導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事案件調(diào)查報告，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（摘自人民網(wǎng)politics.省略 2008－06－08）

北京涉未成年人民事案大攀升 法院設(shè)基金救助未成年當(dāng)事人

近年來，北京市各級法院少年庭審理的涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事案件連續(xù)攀升，僅2006年以來就審結(jié)此類案件2000余件，約占9年來案件總合的33%。同時，案由已由過去的七八類增加到近四十類，其中婚姻家庭糾紛和人身損害賠償糾紛約占案件總量的2/3，審理難度不斷加大。據(jù)北京市高級人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，截至目前，北京各級法院少年法庭審結(jié)的涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事案件已經(jīng)將近6000件，且案件數(shù)量還在不斷攀升。根據(jù)北京市第二中級人民法院少年審判庭的統(tǒng)計，該庭自成立以來受理的未成年人民事案件每月都在以5.34%的速度上漲。而與此同時，由于案由的增加，此類案件的審理難度也在不斷加大。尤其是家庭破裂引發(fā)的一系列連鎖糾紛，圍繞撫養(yǎng)費給付、探望、監(jiān)護(hù)等產(chǎn)生的問題都相當(dāng)尖銳，這些案件與普通民事案件相比，由于審理結(jié)果往往影響到未成年人的一生，因此都要求法官必須格外注重案件法律效果和社會效果的統(tǒng)一。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，北京法院系統(tǒng)已經(jīng)在法律幅度內(nèi)對精神損害撫慰金、營養(yǎng)費、護(hù)理費等賠償要求適當(dāng)了放寬了給付的標(biāo)準(zhǔn)，目前賠償數(shù)額上已經(jīng)高于相似損害程度下成年人的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

此外，為了加大對未成年人的保護(hù)力度，北京法院還通過調(diào)動社會力量參與到未成年人的司法保護(hù)中，創(chuàng)立了“愛心基金”專門救助那些在民事案件中人身受到侵害的未成年當(dāng)事人，截至目前已有20名未成年人得到了這筆基金的救助，金額達(dá)到24800余元。

（摘自《法制日報》2008－05－30）

美青少年“危險行為”減少

美國疾病控制和預(yù)防中心今天公布的一份調(diào)查報告稱，與上世紀(jì)90年代相比，美國青少年的、吸毒、吸煙等行為都有所減少。

篇2

    一、關(guān)于相關(guān)市場范圍的界定問題

    根據(jù)《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品或者服務(wù)范圍和地域范圍?？茖W(xué)合理地界定相關(guān)市場對于判定經(jīng)營者的市場份額和市場集中度、認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響具有重要作用。

    界定相關(guān)市場范圍以相關(guān)市場的存在為前提。對此問題，美國加利福尼亞北區(qū)法院關(guān)于kinderstart訴google判決曾有相關(guān)評述。在這個案件中，kinderstart主張google圖謀在“搜索市場”進(jìn)行壟斷，其將“搜索市場”定義為“由美國境內(nèi)搜索引擎的設(shè)計、安裝以及使用構(gòu)成”，法院認(rèn)為，kinderstart未能說明搜索市場是個“銷售群體”，亦未說明google銷售其搜索服務(wù)，kinderstart未能引用權(quán)威觀點說明反壟斷法還涉及提供免費服務(wù)的領(lǐng)域，因此該市場并不是反壟斷立法目的下規(guī)定的市場，因此對其該項訴求予以駁回。[2]在百度公司被訴壟斷的案件[3]中，百度公司同樣以其所提供的搜索引擎服務(wù)系免費服務(wù)為由，主張該案不存在反壟斷法意義上的相關(guān)市場。但是法院認(rèn)為，判斷是否屬于免費服務(wù)的關(guān)鍵在于，這種商品或服務(wù)是否是以完全的單純的滿足他人需求的公益商品或服務(wù)。百度公司所經(jīng)營的搜索引擎服務(wù)的對象不僅限于那些提出搜索請求的普通用戶，還包括那些意圖通過付費方式實現(xiàn)商業(yè)價值的網(wǎng)站。在顯示搜索結(jié)果的首頁，有部分競價排名結(jié)果與自然排名結(jié)果同時出現(xiàn)在網(wǎng)頁左側(cè)的列表中。由于首頁部分往往最受用戶關(guān)注，因此這種安排是百度公司通過搜索引擎服務(wù)實現(xiàn)商業(yè)利益的本質(zhì)。競價排名作為一種搜索引擎的營銷模式，是基于自然排名而建立的，它根據(jù)用戶使用搜索引擎的方式，利用用戶檢索信息的機(jī)會盡可能的將營銷信息傳遞給用戶，通過“排名靠前”的方式獲得最大的來自搜索引擎的訪問量，從而產(chǎn)生相應(yīng)的商業(yè)價值。由此可見，百度公司提供的競價排名與自然排名兩種服務(wù)方式在其經(jīng)營搜索引擎服務(wù)過程中是密不可分的，以自然排名部分免費搜索結(jié)果為由主張不存在相關(guān)市場是缺乏依據(jù)的。

    相關(guān)市場的范圍包括相關(guān)商品（服務(wù)）市場和相關(guān)地域市場兩個方面的內(nèi)容。對于相關(guān)商品市場的界定，通常應(yīng)當(dāng)以商品的特性、價格和設(shè)計用途為出發(fā)點，找到受影響的基本產(chǎn)品或服務(wù)，并確定其預(yù)期的用途、物理或技術(shù)特征。例如，在百度案件中，法院確定受影響的基本服務(wù)為“搜索引擎服務(wù)”。這一服務(wù)主要是通過搜索引擎自己的網(wǎng)頁抓取程序，連續(xù)地抓取網(wǎng)頁，提取關(guān)鍵詞，建立索引文件，當(dāng)用戶輸入關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索時，搜索引擎可以從索引數(shù)據(jù)庫中找到匹配該關(guān)鍵詞的網(wǎng)頁，將網(wǎng)頁標(biāo)題和url地址提供給用戶，用戶通過點擊可以直接進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)頁，在滿足用戶搜索需求的同時也為網(wǎng)站提供了提高關(guān)注度的平臺。搜索引擎服務(wù)本質(zhì)上屬于互聯(lián)網(wǎng)信息檢索、定位服務(wù)。

    由于對市場競爭的限制主要來源于需求替代和供應(yīng)替代，因此國務(wù)院《反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場的指南》提出，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進(jìn)行需求替代性分析，必要時進(jìn)行供給替代性分析。無論采用何種方法界定相關(guān)市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)鼓勵經(jīng)營者根據(jù)案件具體情況運用客觀、真實的數(shù)據(jù)，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法來界定相關(guān)市場。目前各國普遍采用“假定壟斷者測試”[4]的基本思路來進(jìn)行。通過經(jīng)濟(jì)學(xué)工具分析獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)，確定假定壟斷者可以將價格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關(guān)市場。根據(jù)其他國家的經(jīng)驗，這里的數(shù)據(jù)來源主要有三種途徑：針對消費者、競爭者以及大客戶的問卷調(diào)查；市場調(diào)查機(jī)構(gòu)提供的數(shù)據(jù)；政府（包括統(tǒng)計、海關(guān)等部門）的數(shù)據(jù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，比較服務(wù)的重點不在于服務(wù)的類似性判斷，而是在于判斷是否有足夠的消費者將相關(guān)的服務(wù)視為替代品。[5]替代關(guān)系并不是產(chǎn)品之間物理、化學(xué)或工藝上簡單的類似或相近，如果相比較產(chǎn)品在技術(shù)、用途或價格上存在巨大差異，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有替代關(guān)系。例如，在1979年hoffmann-la roche維生素壟斷判決中，歐洲法院以不同種類的維生素性能和用途不同為由，將7種維生素認(rèn)定為7個獨立的產(chǎn)品市場。[6]歐洲法院在米其林（michelin）案件中強(qiáng)調(diào)在根據(jù)需求的可替代性界定相關(guān)產(chǎn)品市場時，起決定作用的不僅是產(chǎn)品的客觀技術(shù)特點，還必須考慮市場上供求的競爭條件和結(jié)構(gòu)。在tierce ladbroke案件中，歐洲初審法院確認(rèn)了需要考慮的因素，這些因素包括：第一，在存在功能替代品的情況下對某一特定產(chǎn)品需求的長期穩(wěn)定性，例如在利樂（tetrapak）案件中，由于在超過15年間可能的技術(shù)替代品只能獲得很少市場份額，因此存在超高溫消毒牛奶紙箱包裝的產(chǎn)品市場；第二，消費者的喜好和理解，例如在圣羅蘭yve saint laurent案件中，法院認(rèn)定存在同一產(chǎn)品的奢侈版和標(biāo)準(zhǔn)版兩個產(chǎn)品市場；第三，不同的價格水平；第四，轉(zhuǎn)換成本。即使兩種產(chǎn)品不具有可替代性，但是如果可以輕易的從生產(chǎn)a產(chǎn)品轉(zhuǎn)向生產(chǎn)b產(chǎn)品，它們?nèi)詫傧嗤a(chǎn)品市場。例如造紙業(yè)，生產(chǎn)商可以迅速更換設(shè)備，轉(zhuǎn)而生產(chǎn)其他不同等級不同類型的紙品。[7]

