導語：如何才能寫好一篇土地管理法條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

湖北省土地管理局：

你局鄂土辦函〔1991〕27號《關于對<中華人民共和國土地管理法實施條例幾個法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復如下：

一、《中華人民共和國管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第六條第一款規(guī)定：“依法改變土地的所有權、使用權，或者因依法買賣、轉讓地上建筑物、附著物等而使土地使用權轉移的，必須向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請土地所有權、使用權變更登記，由縣級以上人民政府更換土地證書。”因此，凡是土地所有權、使用權變更，只有按照這一規(guī)定辦理的，土地變更才具有法律效力。土地管理部門在辦理變更登記手續(xù)前，應當對當事人的變更登記申請進行審查。

二、非法轉讓土地，是非法所得的前提條件。構成非法轉讓土地行為，其所得的款額都屬非法所得，應按照《實施條例》第三十一條規(guī)定處理。

三、《實施條例》是根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第五十六條規(guī)定制定并頒布的，與《土地管理法》配套實施。因此，依據(jù)《實施條例》作出的行政處罰決定，當事人不服，在法定的期限內不起訴又不履行的，根據(jù)《土地管理法》第五十二條規(guī)定，由作出行政處罰決定的機關申請人民法院強制執(zhí)行。

篇2

一、違章建筑的法律界定

 

隨著城市化進程的推進，違章建筑成為一個公眾熱議的名詞。人們在日常生活中經(jīng)常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對違章建筑進行界定關系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學說總結對違章建筑進行法律上的規(guī)范界定。

 

(一) 違章建筑的概念分析

 

1. 違章建筑的定義。違章建筑(illegal building)在我國最早出現(xiàn)在1980年國務院的《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋及設施。在我國，違章建筑的“章”應理解為根據(jù)相關法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，開展工程建設時所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。

 

2. 我國現(xiàn)行的有關違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對相關法律規(guī)定進行梳理。按照效力級別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。

 

其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

 

行政法規(guī)對違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理條例》、《城市道路管理條例》、《電力設施保護條例》等。其中《電力設施保護條例》第十五條規(guī)定;任何單位或個人在架空電力線路保護區(qū)內，必須遵守下列規(guī)定：(三)不得興建建筑物。

 

部委規(guī)章對違章建筑作出規(guī)定的有：《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》等。其中《風景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：風景名勝區(qū)管理機構違反風景名勝區(qū)規(guī)劃進行違章建設、毀損景物和林木植被、捕殺野生動物或者污染、破壞環(huán)境的，由上級建設行政管理部門給予處罰。

 

(二) 違章建筑的分類

 

我國法律對違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規(guī)中對違章建筑進行了比較詳細的列舉。本文依照對上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉，對違章建筑進行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實體性的違章建筑兩類。

 

實體性的違章建筑是指實質上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。

 

程序性的違章建筑實質并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時未拆除型、不當施工型。

 

二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案

 

比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨特的地位。比例原則是指國家權力的行使應當兼顧公共利益的實現(xiàn)和公民權利的保護。從我國現(xiàn)實狀況來看，由于居住權保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時對公民居住權的保障一直沒有得到應有的重視。非法驅逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在，且拆除違章建筑“零補償”，違章建筑拆除后公民居住權無法得到救濟和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權保障的突出問題。 將比例原則運用于違章建筑的處置中對違章建筑處理有著重要意義。

 

我們在執(zhí)法實踐中對違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應的處罰形式，不利于我國公民基本人權的保護，社會資源的保護和節(jié)約建設成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機關在執(zhí)法中應根據(jù)違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設的位置和其他因素的情況下，更細致深入地分析，作出科學合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟發(fā)展不平衡、有關建設管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關系。因為違章建筑違法的嚴重性的標準不同，下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉正合法化、沒收、在拆遷補償中的處置和對小產(chǎn)權房的處理。

 

(一)比例原則下違章建筑的拆除

 

按照比例原則的要求，以下違章建筑應當進行拆除：經(jīng)檢測鑒定，房屋質量達不到國家或當?shù)赜嘘P標準，存在嚴重質量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農用地、基本農田的;占用水源為一級保護區(qū)的;占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的;嚴重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的;破壞或影響文物保護和風景名勝區(qū)的。具體來說，按照比例原則而要求，對違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應當予以拆除的，第二類是根據(jù)違章建筑對公共利益的影響程度決定應當予以拆除的。

 

(二)比例原則下違章建筑程序違法中的轉正合法化

 

違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領取相應證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規(guī)劃許可、建設用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領到《建設用地批準書》、《宅基地批準書》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》以及《建設工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準書范圍進行建設，盡管所建造的工程沒有在實質上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但是對程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。

 

程序違建可依一定程序申領建筑執(zhí)照(補辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的目的之間必須具有合理的對應關系。對于程序違法嚴重的，應當作出拆除的處理，而對于程序違法不那么嚴重的應當依具體情況作出轉正合法化的處理。

 

(三) 比例原則下對小產(chǎn)權房的處理

 

盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權房買賣，但小產(chǎn)權房已經(jīng)建成的事實并不能簡單通過拆除進行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設規(guī)劃，也沒有上繳土地出讓金等稅費，但這些都已經(jīng)是社會存量財富，而且不少小產(chǎn)權房已經(jīng)出售，住滿了居民，強行拆除勢必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當性和合比例性的要求，應當認可這些小產(chǎn)權房占有的合法性，但是需要補繳土地出讓金等稅費。對農民單獨擁有的農村住房以及集體經(jīng)濟組織盤活農村宅基地后修建的“小產(chǎn)權房”應當逐步運行流轉，其方式可逐漸從租過渡到賣，從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。對于破壞耕地修建小產(chǎn)權房的違法行為應當堅決禁止，而對于占用耕地修建成的房屋，如果能夠退耕的應當退耕，不能退耕的應當在補繳所有稅費的基礎上再進行處罰。而對建設用地指標內的農用地轉換只有在實現(xiàn)占補平衡等前提性條件后可以流轉。對于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權房，屬于違章建筑，原則上應該拆除。

 

三、 結論

 

對違章建筑的處置是城市化發(fā)展的必然結果，違章建筑法律制度的完善也需要一個長久的過程。建筑物、構筑物和設施都關系著人們的生產(chǎn)生活且往往涉及到廣泛的群體利益，對違章建筑進行處置不僅關系到公民的權利，也關系到個人利益與公共利益的平衡問題。對違章建筑的處置基本上可以歸納為：拆除、沒收、罰款并保留使用和殘值收購并拆除。本文從比例原則的精神出發(fā)，對違章建筑的處置進行法律要件的歸納和不同學說的總結，提出違章建筑的處置較為實際的解決方案，并對未來小產(chǎn)權房的發(fā)展提出一定的期待。以期對違章建筑今后的處置提出合理化、切實際的建議，在維護公共利益的基礎上對公民個人利益、私人財產(chǎn)權有更好的保障。

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關鍵詞：房產(chǎn)保險 土地使用權價值 保險利益

保險標的物保險　價值的確定是保險業(yè)務中的重要內容。不同種類的保險，其標的物價值確頂定放阿飛是不同的。由于房地產(chǎn)的特殊性，房產(chǎn)保險中保險價值的確定，在理論上存在一個極具探討性的議題。在保險實踐中，保險公司對房產(chǎn)保險采用以標的物購置（或重置）價值為基礎，按一定的保險費率標準向投保人收取保險費，已然是行業(yè)慣例與約定標準，幾十年而不易。本文試圖論證這一似乎公認的原則正是在理論上存在重大的誤區(qū)，既違法反《保險法》相關規(guī)定，也侵害了投保人的利益，需要糾謬。

