上。筆者同意特殊主體說。

2.執(zhí)業(yè)資格之爭。

司法界對只有醫(yī)師資格而未取得醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證的人，能否成為本罪主體也有爭論。其實，我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第8條、第13條和第14條已有明確的規(guī)定：“國家實行醫(yī)師資格考試制度”，“國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度”，“未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”。國務(wù)院《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》以及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》也有類似的規(guī)定。從邏輯上說，取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人當(dāng)然具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人不一定具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)師資格考試合格，只意味取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，滿足了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的條件之一。簡而言之，是否能成為本罪的主體，以醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格為標準，而不是以執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格為標準。醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格與執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格是不同的兩個概念。一般來說，非法行醫(yī)罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于兩個概念的混淆，出現(xiàn)法律上的認識錯誤或出于狡辯，把自己在法律上構(gòu)成犯罪的行為認為不與構(gòu)成犯罪。但這不影響本罪的認定。當(dāng)然，具有醫(yī)師資格的人行醫(yī)的危害往往會小一些，但這不能排除其成為本罪主體的理由。因此，只要未取得行醫(yī)執(zhí)業(yè)證書的人，即“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”行醫(yī)就可以成為本罪的主體。

3.“三超”執(zhí)業(yè)之爭。

具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但超執(zhí)業(yè)地點、超執(zhí)業(yè)類別、超執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)的人是否構(gòu)成本罪，也構(gòu)成主體之爭?！叭敝疇幣c一般和特殊之爭有交叉，但不盡相同。因為，雖然“三超”包括國家、集體和個體醫(yī)生，但本文的“三超”只就個體執(zhí)業(yè)者而言。持肯定的觀點認為，取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但超出了衛(wèi)生行政部門核準的范圍行醫(yī)，造成就診人死亡的，應(yīng)以非法行醫(yī)罪認定。理由是，盡管行為人在核準登記的范圍內(nèi)具有行醫(yī)資格，但超出了類別和范圍行醫(yī)，與其他人員的非法行醫(yī)并沒有本質(zhì)的區(qū)別，按照非法行醫(yī)罪處理不僅符合客觀實際，而且也有利于遏制亂診治行為的發(fā)生，有效保護就診人的身體健康。筆者認為這一觀點在道理上是說得過去的，代表了相當(dāng)部分人的立法價值取向和價值目標，是追究非法行醫(yī)刑事責(zé)任的價值判斷，更適用于立法領(lǐng)域。但在現(xiàn)有的刑法體系中卻是站不住腳的。因為如果按照肯定說觀點執(zhí)法，那么，非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪在現(xiàn)有的刑法中不是互相彌補而是互相沖突的關(guān)系，必然打破現(xiàn)有的平衡而無法建立新的平衡?參考第1點論述?，也就是通常說的合理而不合法。我們是在司法的領(lǐng)域討論非法行醫(yī)罪，因此，我們更需要的是事實判斷，而不是價值判斷。超執(zhí)業(yè)地點有兩類情形：一是超出執(zhí)業(yè)注冊機關(guān)的轄區(qū)范圍，所謂異地執(zhí)業(yè)。這一情形應(yīng)按非法行醫(yī)論處。因為個體執(zhí)業(yè)醫(yī)生異地行醫(yī)應(yīng)在行醫(yī)地的執(zhí)業(yè)注冊機關(guān)中重新注冊，這有利于列入當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政管理機關(guān)的管理。二是未超出執(zhí)業(yè)注冊機關(guān)的轄區(qū)范圍的本地變更執(zhí)業(yè)地點。這種變更不應(yīng)視為非法行醫(yī)，因為其未超出執(zhí)業(yè)注冊機關(guān)的轄區(qū)范圍，仍在執(zhí)業(yè)注冊登記機關(guān)的管理范圍內(nèi)。

4.集體執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自從事個體執(zhí)業(yè)之爭。

在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個體行醫(yī)的，是否構(gòu)成非法行醫(yī)主體呢？《醫(yī)師執(zhí)業(yè)法》第13條第4款規(guī)定：“醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)可以為本機構(gòu)中的醫(yī)師集體辦理注冊手續(xù)?！痹谶@種情形下，是否意味著這些機構(gòu)中的醫(yī)師便具有個體執(zhí)業(yè)資格呢？答案顯然是否定的?！夺t(yī)師執(zhí)業(yè)法》第19條規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關(guān)的規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準，不得行醫(yī)?！币虼?，這些機構(gòu)的醫(yī)生未經(jīng)批準從事個體行醫(yī)的行為與這些機構(gòu)無關(guān)。因醫(yī)療事故造成就診人傷亡的，不能適用醫(yī)療事故罪，也不能讓擅自從事個體行醫(yī)的人員的所在單位支付醫(yī)療事故補償費；而是屬非法行醫(yī)。情節(jié)嚴重或造成就診人傷亡的，以非法行醫(yī)罪追究之。但如果這些醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)生在非職責(zé)范圍和職責(zé)崗位，包括業(yè)余或離退休人員，無償為人民群眾進行診療活動，或于緊急情況下?lián)尵任Ｖ夭T而發(fā)生失誤造成不良后果的，一般不應(yīng)追究責(zé)任。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的現(xiàn)有偵查模式問題

目前，往往是非法行醫(yī)導(dǎo)致就診人傷?這里指“嚴重損害就診人健康的”?或亡才會引起刑事訴訟。在“情節(jié)嚴重的”這一刑級追訴非法行醫(yī)罪的實屬罕見。因此，非法行醫(yī)罪的典型立案偵查模式是：受害人或家屬因出現(xiàn)就診人傷或亡而報案——公安機關(guān)就傷亡事實提請當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會?以下簡稱鑒定委員會?進行鑒定——公安機關(guān)根據(jù)鑒定委員會的鑒定和行為人致人傷亡的其他證據(jù)提請檢察院批準逮捕犯罪嫌疑人。這一偵查模式存在的主要問題：一是直接在“嚴重損害就診人健康的”或“造成就診人死亡的”這一刑級進行調(diào)查取證，就事論事；對“情節(jié)嚴重的”視而不見，在事實和證據(jù)材料中未曾反映。一旦檢察院以“嚴重損害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批準逮捕，公安機關(guān)只好釋放犯罪嫌疑人。如果檢察機關(guān)不向公安機關(guān)提出補充偵查意見，公安機關(guān)又因偵查策略的偏差導(dǎo)致復(fù)議的理由不足，受害人或其家屬不會行使申訴權(quán)，那么，案件便以此了結(jié)。嫌疑人自恃無罪，不但可能使受害人的賠償遇到困難，易激化社會矛盾，而且可能仍將繼續(xù)危害社會。二是檢察機關(guān)作出逮捕決定，并依法提起公訴，法院如果以“嚴重損害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致為由而判其無罪?事實上，這是某些法院處理此類案件的通例?，公安機關(guān)往往也因此不再以其他犯罪事實追究犯罪。行為人逍遙法外，受害人的附帶民事訴訟一樣無著落。

影響這一偵查模式的因素有如下幾點：一是什么是“情節(jié)嚴重的”，法律并無規(guī)定，司法機關(guān)難于認定；二是受害人或其家屬往往非到傷亡事件發(fā)生不報案；三是公安機關(guān)警力有限，往往忙于應(yīng)付比非法行醫(yī)罪更為嚴重的刑事犯罪，無暇顧及于此；四是衛(wèi)生行政部門對個體行醫(yī)有行政管理的職能，對轄區(qū)的個體行醫(yī)情況較為了解，但由于查處不力或以罰代刑，極少向公安機關(guān)移送案件；五是檢察機關(guān)的立案監(jiān)督、偵查指導(dǎo)不到位；六是非法行醫(yī)者往往得到當(dāng)?shù)卣賳T和居委會、村委會干部默許，長期非法行醫(yī)而不受追究。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的司法鑒定