    在運用需求和供給彈性分析的過程中，也往往需要對相關(guān)的其他因素進(jìn)行綜合考慮。例如在1975年“歐共體聯(lián)合商標(biāo)公司案”中，歐洲法院判決接受了歐共體的觀點，即根據(jù)產(chǎn)品的物理特性，香蕉的柔軟度、易于消化等特性使其區(qū)別于一般的水果，因此構(gòu)成一個獨立的市場。[8]我國臺灣地區(qū)在“大臺北區(qū)瓦斯股份有限公司案”中將家用管道煤氣、罐裝液化石油氣、電力分別界定為不同的市場，體現(xiàn)出其并未單獨考慮替代性因素，而是綜合了消費者的使用便利、供貨方式、產(chǎn)品的原料等其他方面的因素作出的結(jié)論。[9]

    我國的相關(guān)司法實踐表明，法院往往根據(jù)相關(guān)證據(jù)，結(jié)合服務(wù)的性能、用途、價格等因素，從消費者的角度確定是否存在可替代性的服務(wù)。例如，在李方平訴網(wǎng)通公司案件中，李方平認(rèn)為相關(guān)服務(wù)市場為固定電話、小靈通及adsl業(yè)務(wù)，但是法院認(rèn)為，從通信服務(wù)的需求者角度而言，更關(guān)心的是通信服務(wù)的價格和功能，而非實現(xiàn)通信的工具和物理方式，固定電話、小靈通與移動電話之間、adsl上網(wǎng)與無線上網(wǎng)之間分別存在較強(qiáng)的可替代性，因此法院認(rèn)為李方平的主張依據(jù)不足，不予支持。[10]百度案件中，一審法院在判決別對將網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)與搜索引擎服務(wù)進(jìn)行了對比，認(rèn)為搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，所以搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不存在需求替代關(guān)系，因此不屬于同一市場。

    相關(guān)地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的服務(wù)的地理區(qū)域，這些區(qū)域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭關(guān)系，可以作為經(jīng)營者進(jìn)行競爭的地域范圍。傳統(tǒng)上在界定相關(guān)地域范圍時，需要考慮經(jīng)營者銷售特定商品時，消費者可以購買到與之相競爭的商品的地域范圍，具體包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等原因造成的差異。界定服務(wù)，特別是涉及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的相關(guān)地域市場是存在困難的。如果機(jī)械地認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)無國界，會擴(kuò)大地域市場范圍，增強(qiáng)市場的競爭度。在涉及互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)時，可以從消費需求的角度來認(rèn)定。例如從事中文的搜索服務(wù)的主要面向的還是中文用戶，而中文用戶最為集中的仍是中國范圍，因此可以認(rèn)定中國是相關(guān)地域市場的范圍。

    二、關(guān)于支配地位的認(rèn)定

    所謂支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！斗磯艛喾ā返?8條規(guī)定了認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的因素，例如市場份額、競爭狀況、財力、技術(shù)條件等。同時為了節(jié)約執(zhí)法成本，《反壟斷法》第19條規(guī)定了推定制度，如一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位，被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。因此，若原告選擇適用該條款主張經(jīng)營者具有市場支配地位，則應(yīng)當(dāng)就經(jīng)營者所占據(jù)的相關(guān)市場份額承擔(dān)舉證責(zé)任。實踐中，原告訴訟能力相對較弱，往往很難舉證充分證明被告在相關(guān)市場具有市場支配地位，因此經(jīng)常遭遇敗訴。

    例如，在百度案中，原告為證明京百度公司在相關(guān)市場的支配地位作出了很大努力，在一、二審期間提交大量證據(jù)，其中包括《中國證券報》相關(guān)文章、百度網(wǎng)站相關(guān)文章、eryi.org網(wǎng)站相關(guān)文章、“cnnic中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、北京正望咨詢有限公司網(wǎng)站（iaskchina.cn）“2009年搜索引擎用戶調(diào)查報告”、“2008年搜索引擎用戶調(diào)查報告”等證據(jù)。但是法院最終認(rèn)為，涉及市場份額這類專業(yè)性事實的證明問題，還是應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)作基礎(chǔ)的，因此沒有采納前述證據(jù)。最終原告因為不能證明百度公司占據(jù)中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。

    對此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。因為僅靠個人，沒有任何法律手段，想要取得壟斷公司的證據(jù)幾乎是不可能完成的任務(wù)。過分苛刻地對起訴者要求證據(jù)，就會導(dǎo)致反壟斷維權(quán)難以啟動或者難以有效開展的尷尬狀況。[11]這一觀點的提出與美國壟斷訴訟中的證據(jù)開示規(guī)則密切聯(lián)系。根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第26條的規(guī)定，當(dāng)事人可以對任何非特權(quán)的與任一當(dāng)事人的請求或抗辯相關(guān)的事項獲得信息披露，無論該事項是與要求信息披露的當(dāng)事人提出的請求或抗辯有關(guān)，還是與任何其他當(dāng)事人提出的請求或抗辯有關(guān)。第37條對于“不進(jìn)行或不協(xié)助信息披露”的情形特別規(guī)定了制裁措施。[12]這一規(guī)則對于壟斷民事案件中原、被告之間訴訟能力不平等的情況具有特別意義。在美國的相關(guān)司法實踐中，即使原告沒有掌握案件的實質(zhì)材料，仍可以提起訴訟，并通過證據(jù)開示程序從被告那里獲得相關(guān)的證據(jù)材料。當(dāng)然，這一規(guī)則雖然對原告有利，但是對于被告而言，要提供相應(yīng)的資料往往要付出高額的成本，同時由于壟斷民事案件中涉及當(dāng)事人的經(jīng)營數(shù)據(jù)及其他相關(guān)商業(yè)秘密，因此規(guī)則中明確，對于涉及商業(yè)秘密的，當(dāng)事人可以申請保護(hù)令。若原告違反，則直接駁回其相關(guān)的一項訴求；若被告違反，則直接判決原告訴訟請求成立。[13]

    理論上，舉證責(zé)任倒置是指一方當(dāng)事人提出的權(quán)利主張由否定其主張成立或否定其部分事實構(gòu)成要件的對方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的一種證明責(zé)任的分配形式。它是基于民法精神中的正義和公平而對傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”原則的補(bǔ)充、變通和矯正。[14]我國現(xiàn)行民事證據(jù)規(guī)則中有關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定基本上源于實體法的相關(guān)規(guī)定。在《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定缺位的情況下，不宜在審判實踐中直接采納舉證責(zé)任倒置的原則。關(guān)于反壟斷的訴訟屬于民事訴訟，在無特別規(guī)定的情況下，原則上仍應(yīng)適用“誰主張、誰舉證”的基本原則。在原告提起壟斷民事訴訟后，其應(yīng)當(dāng)就被告是否實施了壟斷行為以及原告是否因此受到相應(yīng)的損害負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。同時，舉證責(zé)任倒置的情形多涉及工業(yè)事故、環(huán)境污染等，它既強(qiáng)調(diào)一種社會責(zé)任的承擔(dān)，也表明現(xiàn)代民法對于消費者或者弱勢群體的一種關(guān)懷。然而《反壟斷法》是通過保證一種良性的競爭秩序從而實現(xiàn)消費者利益的最大化，它反對的是壟斷行為而非壟斷地位，因此在證明被告是否具有市場支配地位的時候適用舉證責(zé)任倒置將會給經(jīng)營者增加沉重的負(fù)擔(dān)，同時也不利于社會福利的增加。因此在我國反壟斷法的司法實踐中不宜施行舉證責(zé)任倒置。