一、房地產(chǎn)價值的構成

在我們看來，之所以在房產(chǎn)保險上產(chǎn)生誤區(qū)，實際上源于對房產(chǎn)與房地產(chǎn)概念的誤讀與混淆。物理上，房屋是不能獨立存在的，土地卻是可以單獨存在的。由于兩者的密切關聯(lián)，實踐上我們在很大程度上將兩者捆綁，有時候甚至重合。應該明白，房產(chǎn)與地產(chǎn)是有聯(lián)系有區(qū)別的概念。如果建立這樣的認知，那么對于房產(chǎn)的保險利益就容易分別了。根據(jù)《憲法》《土地管理法》等相關法律規(guī)定，我國實行國家、集體所有的土地所有制度，禁止一切形式的土地買賣。土地使用權交易就是為了因應法律要求而采取的可行方式。除了農村集體房產(chǎn)完整擁有土地使用權與房產(chǎn)所有權，其他企業(yè)、個人，包括國有企業(yè)都不擁有都土地所有權。也就是說，只能對房產(chǎn)所有權和土地使用權進行處分，這種處分是不涉及土地所有權的。房產(chǎn)所有權與土地使用權是兩個并行的財產(chǎn)權利，只是由于管理方便起見，將兩者歸并。兩者的法律關系也不一樣。土地使用權受《土地管理法》等相關法律管轄；房產(chǎn)受《物權法》、《建筑法》、《房屋管理條例》等相關法律管轄。因此，在法律關系上很明顯的區(qū)隔的。 房產(chǎn)所有權人雖然支付了土地出讓金，該土地產(chǎn)生讓金價值也同時包括在房產(chǎn)的價值之上，但是他不擁有土地所有權，這是一種不完整的所有權。是現(xiàn)階段我國社會主義法律體系所決定的。

理解土地使用權與房屋產(chǎn)權是并行的兩個權利主體這一點對討論主題很重要。很明顯，無論自建或購買房產(chǎn)的，其價值是由兩部分構成，即土地使用權價值，直接轉讓或分攤，與建筑物即房產(chǎn)的價值。為了敘述方便，我們舉例，某人從某房地產(chǎn)開發(fā)公司購入價值100萬元的房屋，其100萬元價值并非單指上蓋建筑物的價值，而是由土地使用權50萬元與上蓋建筑物50萬元組成。

有時候，同樣結構的房屋，因所處的位置不同，其市場價格往往有巨大的落差，而房屋的建造費用不會有多大的差距，說明價格差距的原因在于土地使用關權價值的差異。房屋在經(jīng)濟學上屬于不可貿易商品，即不能通過套利活動使得兩地的價格趨于均衡。因此房地產(chǎn)及時在同一城市的不同地段，價值也是有巨大的差異。在金融業(yè)務的抵押貸款中，抵押物的價值可以是它的全部價值為基礎，但是在保險業(yè)務中，保險標的物雖然是同一建筑物，而保險價值卻不能以房產(chǎn)價值的全部來計算。因為土地使用權價值是一個特定的概念，屬于管理范疇，而權利作為保險標的是值得商榷的。

二、建設用地使用權不應該具有保險利益

在《物權法》里土地使用權被稱作建設用地使用權。建設用地使用權有沒有保險利益，是一個值得討論的問題。《保險法》第十二條規(guī)定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益?！备鶕?jù)這一規(guī)定，表面上理解，建設用地使用權從法律上似乎應該具有保險利益。不過我們仔細研讀該條文，并運用專業(yè)立場與專業(yè)背景，從保險學原理出發(fā)，就能發(fā)現(xiàn)這一條規(guī)定是很不完整、不全面、狹隘的，存在著明顯的專業(yè)上的瑕疵，因為它所包含的對于保險利益概念僅僅停留在法律權利的層面，完全忽視且不提保險學意義的保險利益。法律條文規(guī)定當然局有它一定的法理上的基本依據(jù)，法理依據(jù)就是它要規(guī)范的主體的學理基礎。但是從保險專業(yè)基礎出發(fā)，對保險利益應從兩個方面進行理解：一是法律上的權利主張，即權利人擁有對權利的占有和支配權；二是保險行為能夠產(chǎn)生經(jīng)濟上的利益。即投保人能夠因為發(fā)生保險事故獲得一定的經(jīng)濟上的利益。顯而易見此規(guī)定沒有顧及經(jīng)濟上的利益而導致模糊與局限。

在保險學原理中，保險利益特指可保利益，不僅僅指投保人具有標的物法定的利益，同時還包括投保人的投保行為能夠使得投保人與保險標的物之間因這一投保行為而產(chǎn)生一種經(jīng)濟上的利益關系，即投保人若因保險標的物的風險而遭受損失，以及因為保險標的物沒有遭受風險而獲得收益。人們之所以投保財產(chǎn)，是因為在保險標的物未來可能遭受一定的不可預估風險而使標的物滅失或價值較大程度減少時獲得相應的資金上的救濟。如果投保人知道自己的財產(chǎn)在發(fā)生風險時，保險公司無論如何不必也不會理賠時，他也無論如何不會進行投保的。因為投保行為對他來說是沒有任何經(jīng)濟意義的，因此不存在保險利益。對保險利益概念的準確理解，是問題的核心。

通常情況下，建設用地使用權滅失存在以下的三種情況：使用年期屆滿和政府土地征收及自主轉讓。這些情況是可以提前預知的，不存在任何意外風險，并且除年期屆滿以外，都能得到相應的經(jīng)濟補償。保險的意義是對意外風險而言，沒有意外風險發(fā)生，保險事業(yè)也不會存在，當然應該把以上情況排除在保險之外。另外因房地產(chǎn)市場的調整產(chǎn)生商業(yè)上價格下跌，使建設用地使用權價值減少而這卻不在商業(yè)保險責任范圍之內。

從土地所有權屬性來講，建設用地使用權是土地所有權的衍生物，是一種從屬權利，不能離開他的主體單獨成為保險標的?！侗ｋU法》規(guī)定土地、礦山因沒有保險利益而不能是保險標的物，毫無疑問，依附于其所有權之上的權利也當然的不應當具有保險利益。

總之，不管從保險利益的角度還是建設用地使用權滅失和遭受風險情形的角度來分析，建設用地使用權都不應該具有保險學意義上的保險利益。建設用地使用權作為一種權利不會發(fā)生意外風險，而市場因素導致其權利價值減少也不在保險責任之內。故此將一個不會發(fā)生意外風險的事物硬作為保險標的物，捆綁在保險價值中違背了保險學基本理論。

另外一個支持建設用地使用權不具有保險利益的理由，體現(xiàn)在國家有關部門制定的會計準則中。根據(jù)我國商業(yè)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)的《會計準則》，建設用地使用權計入無形資產(chǎn)。對于有形資產(chǎn)來講，權利自可以作為保險標的，如應收賬款等。但是對于無形資產(chǎn)來講，是不能成為保險標的的。無形資產(chǎn)附著在相應有形資產(chǎn)之上，有形資產(chǎn)滅失，無形資產(chǎn)亦歸于消滅。各國的保險實踐中是沒有無形資產(chǎn)保險的事例的。其原因在于無形資產(chǎn)的價值不是受它本身決定的，而且其風險損失程度不能有效評估。沒有一家保險公司愿意承受這類風險。

三、房產(chǎn)保險理賠

由于房產(chǎn)保險中，對保險價值的認定存在著有利于保險公司的情況，使得房產(chǎn)保險損失理賠與保險理論存在一個明顯的矛盾?！侗ｋU法》第五十五條規(guī)定：“投保人和保險人約定保險標的的保險價值并在合同中載明的，保險標的發(fā)生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標準。投保人和保險人未約定保險標的的保險價值的，保險標的發(fā)生損失時，以保險事故發(fā)生時保險標的的實際價值為賠償計算標準。保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償保險金的責任?！蔽覀円惶资袌鰞r值100萬元的房產(chǎn)為例來說明問題。因為100萬元的價值中包含了50萬元的建設用地使用權價值，其上蓋建筑物價值部分是50萬元。投保人若以100萬元作為保險標的進行投保，他在房產(chǎn)發(fā)生風險以后所能得到的最大賠償金只能是上蓋建筑物部分，而不包括減少一定屬于權部分。投保人若認為建設用地使用權不會發(fā)生意外而不必投保，選擇50萬元作為保險價值，即最大可能風險損失范圍投保，保險公司就獲得一種有利于己的優(yōu)勢解釋，它可以認定保險金額低于保險價值，發(fā)生風險時只要賠付一半，承擔50%的責任。如果投保以100萬元作為保險標的，發(fā)生事故時，又可援引法條以損失超過保險價值為由拒賠50萬元以外的部分。