非法行醫(yī)罪的醫(yī)療鑒定目前處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態(tài)，已經(jīng)到了非規(guī)范不可的時候了。

一是沒有專門的鑒定機構(gòu)。目前，公安機關(guān)在無奈之下只好委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會?下稱鑒定委員會?或委托法醫(yī)鑒定中心?下稱鑒定中心?作鑒定。鑒定委員會是醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故的法定鑒定機構(gòu)，“是本地區(qū)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結(jié)論才能作為認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)”。換言之，鑒定委員會出具的鑒定意見是處理醫(yī)療事故或者認定醫(yī)療事故罪的依據(jù)，無可爭議地具有法律效力，其效力淵源是國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》。但是否對認定非法行醫(yī)罪也具有法律效力呢﹖顯然，依照《醫(yī)療事故處理辦法》所作的鑒定意見認定非法行醫(yī)罪是不夠的。鑒定中心的法醫(yī)學(xué)鑒定，是指具有法醫(yī)學(xué)鑒定人資格，受司法機關(guān)指派、聘請或者委托，就所交付的事物進行研究認定，作出的具有法律效力的鑒定結(jié)論。但對非法行醫(yī)罪的鑒定是否具有權(quán)威性呢？對非法行醫(yī)罪的認定，只憑法醫(yī)鑒定同樣是不夠的。目前，公安機關(guān)在處理非法行醫(yī)的司法鑒定的問題上，普遍要求既有鑒定委員會的鑒定，又有法醫(yī)學(xué)鑒定人的鑒定意見。但即使這樣，也不足以認定非法行醫(yī)罪。原因是非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪在行為要件的要求上是不同的。因此，至少在作為認定非法行醫(yī)罪的證據(jù)這一意義上，兩種司法鑒定意見的法律地位是不明確的。

二是非法行醫(yī)罪的司法鑒定意見的內(nèi)容不統(tǒng)一。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會的鑒定意見著重分清責(zé)任。即使同是鑒定委員會的鑒定意見，其內(nèi)容要求和文書格式也有千差萬別。如筆者手頭上，有同是關(guān)于查明非法行醫(yī)造成就診人死亡的鑒定委員會的兩份鑒定，其中一份內(nèi)容有“事件經(jīng)過”、“分析意見”?包括死因?和“綜合意見”?包括事故的責(zé)任?，認定犯罪嫌疑人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而另一份卻是死因和誘因兩部分，沒有對犯罪嫌疑人是否負法律責(zé)任提出意見。這與其說是鑒定委員會鑒定，不如說是法醫(yī)學(xué)鑒定人的鑒定意見。

三是司法機關(guān)對鑒定的采信不統(tǒng)一。目前，在對作為證據(jù)的采信上，有幾種不同的觀點，但基本是責(zé)任說和傷亡原因說兩種。前者傾向于鑒定委員會的意見，后者則傾向法醫(yī)學(xué)鑒定人的鑒定意見。不同的采信引起迥異的法律后果。如上所述，同是關(guān)于查明非法行醫(yī)造成就診人死亡的鑒定委員會的兩份鑒定，死因種類相同，一個死于“甲狀腺功能亢進癥并甲狀腺危象”，另一個死于“心、肺炎癥改變，導(dǎo)致心肺功能障礙”，死亡的直接原因均與犯罪嫌疑人的診療措施無直接的因果關(guān)系，但兩非法行醫(yī)人一個被判處十年有期徒刑，一個不予逮捕。兩者分歧的焦點在于行為人是否要負“造成就診人死亡的”刑事責(zé)任。

在非法行醫(yī)罪的司法鑒定上造成如此大分歧的原因是鑒定機構(gòu)和鑒定內(nèi)容缺少相應(yīng)的法律法規(guī)或司法解釋。筆者認為，經(jīng)過法律認可，醫(yī)療事故鑒定委員會可以同時作為非法行醫(yī)的鑒定委員會；由國務(wù)院作出《非法行醫(yī)處理辦法》，對鑒定委員會的法律地位和性質(zhì)、職權(quán)和職責(zé)、鑒定書的格式、鑒定書的內(nèi)容、鑒定結(jié)論性意見的內(nèi)容以及鑒定的法律效力等加以明確的規(guī)定。

關(guān)于非法行醫(yī)罪的認定

非法行醫(yī)罪，《刑法》規(guī)定了三個法定情節(jié)，并相應(yīng)規(guī)定了三個有梯度的刑級。在三個法定情節(jié)以及三個刑級的認定的司法活動中，也出現(xiàn)了相當(dāng)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。一是對什么是“情節(jié)嚴重的”，法律并無規(guī)定。一般認為，“情節(jié)嚴重的”應(yīng)該包括非法行醫(yī)屢禁不止，有嚴重違反醫(yī)德的行為，騙取大量錢財，缺乏基本醫(yī)學(xué)知識、亂醫(yī)亂治、欺騙就診人，以迷信、愚昧、野蠻的方法醫(yī)病治病，等等。筆者認為，由于誤診、誤治或延誤搶救時間使就診人病情加重的，也應(yīng)在此之列。設(shè)立非法行醫(yī)罪以來，以“情節(jié)嚴重的”這一低刑級追究非法行醫(yī)罪的極少，司法層面上爭議不多，而較多地停留在學(xué)術(shù)上。但目前無牌庸醫(yī)泛濫、江湖郎中橫行、地下診所猖獗、冒牌醫(yī)生為害，這一刑級的非法行醫(yī)罪務(wù)必引起立法界和司法界的重視。盡快對“情節(jié)嚴重的”作出司法解釋，加大對非法行醫(yī)罪的查處力度是當(dāng)務(wù)之急。二是對什么是“嚴重損害就診人健康的”、“造成就診人死亡的”存在較大分歧。主要在于對非法行醫(yī)行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系的確定上。

目前，司法界較為突出的有事實上因果關(guān)系的假如說、實質(zhì)要素說，以及法律上因果關(guān)系的直接原因說、同等價值說等等不一而足。假如說的觀點認為，假如沒有非法行醫(yī)者的行為，就診人所受的損害仍會發(fā)生，非法行醫(yī)者的行為就不是損害的原因；反之，則構(gòu)成損害原因。此說無法回答就診人不被非法行醫(yī)者診療或者不為非法行醫(yī)者誤診、誤治、延誤就診時機，是否會出現(xiàn)傷亡的問題。實質(zhì)要素說認為，如果非法行醫(yī)者的行為是實實在在地足以引起損害結(jié)果的因素，它就構(gòu)成事實上的原因。但怎樣認定“實實在在地足以引起”，法醫(yī)學(xué)鑒定也有不同的標準。同等價值說認為，造成損害的所有條件具有同等價值，因而都是法律上的原因。這一說法使歸責(zé)直截了當(dāng)，考慮到了就診人傷亡的誘因，但有量刑過重之嫌。直接原因說，過分強調(diào)就診人本身的病因，否認非法行醫(yī)者的行為因素。

篇6

一是完善了會計檔案的定義和范圍；

二是明確了會計電子檔案管理要求；

三是增加了實行會計檔案僅以電子形式歸檔保存的管理要求；

四是進一步完善了會計檔案的鑒定銷毀程序；

五是明確了會計檔案出境的管理要求；

六是對會計檔案向單位檔案管理機構(gòu)移交的時間做了更加靈活的規(guī)定；

七是對定期保管會計檔案保管期限作了調(diào)整，延長了憑證、賬簿和輔會計資料的保管期限。

下面對電子會計檔案的定義和范圍、電子會計檔案管理要求、會計檔案可僅以電子形式歸檔保存的管理要求、會計檔案的鑒定要求和銷毀程序5個方面的修訂進行說明。

提出電子會計檔案概念

新《辦法》第三條明確“通過計算機等電子設(shè)備形成、傳輸和存儲的會計檔案”是電子會計檔案。本概念既參照了《電子檔案管理基本術(shù)語》（DA/T58-2014）中的電子檔案的概念，又不同于下定義，而是以范圍界定的方式確定了什么是電子會計檔案。在這個表述中，特別強調(diào)了電子會計檔案的原生性，即是通過計算機等設(shè)備形成的，以區(qū)別于將紙質(zhì)會計檔案掃描形成的數(shù)字化副本。