    根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟制度，“舉證責(zé)任適當(dāng)轉(zhuǎn)移”可以作為一種方案解決原告舉證困難的問題。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是以適用法定舉證責(zé)任不能公平合理地分配敗訴風(fēng)險為前提的。在依據(jù)一般的舉證責(zé)任的情況下，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，如果一味地堅持一般原則將導(dǎo)致不正義，在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權(quán)，將一部分的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到原來不負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，以糾正這種固定立法在司法實務(wù)操作上的偏失。[15]壟斷案件屬于新類型案件，反壟斷法并未對壟斷訴訟進(jìn)行特殊的規(guī)定，完全依據(jù)民事訴訟現(xiàn)有的規(guī)則，恐怕將使得反壟斷法所規(guī)定的私人訴訟制度落空。同時，關(guān)于市場份額的認(rèn)定，涉及到一些計算方法和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，特別是基礎(chǔ)數(shù)據(jù)往往是企業(yè)的商業(yè)秘密，下游的經(jīng)營者無從掌握，因此嚴(yán)格執(zhí)行《民事訴訟法》將增加原告舉證負(fù)擔(dān)。因此應(yīng)當(dāng)特別考慮公平和舉證能力。鑒此，雖然目前在審理壟斷案件時無法突破《民事訴訟法》關(guān)于舉證的基本原則，但是可以適當(dāng)結(jié)合舉證能力、證據(jù)距離來分配舉證責(zé)任，對于主張權(quán)利的當(dāng)事人而言提出初步證據(jù)證明存在市場支配地位，然后將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被指控壟斷的一方當(dāng)事人，從而在一定程度上減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，并督促對方積極舉證，促進(jìn)反壟斷法的有效執(zhí)行。最高法院《關(guān)于壟斷案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中采納了這一觀點，在第9條中規(guī)定，受害人提供了證明被訴壟斷行為人具有市場支配地位的初步證據(jù)，被訴壟斷行為人未予否認(rèn)，或者雖予否認(rèn)但未提交足以支持其否定主張的證據(jù)的，人民法院可以認(rèn)定其具有市場支配地位。

    根據(jù)我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人可以申請專家證人出庭進(jìn)行陳述，法官和當(dāng)事人均可對其進(jìn)行詢問，同時雙方當(dāng)事人各自的專家證人均可接受質(zhì)詢。這一制度安排為在民事訴訟中解決專業(yè)問題方面的事實提供了途徑。壟斷案件中，關(guān)于市場支配地位的認(rèn)定不僅涉及法律問題，往往還涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等專業(yè)問題，如果完全由法官來對專業(yè)問題做出判斷恐力不從心?！皩＜易C人”規(guī)則對于審理壟斷民事案件具有特殊意義。

    “專家證人”制度起源于英美法系，在美國的反壟斷司法實踐中發(fā)揮了顯著作用。通常，各方當(dāng)事人都會聘請專家作經(jīng)濟(jì)分析，經(jīng)過審前多次論證后將相關(guān)報告提交法院，一般專家報告應(yīng)當(dāng)包括：開庭的意見、理由；用以支持其結(jié)論的文件、數(shù)據(jù)來源的說明；專家的資歷；在過去4年內(nèi)有無作證的記錄；本案中獲取的報酬。法官對于專家報告從證據(jù)層面上有兩個要求，首先是具有可信性；其次是報告結(jié)論與本案的相關(guān)性。美國的doger案件中對于專家報告是否具有科學(xué)性、技術(shù)上是否有幫助的問題上作出了分析，它提出了3點需要考慮的因素具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)作用：所提理論是否在實踐中驗證過；方法結(jié)論有無被鑒定過；是否存在可知的錯誤率，以及是否存在具體的控制方法等。[16]涉及相關(guān)市場的范圍、市場份額、市場經(jīng)濟(jì)鏈條等問題時大多會有經(jīng)濟(jì)學(xué)家參與，有時涉及產(chǎn)品技術(shù)特性分析時還會聘請技術(shù)專家進(jìn)行說明。經(jīng)濟(jì)學(xué)家還會對市場競爭環(huán)境、因果關(guān)系等進(jìn)行數(shù)據(jù)分析。雙方當(dāng)事人交換專家報告之后，專家會對其報告中引用的技術(shù)文件數(shù)據(jù)進(jìn)行說明，并接受對方的質(zhì)詢。正因如此，反壟斷訴訟在美國往往被稱為是“專家之戰(zhàn)”。我國的相關(guān)實踐表明，壟斷民事訴訟具有一定的專業(yè)性，對相關(guān)證據(jù)的審核不同于傳統(tǒng)民事案件，因此對于涉及市場份額這類專業(yè)性事實的證明問題，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引入專業(yè)證人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，而不能僅憑簡單的證據(jù)予以認(rèn)定。最高法院《關(guān)于壟斷案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中也對此進(jìn)行了規(guī)定，即當(dāng)事人可以向人民法院申請具有經(jīng)濟(jì)學(xué)、行業(yè)知識等專業(yè)人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。然而隨著新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品和服務(wù)的技術(shù)越來越復(fù)雜，因此相關(guān)產(chǎn)業(yè)中的反壟斷案件越發(fā)棘手。對于當(dāng)事人未申請專家證人出庭的，法官也可依職權(quán)引入專家進(jìn)行論證。如，法官可以讓每一方當(dāng)事人都指定一個專家，然后兩個專家以這種方式共同指定第三個各方都同意的中立的專家，由法官指定其為法院委派的專家，以避免被任何一方誤導(dǎo)。這樣，由3名專家組成的專家委員會可以協(xié)助法官解決案件涉及的專業(yè)問題。[17]這個類似于仲裁的程序?qū)τ诮鉀Q壟斷案件中的專業(yè)問題將會有所幫助。

    具有市場支配地位是認(rèn)定被告是否濫用市場支配地位并承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的前提。雖然西方國家經(jīng)過長期實踐積累的豐富經(jīng)驗，值得我們研究、借鑒，然而由于我國仍處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，西方的經(jīng)驗并不能當(dāng)然地適用我國國情，因此，如何既保證有效遏制壟斷行為，又能促進(jìn)我國市場良性發(fā)展、增加社會福利，將是司法機(jī)關(guān)在處理此類問題中面臨的重要挑戰(zhàn)。

 

 

 

 

注釋:

[1]統(tǒng)計時間截至2010年12月。

[2]case number c 06-2057 jf（rs).

[3]參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

[4]即5％的測試標(biāo)準(zhǔn)，觀察當(dāng)被假定的壟斷者將其產(chǎn)品價格提高5％時，消費者在一年內(nèi)轉(zhuǎn)向其他替代產(chǎn)品的可能性。

[5]［匈］巴拉斯·帕沃格：“相關(guān)市場的界定”，在2009年1月“中歐濫用市場支配地位研討會”的演講。

[6]尚明：《對企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2007年版，第42頁。

[7]歐洲委員會競爭總司官員lars先生在2009年1月“中歐濫用市場支配地位研討會”的演講。

[8]同注[6]，第52頁。

[9]賴源河主編：《公平交易法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第211頁。

[10]參見北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第17385號民事判決書。

[11]王?。骸瓣P(guān)于推進(jìn)我國反壟斷私人訴訟的思考”，載《法商研究》2010年第3期。

[12]［美］stephen n.subrin、margaret y.k.woo：《美國民事訴訟的真諦——從歷史、文化、實務(wù)的視角》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第298-308頁。

[13]根據(jù)athena hou在最高人民法院2010年2月2日舉辦的“反壟斷法國際研討會上”所作的“private untitrust enforcement in usa”講演，該措施在司法實踐中很少適用。

[14]最高人民法院民一庭：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第33頁。

[15]程春華：“舉證責(zé)任分配、舉證責(zé)任倒置和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。

篇3

    我國民事訴訟立法和實踐不注重訴訟案件和非訟案件的區(qū)分?！睹袷略V訟法》僅僅規(guī)定了認(rèn)定無主財產(chǎn)、督促債務(wù)履行、票據(jù)掛失公告和破產(chǎn)等4種與財產(chǎn)有關(guān)的非訟程序, 其中破產(chǎn)清算又是按照有“爭議金額”的財產(chǎn)案件征收訟費,故絕大部分非訟案件在我國都是作為訴訟案件受理,按照訴訟案件征收訟費。