假定有人將價值100萬元的房產(chǎn)進行投保，在保險起見發(fā)生了完全損失，我們來分析一下理賠結果。房產(chǎn)保險的賠付標準是其重置價值進行的。保險作為金融行業(yè)，發(fā)生損失時，是必須進行現(xiàn)金賠付的，不存在食物置換。若投保金額超過重置價值的，超過部分不賠付，而保險金額小于重置價值的則以保險金額賠付，這是保險行業(yè)特性所決定的。100萬元的房產(chǎn)，在出險時的市場價值只有80萬元，賠付金額只能是80萬元?，F(xiàn)在假定發(fā)生全損事件，保險公司便要以房產(chǎn)的重置價值進行賠償。再假定類似地段房地產(chǎn)價格也是100萬元，于是保險公司賠付了100萬元，使投保人得以重新購買相應的房產(chǎn)。似乎保險公司是按保險價值進行理賠的。不過《保險法》第五十九條又規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人已經(jīng)支付了全部保險金額，并且保險金額相等于保險價值的，受損保險標的的全部權利歸于保險人”，也就是說，投保人名義上得到100萬元，利益沒有受損，但是此時原有房產(chǎn)的并未滅失的建設用地使用權因之歸于保險公司，這部分的價值并沒有相應減少，保險公司名義賠付額100萬元，同時獲得價值50萬元的建設用地使用權，實際賠付仍只有50萬元。由此觀之，保險公司在房產(chǎn)保險中，以50萬元的最大賠付責任，卻向投保人以100萬為保險價值收取保險費可能構成一種商業(yè)欺詐。因為投保人因此多支付給了保險公司一筆保險費，且并沒有相應增加任何保險責任范圍。

綜上所述，因為建設用地使用權是一種無形資產(chǎn)，在保險業(yè)界的房產(chǎn)保險中將不具有保險利益的建設用地使用權也作為保險標的物是不合理的，應予修正。

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篇4

在整個刑法典中，“非法”一詞一共出現(xiàn)了165次。在涉及的73條法規(guī)中，有59條出現(xiàn)在罪名之中，有14條出現(xiàn)在罪狀描述之中。這些散布在分則罪名中的“非法”，具有怎樣的內涵，呈現(xiàn)何樣的特點，起著什么樣的作用，并不是簡單地就可以說明白的。筆者能力有限，不對所有問題展開討論，本文擬著重分析其表述和內涵。本文首先簡單勾勒“非法”所涉及的法規(guī)；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展現(xiàn)其具體表述的全貌；最后是簡要分析“非法”的內涵。

一、“非法”所涉及法條概覽

從涉及的法規(guī)范圍來看，“非法”這一概念涉及了分則中所有的十章，具體的法規(guī)展開有：第一章危害國家安全罪（第111條），第二章危害公共安全罪（第125條，第126條，第128條，第130條），第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪（第155條，第160條，第163條，第165條，第166條，第176條，第177條，第179條，第180條，第184條，第190條，第192條，第193條，第196，第207條，第208條，第209條，第215條，第224條，第225條，第228條，第229條），第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪（第238條，第241條，第245條，第251條，第252條，第253條），第五章侵犯財產(chǎn)罪（第270條，第271條），第六章擾亂社會管理秩序罪（第281條，第282條，第283條，第284條，第285條，第294條，第296條，第297條，第314條，第325條，第327條，第333條，第334條，第336條，第339條，第340條，第341條，第342條，第343條，第344條，第345條，第348條，第350條，第351條，第352條，第355條），第七章危害國防利益罪（第375條），第八章貪污賄賂罪（第382條，第384條，第385條，第387條，第395條），第九章瀆職罪（第410條），第十章軍人違反職責罪（第431條，第439條）。

二、“非法”在分則中的表述

縱觀刑法分則條文，“非法”在分則中的表述，形式多樣，呈現(xiàn)出許多樣式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出現(xiàn)。有些“非法”是在分則中明確出現(xiàn)的，這也就是上面所羅列的那些罪名；分則中所涉及的“非法”，還可以默示的方式存在于刑法的分則之中，典型的有盜竊罪、詐騙罪以及一些金融犯罪中的非法占有為目的，有學者稱其為“非法定目的犯”。［1］這些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明確以書面形式表達出來，而是在判斷是否成立相應的罪時，需要法官運用一定的標準加以解釋。例如，盜竊罪中的以非法占有為目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理論上存在著排除意思說、利用意思說和排除意思加利用意思說三者之間的分歧。［2］這些爭論，歸根結底還是在討論如何判斷“非法”的問題。

其次，從法條的書面表述來看，非法可直接表述在罪名中或僅出現(xiàn)在罪狀描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。據(jù)統(tǒng)計，刑法分則共有59處這樣的表述；第二，“非法”僅出現(xiàn)在罪狀描述中，在罪名中卻沒有體現(xiàn)，如第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，“非法”并沒有出現(xiàn)在罪名中，而是體現(xiàn)在具體的目的或者行為的描述中；第三，有些出現(xiàn)在罪狀描述中的“非法”，并不具有刑法上的意義，僅僅是立法者的表述習慣，如刑法第190條逃匯罪，其中的“非法”僅是一種習慣表述，并沒有刑法上的實質意義。

最后，“非法”所修飾的對象各有不同。非法可修飾客觀行為、主觀目的，甚至還有諸如活動、利益之類。具體總結如下：

（一）“非法”后面緊跟行為

這種表述方式是刑法中常見的一種，表述的具體方式為“非法”后面加行為，比如刑法第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“非法”提供。類似這樣的表述還有：“非法”出賣，“非法”提供，“非法”控制，“非法”獲取，“非法”批準，“非法”生產(chǎn)，“非法”使用，“非法”運輸，“非法”攜帶，“非法”種植，“非法”收購等；在這些行為中，大部分是通過作為的形式實現(xiàn)的，但是也可以通過不作為的方式來實現(xiàn)，比如“非法”收受的情形，行為人收受他人財物的行為，完全可以通過不作為的方式實現(xiàn)。在他人提供的財物置于行為人的控制之下時，行為人的不作為也可以構成收受。除了作為和不作為的方式外，刑法典中還有持有的方式，關于持有的地位，有學者認為是作為，有學者認為是不作為，還有學者認為是與作為和不作為并列的第三種形式，統(tǒng)一于行為之下。［3］現(xiàn)在很難說哪種觀點是通說，如果按照最后一種觀點，“非法”后面的持有就是第三種形式。這樣的例子在刑法中有第128條非法持有槍支、彈藥罪，第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，第348條非法持有罪。

（二）“非法”修飾主觀目的

例如，第224條合同詐騙罪、264條盜竊罪266條詐騙罪、270條侵占罪、382條貪污罪，385受賄罪等都是以非法占有為目的作為犯罪的主觀故意。在這些罪名中，有些在罪狀描述中明確表明“以非法占有為目的”，如224條合同詐騙罪；有些雖未明確指出“非法占有為目的”但從罪狀的表述上仍然可以直接讀出立法者所要求的以“非法占有為目”作為本罪的主觀要素，如264條盜竊罪。

