導語：如何才能寫好一篇不動產管理條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

不動產登記暫行條例全文最新版

第一章　總則

第一條　為整合不動產登記職責，規(guī)范登記行為，方便群眾申請登記，保護權利人合法權益，根據《中華人民共和國物權法》等法律，制定本條例。

第二條　本條例所稱不動產登記，是指不動產登記機構依法將不動產權利歸屬和其他法定事項記載于不動產登記簿的行為。

本條例所稱不動產，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。

第三條　不動產首次登記、變更登記、轉移登記、注銷登記、更正登記、異議登記、預告登記、查封登記等，適用本條例。

第四條　國家實行不動產統(tǒng)一登記制度。

不動產登記遵循嚴格管理、穩(wěn)定連續(xù)、方便群眾的原則。

不動產權利人已經依法享有的不動產權利，不因登記機構和登記程序的改變而受到影響。

第五條　下列不動產權利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：

(一)集體土地所有權;

(二)房屋等建筑物、構筑物所有權;

(三)森林、林木所有權;

(四)耕地、林地、草地等土地承包經營權;

(五)建設用地使用權;

(六)宅基地使用權;

(七)海域使用權;

(八)地役權;

(九)抵押權;

(十)法律規(guī)定需要登記的其他不動產權利。

第六條　國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產登記工作。

縣級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產登記機構，負責不動產登記工作，并接受上級人民政府不動產登記主管部門的指導、監(jiān)督。

第七條　不動產登記由不動產所在地的縣級人民政府不動產登記機構辦理;直轄市、設區(qū)的市人民政府可以確定本級不動產登記機構統(tǒng)一辦理所屬各區(qū)的不動產登記。

跨縣級行政區(qū)域的不動產登記，由所跨縣級行政區(qū)域的不動產登記機構分別辦理。不能分別辦理的，由所跨縣級行政區(qū)域的不動產登記機構協商辦理;協商不成的，由共同的上一級人民政府不動產登記主管部門指定辦理。

國務院確定的重點國有林區(qū)的森林、林木和林地，國務院批準項目用海、用島，中央國家機關使用的國有土地等不動產登記，由國務院國土資源主管部門會同有關部門規(guī)定。

第二章　不動產登記簿

第八條　不動產以不動產單元為基本單位進行登記。不動產單元具有唯一編碼。

不動產登記機構應當按照國務院國土資源主管部門的規(guī)定設立統(tǒng)一的不動產登記簿。

不動產登記簿應當記載以下事項：

(一)不動產的坐落、界址、空間界限、面積、用途等自然狀況;

(二)不動產權利的主體、類型、內容、來源、期限、權利變化等權屬狀況;

(三)涉及不動產權利限制、提示的事項;

(四)其他相關事項。

第九條　不動產登記簿應當采用電子介質，暫不具備條件的，可以采用紙質介質。不動產登記機構應當明確不動產登記簿唯一、合法的介質形式。

不動產登記簿采用電子介質的，應當定期進行異地備份，并具有唯一、確定的紙質轉化形式。

第十條　不動產登記機構應當依法將各類登記事項準確、完整、清晰地記載于不動產登記簿。任何人不得損毀不動產登記簿，除依法予以更正外不得修改登記事項。

第十一條　不動產登記工作人員應當具備與不動產登記工作相適應的專業(yè)知識和業(yè)務能力。

不動產登記機構應當加強對不動產登記工作人員的管理和專業(yè)技術培訓。

第十二條　不動產登記機構應當指定專人負責不動產登記簿的保管，并建立健全相應的安全責任制度。

采用紙質介質不動產登記簿的，應當配備必要的防盜、防火、防漬、防有害生物等安全保護設施。

采用電子介質不動產登記簿的，應當配備專門的存儲設施，并采取信息網絡安全防護措施。

第十三條　不動產登記簿由不動產登記機構永久保存。不動產登記簿損毀、滅失的，不動產登記機構應當依據原有登記資料予以重建。

行政區(qū)域變更或者不動產登記機構職能調整的，應當及時將不動產登記簿移交相應的不動產登記機構。

第三章　登記程序

第十四條　因買賣、設定抵押權等申請不動產登記的，應當由當事人雙方共同申請。

屬于下列情形之一的，可以由當事人單方申請：

(一)尚未登記的不動產首次申請登記的;