    《意見:訴訟費用》規(guī)定:督促程序、公示催告程序按件收取100元訴訟費(注:《意見:訴訟費用》,第132、134條。)。但是,在“爭議金額”計費標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)烈對比下,法院很難滿足于100元訴訟費,即使不得已而受理類似案件,征收額外費用常常成為不可遏止的沖動(注:例如:1997年4月,廣東省一個會計因兩張銀行匯票被搶走, 向法院申請“公示催告”。按照《意見:訴訟費用》,該會計根據(jù)法院要求交納了100元公示催告費和600元公告費。公示催告期滿之后,法院要求當(dāng)事人按照訴訟案件收費標(biāo)準(zhǔn)再交20548元,否則,匯票不予解凍。法院的實際收費超過法定收費標(biāo)準(zhǔn)200倍。 參見楊進(jìn)為《個別法院無序收費現(xiàn)象令人憂慮》,1996年9月30日《上海法制報》。)。

    (2)人為增加的訴訟和訴訟費:處分抵押物之訴

    隨著1995年10月《擔(dān)保法》的生效和1997年1 月《拍賣法》的生效,抵押權(quán)實現(xiàn)成為訴訟成本最高的一種司法救濟(jì)。

    如果債務(wù)人和債權(quán)人事先約定:債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人,該約定為無效約定(注:《擔(dān)保法》,第40條。)。只有等到債務(wù)人未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實發(fā)生之后,債權(quán)人才能和債務(wù)人就抵押物處分達(dá)成協(xié)議。如果抵押人既不能清償?shù)狡趥鶆?wù),又拒絕和抵押權(quán)人達(dá)成變賣、拍賣抵押物的協(xié)議,抵押權(quán)人不能直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行抵押財產(chǎn),而是必須經(jīng)過訴訟(注:《擔(dān)保法》,第53條。),在勝訴之后,憑生效判決申請法院強(qiáng)制執(zhí)行(注:《民事訴訟法》,第207條。)。在強(qiáng)制執(zhí)行程序中,不是法院直接拍賣抵押物,而是由法院聘請評估公司估價抵押物,聘請拍賣公司拍賣抵押物。因此,抵押權(quán)的實現(xiàn)必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和強(qiáng)制執(zhí)行費。實現(xiàn)抵押債權(quán)的成本大大超過無擔(dān)保債權(quán)。

    如果抵押物屬于“國有資產(chǎn)”,它在抵押之前需要評估(注:國務(wù)院:《國有資產(chǎn)評估管理辦法(1991)》,第4條。), 拍賣抵押物的時候又要再次評估(注:國務(wù)院:《國有資產(chǎn)評估管理辦法(1991)》,第3條。)?！皣匈Y產(chǎn)”評估要經(jīng)過“立項”、“審批”、 “確認(rèn)”等程序,牽動一個由企業(yè)、“企業(yè)主管部門”、“國有資產(chǎn)管理部門”和“評估機(jī)構(gòu)”組成的網(wǎng)絡(luò),是一個比訴訟本身更為復(fù)雜的程序(注:國務(wù)院:《國有資產(chǎn)評估管理辦法(1991)》,第12—19條。)。此外,評估是一種特許業(yè)務(wù),專利、商標(biāo)、證券、不動產(chǎn)評估分別是專項特許。一個評估機(jī)構(gòu)有資格評估土地使用權(quán),未必有資格評估地上建筑物,因為兩者的評估是由不同政府機(jī)構(gòu)授予特許權(quán)的(注:建設(shè)部:《關(guān)于房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)資格等級管理的若干規(guī)定》(1997),第4 條;國家土地管理局《土地估價機(jī)構(gòu)管理暫行規(guī)定》(1993)。)。當(dāng)事人為評估一樁作為抵押物的房產(chǎn)而聘用兩個以上的評估機(jī)構(gòu)是常見現(xiàn)象。當(dāng)然,所有的評估必須向評估機(jī)構(gòu)交費,與訟費一樣,評估收費也是按照“財產(chǎn)標(biāo)的”之一定比例征收。一般說來,評估價值為100 萬元的不動產(chǎn)需要交納1.5萬元左右的評估費, 與法院的案件受理費大致相當(dāng)。

    《民事訴訟法》有關(guān)強(qiáng)制拍賣的規(guī)定相當(dāng)含糊:一方面,“拍賣”為強(qiáng)制執(zhí)行措施之一(注:《民事訴訟法》,第223條。); 另一方面,又要求法院將“查封”、“扣押”的被執(zhí)行財產(chǎn)“按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣”(注:《民事訴訟法》,第226條。)。 “拍賣法”僅僅設(shè)定委托拍賣一種形式,法院、行政機(jī)關(guān)拍賣“罰沒”財產(chǎn),都納入了“委托拍賣”系列,只是獲準(zhǔn)拍賣此類財物的拍賣行需要得到更為嚴(yán)格的特別許可而已(注:《拍賣法》,第9條。)。鑒于法律含混和拍賣成為一種需要法定許可的行業(yè),法院通常不會自行拍賣抵押物,而是用當(dāng)事人預(yù)交的執(zhí)行費去聘請拍賣行,而拍賣的法定最高傭金是成交價的10%,拍賣商向委托人和買受人各收取一半(注:《拍賣法》,第56條。)。這樣的規(guī)則在當(dāng)事人、法院和拍賣行之間人為制造了一個奇怪的格局:其一,當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制執(zhí)行費增加了若干倍。執(zhí)行申請人既要向法院預(yù)交申請執(zhí)行費,又要墊付一大筆錢讓法院去雇傭一個具有特許資格的拍賣機(jī)構(gòu);其二,由于缺少執(zhí)行判決必不可少的強(qiáng)制拍賣權(quán),法院執(zhí)行判決的困難增加了。例如:若第三人主張對拍賣財產(chǎn)的所有權(quán),他得以法院和拍賣行之間存在委托拍賣關(guān)系為理由,控告法院和拍賣行未經(jīng)同意而出賣他人之物;若抵押人拒絕交出權(quán)利證書,房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)拒絕根據(jù)拍賣行出具的證明而辦理不動產(chǎn)變動登記,買受人同樣可以起訴存在委托關(guān)系的拍賣行和法院;其三,拍賣行獲得了本來不屬于它的、強(qiáng)制執(zhí)行程序中的拍賣權(quán),獲得了它本來不應(yīng)當(dāng)擁有的商業(yè)機(jī)會。相反,如果是法院強(qiáng)制拍賣,上述問題的處理就簡單得多:法院自行拍賣或者指定拍賣的成本比委托拍賣低得多,當(dāng)事人可以減少巨額訟費負(fù)擔(dān);主張拍賣物所有權(quán)的人是向法院提出執(zhí)行異議,但決不能以法院或者法院指定的拍賣行為被告而提起訴訟;法院可以宣布原所有人的權(quán)利證書無效,直接向買受人頒發(fā)權(quán)利轉(zhuǎn)移證書,買受人持權(quán)利轉(zhuǎn)移證書申請不動產(chǎn)變更登記。

    與執(zhí)行抵押物之訴一樣,破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)也要經(jīng)過相同的評估和委托拍賣程序。債權(quán)人常常面臨兩難境地:如果申請破產(chǎn),破產(chǎn)財產(chǎn)將優(yōu)先償付清算費用,清算費用的絕對價值超過獲清償?shù)膫鶛?quán)并不是例外情況,整個破產(chǎn)程序只是給法院、律師所、會計所、評估所和拍賣行提供收費的工作機(jī)會;如果不申請破產(chǎn),虧損企業(yè)的繼續(xù)存在遲早會將全部財產(chǎn)消耗殆盡。1996年的一份官方調(diào)查報告指出:一方面,破產(chǎn)債權(quán)(主要是銀行債權(quán))獲清償?shù)谋壤龢O低,1995、1996兩年, 遼寧省有111家企業(yè)破產(chǎn),其中88家破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人沒有得到任何清償,23家破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人獲得微不足道的清償,獲清償債權(quán)的比例最低為0.0075%,最高為8.4%;另一方面,“訴訟、評估等多種費用,使破產(chǎn)企業(yè)微薄的變現(xiàn)消失在清算過程中。如:湖北省監(jiān)利縣化肥廠破產(chǎn)時有10多個部門共提取清算費用100多萬元,占資產(chǎn)評估總值的17%, 而一般債權(quán)人損失達(dá)90%”(注:國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行:《關(guān)于部分省市兼并破產(chǎn)情況的調(diào)查報告(1996)》,載《“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”城市試點工作手冊》,中國經(jīng)濟(jì)出版社1996年版,第291頁。)。