提出會計電子n案管理要求

與原《辦法》相比，新《辦法》此次修訂最主要的內(nèi)容就是電子會計檔案管理的要求，主要修訂要點如下：

一是明確了“單位可以利用計算機、網(wǎng)絡(luò)通信等信息技術(shù)手段管理會計檔案”，這與原《辦法》中“具備采用磁帶、磁盤、光盤、微縮膠片等磁性介質(zhì)保存會計檔案條件的，由國務(wù)院業(yè)務(wù)主管部門統(tǒng)一規(guī)定，并報財政部、國家檔案局備案”的要求是截然不同，不用報備即可利用計算機、網(wǎng)絡(luò)通信等信息技術(shù)手段管理會計檔案。

二是對電子會計檔案移交與接收提出了要求。要求電子會計檔案移交時將電子會計檔案及其元數(shù)據(jù)一并移交，且文件格式應(yīng)當(dāng)符合國家檔案管理的有關(guān)規(guī)定；特殊格式的電子會計檔案應(yīng)當(dāng)與其讀取平臺一并移交。

電子會計檔案接收分為單位內(nèi)部會計部門向檔案部門移交的接收和單位之間的移交接收。對于前者，要求“單位檔案管理機構(gòu)接收電子會計檔案時，應(yīng)當(dāng)對電子會計檔案的準確性、完整性、可用性、安全性進行檢測，符合要求的才能接收”；對后者，要求“檔案接受單位應(yīng)當(dāng)對保存電子會計檔案的載體及其技術(shù)環(huán)境進行檢驗，確保所接收電子會計檔案的準確、完整、可用和安全”。

三是要求電子會計檔案的銷毀由單位檔案管理機構(gòu)、會計管理機構(gòu)和信息系統(tǒng)管理機構(gòu)共同派員監(jiān)銷。

修訂會計檔案可僅以電子形式歸檔保存的管理要求

為確保電子會計檔案的真實、完整、可用、安全，對于電子會計資料僅以電子形式歸檔保存的方式，新《辦法》提出了如下要求：

一是形成的電子會計資料來源真實有效，由計算機等電子設(shè)備形成和傳輸；

二是使用的會計核算系統(tǒng)能夠準確、完整、有效接收和讀取電子會計資料，能夠輸出符合國家標準歸檔格式的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報表等會計資料，設(shè)定了經(jīng)辦、審核、審批等必要的審簽程序；

三是使用的電子檔案管理系統(tǒng)能夠有效接收、管理、利用電子會計檔案，符合電子檔案的長期保管要求，并建立了電子會計檔案與相關(guān)聯(lián)的其他紙質(zhì)會計檔案的檢索關(guān)系；

四是采取有效措施，防止電子會計檔案被篡改；

五是建立電子會計檔案備份制度，能夠有效防范自然災(zāi)害、意外事故和人為破壞的影響；

六是形成的電子會計資料不屬于具有永久保存價值或者其他重要保存價值的會計檔案；

七是電子會計資料附有符合《中華人民共和國電子簽名法》規(guī)定的電子簽名。

以上要求中：第一、七項規(guī)定是確保電子會計檔案的真實，第二、三、六項是確保電子會計檔案的準確、完整、可用，第四、五項規(guī)定是確保電子會計檔案的安全。單位內(nèi)部生成的電子會計資料僅以電子形式歸檔保存必須同時滿足第一至六項規(guī)定；單位外部接收的電子會計資料僅以電子形式歸檔保存必須同時滿足第一至七項規(guī)定。

修訂會計檔案定期鑒定程序

定期鑒定是檔案工作的一個重要環(huán)節(jié)，它是優(yōu)化檔案資源，去除無利用檔案，確定檔案存銷的又一次鑒選。會計檔案也不例外。一般來說，各單位應(yīng)對保管期滿的會計檔案進行鑒定，并根據(jù)鑒定結(jié)果采取相應(yīng)的處置。原《辦法》規(guī)定了會計檔案銷毀的具體程序，要求“單位負責(zé)人在會計檔案銷毀清冊上簽署意見”，但未明確銷毀前的鑒定工作和有關(guān)責(zé)任，這在一定程度上將銷毀的最主要責(zé)任歸于單位負責(zé)人，致使大多數(shù)單位不敢銷毀會計檔案，那怕已到保管期限。大量已失去保存價值的會計檔案占據(jù)了儲存空間，造成了資源浪費。

根據(jù)新《辦法》要求，單位不僅“應(yīng)當(dāng)定期對已到保管期限的會計檔案進行鑒定，并形成會計檔案鑒定意見書“，而且“會計檔案鑒定工作應(yīng)當(dāng)由單位檔案管理機構(gòu)牽頭，組織單位會計、審計、紀檢監(jiān)察等機構(gòu)或人員共同進行”。參加人員至少應(yīng)包括會計機構(gòu)、審計機構(gòu)、紀檢監(jiān)察人員，必要時還應(yīng)法律部門參加。“經(jīng)鑒定，仍需繼續(xù)保存的會計檔案，應(yīng)當(dāng)重新劃定保管期限；對保管期滿，確無保存價值的會計檔案，可以銷毀。”

由于各單位每年都會產(chǎn)生會計檔案，每年都有會計檔案保管期限到期，是否需要每年進行鑒定呢？ 這完全取決于企業(yè)的實際情況。如果每年到期檔案量不大且?guī)旆靠臻g充足，可幾年鑒定一次，如果每年到期會計檔案量比較大，且?guī)旆靠臻g有限，可每年開展一次鑒定工作。

會計檔案定期鑒定時為什么要會計機構(gòu)、審計機構(gòu)、紀檢監(jiān)察人員參與呢？因為檔案部門不一定能全部掌握本單位哪些會計涉及未結(jié)清的債權(quán)債務(wù)和未了事項，這些只有會計機構(gòu)、審計機構(gòu)、紀檢監(jiān)察機構(gòu)人員共同參與才能全部掌握。設(shè)有法律部門的單位，還應(yīng)請法律部門人員也參與會計檔案的定期鑒定工作。這都是避免將涉及未結(jié)清的債權(quán)債務(wù)和未了事項的會計檔案被銷毀的有效措施，是保護單位的合法權(quán)益和經(jīng)濟利益的需求。

具體鑒定時，可先由檔案部門會同會計部門通過逐卷、逐份檔案閱讀的方法，提出初步的鑒定結(jié)論。鑒定時應(yīng)考慮本辦法第十九條的要求。鑒定結(jié)論可以是銷毀或繼續(xù)保存期限。初步鑒定結(jié)論提出后，形成初步鑒定意見，然后召開鑒定小組或委員會會議，對初步鑒定意見進行討論審定，形成正式鑒定意見書。經(jīng)鑒定可以銷毀的會計檔案，編制銷毀清冊。

修訂會計檔案銷毀程序

由于會計檔案包含較多的敏感信息，因此，會計檔案銷毀工作重點防止會計檔案信息外泄，因此新《辦法》首先要求對可以銷毀會計檔案，“單位檔案管理機構(gòu)編制會計檔案銷毀清冊，列明擬銷毀會計檔案的名稱、卷號、冊數(shù)、起止年度、檔案編號、應(yīng)保管期限、已保管期限和銷毀時間等內(nèi)容”。