(二)繼承、接受遺贈取得不動產權利的;

(三)人民法院、仲裁委員會生效的法律文書或者人民政府生效的決定等設立、變更、轉讓、消滅不動產權利的;

(四)權利人姓名、名稱或者自然狀況發(fā)生變化，申請變更登記的;

(五)不動產滅失或者權利人放棄不動產權利，申請注銷登記的;

(六)申請更正登記或者異議登記的;

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以由當事人單方申請的其他情形。

第十五條　當事人或者其人應當到不動產登記機構辦公場所申請不動產登記。

不動產登記機構將申請登記事項記載于不動產登記簿前，申請人可以撤回登記申請。

第十六條　申請人應當提交下列材料，并對申請材料的真實性負責：

(一)登記申請書;

(二)申請人、人身份證明材料、授權委托書;

(三)相關的不動產權屬來源證明材料、登記原因證明文件、不動產權屬證書;

(四)不動產界址、空間界限、面積等材料;

(五)與他人利害關系的說明材料;

(六)法律、行政法規(guī)以及本條例實施細則規(guī)定的其他材料。

不動產登記機構應當在辦公場所和門戶網站公開申請登記所需材料目錄和示范文本等信息。

第十七條　不動產登記機構收到不動產登記申請材料，應當分別按照下列情況辦理：

(一)屬于登記職責范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求提交全部補正申請材料的，應當受理并書面告知申請人;

(二)申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當告知申請人當場更正，申請人當場更正后，應當受理并書面告知申請人;

(三)申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場書面告知申請人不予受理并一次性告知需要補正的全部內容;

(四)申請登記的不動產不屬于本機構登記范圍的，應當當場書面告知申請人不予受理并告知申請人向有登記權的機構申請。

不動產登記機構未當場書面告知申請人不予受理的，視為受理。

第十八條　不動產登記機構受理不動產登記申請的，應當按照下列要求進行查驗：

(一)不動產界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產狀況是否一致;

(二)有關證明材料、文件與申請登記的內容是否一致;

(三)登記申請是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定。

第十九條　屬于下列情形之一的，不動產登記機構可以對申請登記的不動產進行實地查看：

(一)房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記;

(二)在建建筑物抵押權登記;

(三)因不動產滅失導致的注銷登記;

(四)不動產登記機構認為需要實地查看的其他情形。

對可能存在權屬爭議，或者可能涉及他人利害關系的登記申請，不動產登記機構可以向申請人、利害關系人或者有關單位進行調查。

不動產登記機構進行實地查看或者調查時，申請人、被調查人應當予以配合。

第二十條　不動產登記機構應當自受理登記申請之日起30個工作日內辦結不動產登記手續(xù)，法律另有規(guī)定的除外。

第二十一條　登記事項自記載于不動產登記簿時完成登記。

不動產登記機構完成登記，應當依法向申請人核發(fā)不動產權屬證書或者登記證明。

第二十二條　登記申請有下列情形之一的，不動產登記機構應當不予登記，并書面告知申請人：

(一)違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的;

(二)存在尚未解決的權屬爭議的;

(三)申請登記的不動產權利超過規(guī)定期限的;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定不予登記的其他情形。

第四章　登記信息共享與保護

第二十三條　國務院國土資源主管部門應當會同有關部門建立統(tǒng)一的不動產登記信息管理基礎平臺。

各級不動產登記機構登記的信息應當納入統(tǒng)一的不動產登記信息管理基礎平臺，確保國家、省、市、縣四級登記信息的實時共享。

第二十四條　不動產登記有關信息與住房城鄉(xiāng)建設、農業(yè)、林業(yè)、海洋等部門審批信息、交易信息等應當實時互通共享。

不動產登記機構能夠通過實時互通共享取得的信息，不得要求不動產登記申請人重復提交。

第二十五條　國土資源、公安、民政、財政、稅務、工商、金融、審計、統(tǒng)計等部門應當加強不動產登記有關信息互通共享。

第二十六條　不動產登記機構、不動產登記信息共享單位及其工作人員應當對不動產登記信息保密;涉及國家秘密的不動產登記信息，應當依法采取必要的安全保密措施。

第二十七條　權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產登記資料，不動產登記機構應當提供。

有關國家機關可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復制與調查處理事項有關的不動產登記資料。

第二十八條　查詢不動產登記資料的單位、個人應當向不動產登記機構說明查詢目的，不得將查詢獲得的不動產登記資料用于其他目的;未經權利人同意，不得泄露查詢獲得的不動產登記資料。