    中國法律的某些特點常常被歸結(jié)為大陸法系的影響。但是,抵押物執(zhí)行必須經(jīng)過訴訟,法院強(qiáng)制執(zhí)行抵押物需要委托第三人評估和拍賣,則是具有中國特色的獨一無二的規(guī)則——一個非訟案件變成了訴訟案件,一種作為司法權(quán)限存在的拍賣變成了營利性機(jī)構(gòu)的商業(yè)機(jī)會,一個本來是無關(guān)緊要的評估培植了消耗大量金錢和時間的特許行業(yè)。90年代,在“規(guī)范化”和“防止國有資產(chǎn)流失”的名義下,不計其數(shù)的法律文本相繼出臺。這些規(guī)則一方面不惜代價地強(qiáng)化政府管制,另一方面竭盡全力增加政府機(jī)構(gòu)的收費項目,增加訴訟,增加訴訟費用,增加特許評估所、特許拍賣行和特許律師的商業(yè)機(jī)會。這些規(guī)則的實際效用,與其說是“防止國有資產(chǎn)流失”,不如說是在企業(yè)、法院、律師、評估機(jī)構(gòu)之間分配本來可用于清償銀行債務(wù)的財產(chǎn)。我們也許應(yīng)當(dāng)意識到:無視交易成本而強(qiáng)化政府管制的法律可能比沒有法律更為危險。

    5.財產(chǎn)保全申請費

    財產(chǎn)保全申請費是按照“財產(chǎn)保全金額”計算的(注:《’89訴訟收費辦法》第8條規(guī)定了財產(chǎn)保全申請費征收標(biāo)準(zhǔn)。)。 無論當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全是在訴訟之前還是在訴訟期間,他必須向法院預(yù)先交納財產(chǎn)保全申請費,否則法院不會采取保全措施。財產(chǎn)保全過程中發(fā)生的調(diào)查、扣押、保管、尋覓保證人等費用都是申請人負(fù)擔(dān),因此,財產(chǎn)保全申請費在全部保全費用中只占很小的比例。

篇4

 區(qū)政法委：

2013年，在我市、區(qū)大力建設(shè)和諧***、和諧***的背景下，市區(qū)司法軟硬件明顯提升，區(qū)法院涉及未成年人案件態(tài)勢較去年同比得到有效控制，案件數(shù)量明顯回落。我院在各級領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一指揮部署下，緊密依托我院審判業(yè)務(wù)，根據(jù)我院實際情況采取了各項措施，以業(yè)務(wù)為基點，廣泛開展多類型、多方式的保護(hù)未成年人權(quán)益、促進(jìn)未成年人成長的活動，現(xiàn)總結(jié)如下：

一、未成年人案件審理基本情況

2011年我院審結(jié)未成年人刑事案件45件（65人），2012年我院審結(jié)未成年人刑事案件48件（69人），2013年1月至今我院審結(jié)未成年人刑事案件11件（17人）。在審結(jié)的案件中，搶劫案件53件，盜竊案件25件，搶奪案件5件，其他案件21件。在判處刑罰的未成年人，被宣告緩刑的未成年罪犯為55人，緩刑適用率為36%。

二、堅持“懲罰為主，教育為輔”的形事政策，妥善審理未成年人刑事案件

1、營造具有親和力的審判氛圍。我院做法是，由二名年長女法官和一名年長女陪審員組成未成年人合議庭，消除未成年人抵觸和恐懼情緒。年長女法官審判經(jīng)驗、人生閱歷豐富，且均已為人母，熟悉未成年人心理，相對于男同志而言對未成年人具有親和力，同時心細(xì)、態(tài)度溫和，更有利于和未成年人及其父母的溝通交流，達(dá)到教育感化未成年人最佳效果。

2、人性化司法，將教育感化未成年人作為審判重點。我院通過以下三個環(huán)節(jié)來實現(xiàn)這一司法目的：一是庭前訊問時未成年人時監(jiān)護(hù)人到場環(huán)節(jié)要求監(jiān)護(hù)人對未成年人進(jìn)行教育，激發(fā)其內(nèi)心對犯罪的恥辱感和排斥感，建立健康向上的人生觀；二是庭審中監(jiān)護(hù)人教育歷來的我院重視的重要環(huán)節(jié)。“知子莫如父”，我們要求未成年人父母在參與訊問未成年人的基礎(chǔ)上，根據(jù)未成年人性格特點、犯罪原因、平時表現(xiàn)、社會交往尤其是父母與孩子平時監(jiān)管教育、溝通交流方面有針對性的準(zhǔn)備書面庭審教育材料，向父母強(qiáng)調(diào)庭審教育的重要性，尤其針對監(jiān)管教育疏松或者父母子女有隔閡的情況，力爭消除父母與孩子雙方的隔閡。三是實行開庭前監(jiān)護(hù)人會見和開庭后會見制度。針對被羈押的未成年人，開庭前的會見顯得尤為必要，可以消除其恐懼感和排斥感；在開庭宣判后我們首先向未成年人父母解釋判決結(jié)果原因，特別是對于未判處緩刑或者免于處罰的情形，重點根據(jù)法律和事實向其闡明判決原因，消除上訪纏訴等不穩(wěn)定因素，爭取其理解和支持；未成年人處于青春期往往性格叛逆、鉆牛角尖，對其釋法工作顯得尤為重要。法官和父母一起再次會見未成年人，由父母和法官一起向未成年人解釋判決原因，曉之以理動之以情，爭取其對判決結(jié)果的認(rèn)同，促進(jìn)其好生改造的信心。

以上三環(huán)節(jié)的人性化司法措施實施以來取得良好的司法效果和社會效果，我院三年來無一起家長要求抗訴案件，未成年人上訴率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他刑事案件。

3、堅持庭前兩會見、三調(diào)查制度。未成年人人身危險性即再犯可能性是決定其刑事處遇的重要依據(jù)，同時監(jiān)管教育情況也是實踐中是否判處緩刑的重要考量因素。我們認(rèn)為，法官切忌舊案辦案，深入調(diào)查是審查核實卷宗材料真實性最有效、最基本的手段。我院主要通過兩會見、三調(diào)查制度來審查未成年人監(jiān)管教育、平時表現(xiàn)、犯罪原因、交往情況等反映其人格的基本信息和父母監(jiān)管教育情況基本內(nèi)容。

兩會見是指，承辦人庭前會見未成年人和其父母，親身直觀感受未成年人的心理、性格、監(jiān)管教育、犯罪表后表現(xiàn)等人格因素，通過與其父母親自交談了解父母工作、收入情況和對未成年人的監(jiān)管教育及未成年人平時表現(xiàn)、有無前科劣跡、社會交往等情況。兩會見是審查未成年人人身危險性和父母監(jiān)管教育情況的基本前提，避免偏聽偏信紙上社會調(diào)查報告，合議庭可以從第一手材料形成未成人人身危險性即再犯可能性大小的評判。

三調(diào)查制度。一是向未成年人社區(qū)或者村上調(diào)查未成年人父母的平時表現(xiàn)、收入情況、對孩子的監(jiān)管教育情況等基本信息，目的是收集未成年人家長監(jiān)管教育情況的基本材料和調(diào)查核實未成年人平時表現(xiàn)、性格特點、社會交往基本情況，這是確定未成年人是否具備監(jiān)管條件的基本前提，亦是審查父母在會見階段陳述自己監(jiān)管教育情況真實性的審查手段；二是向未成年人所在單位或者學(xué)校調(diào)查未成年人學(xué)習(xí)、工作的基本表現(xiàn)情況，目的是查實未成年人社會交往、性格特點、平時表現(xiàn)基本信息，結(jié)合兩會見得出的直觀感受評價其人身危險性大小，作為量刑特別是是否減輕處罰、適用緩刑的重要依據(jù)；三是向未成年人所在當(dāng)?shù)鼗鶎优沙鏊{(diào)查核實未成年人有無治安管理處罰和刑事處罰基本信息。我們認(rèn)為，未成年人前科封存制度雖然將未成年人的前科劣跡予以封存，但其在犯罪前違法犯罪事實的社會危害性、違紀(jì)和犯罪后果、犯罪次數(shù)、與起訴犯罪間隔時間等信息是法官內(nèi)心評價其人身危險性的基本依據(jù)，因此這一調(diào)查環(huán)節(jié)必不可少。

上述兩會見形成筆錄附卷待查，三調(diào)查均形成書面證明材料附卷待查，合議庭評議時對上述材料重點審核，最終得出未成年人人身危險性大小和父母是否具有監(jiān)管能力的評議意見，作為量刑重要依據(jù)。