（三）“非法”后面緊接其他用語的

例如，非法活動、非法所得、非法控制等。如第384條挪用公款罪中挪用公款進行非法活動，顯然是不同于非法生產(chǎn)這樣的表述，進行非法活動，指的是利用挪用的公款用來參與賭博等非法活動，這里的非法活動是與正常活動相對應的概念，活動也是一個名詞，是對諸如賭博等行為的統(tǒng)稱；又如第395條巨額財產(chǎn)，隱瞞境外存款罪，不能說明來源的，差額部分以非法所得論處，顯然這里的所得，指的是一種結果，而并不是一種行為方式。

轉貼于

總而言之，“非法”多修飾行為，修飾其他用語并不是很多，一方面可以認為，現(xiàn)代的刑法是行為刑法，主要是從行為的角度去規(guī)制；一方面可以認為我國刑法側重客觀行為，體現(xiàn)了刑法客觀主義的要求。

三、“非法”的內涵概述

刑法典中的這些“非法”，之所以出現(xiàn)上述的這些特征，是與其豐富的內涵密切相關的。筆者在這個問題上稍作展開。

首先，“非法”是否就僅僅是一個修飾詞呢？刑法典中有很多這樣的規(guī)定，在罪名中出現(xiàn)了“非法”，但是在罪狀表述中并沒有出現(xiàn)，比如刑法第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪，是指違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。在這個罪名中，“非法”的內涵就是指違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品的，就是非法捕撈水產(chǎn)品。這個罪名其實也可以叫做違反水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品罪，“非法”和違反水產(chǎn)資源法規(guī)是相同的意思，完全可以互換。所以，認定非法捕撈水產(chǎn)品罪的關鍵在于是否違反保護水產(chǎn)品資源法。這也可以很好地解釋，在上面的論述中提及的為什么“非法”只出現(xiàn)在罪名中，而在罪狀描述中并沒有出現(xiàn)。在這些罪名中，“非法”無疑具有實質的內涵。而在一些罪名中，比如刑法第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，是指非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全的行為。構成這里的“非法”，并不需要有違相應的法律法規(guī)在先，凡是攜帶槍支、彈藥等危險物品的，都為法律所不允許。因此，這里的“非法”并沒有實質的內涵，僅僅是一種習慣上的表述。在刑法中還有這樣一種情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的觀點，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不經(jīng)住宅主人同意，沒有法律根據(jù)，或不依法定程序強行進入。［4］顯然，這里的“非法”蘊含有特定的法律規(guī)定，但是并不是僅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不僅僅是對行政法的違反。

篇5

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權利得以確立并獲確實保障、民法的科學性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實質"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發(fā)了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關的"自主性"概念。自主性的特征尤其關鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實體內容、機構、方法與職業(yè)上的一種自我運作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實也經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當?shù)牟罹唷?/p>

（一）內在價值存在一定沖突

在當前價值多元的開放社會中，除了應遵循一些業(yè)已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權）或與財產(chǎn)權間（善意取得）的權衡，意思自由與利益衡平間的權衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護與交易安全間的權衡（成年制度），親情與公共利益間的權衡（死亡宣告）等等，是可以也應該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應將這一價值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權的效力，主要是認為承租人為經(jīng)濟上的弱者，為避免其于所有權變換時遭受權利之受損，故特設不破租賃的規(guī)定，以保障其權利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經(jīng)濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當擴張了抽象人格、實質平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內在價值實踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關于平等的價值要求，民法應忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。"由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時，合同應被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時，受害人只能請求法院或仲裁機構變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應當而且能夠將有關事項加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產(chǎn)使用權或所有權的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務的合同；《物權法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權法的一項基本歸責原則——"公平責任原則".由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應否承擔侵權責任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應容留公法規(guī)范?，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間一方依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的權利和義務訂立合同。"該條并非創(chuàng)設法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務訂立合同的義務，因為該義務原已存在，而民事主體違反該義務訂立的合同，倘未達到違反強制性規(guī)范的程度就不應使之無效，因此，本條的"訓示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內對的違法行為，負責監(jiān)督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。"該條只是對行政機關的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導人們如何進行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導致現(xiàn)行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內在要求，規(guī)則的內在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，其內容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法典化是實現(xiàn)私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護一定的價值。在現(xiàn)代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎"，并在整個民法領域將該價值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協(xié)調一致的價值體系，由此建立民法的內在體系，即實現(xiàn)法律原則的內在一致性。在此基礎上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅守私法自治的基礎上，協(xié)調其與藉國家干預所欲達致的實質正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務就是在法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能夠最大限度地結合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎上，協(xié)調其與實質平等、具體人格等價值的關系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關聯(lián)。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯(lián)，實現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關系。在中國，由于立法機關對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達成法律內在的一致性（內在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領域同一性質的法律規(guī)范，按照某種內在的結構和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調整的主要社會關系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內一個或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能實現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標準結為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調整的空白，這些空白多是通過國務院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經(jīng)濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結。"因此，為了使法典能夠不斷適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調法律的穩(wěn)定性和開放性關系方面，《物權法》提供了良好的經(jīng)驗。簡言之：第一，它保持了權利客體范圍的適度開放性。如《物權法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權利本身也可以成為物權的客體。第二，它保持了用益物權客體范圍的開放性?！段餀喾ā返?17條規(guī)定，"用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利。"該條承認動產(chǎn)用益物權，動產(chǎn)用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間。第三，它協(xié)調了擔保物權的法定性與開放性。如《物權法》第180條第1款第7項規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔保形式?？傊?，物權法在體系的構建上是開放的，這使得物權法不僅能夠滿足現(xiàn)實，而且能夠適應未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應當注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應承認成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細節(jié)性的內容。據(jù)此，民法典應保持法條的適度抽象，以適應未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術問題，更是民法典體系設計時所應當遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調整應保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發(fā)展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規(guī)定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉型期時，過于具體更易使法典滯后于社會?？傊?，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關系，而以目的導向的特別民法調整異態(tài)的、特殊的社會關系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現(xiàn)國家干預的政策目標，使得其與政治經(jīng)濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設必要的管道，實現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設置"轉介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內適當?shù)牡胤郊茉O通往其他法律領域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強制性規(guī)定"、所有權行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權行為等。"立法者必須在法典內適當?shù)牡胤郊茉O通往其他法律領域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關系和特別民事關系，把民事關系和前置于民事關系或以民事關系為前置事實的公法關系，連接起來。"這些條款的設置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設置必要的一般條款的關系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進行詳細規(guī)定，此種立法技術能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。由于其內涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設置必要的一般條款的方式結合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內賦予法官自由裁量權，既有助于實現(xiàn)個案正義，也可使民法典適應社會的變遷。

三、結語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經(jīng)濟學說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩(wěn)步推進民法的科學化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現(xiàn)的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學》2001年第1期

篇6

內容提要: 具體行政行為的解釋是行政行為的一種相對獨立的形態(tài)，也是法律行為解釋的一種類型。行政機關在特定情形下負有解釋的義務。對具體行政行為的解釋應當遵循合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可以用來解釋具體行政行為。對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止其濫用解釋權力。

具體行政行為的內容應當明確，這是行政法的一條原則。[1] 但如果內容不明確，需要解釋，就會引發(fā)一系列的問題。例如，什么情況下應當進行解釋？解釋應當遵循什么原則？因解釋而起的爭議如何解決？迄今為止，這些問題尚未引起學界的廣泛認識。法理學和部門法學討論法律的解釋、合同的解釋以及遺囑的解釋，行政法教科書討論具體行政行為的成立、補正、變更和撤銷，但都沒有提起具體行政行為的解釋。由于資料所限，外國法能夠提供的借鑒似乎也非常有限。我只有從王名揚的《法國行政法》中讀到介紹行政行為解釋的片言只語，對其具體內容則不甚了了。[2] 在中國大陸學者中，葉必豐教授也許是最早注意到行政行為解釋現(xiàn)象的學者。[3] 但是，他沒有區(qū)分具體行政行為的解釋和更正，也不認為解釋是一個行政行為。這些觀點令人困惑，似乎還有商榷余地。