為了防止錯誤銷毀會計檔案，新《辦法》還設(shè)置了銷毀前再次確認程序，要求“單位負責(zé)人、檔案管理機構(gòu)負責(zé)人、會計管理機構(gòu)負責(zé)人、檔案管理機構(gòu)經(jīng)辦人、會計管理機構(gòu)經(jīng)辦人在會計檔案銷毀清冊上簽署意見”。

監(jiān)銷是保證銷毀工作按照規(guī)定程序和要求進行的一項制度安排。原《辦法》規(guī)定，“銷毀會計檔案時，應(yīng)當(dāng)由單位檔案機構(gòu)和會計機構(gòu)共同派員監(jiān)銷。國家機關(guān)銷毀會計檔案時，應(yīng)當(dāng)由同級財政部門、審計部門派員參加監(jiān)銷。財政部門銷毀會計檔案時，應(yīng)當(dāng)由同級審計部門派員參加監(jiān)銷”。

會計檔案銷毀屬于單位的內(nèi)部管理事務(wù)，國家機關(guān)銷毀會計檔案再由財政部門、審計部門派員監(jiān)銷，既增加了行政管理成本，也難以真正發(fā)揮監(jiān)督作用。為此，新《辦法》刪除了財政部門、審計部門派員監(jiān)銷的規(guī)定，同時進一步明確了單位內(nèi)部組織監(jiān)銷的有關(guān)要求，即“單位檔案管理機構(gòu)負責(zé)組織會計檔案銷毀工作，并與會計管理機構(gòu)共同派員監(jiān)銷。監(jiān)銷人在會計檔案銷毀前，應(yīng)當(dāng)按照會計檔案銷毀清冊所列內(nèi)容進行清點核對；在會計檔案銷毀后，應(yīng)當(dāng)在會計檔案銷毀清冊上簽名或蓋章?！?/p>

新《辦法》還規(guī)定，“電子會計檔案的銷毀還應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)電子檔案的規(guī)定，并由單位檔案管理機構(gòu)、會計管理機構(gòu)和信息系統(tǒng)管理機構(gòu)共同派員監(jiān)銷?！?/p>

篇7

【摘要】針對醫(yī)療損害監(jiān)管法律依據(jù)不健全、缺乏有效工作機制等現(xiàn)實問題，分析醫(yī)療損害行政監(jiān)管的重要性和必要性，剖析目前行政監(jiān)管工作中存在的主要問題，提出健全相關(guān)法律法規(guī)、建立行政責(zé)任追究工作機制、規(guī)范醫(yī)療損害鑒定模式等對策。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療損害；行政監(jiān)管；問題；對策

Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105

AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.

Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure

First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China

自2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來，上海市各級人民法院委托醫(yī)學(xué)會開展醫(yī)療損害鑒定的案件數(shù)量日益增多，鑒定意見認定為“構(gòu)成醫(yī)療事故”的數(shù)量有所減少。據(jù)上海市醫(yī)學(xué)會統(tǒng)計顯示，2013年全市申請醫(yī)療損害鑒定607起，鑒定結(jié)果陽性（結(jié)論為醫(yī)療損害）率為47.7%，同期醫(yī)療事故鑒定168起，鑒定結(jié)果陽性（結(jié)論為醫(yī)療事故）率為46.1%。醫(yī)療損害與醫(yī)療事故均對醫(yī)療質(zhì)量與安全造成了極大威脅。如何對醫(yī)療損害中違法行為進行有效的行政監(jiān)管，對保障醫(yī)療安全與提高醫(yī)療質(zhì)量意義重大，同時對衛(wèi)生行政監(jiān)管工作也提出了新要求。

1概念

1.1概念界定

《侵權(quán)責(zé)任法》第七章規(guī)定的“醫(yī)療損害責(zé)任”，從民法角度明確提出“醫(yī)療損害”概念。其第54條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。造成醫(yī)療損害的行為主要包括醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員侵犯患者知情同意權(quán)或隱私權(quán)、未提供與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療服務(wù)、診療活動違反相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)范的規(guī)定、未妥善處置病歷資料、使用有缺陷的醫(yī)療相關(guān)用品等。從概念界定范圍看，醫(yī)療損害范疇大于醫(yī)療事故范疇。

1.2內(nèi)涵

《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事法律規(guī)范，從民事法律關(guān)系角度對醫(yī)療損害作出界定，明確了醫(yī)療損害的歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則。構(gòu)成過錯責(zé)任需具備4個條件：（1）法定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的診療行為；（2）患者診療活動中受到損害，有損害結(jié)果，該損害結(jié)果必須具備客觀性、真實性及確定性；（3）醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的診療行為與患者的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系；（4）醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯［1］。 《侵權(quán)責(zé)任法》對行為人應(yīng)當(dāng)盡到的義務(wù)、發(fā)生損害之后如何救濟，滿足哪些要件主張損害賠償及賠償范圍等內(nèi)容作出規(guī)定，而對有過錯的行為人如何實行行政管理并未涉及。

2醫(yī)療損害行政監(jiān)管的重要性和必要性

2.1重要性

行政責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，其實現(xiàn)方式主要是對違法行為人施加行政處罰及行政處分［2］。對醫(yī)療損害的行政監(jiān)管屬于行政法范疇，主要是指衛(wèi)生行政部門對違法行為人和相關(guān)組織機構(gòu)進行行政責(zé)任追究的制度，監(jiān)管對象及內(nèi)容包括醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的行為、醫(yī)療損害的預(yù)防和救濟制度等。

《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，醫(yī)患糾紛發(fā)生時，患方更傾向于通過醫(yī)療損害鑒定途徑獲得經(jīng)濟賠償，而不再進行醫(yī)療事故鑒定。醫(yī)療侵權(quán)案件的法律責(zé)任追究，應(yīng)既有民事責(zé)任又有行政責(zé)任，甚至是承擔(dān)刑事責(zé)任。各種法律責(zé)任的承擔(dān)在法律依據(jù)、制度價值、責(zé)任確定方式、責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任大小等方面都存在不同程度的差別。就行政責(zé)任承擔(dān)而言，其法律依據(jù)是行政法律法規(guī)，制度價值主要是保護公共利益和懲戒加害人，行政責(zé)任的確定與否不允許和受害當(dāng)事人協(xié)商。責(zé)任承擔(dān)方式包括警告、罰款、暫扣或者吊銷執(zhí)照等，責(zé)任大小主要取決于主要加害人所犯過錯的嚴重程度［3］。在醫(yī)療損害發(fā)生后，不能因為醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)了賠償?shù)拿袷仑?zé)任，就免去對其行政責(zé)任或刑事責(zé)任的追究。衛(wèi)生行政部門通過對醫(yī)療損害中違法行為實施者的有效行政處罰，可以對醫(yī)療不良安全事件的發(fā)生起到積極的警示、預(yù)防和教育作用。

2.2必要性

醫(yī)療損害中違法行為行政責(zé)任追究缺位的現(xiàn)狀已影響到了醫(yī)療質(zhì)量安全的有效監(jiān)管。醫(yī)療損害同醫(yī)療事故一樣，存在造成人身損害的過錯或過失診療行為，這些行為若違反了衛(wèi)生法律法規(guī)，行為人不僅要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，也會受到行政責(zé)任追究，即行政處罰。法律上的行政責(zé)任既不同于補償受害人物質(zhì)和精神損失為主的民事責(zé)任，也不同于以懲罰為主的刑事責(zé)任，而是著眼于整肅公共秩序、補救公共利益和損失，兼有補償性和懲罰性，重點在于預(yù)防新的醫(yī)療損害或醫(yī)療事故發(fā)生［3］。

對醫(yī)療損害中違法行為的行政責(zé)任追究，一方面通過對違法行為的實施者進行有效的行政處理，以達到警示與教育目的；另一方面可杜絕和防范衛(wèi)生行政監(jiān)管的缺位和不當(dāng)，更好地發(fā)揮醫(yī)療安全監(jiān)管效能，并減少醫(yī)療過失行為的發(fā)生，同時有提高醫(yī)療質(zhì)量、控制醫(yī)療風(fēng)險、緩解醫(yī)患糾紛、維護社會穩(wěn)定等作用。