4、堅持判決后未成年人緩刑改造期間的跟進(jìn)工作。

未成年人刑事審判基本形事政策強(qiáng)調(diào)教育改造，強(qiáng)調(diào)司法對其網(wǎng)開一面從輕處罰的方針，但是為避免司法對未成年人過于溺愛，我們將審判觸角后延至未成年緩刑犯緩刑改造執(zhí)行階段。

我們的做法是，首先，在送達(dá)判決書同時向未成年人一并移送違反法律規(guī)定可撤銷緩刑告知書，明確告知其緩刑是刑罰執(zhí)行的方式，未成年人接受社區(qū)矯正是法定義務(wù)，引起其思想重視；二是書明刑事訴訟法司法解釋第458條規(guī)定的撤銷緩刑5種情形，形成外在震懾力，促使其認(rèn)真改造。對于違反法律規(guī)定緩刑犯，依法撤銷緩刑。目前我院已依法審結(jié)被告人劉某某犯搶劫罪被判處緩刑期間違反法律規(guī)定撤銷緩刑一案，并對該案在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行了報道。

其次是針對父母的監(jiān)管教育工作進(jìn)行審查、督促，定期向社區(qū)和司法行政機(jī)關(guān)了解未成年人緩刑期間基本表現(xiàn)情況。我們在向司法行政機(jī)關(guān)移送執(zhí)行通知同時一并移送其父母向法院提交的監(jiān)管計劃書，針對未成年人每月書寫的思想?yún)R報和判決禁止令內(nèi)容針對性的審查父母監(jiān)管情況和未成年人改造期間表現(xiàn)情況，對于表現(xiàn)不良的通過電話聯(lián)系、約談等方式，明確告知其違反規(guī)定的法律后果，督促父母加強(qiáng)監(jiān)管、未成年人認(rèn)真改造。

最后對于緩刑考驗期屆滿的未成年人和父母再次約談。法官和父母一起對未成年人改造期間的表現(xiàn)進(jìn)行鼓勵、表揚，告知其未成年人前科封存制度的基本內(nèi)容，核心在于堅定其遵紀(jì)守法的信心，打消一些不懂法的未成年人破罐子破摔的不穩(wěn)定思想，讓孩子在跌倒的人生道路上頑強(qiáng)的站起來。

三、在各類民事案件中注重對青少年權(quán)益的保護(hù)

今年工作的一個特色是進(jìn)一步規(guī)范了監(jiān)護(hù)人確立機(jī)制，加強(qiáng)了人民法院指定監(jiān)護(hù)人工作的強(qiáng)度，也對法律規(guī)定的其他監(jiān)護(hù)人確立方式進(jìn)行了監(jiān)督。在涉及有子女的離婚案件中，我們堅持調(diào)解優(yōu)先原則，從法理、情理、事理方面反復(fù)對當(dāng)事人做工作，防止當(dāng)事人因為一時之氣而對未成年子女造成終生缺憾，讓盡量多的未成年人能擁有一個完滿的家庭；對雙方當(dāng)事人感情確已破裂的，除了案件事實中的雙方過錯責(zé)任劃分以外，我們還會在判決前展開大量的調(diào)查工作，綜合考量雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)、文化程度、生活環(huán)境等條件，力圖為未成年人找到最合適發(fā)展的一方家庭。對于未成年人的生活費、教育費給付，如果發(fā)現(xiàn)有可能影響到具體的執(zhí)行，審判人員則依法直接將案件移送執(zhí)行庭快速執(zhí)行，確保未成年人正常的學(xué)習(xí)和生活。在案件審理中，如果發(fā)現(xiàn)有父母在外務(wù)工的留守兒童，審判人員即對其生存狀況向當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織進(jìn)行了解，并在法律范圍內(nèi)適當(dāng)予以考慮。近年來，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和獨生子女制度的普及，很多繼承案件中出現(xiàn)未成年人代位繼承的法律問題，關(guān)于監(jiān)護(hù)人的確定缺乏具體有效的措施，讓很多未成年人的合法權(quán)益受到了親屬和其他利益相關(guān)人的不法侵害。我們針對這個現(xiàn)象做了專題調(diào)研，在具體的案件處理中堅決維護(hù)未成年人合法繼承權(quán)，對隱瞞未成年人情況和被繼承財產(chǎn)的情況進(jìn)行專項處理，確保未成年人的財產(chǎn)繼承份額依法得到實現(xiàn)。

四、工作中尚存在的問題

1、非監(jiān)禁刑方式單一。目前法院判處未成年犯非監(jiān)禁刑均判處緩刑，而沒有適用管制或者單處罰金。社區(qū)矯正制度由于實踐層面的不成熟，在判決后很多社區(qū)不知道未成年人有被判決情況，社區(qū)矯正根本沒有執(zhí)行。

2、當(dāng)事人和解成為宣告緩刑的重要參考。對于侵犯人身和財產(chǎn)權(quán)利的案件，未成年犯取得被害人諒解是是否適用非監(jiān)禁刑的重要條件。存在的問題是，對于一些無賠償能力、主觀惡性較小、人身危險性較小的案件，被害人如果得不到撫慰，個別被害人往往要求法院重判，如果達(dá)不到要求便會引起長期的涉訴上訪、纏訴。對于此類案件法院往往考慮維穩(wěn)因素不予判處被告人緩刑。

3、禁止令宣告情況不容樂觀。由于缺乏社區(qū)和司法行政機(jī)關(guān)的支持，法院對于判處緩刑的未成年犯，均未適用禁止令，不能很好的對未成年人在緩刑考驗期內(nèi)加以社會化的約束和教育，以期對其人格進(jìn)行糾正預(yù)防再犯罪，因此緩刑從輕處罰以體現(xiàn)教育為主的形勢政策方針很難落實，實踐中未成年人再犯罪現(xiàn)象時有發(fā)生。

五、改進(jìn)的思路及措施

1、完善未成年人量刑規(guī)則。目前沒有專門針對未成年人的量刑規(guī)范，對未成年人實行和成年人相同的量刑基準(zhǔn)，同時對于緩刑的適用亦未設(shè)置較成年人不同的裁量規(guī)則，不利于未成年人保護(hù)。

2、確立證據(jù)開示制度。未成年人調(diào)查報告已被司法明確確認(rèn)要作為量刑參考，在采用時要聽取控辯雙方的意見。建議立法上賦予基層司法行政機(jī)關(guān)，由該司法行政機(jī)關(guān)專業(yè)人員制定詳細(xì)的涉及未成年人人格調(diào)查表，圍繞被告人的家庭背景、社區(qū)環(huán)境、幫教條件等個人情況，制作未成年人社會調(diào)查報告，在庭審時質(zhì)證，作為法院是未成年人正確量刑和是否適用緩刑的重要參考。

3、建立未成年人非監(jiān)禁轉(zhuǎn)化機(jī)制。目前未成年人審前羈押現(xiàn)象較為普遍，審前羈押不僅難以避免因監(jiān)禁而帶來的交叉感染，葉容易導(dǎo)致管制、到處罰金等非監(jiān)禁刑適用困難。建立審前非監(jiān)禁化機(jī)制，加大取保候?qū)徚Χ仁墙鉀Q這個問題的出路。

4、借鑒未成年人非監(jiān)禁措施。加大未成年社區(qū)矯正制度的執(zhí)行力度，借鑒國外經(jīng)驗增設(shè)非監(jiān)禁刑措施，如增強(qiáng)未成年人承擔(dān)社會公益勞動的處罰、擔(dān)保釋放、監(jiān)管令等。

 

    在今后的工作中，我們將繼續(xù)堅持和貫徹科學(xué)發(fā)展觀和中央十精神，在上級單位的領(lǐng)導(dǎo)下，在兄弟單位的幫助下，銳意進(jìn)取、開拓創(chuàng)新，進(jìn)一步建設(shè)和完善關(guān)心未成年工作機(jī)制，努力提升未成年人工作的水平。

篇5

一、指導(dǎo)思想

認(rèn)真貫徹落實《中央政法委員會、中央維護(hù)穩(wěn)定工作領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于深入推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法的意見》和中央社會治安綜合治理委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、公安部、司法部等16個單位《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》的精神，堅持為民執(zhí)法、和諧執(zhí)法，充分發(fā)揮人民法庭、司法所和公安派出所在排查化解矛盾糾紛中的前沿陣地作用，形成工作合力，立足預(yù)警疏導(dǎo)，堅持調(diào)解優(yōu)先、依法調(diào)解，努力實現(xiàn)矛盾糾紛的源頭治理與訴前化解，促進(jìn)基層社會治安綜合治理，維護(hù)基層社會和諧穩(wěn)定。