第五章　法律責任

第二十九條　不動產登記機構登記錯誤給他人造成損害，或者當事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《中華人民共和國物權法》的規(guī)定承擔賠償責任。

第三十條　不動產登記機構工作人員進行虛假登記，損毀、偽造不動產登記簿，擅自修改登記事項，或者有其他濫用職權、玩忽職守行為的，依法給予處分;給他人造成損害的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十一條　偽造、變造不動產權屬證書、不動產登記證明，或者買賣、使用偽造、變造的不動產權屬證書、不動產登記證明的，由不動產登記機構或者公安機關依法予以收繳;有違法所得的，沒收違法所得;給他人造成損害的，依法承擔賠償責任;構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十二條　不動產登記機構、不動產登記信息共享單位及其工作人員，查詢不動產登記資料的單位或者個人違反國家規(guī)定，泄露不動產登記資料、登記信息，或者利用不動產登記資料、登記信息進行不正當活動，給他人造成損害的，依法承擔賠償責任;對有關責任人員依法給予處分;有關責任人員構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第六章　附則

第三十三條　本條例施行前依法頒發(fā)的各類不動產權屬證書和制作的不動產登記簿繼續(xù)有效。

不動產統(tǒng)一登記過渡期內，農村土地承包經營權的登記按照國家有關規(guī)定執(zhí)行。

第三十四條　本條例實施細則由國務院國土資源主管部門會同有關部門制定。

第三十五條　本條例自20xx年3月1日起施行。本條例施行前公布的行政法規(guī)有關不動產登記的規(guī)定與本條例規(guī)定不一致的，以本條例規(guī)定為準。

不動產登記條例解讀

不動產條例正式施行 買房不是一個人說了算。

比如說，一位已婚男士想買房，如果在房產證上只寫自己的名字，則必須老婆簽字同意，否則辦不下房產證。女性朋友們，是不是瞬間感覺自己存在感爆棚啊~貸款買房 老婆不簽字貸不了

不單是辦產權證時如此，買房同樣需要老婆簽字，否則銀行不予貸款。

既然是本人獨自貸款還款，為何還要老婆同意呢?

原來，根據《婚姻法》規(guī)定，婚姻存續(xù)期間購買的財產原則上屬于夫妻共同財產，即使房產證上只簽署一方的姓名，也屬于共同財產。

正因為凡婚姻內購買的房子，都屬于夫妻共同財產，所以銀行為了防止一方無力償還，需要另一方負責接盤的風險，要求借款人必須先經配偶同意。

可以說，這是銀行為了規(guī)避風險的一種手段。

因此，銀行在受理貸款時，會同時查詢夫妻雙方的信用記錄，來最終決定是否批貸，即便日后實際還款人只有一方來完成，也需要夫妻雙方均須到場簽署相應房屋抵押條款。

說到這兒可能有人會問，那如果一次性付清房款，是否還需要配偶到場呢?

20xx年不動產條例正式施行 買房不是一個人說了算

答案是不需要的。但前提是對方必須知情

需要特別指出的是，按揭貸款合同只能寫一個人名字，因為按揭購房只能按照誰貸款誰簽字的原則進行處理，保證購房合同、貸款合同和房產證上簽名統(tǒng)一。老婆很重要 買房要哄好

一些已婚男士為了追求空間和自由，喜歡想在外私設小金庫、瞞著老婆買房、或者給別人買房啥的...諸位，風險很大，三思而行吧。

不動產登記條例實施以后，就可以杜絕此類事情的發(fā)生，在實際操作過程中，房產交易中心會要求購房人夫妻雙方提供有效證明，如果有未成年子女，材料也需要一并提供，只有這樣才能最終辦理過戶手續(xù)。

而且據說即使買到了房還沒完，能否最終獲得產證，也取決于你提供的信息是否真實有效。

這么一看，大家就知道老婆的角色有多關鍵了吧。

20xx年不動產條例正式施行 買房不是一個人說了算

夫妻辦理房產證需要提供的資料包括

1、能夠證明購房人身份的證明材料，即雙方身份證原件和復印件;

2、婚姻證明原件和復印件;