3存在問題

3.1醫(yī)療損害的發(fā)現(xiàn)渠道不暢

當(dāng)前，醫(yī)療監(jiān)管制度中缺乏明確的醫(yī)療損害報告制度，致使衛(wèi)生監(jiān)管部門無法在第一時間掌握醫(yī)療損害發(fā)生情況。根據(jù)原國家《衛(wèi)生部關(guān)于做好<侵權(quán)責(zé)任法>貫徹實施工作的通知》（衛(wèi)醫(yī)管發(fā)［2010］61號）的相關(guān)規(guī)定：各級醫(yī)學(xué)會繼續(xù)依法履行醫(yī)療事故鑒定等法定鑒定職責(zé)；對于司法機關(guān)或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)受理，并可參照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，依法組織鑒定［4］。各級醫(yī)學(xué)會承擔(dān)了全部的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和絕大部分醫(yī)療損害技術(shù)鑒定工作。因此，與各級醫(yī)學(xué)會建立長效信息溝通制度有益于衛(wèi)生行政監(jiān)管部門全面、及時掌握醫(yī)療損害情況?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)在發(fā)生醫(yī)療事故后，應(yīng)按照規(guī)定向所在地衛(wèi)生行政部門報告；而對醫(yī)療損害是否須向衛(wèi)生行政部門報告則無法律法規(guī)規(guī)定。

近年來，上海市的醫(yī)療損害鑒定主要以患方起訴，由法院委托醫(yī)學(xué)會鑒定為主，醫(yī)療機構(gòu)沒有向所在地衛(wèi)生行政部門上報醫(yī)療損害的法定義務(wù)。衛(wèi)生行政部門獲取醫(yī)療損害案件資料的途徑有投訴舉報、日常監(jiān)督檢查、醫(yī)學(xué)會報送、上級衛(wèi)生行政機關(guān)交辦和下級衛(wèi)生行政機關(guān)報請等。衛(wèi)生行政部門正因無法及時、全面掌握醫(yī)療損害發(fā)生情況而陷入對違法行為不作為或作為不及時的尷尬境況。

3.2醫(yī)療損害的行政處罰依據(jù)不足

我國現(xiàn)有衛(wèi)生法律法規(guī)中，包括《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療事故處理條例》等，均無明確對醫(yī)療損害案件是否應(yīng)予以立案處罰、如何啟動行政處罰程序、如何認定醫(yī)療損害后果和情節(jié)等進行規(guī)定。

實際工作中，醫(yī)療損害的違法行為人主要涉及醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。以醫(yī)務(wù)人員作為行政相對人，可以適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條的規(guī)定。以醫(yī)療機構(gòu)作為行政相對人時，則無法律法規(guī)作為適用依據(jù)。衛(wèi)生監(jiān)管部門在醫(yī)療損害違法行為情節(jié)認定時，主要以法院審查確認或生效判決的醫(yī)療損害鑒定書作為行政處罰依據(jù)之一。醫(yī)療損害鑒定書則是參照《醫(yī)療事故分級標準》確定，即出現(xiàn)了醫(yī)療損害技術(shù)鑒定參照醫(yī)療事故技術(shù)鑒定分級標準定級定責(zé)，而對醫(yī)療損害卻無法按照醫(yī)療事故的法律法規(guī)依據(jù)進行行政處理。

2013年，為探索創(chuàng)新醫(yī)療安全監(jiān)管工作制度，上海市衛(wèi)生行政部門在部分區(qū)縣開展醫(yī)療損害中違法行為的行政查處試點工作，對25起醫(yī)療損害案件進行了行政處理，案源主要是投訴舉報和日常監(jiān)督檢查等。衛(wèi)生監(jiān)管部門對23起醫(yī)療損害案件進行立案調(diào)查，其中對16起醫(yī)療損害違法行為的涉事醫(yī)務(wù)人員作出“警告”行政處罰。該16起案件均因違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)范造成患者人身損害，包括漏診誤診、治療與搶救不及時、病情觀察不仔細等。對8家涉事醫(yī)療機構(gòu)發(fā)出《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》。現(xiàn)有法律適用條款無法全面涵蓋醫(yī)療損害鑒定書中涉及的違法行為處理。

3.3醫(yī)療損害違法行為的判定依據(jù)不完整

行政違法行為是指公民、法人或其它組織實施的違反行政法律規(guī)范，依法應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的行為或不作為行為，主要構(gòu)成要件有：（1）行為人具有行政責(zé)任能力；（2）實施了法律規(guī)定的應(yīng)受到行政處罰的違法行為；（3）有法律規(guī)定的行政責(zé)任形式；（4）嚴格遵守法定程序等。實施行政違法行為是行政相對人承擔(dān)行政責(zé)任的基礎(chǔ)。行政處罰中的過錯推定原則與民法有所不同，可以理解為行政相對人一旦實施了行政違法行為，只要不能證明自己主觀上無故意或者過失，則推定其有故意或過失并依法承擔(dān)行政責(zé)任［5］。

在醫(yī)療損害違法行為的認定過程中，衛(wèi)生行政監(jiān)管部門以醫(yī)療損害鑒定結(jié)論中的分析說明和鑒定意見為主，輔以當(dāng)事人陳述、證人證言等證據(jù)為判定依據(jù)。鑒定書主要以過失責(zé)任認定為主，往往沒有指出具體過失環(huán)節(jié)。由于衛(wèi)生監(jiān)督工作人員并不一定具備醫(yī)學(xué)專業(yè)背景，對于難以確定醫(yī)療損害具體過失環(huán)節(jié)、具體違法行為實施人的情況，一般需通過專家咨詢程序。咨詢專家的專業(yè)類別、資質(zhì)要求，以及咨詢程序是否合理，法律法規(guī)尚未作出具體規(guī)定。

4建議

4.1制訂醫(yī)療損害行政監(jiān)管法律法規(guī)

《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來，醫(yī)療損害的民事責(zé)任承擔(dān)已經(jīng)自成體系［3］，醫(yī)療事故概念的生存空間逐漸減小。醫(yī)療損害的民事責(zé)任被高度重視，而行政責(zé)任被迫“擱置”，出現(xiàn)對醫(yī)療損害的處理“一賠了之”的趨勢［4］。現(xiàn)有衛(wèi)生法律法規(guī)已經(jīng)不能滿足當(dāng)前衛(wèi)生監(jiān)管中出現(xiàn)的新問題。面對日益增多的醫(yī)療損害案件，衛(wèi)生行政部門應(yīng)該如何作為，成為當(dāng)前亟待解決的問題。

通過制訂或完善現(xiàn)有法律法規(guī)，一方面要規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療損害事件的上報要求及懲戒機制，建立與各級醫(yī)學(xué)會的信息溝通報送制度，使衛(wèi)生監(jiān)管部門及時全面掌握醫(yī)療損害信息；另一方面，要明確醫(yī)療損害中違法行為的認定程序和方法、處罰依據(jù)與標準、裁量標準等，明確醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療損害事件中應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和義務(wù)，以及衛(wèi)生監(jiān)管部門的職責(zé)和任務(wù)，使行政監(jiān)管發(fā)揮最大效能，杜絕行政職能的缺位或作為不當(dāng)，更好地貫徹和落實依法行政理念。

4.2建立行政責(zé)任追究機制

通過建立并不斷完善衛(wèi)生監(jiān)管部門內(nèi)部工作制度和機制，明確市、區(qū)（縣）各級衛(wèi)生監(jiān)管部門的工作職責(zé)和權(quán)限。對醫(yī)療損害案件中違法行為的行政處罰啟動程序、行政責(zé)任認定方式方法、行政處罰裁量、處罰后續(xù)監(jiān)管等給予保障?？梢詫︶t(yī)療損害在防范、處置和行政責(zé)任追究方面實現(xiàn)全面的行政管理，既要確保違法行為受到懲戒，又要使違法行為人合法權(quán)益得到保障。同時加強衛(wèi)生監(jiān)管部門行政執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督管理，使衛(wèi)生行政監(jiān)管發(fā)揮作用。