本文將通過一個具體案例闡說具體行政行為解釋的現(xiàn)象，歸納具體行政行為解釋的一般性質，并探討具體行政行為解釋應當遵循的規(guī)則。本文的寫作，希望有助于完備具體行政行為形態(tài)的理論，豐富我們對法律行為解釋類型的理解，并能夠對我國行政法的相關實踐提供指導，甚至對于未來我國《行政程序法》的制定有所裨益。

一 具體行政行為解釋問題的提出

我最初是從一個具體案件中意識到具體行政行為解釋的問題。這里也將通過對這個案件的分析，揭示具體行政行為解釋現(xiàn)象的存在。我試圖證明，這種現(xiàn)象不能被目前通行的行政法學概念所包容，是一類尚未“型式化”的行政行為[4]。

原告張利民于1989年申請在原平房地基上翻建兩層樓房，同年啟東市匯龍鎮(zhèn)政府予以批準。建房許可載明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，張利民著手施工。后鄰陳國豐得悉后，以張欲超高建房、影響其通風采光為由，向有關部門反映。啟東市城鄉(xiāng)建設委員會、啟東市土地管理局等單位立即前往調查，并聯(lián)合做出《張利民建房與鄰居陳國豐發(fā)生糾紛一事現(xiàn)場處理決定》（以下簡稱《處理決定》）。《處理決定》認定：1989年市土管局批準張利民在原有兩間平房基礎上增建一層樓房，“二層樓房的柱高為6.20m”；張利民原房后墻面（東北角）與陳國豐住房前墻面（東南角）間距為6.95m，西北角與陳國豐住房（西南角）間距為7.47m；與張利民房屋連成一體的西側其弟已建成的樓房，柱高為6.35m（外墻面底層有水泥粉刷面起算至檐寬的頂面）。

根據(jù)以上調查情況，《處理決定》要求：“張利民所建樓房的柱高度（包括房屋的整體高度），即與西側其弟已建成的樓房柱高度以及正脊高一致，不準超高。”

張利民認為被告的《處理決定》限制了他的建房高度，遂向啟東市法院提起訴訟，要求撤銷被告的《處理決定》。張利民在訴訟中主張，建房柱高應從屋內地平面起計算。被告在訴訟中辯稱：《處理決定》明確柱高從外墻墻基上表面量起，是根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰通風采光要求的實際情況做出的，也是針對原告對柱高的曲解而做出；它與建房許可并無矛盾，是對建房申請報告的補充和完善。因此，該具體行政行為并沒有侵犯原告的合法權益。

一審判決稱，“原告認為建房柱高從屋內地平面起計算無法律依據(jù)，本院不予支持”。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準張利民建房時“延用當?shù)氐牧晳T用詞‘柱高’”，張利民對之產(chǎn)生了“誤解”，所以也不支持。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當?shù)氐牧晳T用詞”，但沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)。張利民仍然不服，多方申訴。1993年，江蘇省高級法院在調卷審查后，通知張利明：《處理決定》“進一步明確你戶建房的最終高度，不僅解決你戶與后鄰的糾紛，也是為了執(zhí)行啟東市城市規(guī)劃的統(tǒng)一要求”，一、二審判決并無不當，其申訴不予采納。張利民繼續(xù)申訴。

本案爭議標的不大，訴訟卻了猶未了，癥結在于對《處理決定》的合法性缺乏令人信服的闡述。而《處理決定》的性質應當如何理解，恐怕是當局者必須回答的一個關鍵問題?！短幚頉Q定》一方面重申建房許可中“柱高6.2m”的內容，另一方面又規(guī)定張利民建房必須與西側其弟的房屋高度一致；然而，它沒有說明后者是對建房許可的變更或者補充，也沒有宣布撤銷或者維持建房許可。幾級法院在審查時，對此也沒有給予足夠充分的說明。

那么，《處理決定》的性質是什么呢？我們能否用目前通行的概念為它命名呢？在我看來是有困難的。

首先，《處理決定》是對張利民建房有關的權利義務的第二次處理，有別于一般的行政處理行為。（1）雖然它在本案中被當做一個具體行政行為起訴，但它具有附屬和補充的性質。它的作用是對建房許可內容的澄清，其含義及合法性必須與建房許可結合起來理解和審查。（2）《處理決定》是解釋建房許可本身的內容，而不是建房許可據(jù)以做出的理由。它也不同于行政行為理由的說明或者補充說明[5]，不應被看作第一次處理行為的一部分。

其次，《處理決定》也不同于具體行政行為的確認、補正、變更等第二次處理行為。（1）《處理決定》不是對建房許可的簡單確認，而對張利民的權利義務施加了新的限制。因此，它不屬于最高法院司法解釋所說的“重復處理行為”[6]。 （2）原建房許可內容并不違法，各方當事人對它也不持異議。不管按照原告還是被告的計算方法，建房許可規(guī)定“柱高6.2m”都沒有超出法律允許的范圍，建房許可應屬合法。[7] 張利民所爭的是《處理決定》的合法性，對建房許可沒有異議；被告一方也始終維持建房許可；一、二審判決對建房許可的效力亦予確認。所以，《處理決定》顯然有別于對違法行政行為的補正[8]。（3）建房許可從未被明示變更或者撤銷。相反，被告在法庭上堅持認為，《處理決定》是為了消除誤解而對建房許可予以“明確”，“與建房許可并無矛盾”。因此，《處理決定》不能被看作對原決定的變更或者撤銷。

綜上所述，《處理決定》的性質是目前通行的行政法學概念所不能包容的。這里，我們遇到了一個行政法學上的新問題，一類其命名尚未被普遍認知、其性質和規(guī)范尚未被充分探討的行為。在我看來，《處理決定》的性質可以看作是對建房許可的解釋。推而廣之，我們不妨把諸如此類的行為概括地稱為“具體行政行為的解釋”，即具體行政行為做出后，行政機關對該具體行政行為的內容進行解釋，以澄清其含義的行為。

二 具體行政行為解釋的場合和性質

前面的分析闡明了具體行政行為解釋這一獨特法律現(xiàn)象的存在。對于這樣一類尚未型式化的行為，有必要從各種具有“家族相似”[9]的事例中歸納出它的共同形態(tài)和邊界，以便我們更好地把握這種現(xiàn)象。這種歸納從根本上講是經(jīng)驗的，而非邏輯的。但它需要滿足兩個條件：一是內在特征的融貫性，二是與現(xiàn)有相關概念的協(xié)調性。

下面分別討論具體行政行為解釋的發(fā)生場合、原因及其屬性。

（一）具體行政行為解釋的場合和方式

這里講具體行政行為解釋的發(fā)生場合，是對概念所對應現(xiàn)象的描述，而不涉及合法性的評價。一個違法的行政行為，在概念上仍然是一個行政行為。

從解釋對象上，解釋行為是針對行政機關做出的具體行政行為。行政機關制定的抽象規(guī)則也可能涉及解釋問題，但它們基本上可以歸入法律解釋范疇，不在這里討論。行政機關與相對人的合同行為，可以歸入合同解釋，也不在這里探討。行政機關的不作為，由于行政機關意思表示空白，似乎也不存在解釋的問題。解釋所針對的具體行政行為多數(shù)是書面做成的，但也可能是口頭作出的。

從解釋主體上，行政機關、相對人乃至其它相關人都可以解釋。但由于行政機關的解釋具有一定的約束力，而相對人的解釋不具有約束力，我們的視線將聚焦在行政機關所作的解釋上。除了作出原本行政行為的行政機關，其他行政機關也可能進行解釋，前述的張利民案件就是一例。行政復議機關和法院也可能涉足具體行政行為的解釋，但它們首先是對行政機關的解釋進行審查。因此，我們將仍然以行政機關的解釋為中心展開討論。