二、組織領(lǐng)導(dǎo)

以市人民法院、司法局、公安局的分管領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)席會議為“一庭二所”共建活動的領(lǐng)導(dǎo)組織，每季一次例會，負(fù)責(zé)部署、推進(jìn)、協(xié)調(diào)一庭二所共建活動。

以市人民法院法庭指導(dǎo)辦、司法局基層科、公安局科的負(fù)責(zé)人為“一庭二所”共建活動的專職聯(lián)絡(luò)員，負(fù)責(zé)督查、聯(lián)絡(luò)、總結(jié)“一庭二所”共建活動。

以市人民法院各人民法庭、司法局各司法所、公安局各派出所負(fù)責(zé)人為“一庭二所”共建活動領(lǐng)導(dǎo)組織的成員，負(fù)責(zé)“一庭二所”共建活動的具體工作落實、信息報送、數(shù)據(jù)統(tǒng)計等。

三、共建內(nèi)容

1、建立矛盾糾紛聯(lián)合排查研判機(jī)制。庭所聯(lián)合下基層排查矛盾糾紛每季不少于一次，共同分析研判轄區(qū)矛盾糾紛現(xiàn)狀、特點與對策每半年不少于一次，聯(lián)合向地方黨委政府提交鎮(zhèn)區(qū)社會矛盾糾紛調(diào)查報告每年不少于一次。

2、建立社會矛盾聯(lián)動化解機(jī)制。對轄區(qū)發(fā)生的重大復(fù)雜矛盾糾紛、有影響的矛盾糾紛、有可能引發(fā)或信仿事件的矛盾糾紛，或其他需要庭所三方共同化解的矛盾糾紛，三方應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通，共同制定化解方案，統(tǒng)一工作口徑，聯(lián)合開展化解工作；司法所、派出所對日常處理的各類矛盾糾紛經(jīng)調(diào)解不成可能引發(fā)訴訟或事件的，應(yīng)當(dāng)及時邀請法庭參與共同調(diào)解。

3、建立信息相互通報機(jī)制。庭所應(yīng)當(dāng)確定專人作為共建工作聯(lián)絡(luò)員，負(fù)責(zé)溝通聯(lián)絡(luò)工作；庭所間應(yīng)當(dāng)及時相互反饋各自在工作中發(fā)現(xiàn)的重大矛盾糾紛信息，以及事關(guān)轄區(qū)穩(wěn)定與發(fā)展的其他各類矛盾糾紛信息；人民法庭應(yīng)當(dāng)及時反饋有關(guān)矛盾糾紛調(diào)解工作的意見與建議，派出所、司法所應(yīng)當(dāng)及時反饋對指導(dǎo)矛盾糾紛調(diào)解工作的需求及人民群眾對司法審判工作的期待。

4、建立定期指導(dǎo)人民調(diào)解工作機(jī)制。人民法庭的訴訟服務(wù)站是轄區(qū)人民調(diào)解員的培訓(xùn)基地，由司法所有計劃地安排人民調(diào)解員駐站輪訓(xùn)；建立駐人民法庭和派出所人民調(diào)解工作室的人民調(diào)解員適時輪崗制度，促進(jìn)人民調(diào)解員業(yè)務(wù)能力的全面提升；人民法庭每半年應(yīng)當(dāng)舉辦一次轄區(qū)人民調(diào)解員業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并經(jīng)常性地通過法官進(jìn)村（企業(yè)或社區(qū)）活動和巡回審判工作指導(dǎo)人民調(diào)解工作。

5、完善涉及人民調(diào)解協(xié)議案件的審判機(jī)制。除了《市人民法院市司法局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)訴調(diào)對接工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）第十二條規(guī)定的必須提請人民法庭事先審查的人民調(diào)解協(xié)議以外，庭所間可以自行決定是否擴(kuò)大審查范圍；人民法庭應(yīng)當(dāng)固定專人審理申請確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議效力的案件或經(jīng)人民調(diào)解達(dá)成協(xié)議申請人民法院出具民事調(diào)解書的案件；司法所、派出所應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛當(dāng)事人申請人民法院確認(rèn)協(xié)議效力或出具民事調(diào)解書，努力提升人民調(diào)解工作的權(quán)威性。

6、建立訴前委托調(diào)解、訴中邀請協(xié)助調(diào)解機(jī)制。人民法庭對《實施意見》第五條規(guī)定的申請立案的糾紛，在征得當(dāng)事人同意的前提下，可以將案件分流到法庭人民調(diào)解工作室或鎮(zhèn)區(qū)人民調(diào)解委員會進(jìn)行訴前調(diào)解，在訴訟中可以邀請轄區(qū)人民調(diào)解組織及派出所協(xié)助調(diào)解；受托調(diào)解的調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)按照《實施意見》規(guī)定的期限及時組織力量進(jìn)行調(diào)解，對經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的案件，在返回前應(yīng)當(dāng)征詢法庭意見。

7、建立突發(fā)事件應(yīng)急聯(lián)動處理機(jī)制。對突發(fā)性的矛盾糾紛，庭所主要負(fù)責(zé)人或其臨時授權(quán)人員應(yīng)當(dāng)親自負(fù)責(zé)、親臨現(xiàn)場，協(xié)同處置；三方應(yīng)共同建立應(yīng)急預(yù)案，對轄區(qū)可能發(fā)生等重特大矛盾糾紛的行業(yè)、群體、處所等，應(yīng)當(dāng)做到未雨綢繆。

8、建立共同促進(jìn)法制宣傳教育工作機(jī)制。庭所間每年聯(lián)合舉辦法制宣傳教育活動不少于二次，包括但不限于法律咨詢、法制宣傳欄、法制文藝匯演等；聯(lián)合開展社區(qū)矯正幫教工作；共同配合做好地方黨委政府開展的各種類型的法制宣傳教育活動。

9、建立司法安全防范機(jī)制。法庭、司法所應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自條線有關(guān)司法安全的規(guī)定完善硬件配備，派出所應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)法庭、司法所加強(qiáng)安全防范工作；建立法庭、司法所與派出所的報警直通渠道，一旦發(fā)生意外，派出所應(yīng)當(dāng)在第一時間出警處置。

四、共建要求

1、充分認(rèn)識“一庭二所”共建活動的重要意義，切實落實各項對接機(jī)制。一庭二所處于社會矛盾糾紛的前沿陣地，直接面對廣大人民群眾，對糾紛處理的效率、效果不僅直接影響到政法部門在人民群眾中的地位，更關(guān)系到黨委政府在人民群眾中的號召力。因此，一庭二所應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)溝通，杜絕推諉扯皮，要以優(yōu)質(zhì)高效的執(zhí)法服務(wù)贏得人民群眾的信任與認(rèn)可。

2、積極推進(jìn)“一庭二所”共建活動，注重共建實效。共建單位應(yīng)當(dāng)及時構(gòu)建相互間的對接工作機(jī)制，把共建工作內(nèi)容落到實處；要把案結(jié)事了人和作為共同目標(biāo)，各人民法庭、司法所、派出所應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮各自職能優(yōu)勢，形成工作合力，最大限度把矛盾糾紛解決在第一環(huán)節(jié)，讓當(dāng)事人少跑一次腿、少找一個人、少說一句話、少花一分鐘、少費一分錢。

3、主動參與轄區(qū)社會治安綜合治理，促進(jìn)社會管理創(chuàng)新。一庭二所要跳出矛盾看態(tài)勢，跳出調(diào)處看管理，主動結(jié)合各自工作實際，分析研判社會矛盾的特點與趨勢，提出創(chuàng)新社會管理建議，把矛盾糾紛的源頭治理作為庭所共建活動的最終目標(biāo)。

五、督促檢查

為確?！耙煌ザ惫步ɑ顒尤〉脤嵭?，各人民法庭、司法所、派出所應(yīng)當(dāng)做好工作臺帳，以備監(jiān)督檢查。臺帳內(nèi)容包括但不限于前述九項共建內(nèi)容。督查方式以看臺帳、群眾代表座談、黨委政府評價為主。