只有完善現(xiàn)有醫(yī)療安全監(jiān)管工作機制，規(guī)范醫(yī)療損害行政處理環(huán)節(jié)，并不斷加以實踐和完善，增強行政執(zhí)行效率，解決實際工作中遇到的難題，才能順應(yīng)現(xiàn)狀。

4.3規(guī)范醫(yī)療損害鑒定模式

實踐中，曾有投訴舉報人提供非醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療損害鑒定書，要求行政部門對其違法行為進行行政處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>若干問題的通知》（法發(fā)〔2010〕23號）相關(guān)意見，具備醫(yī)療損害鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)均可以接受法院、醫(yī)患雙方的委托出具醫(yī)療損害鑒定書。格式規(guī)范、內(nèi)容全面的鑒定書是行政處罰證據(jù)的重要內(nèi)容，其對診療過失環(huán)節(jié)的描述和確認直接影響到行政監(jiān)管部門對違法行為過失環(huán)節(jié)、違法嫌疑人的確定。因此，有必要協(xié)調(diào)多方出臺相關(guān)法規(guī)或政策，不僅要規(guī)范醫(yī)療損害鑒定書的格式和內(nèi)容，而且要明確醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)的設(shè)置條件、資質(zhì)要求、鑒定程序等，并明確其在衛(wèi)生行政處罰中的法律地位。

參考文獻

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［5］江偉波，王曉雁，蘇剛.如何正確認識行政違法行為［N］.中國工商報，2017-1-16(3).

通信作者：

楊波：上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所科長

E-mail：acumen09@sina.com

收稿日期：2014-08-22

篇8

【關(guān)鍵詞】證據(jù)；種類；標準

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01―051―02

各國有關(guān)證據(jù)的種類和分類在立法上和法理上差異較大，但是進行這兩種歸類的目的卻有著相似之處：其一，無論是證據(jù)的種類還是證據(jù)的分類都是經(jīng)過邏輯思維而制定的，必須以明確、有效和實務(wù)的可操作性，為審判人員提供查明案件事實的證明手段，以達到科學(xué)、準確、高效地認定案件事實為宗旨。其二，歸類的標準要具有明確性、恒定性、避免產(chǎn)生含混不清和模棱兩可的局面。同一類證據(jù)材料在同一標準下，只能歸屬于某一特定的項類，項類之間不得相互交叉，互為包容。

一、問題的提出

法學(xué)中有兩種基本的證據(jù)觀：一種是事實說；另一種材料說。事實說認為，與待證事實相關(guān)聯(lián)的一切事實都是證據(jù)，證據(jù)是第一性的。材料說則認為，證據(jù)不是客觀事實本身，而是客觀事實在人們意識中的反映，它是第二性的。我國立法中原先將證據(jù)定義為：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)?！边@是一種事實說的立場。而在其后的種類劃分中又不自覺的將證據(jù)載體歸入了證據(jù)。但新修訂的刑事訴訟法采用了材料說的立場，將證據(jù)定義為：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！蓖瑫r，將證據(jù)歸類為八種。這在一定程度上解決了證據(jù)劃分起點的邏輯錯誤，但是劃分標準的多重性、位階不清問題依舊存在，導(dǎo)致不同類別的證據(jù)存在交叉與重合，“身兼多職”，無法滿足證據(jù)學(xué)對證據(jù)歸類的宗旨性目的。

二、學(xué)界對證據(jù)種類的不同觀點

近年來，有多位學(xué)者相繼，對證據(jù)的種類問題提出了看法。這些看法可歸納為四種：

（一）物證、書證、人證

裴蒼齡教授提出：“證據(jù)只有三種，即：物證、書證、人證。其中人證有兩種含義：一指人作出的證明（指陳述）；二指人通過陳述提出的證據(jù)（指被人陳述的事實）。”并指出，“三種證據(jù)之外，不可能提出第四種證據(jù)?！迸c此同時，裴教授在秉持實質(zhì)證據(jù)觀的基礎(chǔ)上否定了勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的獨立的證據(jù)資格，認為它們僅僅是反映了物證的物證資料，不是證據(jù)。

（二）物證、書證、人證、鑒定意見、其他證據(jù)

第三種觀點認為證據(jù)有五種，即物證、書證、人證、鑒定意見、其他證據(jù)。這種觀點肯定鑒定意見證據(jù)資格的同時，又規(guī)定了“其他證據(jù)”這一類，將一些無法歸入前四類的證據(jù)歸入其中，隨意性過多，種類劃分標準模糊。

（三）修正派

修正派主張對我國法律上規(guī)定的證據(jù)作出必要的修改，龍宗智教授在《證據(jù)分類制度及其改革》一文中提出改革證據(jù)分類制度，需要將“勘驗、檢查筆錄”改為“偵查、審判筆錄”，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見與鑒定人陳述”，同時，將證人證言擴大解釋為包括普通證人證言與專家證人證言兩種類型。

（四）取消派

第五種觀點主要是由陳瑞華教授提出的，他主張在法律中明確限定證據(jù)的法定形式，是根本沒有必要的?！笆聦嵳f”等證據(jù)觀都存在各自的缺陷。立法者這樣做其實完全是在作繭自縛。作為一種旨在規(guī)范證據(jù)運用活動的法律，證據(jù)法的主要使命在于為證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)設(shè)定必要的法律條件和準入資格。至于證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式，一旦受到法律的限制，就有可能扼殺證據(jù)制度的彈性和活力，使得大量明明記載著證據(jù)事實的載體形式被排除于證據(jù)范圍之外。

三、對證據(jù)種類劃分問題的再思考

（一）證據(jù)和證據(jù)觀的界定

顧名思義，證據(jù)就是證明的根據(jù)。作為證明的根據(jù)，必須具備兩個方面的特征，一是客觀性，二是有證明力，二者缺一不可。證據(jù)的客觀性說明證據(jù)必須首先是事實。但是，并不是所有的事實都能成為證明的根據(jù)，只有那些有證明力的事實才能成為證明的根據(jù)。證據(jù)的證明力是由證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性決定的。當(dāng)事人向法院提供某種事實，目的在于說服法院，使之確認自己的訴訟請求或反駁并否認對方的主張，法院通過對當(dāng)事人提供的以及在必要時由自己調(diào)取的事實的關(guān)聯(lián)性和合法性進行審查，形成內(nèi)心確信，從而作出裁判。從這個意義上看，證據(jù)又是一種方法或手段。因此，證據(jù)既是事實又是根據(jù)、方法、手段。這樣一來，對證據(jù)觀的定位應(yīng)該持一種綜合性的態(tài)度，而不能固守事實說或是材料說。對證據(jù)概念的認識應(yīng)當(dāng)同時兼顧“證據(jù)事實”和“證據(jù)載體”，而不能顧此失彼，否則，就無法形成對證據(jù)本質(zhì)屬性的完整認識。目前，立法者也注重了證據(jù)內(nèi)容和證據(jù)形式的統(tǒng)一，強調(diào)證據(jù)既是一種材料，也要能夠證明案件事實。從表現(xiàn)形式來看，證據(jù)是各種法定的證據(jù)材料；而從證據(jù)所要證明的內(nèi)容來看，證據(jù)又是能夠證明案件事實的材料。無論采取何種證據(jù)標準，對證據(jù)進行歸類時必須形成一個合理的證據(jù)種類體系，位階清晰而準確。