從解釋時機上，解釋都發(fā)生在具體行政行為成立之后；具體行政行為尚未成立的，行政機關還沒有表示其意思，談不上解釋。它可能發(fā)生在行政復議、行政訴訟階段，可能是在民事訴訟或者刑事訴訟過程中涉及具體行政行為的含義，也可能是在原本行政行為沒有受到起訴的情況下做出。

從解釋程序上，行政機關既可以主動進行解釋，也可能應申請做出解釋。解釋行為有口頭的，也可能是書面的。

（二）具體行政行為解釋的發(fā)生原因

籠統(tǒng)地說，具體行政行為的解釋之所以發(fā)生，是因為具體行政行為含義不明。具體行政行為是針對特定人做出的，相對于法律規(guī)范而言，其所確定的權利義務要具體和明確。但是，行政決定做出時，行政機關的意志行為與表示行為仍然可能有差距，而需要解釋。具體地說，導致具體行政行為含義不明的原因有以下幾種。

一種情況是概念模糊，含義不清。例如，稅務機關向相對人發(fā)出的《催繳稅款通知書》限定當事人“迅速”繳清其所欠的應補稅款和罰款。這里的“迅速”，指當場、當日還是若干日，并不明確。[10] 前述爭議中的“柱高”，也屬于這種情況。

第二種是用語不當，詞不達意。例如，衛(wèi)生檢疫機關發(fā)現(xiàn)上海遠洋運輸公司所屬“撫順城”輪3名從業(yè)人員未持有法定的健康證書，遂給“撫順城”輪罰款人民幣4900元。[11] 這里處罰的對象應是上海遠洋運輸公司，而不是其所屬的輪船。

第三種是內容矛盾，前后不一。例如，稅務機關認定當事人偷漏稅款，決定處罰款200元并追繳偷漏稅款1530元，明示“稅款待（當事人）回鄉(xiāng)后清繳”，同時又規(guī)定“限8月7日前繳清上述款項”。[12] 該處理決定在繳款的時間上就有不同說法。

第四種是內容欠缺，意思不明。例如，行政處罰決定書中，“處以罰款1000”之后，遺漏了計量單位。

（三）具體行政行為解釋的屬性

對于具體行政行為解釋的屬性，可以從兩個方面來認識。一是從解釋活動的類型來看，二是從行政活動的形態(tài)來看。

從法律行為的解釋來看，具體行政行為解釋是一種新類型的解釋活動。在法律實踐中，解釋無處不在。其中我們談論最多的無疑是針對不特定人設定權利義務的抽象行為的解釋，即法律解釋。在針對特定人設定權利義務的具體活動中，有合同的解釋、允諾或者遺囑的解釋以及對裁判文書的解釋。具體行政行為的解釋的效力可以溯及到原本行政行為做出的時候，這一點與其它法律行為的解釋一樣。

從行政活動的形態(tài)來看，具體行政行為解釋是一種相對獨立的行政活動。首先，行政活動的形態(tài)除了成立、補正、變更、撤銷等，解釋可列其中的一種。其次，我們說具體行政行的解釋，必是針對一個已經(jīng)成立的具體行政行為而言，沒有原本的具體行政行為就談不上解釋行為。所以，相對于原本的具體行政行為，解釋是一種從行政行為，具有附屬和補充的性質。但是，解釋也可能是一種獨立的行政活動形態(tài)。就像張利明案件所顯示的，當事人可能對原本行政行為不持異議，而僅僅對解釋行為有異議。

（四）確立具體行政行為解釋制度的意義

從實踐的觀點而言，確立具體行政行為解釋制度的意義有兩個方面。

第一，它為內容不明確的具體行政行為提供了一個彌補的渠道。有學者認為，“一般來說，行政行為內容不明確的，相對人可申請撤銷。若行政行為內容不明確達到重大明顯的程度，則該行為無效?！盵13] 相比之下，解釋的方法避免因行政行為內容不明確而予以撤銷，有助于行政過程連續(xù)和有效地進行。

第二，它為行政機關對具體行政行為的解釋和解釋爭議的審查提供了規(guī)范，有助于保持行政行為的前后一貫，并防止行政機關借“解釋”、“補充”之名任意變更具體行政行為，侵犯當事人權利。

三 具體行政行為解釋的原則和方法

（一）具體行政行為解釋的意思主義和表示主義

任何法律行為都是意思表示的結果。當它含義不明時，是著重分析它使用的詞句還是探尋它原初的意圖，就有不同看法。就具體行政行為來說，既然它是行政機關單方意思表示的結果，那么，行政機關是否可以完全根據(jù)他所聲稱的“原初意思”進行解釋，甚至任意解釋呢？或者設想另一個極端，具體行政行為一旦做出，行政機關和其他人只能根據(jù)某個外在標準闡釋它的客觀意義呢？概括起來就是，具體行政行為解釋應當采取意思說還是表示說？

為了更好地理解這個問題，我們可以借鑒和比較其他法律行為的解釋規(guī)則。法律解釋旨在通過對制定法條文和其他解釋材料的分析，探尋應當適用的法律規(guī)則。在解釋方法上，大體上可以分為法律文本說、立法原意說和解釋主體說，即分別考慮制定法的文字含義、探索立法者的意圖及追求一種客觀合理性。在實際操作中基本是諸說結合。而從西方近代法律史的演進來看，大體從嚴格的法律文本主義過渡到強調解釋主體的能動發(fā)揮。[14] 而民事法律行為的解釋，雖然歐陸和英美有側重意思主義或者表示主義的大體區(qū)別，但無論在哪個國家，沒有一個主義能夠獨霸，兩者結合是必然選擇。[15] 而合同解釋的“默示條款（隱含條款）”理論[16]、“合理第三人”觀點或者“利益衡量”方法，都在當事人的真實意思和表示行為之外引入了更加社會化的因素。[17] 在格式合同中，客觀化的因素尤其明顯。[18] 這一點與法律解釋中鼓勵解釋者的能動性似有異曲同工之處，法律解釋與合同解釋的差異開始縮小。遺囑解釋[19]和懸賞廣告的解釋[20]，存在同樣的客觀化傾向。借鑒法律解釋和民事法律行為的解釋，我們似乎可以推斷，具體行政行為的解釋應當介于兩個極端之間，結合表示說和意思說，并以第三方依據(jù)客觀標準進行的解釋為補充。

在進一步討論具體行政行為解釋的原則和方法之前，我們需要辨析它與法律解釋、合同解釋、遺囑解釋和懸賞廣告解釋等諸種解釋之間的差異。作為法律解釋對象的文本不是當事人參與制定的，而法律解釋所得的結論將普遍地適用于其他人或者假定可以普遍適用于其他人，所以法律解釋行為幾乎不考慮個別當事人的意志。合同解釋僅僅適用于特定當事人，與具體行政行為解釋比較接近；但合同解釋旨在探尋合同雙方當事人的意圖，而不是單方的意圖。遺囑屬于遺囑人單方意思表示，在這一點上遺囑解釋更接近于具體行政行為解釋；但由于遺囑人已經(jīng)死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根據(jù)遺囑的文字和其他背景進行判斷。懸賞廣告等單方允諾的解釋與具體行政行為的解釋最為接近，但兩者也存在區(qū)別。例如，懸賞廣告的制定純粹是廣告主的單方意思，而具體行政行為的做出可能包含著當事人的事先交涉。上述區(qū)別暗示，具體行政行為解釋的原則和方法可能有別于其它的解釋。一方面我們承認行政機關的解釋也會影響他人的利益，因此必須遵循一定的原則和方法。另一方，也要意識到，具體行政行為可能存在裁量余地，需要尊重行政機關的主動性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政機關的解釋。