對“一庭二所”共建活動的實效評判，以下列指標(biāo)為依據(jù)：

1、矛盾糾紛訴前調(diào)處成功數(shù)與調(diào)處成功率；

2、轄區(qū)矛盾糾紛下降率；

3、人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)數(shù)與司法確認(rèn)率；

4、轄區(qū)民事案件萬人率；

5、刑事自訴案件訴前調(diào)解成功率；

6、刑事自訴案件發(fā)生數(shù)；

7、緩刑人員重新犯罪率；

8、民轉(zhuǎn)刑發(fā)生數(shù)；

9、有無、敏感事件等重特大事件因處置不力引發(fā)嚴(yán)重后果的。

篇6

 

關(guān)鍵詞：民法　國家制定法　法社會學(xué)

前言

中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界,相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律,目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā),學(xué)界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國春秋之世,禮與刑相對立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事,周詳備至,遠(yuǎn)非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別,盡管民事規(guī)范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼,物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起,也就間接承認(rèn)了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系,是實質(zhì)民法,至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例?？傊?“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說,或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分,有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區(qū)分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規(guī)范,或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后,持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn),中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點,按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門

的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學(xué)說的載體,提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l(fā)達(dá)垂三千年,法典之文,萬?？珊?而關(guān)于私法之規(guī)定,殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛,而民法竟如麟角?！盵5]其后,王伯琦先生對這一論點進(jìn)行了發(fā)展,認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達(dá),國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整,“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容,仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應(yīng)遵循之規(guī)范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系,仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定,其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi),但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的認(rèn)識,盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì),但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為,區(qū)分民法的實質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款,屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看,中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán),維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定,體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系,即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境,決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產(chǎn)生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn),是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體,是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規(guī)范的,只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史,諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程,也是比西方國家慢了不少節(jié)拍,直至19世紀(jì)中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先,我們要明確,中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的,

不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內(nèi)涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區(qū)分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關(guān)系的調(diào)整,往往是依照相關(guān)的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。 

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ),中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認(rèn)識到公私法的區(qū)別,諸法合體,不加分類。德國學(xué)者基爾克指出,整個中世紀(jì),一切人之間的關(guān)系,包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的,如果要說當(dāng)時有公法關(guān)系的存在,那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律,目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定,這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定,進(jìn)而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的,體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范,不能僅以其維護(hù)國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看,民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務(wù)本位,乃以義務(wù)為法律之中心觀念,義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定,且民刑責(zé)任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù),以維護(hù)身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會的立法,稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務(wù),是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進(jìn)化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù),由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利,以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護(hù),成為法律最高使命,權(quán)利成為法律之中心觀念,這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進(jìn)行調(diào)整,矯正過分強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利,而忽視社會利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān),不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù),亦未盡在保護(hù)各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進(jìn)步,法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù),限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看,以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看,是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機(jī)關(guān)的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系,而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下,如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去,卻始終停留在義務(wù)本位階段,直至清末修律。

固然,中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法,我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn),中國古代的民法發(fā)

展緩慢,一直停留于最初的義務(wù)本位階段,遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá),這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學(xué)是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象,從社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學(xué)把法置于十分廣闊的社會背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學(xué)的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了,民法被擴(kuò)大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。 

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上,確實缺少個人獨立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中,民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的,民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此,他得出結(jié)論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā),間接地采用了法社會學(xué)的理論,承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ),以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運作形態(tài),其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù),調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施,其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力,但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明,中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強(qiáng)調(diào)的是國家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法,而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認(rèn)為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范,“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范,并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán),談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之,“只要非爭訟性習(xí)慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛,卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行

已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為,規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng),從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會,以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應(yīng)無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實?？偟膩碚f,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法,是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點不無道理:首先,規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去,會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次,可被稱為法的規(guī)則,至少要有實定性和可預(yù)測性,假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則,但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識和總結(jié)也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則,那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車?？亢髸杂X地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的,但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。 

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法,會不會導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法,那么法的外延將無限擴(kuò)大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”,進(jìn)而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學(xué)視角,這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容,都展現(xiàn)在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現(xiàn),但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學(xué)的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時,才可能被人們認(rèn)識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識,而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù),而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個案中尋求公平的思路和機(jī)制,不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧,從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代

民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻(xiàn):

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目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。

一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述

隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進(jìn)一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟(jì)實體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強(qiáng),醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念

衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會組織專家組依法（《條例》）進(jìn)行的鑒定。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)

《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作?！稐l例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負(fù)責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)?，參加鑒定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定，醫(yī)學(xué)會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時，依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。

醫(yī)學(xué)會在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。

衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進(jìn)行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時送達(dá)雙方當(dāng)事人。

任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進(jìn)行再次鑒定。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)

研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為

根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認(rèn)為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負(fù)責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機(jī)構(gòu)，是獨立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團(tuán)，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為

1．醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析

《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定?！贬t(yī)學(xué)會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。

鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進(jìn)行協(xié)商處理。進(jìn)入訴訟程序后由于法官對醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會（以下簡稱本會）是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團(tuán)，”醫(yī)學(xué)會在性質(zhì)上屬于非營利性社會團(tuán)體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會是一個獨立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會團(tuán)體法人,與任何機(jī)關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟(jì)上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]

但是中華醫(yī)學(xué)會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團(tuán)性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會章程》增加了“本會依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護(hù)傾向明顯的學(xué)會性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團(tuán)體，具有維護(hù)自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。

我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進(jìn)行鑒定。對病人的疾病進(jìn)行診療的時醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進(jìn)行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組的方式進(jìn)行”。

2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較

對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進(jìn)行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權(quán)行為來認(rèn)定的。我們可以對照一下過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人的過錯[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達(dá)到一定的程度，而過錯侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認(rèn)定醫(yī)療行為是否有過錯，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。

根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經(jīng)驗的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進(jìn)行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。

《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進(jìn)行檢驗、鑒別和評定的活動?！边@里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會還是法院委托醫(yī)學(xué)會，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機(jī)構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。

3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護(hù)理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報告進(jìn)行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴(yán)格按照法律規(guī)定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進(jìn)行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認(rèn)可：鑒于醫(yī)學(xué)會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認(rèn)定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進(jìn)行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進(jìn)入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進(jìn)行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。

第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機(jī)構(gòu)等等均具有專門性。

第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據(jù)事實，鑒定人提出自己的看法意見。

第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準(zhǔn)司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì)。

三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論

我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點和訴訟中證據(jù)效力。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)

我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認(rèn)為“意見是指從這些事實中推理得出的結(jié)論”[3]。實際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”。

在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機(jī)關(guān)）。

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認(rèn)可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進(jìn)行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實的認(rèn)定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實進(jìn)行科學(xué)解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認(rèn)定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。

第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對疾病的認(rèn)識還沒有達(dá)到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。

第三，鑒定結(jié)論客觀真實性的嚴(yán)格條件性?！稐l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴(yán)格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴(yán)格的條件進(jìn)行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力

鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。

筆者認(rèn)為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。

前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴(yán)格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。

1．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力?！?9條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進(jìn)行審查?？梢?，法院對法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結(jié)論進(jìn)行實質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對鑒定結(jié)論進(jìn)行程序性審查和實質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認(rèn)定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進(jìn)行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認(rèn)之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性，正確認(rèn)定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會另行組織專家組進(jìn)行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認(rèn)：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！卑凑辗ɡ?，法院有權(quán)對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查的，對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進(jìn)行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進(jìn)行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時可以考慮引進(jìn)專家輔助人，作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。

2．雙方當(dāng)事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證

《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，排除合理疑點，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進(jìn)行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義?！蹲C據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢?！边@必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進(jìn)行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]

鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強(qiáng)加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。

目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當(dāng)時人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。

經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點，當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。

四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機(jī)制

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機(jī)制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機(jī)制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強(qiáng)審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該盡快建立錯鑒追究制度。

（一）錯鑒責(zé)任追究制度

錯鑒責(zé)任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟(jì)損失或其他嚴(yán)重?fù)p害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯鑒的發(fā)生，防止錯鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。

目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負(fù)擔(dān)，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”?，加重鑒定專家的心靈負(fù)擔(dān)呢？我們就要掌握一個度的問提。

我們可以考慮設(shè)立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟(jì)途徑，鑒定人不承擔(dān)錯鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進(jìn)行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學(xué)會的責(zé)任?？梢钥紤]給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報。給當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p失的由醫(yī)學(xué)會承擔(dān)責(zé)任。但是對于錯鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護(hù)鑒定，以及法律的公正。

（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性

筆者認(rèn)為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。

五、結(jié)束語

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。

【注釋】

[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)

[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈達(dá)明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）

[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報告.人民司法[J].