3、如果雙方一方不能到場辦理，還需要提供私章。

一旦結成夫妻，這一輩子就是什么事情都要在一起的。除了感情的維系，利益也成為捆綁二人一輩子的糾纏。

多少年來，房產成為多少家庭最為關注的問題。關于房產證是否有必要加名以及離婚后房產到底該如何非分配等焦點問題，順便縷縷清楚：

1、如果產權登記有另一方名字，另一方對房產就有產權份額。但有名字分割時并不一定就是二分之一。關于分割，有協議的從協議，沒有協議的，還需要綜合考慮各方對房產的貢獻等因素。

2、產權證上加名字屬于一方對于另一方的贈予，婚前婚后加無區(qū)別。

3、如果是婚前購房且沒有共同還貸部分，那么離婚時，如果房產證只有一方名字，那么房產就屬于婚前個人財產，歸產權房所有。如果房產證上加了另一方名字，那么房產就屬于雙方共同財產，協議分割，協議不成的由人民法院依法判決分割。

4、如果是婚前購房但存在共同還貸，但房產證只有一方名字時，根據婚姻法新司法解釋相關規(guī)定，雙方婚后共同還貸支付的款項及相對應財產增值部分，離婚時應由產權登記一方對另一方進行補償;如果房產證上加了另一方名字，那么房產就屬于雙方共同財產，協議分割，協議不成的由人民法院依法判決分割。

篇2

一、對房屋測繪成果的審核

《不動產登記暫行條例》第十六條規(guī)定，申請人應當提交“不動產界址、空間界限、面積等材料”并對其真實性負責。國土資源部《關于做好不動產權籍調查工作的通知》表明，不動產權籍調查成果包括“不動產權籍調查表、不動產測量報告和不動產權籍圖”。故權籍調查的內容包含了房屋調查及面積測繪。

不動產權籍調查成果是相關登記的必備要件，測繪成果是不動產登記簿中相關數據資料的來源依據，經不動產登記機構采用后，具備公信力。故不動產登記機構或授權機構應對不動產權籍調查結果進行審核把關，審核內容包括調查機構的資質、質量管理措施的落實、調查內容的完備性等?！恫粍赢a登記暫行條例實施細則》第十五條規(guī)定，不動產登記機構應對“不動產界址、空間界限、面積等權籍調查成果是否完備，權屬是否清楚、界址是否清晰、面積是否準確”進行查驗。但筆者發(fā)現，《房產測繪管理辦法》第十八條規(guī)定，“用于房屋權屬登記等房產管理的房產測繪成果，房地產行政主管部門應當對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準確性、面積測算依據與方法等內容進行審核。審核后的房產測繪成果納入房產檔案統(tǒng)一管理”。

這兩個規(guī)章有沖突！《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。在靜靜等候國務院裁決之前，可暫按以下思路辦理：

1.住建部門、不動產登記機構可商定房屋測繪報告的審核部門；

2.商定由住建部門審核房屋測繪報告的，住建部門如授權其下屬機構審核測繪成果，應將授權情況書面告知不動產登記機構；

3.如商定不成，可依據《房屋交易與產權管理工作導則》“住建部門負責房屋產權和交易管理工作的監(jiān)督和指導”的指導精神，明確用于交易管理的面積報告由住建部門審核，用于不動產登記的報告由不動產登記機構審核；

4.業(yè)主、委托方對測繪報告有異議的，交由當地測繪行政管理部門處理或委托國家認定的房產測繪成果鑒定機構（如測繪產品質量監(jiān)督檢驗站）鑒定測繪成果；

5.因測繪成果審核及適用引發(fā)的矛盾、糾紛、、訴訟等由審核部門負責。

二、保障性房屋（轉移）登記問題

保障性住房包括經濟適用房、廉租房、公共租賃房、定向安置房、成本價出售公有住房、合作建房等。根據《經濟適用住房管理辦法》等的規(guī)定，經濟適用房、定向安置房、成本價出售公有住房合作建房等購買資格審查、上市交易審查由住建行政主管部門完成。在不動產登記與房屋交易的對接中，存在以下問題：