（二）書證、物證和人證的定位

書證是指以文字、符號、圖畫等表達的思想或者記載的內(nèi)容來證明有關(guān)案件事實的書面文件或其他物品。物證是指以外部特征、存在形態(tài)、物質(zhì)屬性等來證明有關(guān)案件事實的實物和痕跡。物證的范圍很廣，類型也很豐富，包括各種物品、動物等有形物和氣體等無形物。我國訴訟法還規(guī)定了證人證言、被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三種言詞證據(jù)，有學(xué)者主張將被害人陳述歸入證人證言，將被害人作為一類特殊的“證人”，這顯然是不科學(xué)的。被害人在訴訟中的特殊地位決定了其與證人的本質(zhì)區(qū)別，單列為一個項類是極為必要的。值得思考的是，這三種言詞證據(jù)被列為三個證據(jù)種類與物證和書證并列是否科學(xué)？這三者具有性質(zhì)上的相似性，實為人證之下的三種不同類型而已，與物證和書證并列的應(yīng)該是人證。人證含有兩義：一指人作出的證明（指陳述）；二指人通過陳述提出的證據(jù)（指被人陳述的事實）。

（三）勘驗、檢查筆錄與鑒定意見的定位

根據(jù)大陸法系證據(jù)法的學(xué)理，我們一般所謂“證據(jù)”，可以被具體區(qū)分為證據(jù)資料與證據(jù)方法兩類。例如，作案槍支的性質(zhì)、狀況、形態(tài)及所有遺留其上的犯罪相關(guān)資訊屬于證據(jù)資料，而將槍支送請鑒定人鑒定并做成鑒定意見即為證據(jù)方法。然而這些證據(jù)資料與證據(jù)方法都屬于證據(jù)。證據(jù)資料屬案件中遺留下的主觀印象痕跡與客觀物質(zhì)痕跡，證據(jù)方法則屬發(fā)掘證據(jù)資料并將其用于訴訟的方法和手段。前者具有直接的證明作用，后者通過開掘前一類資料的信息以及進一步的信息發(fā)現(xiàn)，也具有證明作用，因此均系證據(jù)。因此，裴蒼齡教授否定勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的獨立的證據(jù)資格是不合適的。裴蒼齡先生論證“筆錄”與“結(jié)論”不能作為證據(jù)時，引用了英美法普遍采用的人證、物證、書證三分法分類方式，認為除此之外，其他證據(jù)，如勘驗、檢查筆錄與鑒定意見不屬于證據(jù)，而只是發(fā)現(xiàn)證據(jù)以及提取證據(jù)信息的方法。這樣的觀點存在兩個錯誤，其一，鑒定意見，在英美法中屬于專家證人證言，含于人證。長期以來，鑒定意見一直與證人證言、被害人陳述等被歸為言詞證據(jù)，鑒定意見是鑒定人對案件涉及的專門性問題牽涉的相關(guān)事實作出的主觀反映，是鑒定人的結(jié)論性的判斷，通過陳述而以書面形式固定的證據(jù)，究其性質(zhì)，理應(yīng)歸屬于人證。其二，在英美法中，對于勘驗、檢查證據(jù)，當(dāng)勘驗、檢查人直接出庭作證時是證人證言，而記錄勘驗、檢查過程與結(jié)果的書面材料則屬于書證。對于英美法的此種做法不以為然，勘驗、檢查筆錄是辦案人員在辦案的過程中對客觀情況的客觀記錄而非其主觀反映，即使勘驗、檢查人出庭作證也只是對此種客觀記錄的再次客觀反映?？彬灐z查筆錄的證明力歸根到底來源于其通過文字所體現(xiàn)的特定物證的證明力。所以，勘驗、檢查筆錄應(yīng)歸屬與物證，但鑒于其特殊的表現(xiàn)形式（文字）以及證明效果的間接性，它有別于傳統(tǒng)的有形物證和無形物證，是一種記載和保全物證的資料，將其定義為物證這一種類之下的“物證資料”更為恰當(dāng)。

（四）科技證據(jù)的定位

我國1982年《民事訴訟法》首次以法律的形式肯定視聽資料的名稱和獨立地位以來，學(xué)者們大致主張“視聽資料”包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其他音像證據(jù)等。視聽資料通過高精技術(shù)手段制作，除了具有證據(jù)的共同屬性之外，還存在一定的綜合性，往往包含了人證、物證、書證等各類證據(jù)，與此同時，又具有一定的科技含量，在適用相關(guān)證明規(guī)則時，有別于書證、物證和人證，有嚴格而專門性的審查過程，難以采取簡單明了的標準。新修訂的《刑事訴訟法》將“電子數(shù)據(jù)”納入法定證據(jù)種類，與視聽資料并列，立法原意尚有待澄清，但以其字面含義分析，可解釋為電子形式的數(shù)據(jù)信息，強調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容，即電子形式。電子數(shù)據(jù)證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處在于載體和證明規(guī)則的特殊性。這與試聽資料存在共通之處。二者均非全新的證據(jù)種類，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式，即我國所有傳統(tǒng)證據(jù)均有可能存在以試聽資料或者電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來，同時，二者都不同程度的使用計算機這一媒介。所以，盡管對二者的所包含的內(nèi)容細致窺測之后，無外乎物證、書證和人證這三類，但是鑒于二者的科技性、綜合性以及證據(jù)規(guī)則適用的特殊性，為便于實際運用，可將二者歸為一類――科技證據(jù)。

鑒于上述理由，主張對現(xiàn)有的證據(jù)體系進行如下種類劃分：1.物證，包括：（1）有形物證（2）無形物證（3）物證資料（勘驗、檢查筆錄等）；2.書證，包括：（1）文字書證（2）圖形書證；3.人證，包括：（1）證人證言（2）被害人陳述（3）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解（4）鑒定意見；4.科技證據(jù)，包括（1）音像科技證據(jù)（2）電子科技證據(jù)。

篇9

讀者：張曉蓮

張曉蓮讀者：

人力資源社會保障部門的做法并無不當(dāng)，即其的確有權(quán)要求你提交診斷證明。

篇10

論文關(guān)鍵詞 強制醫(yī)療 精神病人 程序

隨著我國經(jīng)濟與社會的發(fā)展，人們生活節(jié)奏的加快及生活壓力的加大，我國精神病患者越來越多?，而精神病患者肇事肇禍的事件亦時有發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計，近10年來，我國各精神病醫(yī)院累計收治肇事肇禍精神病患者75000例，有殺人行為者約占30%。如何依法對實施暴力的精神病人進行控制，已成為我國嚴峻的社會問題之一。基于此，新刑事訴訟法增加規(guī)定了精神病人的強制醫(yī)療程序。這個特別程序具有哪些進步之處？又存在何種不足之處？本文擬予以探討，以期對該項程序有著全面的理解。

一、概述

（一）強制醫(yī)療的概念及性質(zhì)

關(guān)于強制醫(yī)療的概念及性質(zhì)，學(xué)界并無完全統(tǒng)一。有學(xué)者認為，強制醫(yī)療是指司法機關(guān)對于造成危害結(jié)果而不負刑事責(zé)任的精神病人，在必要的時候采取的強制醫(yī)療措施所必須遵守的程序規(guī)范?。有學(xué)者認為，強制醫(yī)療是一種刑事實體措施，執(zhí)行強制醫(yī)療的機關(guān)為公安機關(guān)的下屬醫(yī)院，在我國刑法中應(yīng)屬于保安刑?。還有學(xué)者認為，強制醫(yī)療是指對于精神障礙狀態(tài)下的人實施犯罪后而采取的一種限制其人身自由至一定場所的制度體系，有著實體與程序的雙重內(nèi)涵。筆者認為，強制醫(yī)療是對實施暴力行為，危害公共安全和嚴重危害公民人身安全而又依法不負刑事責(zé)任的精神病人適用的一種特殊處理措施，它是一種刑事性措施。