綜上所述，具體行政行為的解釋似乎應當以表示主義為基礎，以意思主義為補充。對具體行政行為的解釋方法和原則，特別是對意思主義的限定，下面分別予以討論。

（二）具體行政行為解釋的一般方法

具體行政行為的解釋方法是一個多面的問題。這里主要從解釋行為所用材料的角度進行討論。根據(jù)具體行政行為的特點，行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為的含義?？偟膩碚f，這幾個方法的客觀化程度一個比一個高。

解釋具體行政行為的含義，通常是從解釋行政決定文書的字面含義入手。這是因為行政機關在行政決定文書中記載的文字，可以假定為行政機關的意志表達。具體行政行為多數(shù)是要式行為，如果拋棄行政決定文書而尋求行政機關的意志，將損害具體行政行為的嚴肅性。在行政決定文書中，可能分為主文，事實和法律根據(jù)的敘述，以及當事人身份、做出決定的行政機關和日期等附屬事項。主文的內容應當優(yōu)先于其他內容；但在主文不明確的情況下，其他內容可以用于解釋主文。所以，文義解釋可能包含對行政決定文書的整體進行理解。只有行政決定文書記載的文字出現(xiàn)含義模糊、分歧時，才需要借助其它解釋方法。即使使用其它解釋方法，行政決定文書的內容仍然可能構成某種限制。

行政決定過程中相對人的交涉也可以作為解釋的參考。在行政過程中，相對人可能通過正式的渠道（聽證）或者非正式的渠道陳述事實、表達意見，它們有可能構成行政機關考慮的因素。這些因素對行政決定的含義沒有法律上的約束力，但可以作為解釋具體行政行為的背景材料。在行政過程中，行政機關也可能對相對人做過某種告示、說明或者允諾。行政機關的這些表示對行政決定有一定的約束力，如果能夠證明，應當是解釋行政行為含義的重要指南。

行政慣例和社會習慣可以作為解釋具體行政行為含義的參考。這是因為我們假定，行政機關通常情況下會遵循行政慣例和社會習慣行事。這也是行政連續(xù)性和公正性的要求。行政機關如果背離行政慣例和社會習慣，應當有相當?shù)睦碛桑⑶矣忻鞔_無誤的意思表示。

我們再以張利民案件為例予以說明。由于建房許可文書沒有提供更多信息，也沒有證據(jù)表明張利民申請建房過程中的交涉，對“柱高”概念的習慣理解和當?shù)氐男姓T例成了重要的解釋根據(jù)。在訴訟中，張利民為證明自己對“柱高”的理解，提供了以下證據(jù)：第一，中國建筑標準設計研究所在答復啟東市檢察院時指出，柱高是“從室內地面量至柱頂?shù)母叨取薄５诙?，啟東市土管局一名官員、《啟東市〈土地管理法〉實施細則》的起草人在接受張利民人詢問時也證實：柱高不同于《啟東市〈土地管理法〉實施細則》規(guī)定的檐高，檐高是從自然土向上至檐口的滴水線，柱高是從室內土 ±0.00向上。此外，張利民還聲稱，匯龍鎮(zhèn)從1981年到1990年期間，凡被批準建二層樓的，不管前后間距多少，柱高一律從±0.00或者墩腳磚起算，統(tǒng)一為6.2m。如果上述說法能夠成立，那么張利明所主張的“柱高”從室內地平起算，符合該詞的習慣含義和當?shù)氐男姓T例，而行政機關的《處理決定》則違背了建房許可所表述的內容。

（三）具體行政行為解釋應當遵循的原則

作為行政行為的一種形態(tài)，具體行政行為的解釋應當遵循行政法的一般原則。下面著重討論合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則對具體行政行為解釋的限制。

所謂解釋的合法原則，指具體行政行為存在兩種以上的理解，應當選取與法律規(guī)定相一致的理解，而自動回避導致結果違法的理解。這是出于行政秩序的穩(wěn)定和行政效率的考慮。一旦具體行政行為存在多種理解卻選取與法律規(guī)定不一致的理解，必將導致具體行政行為被撤銷和重作的后果，那是社會資源的浪費。例如前述上海遠洋遠輸公司訴寧波衛(wèi)生檢疫所國境衛(wèi)生檢疫行政處罰決定案，處罰對象為“撫順城”輪，這明顯與法律不符，如果據(jù)此撤銷行政處罰決定將違背行政效率原則。因此，可以將處罰對象解釋為“撫順城”輪的所有者上海遠洋遠輸公司。

所謂解釋應當符合誠實信用原則，指行政機關在解釋時應當受到其做出具體行政行為時的真實意思拘束，不能違背其當時的理解而給當事人造成不利后果。雖然具體行政行為解釋是行政機關單方意志的表達，但為了防止行政機關恣意地解釋，仍然應當對其有所限定。行政過程的交涉和社會習慣、行政慣例等，都可以幫助理解行政機關做出決定時的真實意思。例如在前述稅務行政處罰案件中，鑒于當時的《稅收征收管理法》沒有明確規(guī)定履行期限，假如行政機關工作人員在送達處理決定時曾經(jīng)表示當事人可以在國慶節(jié)回家后繳清，寫上兩個期限只是為了應付檢查，那么該承諾對行政機關將產(chǎn)生約束力。

所謂解釋應當遵循信賴保護原則，指當事人已經(jīng)對具體行政行為產(chǎn)生合理的理解并據(jù)此做出相應的行動，行政機關的解釋不能損害當事人的合理信賴。這是由于具體行政行為是行政機關單方意志的產(chǎn)物，行政機關在做出行為時占有優(yōu)勢地位。采取這一原則有助于平衡雙方不對等的實際地位，保護相對人的利益。再以前述稅務行政處罰案件為例，“稅款待（當事人）回鄉(xiāng)后清繳”與“限8月7日前繳清上述款項”存在沖突。假設當事人理解自己可以在8月7日后回鄉(xiāng)并繳清，也無可厚非。假如當事人在8月7日之后繳清，不應被當做遲延履行而遭受進一步的處罰。

信賴保護原則似乎還可以進一步要求，當具體行政行為的內容存在兩種以上解釋的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，應當考慮采用有利于相對人的解釋。這一原則可以比照《合同法》第41條關于格式條款的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋?！薄侗ｋU法》對保險合同解釋的規(guī)定體現(xiàn)了同樣的精神。[21] 所不同的是，行政決定涉及公共利益，這一條原則的運用可能需要平衡公共利益與私人利益的沖突。相對于前兩條原則來說，這一條可能是較弱的原則。

四 具體行政行為解釋爭議的解決

下面從規(guī)范層面討論具體行政行為解釋的幾個程序性問題。在什么情況下行政機關可以做出解釋，在什么情況下行政機關有義務做出解釋？具體行政行為的解釋應當采用什么方式，遵循什么程序？對行政機關的解釋行為不服的，如何救濟？法院對具體行政行為解釋如何進行審查？與其它種類的解釋（特別是民事法律行為的解釋）相比，這幾個問題具有鮮明的行政法特征。

（一）解釋的義務

通常而言，一個具體行政行為做出后，行政機關對它的內容進行解釋，以明確其涵義，應當是允許的。但是否在某種情況下行政機關有解釋的義務？我的理解，這種情況是存在的。例如，在前述張利民案件中，假如在張利民建房過程中，他與后鄰就建房許可允許的房屋高度（“柱高6.2m”）發(fā)生爭議，其中一方要求相關部門做出解釋，該部門似乎是有義務解釋的。這一義務是具體行政行為明確性原則的要求。就像法律規(guī)定應當明確這一公認的法治原則，具體行政行為的內容也應當明確，以利于法律秩序的穩(wěn)定。

那么，誰有權要求行政機關做出解釋？為了不使行政機關的解釋義務過于寬泛，似乎不宜授權任何人都可以要求解釋；但為了不使行政機關的解釋義務過于狹窄，似乎不宜限定于行政行為的直接相對人。例如，在前述張利民案件中，張的后鄰與該建房許可有利害關系，應當有權申請解釋。所以，具體行政行為內容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋。在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院也可以提請行政機關做出解釋。如果法院認為自己能夠解釋，可以自己進行解釋。