（二）刑事強制醫(yī)療程序的含義及特點

所謂刑事強制醫(yī)療程序，是指對精神病人實行強制醫(yī)療措施所適用的訴訟程序，由國家司法機關(guān)依照法定程序，決定精神病人是否適用強制醫(yī)療的訴訟活動的總稱?。其特點表現(xiàn)在：

1.程序上的獨立性。新《刑事訴訟法》用單獨一節(jié)將強制醫(yī)療程序規(guī)定在特別程序下，對其進行了特殊的程序設(shè)計，有別于其他刑事訴訟程序，明確了該項程序的獨立性。

2.程序上的司法性。從新《刑事訴訟法》關(guān)于強制醫(yī)療程序的規(guī)定可知，當(dāng)精神病人實施暴力行為后，由公安機關(guān)寫出意見書并移送人民檢察院，由人民檢察院向人民法院提出申請，由人民法院組成合議庭審理并決定是否強制醫(yī)療。這一系列行為都離不開司法機關(guān)的介入處理，體現(xiàn)了濃濃的司法特性。

3.程序上的保障性。新《刑事訴訟法》中的強制醫(yī)療程序全方位對精神病人進行人權(quán)保障。如，審理強制醫(yī)療案件，必須通知精神病人的法定人到場，沒有委托訴訟人的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)提供法律幫助；精神病人等相關(guān)人員對人民法院作出的強制醫(yī)療決定還可向上一級人民法院申請復(fù)議。

二、我國刑事強制醫(yī)療程序的進步之處

（一）彰顯了程序正義理念

1.程序參與原則。程序參與原則要求那些利益受到裁判影響的人們均參加到訴訟裁決的制作過程中，否則，會讓當(dāng)事人產(chǎn)生不公正感覺。因此，應(yīng)保證當(dāng)事人參與到程序中，提供材料，陳述意見。在刑事強制醫(yī)療程序中，精神病人自身情況特殊，其作為一方當(dāng)事人，往往因精神障礙無法行使其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。為了更好地體現(xiàn)程序參與原則，需要法定人及辯護人的幫助。我國的強制醫(yī)療程序充分考慮到了這一點，在新《刑事訴訟法》第二百八十六條第二款對此進行了詳細而明確的規(guī)定。

2.法官中立原則。這一原則要求審理案件的法官與案件無關(guān)聯(lián)且法官不得對任何一方有歧視或偏愛。在刑事強制醫(yī)療程序中，由中立的法官來決定是否強制醫(yī)療，不僅能夠取得雙方當(dāng)事人的共同信任，而且樹立了公正形象，保證了決定的權(quán)威性。新《刑事訴訟法》第二百八十五條的規(guī)定充分體現(xiàn)這一原則。

3.程序及時終結(jié)原則。該原則要求，審判應(yīng)及時產(chǎn)生結(jié)果且審判應(yīng)經(jīng)最終裁判而宣告終結(jié)。在刑事強制醫(yī)療程序中，及時終結(jié)原則有利于審判機關(guān)及時解決爭議，避免使當(dāng)事人的利益之爭長期處于不確定的狀態(tài)。新《刑事訴訟法》第二百八十七條第一款的規(guī)定體現(xiàn)了及時終結(jié)原則。

（二）破除了“行政化”的傾向

我國《刑法》第十八條第一次規(guī)定了精神病人的強制醫(yī)療制度，由于當(dāng)時缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，引發(fā)了強制醫(yī)療是行政程序還是司法程序的爭論。有意見認為，強制醫(yī)療實際上是行政性的措施，也有意見認為，強制醫(yī)療規(guī)定在刑法中，因而具備刑事法性質(zhì)。?隨著新《刑事訴訟法》關(guān)于強制醫(yī)療程序的專門規(guī)定，行政程序與司法程序的爭論可以得以完全制止。該法第二百八十五條第一款規(guī)定：“根據(jù)本章規(guī)定對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定”?？梢?，是否對精神病人采取強制醫(yī)療由人民法院審理后作出決定，這是強制醫(yī)療走司法化道路的表現(xiàn)。

三、我國刑事強制醫(yī)療程序的不足之處

（一）適用對象單一

根據(jù)新《刑事訴訟法》第二百八十四條的規(guī)定可知，適用強制醫(yī)療的對象是對社會造成危害影響而完全無責(zé)任能力的精神病人。對于不能完全辨認或者控制自己行為的限制責(zé)任能力的精神病人以及在實施犯罪行為時精神正常而在訴訟進行的過程中患上精神疾病不能接受審判的人和在服刑過程中患上精神疾病的人，能否適用強制醫(yī)療程序，法律沒有進行規(guī)定。世界各國強制醫(yī)療的適用對象還包括后面幾種情形?。我國與其他國家相比較，適用對象上略顯單一。

（二）程序缺乏可操作性

1.鑒定程序混亂。在刑事強制醫(yī)療程序中，精神病的鑒定顯得尤為重要，也是人民法院作出決定的前提。對于如此重要的前提，我國卻在實際操作中相當(dāng)混亂。首先是無統(tǒng)一的鑒定標準，其次是鑒定準入混亂，沒有權(quán)威的統(tǒng)一體系，最后是在程序啟動的主體上，控辯審三方的權(quán)利不對等。而關(guān)于程序啟動的條件，法律也缺乏詳細的規(guī)定。

2.審理程序不明確。新《刑事訴訟法》規(guī)定，強制醫(yī)療案件由人民法院組成合議庭審理，但如何審理、如何裁決均無作出明確規(guī)定，造成人民法院在審理強制醫(yī)療的案件中對合議庭組成人數(shù)、組成人員的要求、公開還是不公開審理等具體問題均缺乏依據(jù)，給法院帶來困難。

3.執(zhí)行程序未涉及。新《刑事訴訟法》對強制醫(yī)療程序中執(zhí)行機關(guān)、執(zhí)行期限、執(zhí)行變更等具體問題未進行，僅在第二百八十八條中規(guī)定了執(zhí)行的解除。執(zhí)行是強制醫(yī)療程序的終結(jié)，該程序設(shè)置的目的是為了使精神病人早日恢復(fù)健康，不再對社會具有危險性。因此，需要對執(zhí)行中的問題進行詳細的規(guī)定。

四、完善我國刑事強制醫(yī)療程序的建議

（一）準確界定精神病并適用對象多樣化

在醫(yī)學(xué)上，精神病存在廣義和狹義之分。廣義精神病把各種精神活動有障礙的統(tǒng)稱為精神病，包括精神分裂癥、抑郁癥、偏執(zhí)性精神病三種重性精神病及神經(jīng)官能癥、精神發(fā)育遲滯、變態(tài)人格和性心理障礙等輕性精神病。狹義精神病僅指重性精神病。從我國的司法實踐看，對精神病人的概念應(yīng)采廣義說。因為判斷精神病人的刑事責(zé)任能力需要把精神疾病和犯罪行為結(jié)合起來考慮。有時候，醫(yī)學(xué)上精神病的狹義概念無法滿足對精神病在法律上的判斷標準，就必須對精神病人做廣義解釋。另外，筆者認為，強制醫(yī)療程序應(yīng)擴大適用對象，將限制刑事責(zé)任能力的精神病人、實施犯罪行為時精神正常而在訴訟時患上精神疾病及服刑期間患上精神疾病的人列為適用對象。

（二）明確相關(guān)程序的規(guī)定

1.規(guī)范鑒定程序。明確公、檢、法具有鑒定程序的啟動權(quán)，當(dāng)事人享有鑒定申請權(quán)，平衡控辯審三方權(quán)利。規(guī)定鑒定啟動的條件為符合以下情形之一：（1）犯罪嫌疑人、被告人的病歷；（2）行為人的家族病史；（3）犯罪嫌疑人、被告人的家屬、鄰居、居（村）民委會或所在單位反映其有精神異常行為。