接下來的問題是，如果行政機關拒絕做出解釋，如何救濟？我認為相對人可以申請行政復議或者提起行政訴訟，要求復議機關或者法院責令行政機關做出解釋；在必要的時候，復議機關或者法院也可以直接做出解釋。這里邊需要平衡兩種價值：一是尊重行政機關的首先管轄權，盡可能讓行政機關自己做出解釋；二是維護行政過程的效率，不能讓行政機關拒絕解釋“卡死人”，所以需要保留復議機關和法院靈活處理的余地。

（二）解釋的形式和程序

行政機關的解釋應當采取什么形式？這一點似乎可以借鑒有關行政行為更正的立法例[22]。行政機關可以在原本文書上附記解釋，也可以制作單獨的解釋文書。如果原本行為是口頭做出的，那么解釋也可以采取口頭形式；但如果解釋行為對當事人利益具有實質性影響，當事人可以要求行政機關用書面方面做出解釋。不管采取何種方式，行政機關應當把解釋的事實和內容及時通知相對人及已知的利害關系人。行政機關做出對相對人的利益具有實質性影響的解釋而沒有通知，是違背正當程序要求的。

（三）解釋爭議的解決程序

如果當事人對行政機關的解釋不服，如何救濟？當事人應當對解釋行為提起異議，還是對原本行為和解釋行為一并提出異議？葉必豐教授認為，具體行政行為的解釋不是一個行政行為，因此不能對它提起行政復議或者訴訟。[23] 從他舉的例子來看，公共機構的答復“并未對相對人之法律地位作出任何規(guī)限”，其內容無約束力，而僅僅相當于《最高人民法院關于執(zhí)行?行政訴訟法?若干問題的意見》所稱的“重復處理行為”，不能起訴完全合理。而我們所討論的具體行政行為的解釋，是一個設定相對人權利義務、有法律約束力的行為。葉教授的觀點似乎以偏概全了。

我認為，盡管解釋行為附著于另一個具體行政行為，但它本身構成一個獨立的具體行政行為，可以被起訴和審查。如果當事人對原本行政行為沒有異議，僅僅對行政機關的解釋不服，可以就解釋行為單獨提起行政復議或者行政訴訟。如果當事人對原本行為和解釋行為都不服的，可以對兩者一并提出異議。如果原本行政行為正處在行政復議或者行政訴訟過程中，當事人可以提出附帶的爭議，由復議機關或者法院在審查原本行政行為的合法性時一并審查。如果在民事訴訟或者刑事訴訟過程中，行政機關對所涉及的具體行政行為做出解釋，問題可能要復雜一些。我傾向于認為，法院原則上可以自己做出判斷；如果法院認為所涉及的具體行政行為含義問題比較復雜，而該問題又構成一個審判前提問題，可以中止訴訟，由當事人先通過行政復議或者訴訟解決。

（四）法院的審查標準

法院對具體行政行為解釋的審查，應當采取什么標準？法院應當聽任行政機關的解釋，還是可以完全根據(jù)自己的理解去解釋？這兩種觀點似乎都過于極端。雖然法院聽任行政機關的解釋并不等于完全放棄審查（因為法院仍然可以按照行政機關解釋的含義審查原本行政行為的合法性），但是，這種做法不利于維護行政秩序的穩(wěn)定。而且，如果行政機關在原本行政行為做出后很長時間才做出解釋，當事人有可能失去對原本行政行為的訴權，其權利可能無法得到救濟。而法院完全根據(jù)自己的理解去解釋，也可能侵害行政機關的自主性和行政的連貫性。

那么，法官是否可以根據(jù)“合理第三人”的標準來解釋具體行政行為？“合理第三人”的標準是解釋民事合同時的一種觀點。但正如學者指出，法官在解釋有爭議合同條款時，根據(jù)“合理第三人”而做的客觀解釋可能有別于雙方當事人的意思，從而侵犯意思自治。[24] 在行政行為的解釋中，很大程度是行政機關行政裁量的過程。法院根據(jù)“合理第三人”標準進行解釋，也有可能損害行政機關的裁量權力。所以，似乎也不完全可取。

行政機關的解釋基本上屬于行使裁量權的行為。在通常情況下，行政機關憑借專業(yè)知識、經(jīng)驗和政策所作的解釋，只要不是嚴重違背法律原則、明顯缺乏合理性，法院似乎應予尊重。但是，法院可以要求行政機關說明其解釋建立在合理根據(jù)之上。在張利民案件中，從一、二審判決書和申訴人提供的其它材料來看，被告除了聲明《處理決定》是為調處原告在建房中的相鄰糾紛，根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰各方的實際情況做出的，沒有說明其解釋的根據(jù)，卻指責申訴人“曲解建房許可中柱高的涵義”。行政機關這樣做沒有盡到說明理由的義務。

讓我們再看看法院對該案的處理。一、二審法院的判決書都沒有令人信服地闡述為何采納被告的解釋。一審法院在被告沒有提供任何關于柱高涵義的解釋依據(jù)的情況下，采納被告的說法，是輕率的；其認定原告“曲解”建房許可上柱高的涵義，是武斷的。一審判決稱“原告認為建房柱高從屋內地平面起計算無法律依據(jù)，本院不予支持”，實際上把證明柱高涵義的義務加給原告，是一種“審原告而不審被告”的做法，違背《行政訴訟法》精神和舉證責任的具體規(guī)定。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準張利民建房時“延用當?shù)氐牧晳T用詞‘柱高’”，張利民對之產(chǎn)生了“誤解”。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當?shù)氐牧晳T用詞”，但在雙方當事人對“柱高”涵義有分歧的情況下，沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)（包括“柱高”在當?shù)氐囊话愫x）。江蘇省高級法院的息訴通知沒有從正面闡述“柱高”認定依據(jù)的問題，而僅僅從“解決糾紛”、“執(zhí)行城市規(guī)劃要求”等理由出發(fā)，也難以讓人信服。

結論

具體行政行為做出后，由于內容不明確，可能需要解釋。行政機關對具體行政行的解釋是一種相對獨立的行政行為。本文討論了具體行政行解釋的場合和一般性質，以及解釋方法和程序、解釋爭議的解決等方面應當遵循的規(guī)則。

這些規(guī)則包括：

1）具體行政行為的內容應當明確。具體行政行為內容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋；在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院可以根據(jù)自己的理解做出判決，必要時也可由行政機關做出解釋。

2）當事人對于具體行政行為的解釋不服的，可以申請行政復議或者提起行政訴訟。復議機關和法院對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止行政機關濫用解釋權力。

3）行政機關對具體行政行為的解釋，不得與法律規(guī)定相抵觸，不得違背誠實信用原則和當事人對該行政行為合理的信賴，并盡可能按照有利于當事人的原則進行解釋。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為。

本文的研究彌補了現(xiàn)有行政法學關于具體行政行為研究的不足。今后的行政法教科書在敘述具體行政行為的形態(tài)時，除了成立、補正、變更、撤銷，有必要加上一種，即具體行政行為的解釋。未來制定《行政程序法》時，對具體行政行為的解釋也值得注意。

本文的研究可以被看作20多年來中國行政法學關于行政行為“型式化”努力的一個延續(xù)。這類研究從法律實踐中提煉出概念，歸納這類行為的一般性質，并探討它應當遵循的一般原則。它有可能為學界提供便捷的交流工具，為法律的制定和適用提供一個思考路徑。行政行為的“型式化”是歐洲大陸和中國行政法學的一個重要傳統(tǒng)。本文的討論也昭示，只要我們善于發(fā)現(xiàn)，這類研究仍有相當?shù)目臻g。[25]