1.準予購買（出售）的審批資料是否屬于登記資料？

2.交易告知書（樓盤表）是否作為交易機構已經審核的證明？

3.交易機構的審核是否意味著住建主管部門審核？

鑒于國家沒有設定準予購買相關房屋的行政許可事項，故準予購買可以三種形式體現，一是交易機構合同備案，二是交易機構出具交易告知書，三是住建部門的審批資料。根據《城市房地產管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案，預售合同備案的機構一般為房產（住建）管理部門。交易機構是住建部門設立的房屋交易管理職能部門，其出具的備案證明、告知書等，應當視為住建部門已經審核準予購買或準予上市，可以作為不動產登記材料。

但是，目前備案的范圍僅限于預售商品房合同，并不涉及經濟適用房、定向安置房、成本價出售公有住房，此類合同備案的與否取決于各地住建部門的工作進度，其效力尚存疑。而《不動產登記暫行條例實施細則》第三十八條規(guī)定，申請國有建設用地使用權及房屋所有權轉移登記的，應當根據不同情況，提交有批準權的人民政府或者主管部門的批準文件、其他必要材料。這里的主管部門批準文件，顯然不應該局限于用地批文，而應當包括住建部門依據《經濟適用住房管理辦法》第五條 “縣級以上地方人民政府建設或房地產行政主管部門負責本行政區(qū)域內經濟適用住房管理工作” 的授權作出的準予購買或準予上市的批文。其他保障性住房上市交易，即使不作為前置性審批，住建部門需提前審查的，應將審查結果告知不動產登記機構。

因此，因購買保障性住房或上市交易申請登記的，不動產登記機構應收取住建部門的審查結果作為登記材料。住建部門出具說明，以其下屬交易機構出具的“告知書”“備案證明”“樓盤表”作為審查結果的，從其說明。

三、直管公房、落實政策發(fā)還房屋的登記

公有房屋是指國有房屋和集體所有的房屋，包括住房和非住房。按照權利（管理）主體，可分為直管公房和自管公房。國有企事業(yè)單位、機關團體投資興建、自行管理的房屋，稱自管公房；房地產管理部門所有的或直接經營管理的房屋，稱直管房屋。

按照原《城市公有房屋管理規(guī)定》，公有房屋實行所有權登記制度，公有房屋所有權的合法憑證是《房屋所有權證》《房屋共有權證》。原《城市房屋權屬登記管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產行政主管部門直管的公房由登記機關直接代為登記。但該辦法第二十一條同時規(guī)定：依法由房地產行政主管部門代管的房屋，由登記機關依法直接代為登記，不頒發(fā)房屋權屬證書。因此，直管公房中，存在著部分登記發(fā)證、部分登記不發(fā)證的情形。在“房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證”的年代，盡管很難理解，卻不得不面對很多直（代）管公房未曾登記發(fā)證的狀況。

當這些房屋因為公有住房出售、落實私房政策發(fā)還以后，必然出現未經初始（首次）登記而申請轉移登記的情形。此類登記如果直接辦理，則違反了連續(xù)登記原則。所謂連續(xù)登記原則包括兩層含義：其一，不動產未辦理所有權初始登記的，除非法律另有規(guī)定，否則不得辦理其他權利登記；其二，因處分不動產而申請相應的處分登記的，被處分的不動產權利應當已經登記。對此，宜在雙方協商的基礎上，擬定相關操作方案，作為轉移登記的特殊情形對待，以保證相關當事人合法權益不受影響。

四、預售合同信息共享

《中央編辦關于整合不動產登記職責的通知》要求“國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設部、農業(yè)部、林業(yè)局、海洋局等部門，通過數據交換接口、數據抄送等方式，實現土地、房屋、草原、林地、水域灘涂、海域海島等審批、交易和登記信息實時互通共享”。《不動產登記暫行條例》第二十四條規(guī)定，不動產登記有關信息與住房城鄉(xiāng)建設、農業(yè)、林業(yè)、海洋等部門審批信息、交易信息等應當實時互通共享。

共享即分享，意為將一件物品或者信息的使用權或知情權與其他人共同擁有。不動產登記信息的共享，其法理基礎是基于登記簿的公示力，來源于“權利人、利害關系人、有關國家機關可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復制與調查處理事項有關的不動產登記資料”的規(guī)定。一方面，不動產登記簿以其公信力為交易雙方當事人提供交易參考；另一方面，不動產登記涉及的預查封、預購商品房預告登記、預購商品房抵押預告登記等需要交易信息支撐。因此，交易實時共享與不動產登記信息實時共享同樣重要。

住建部《房屋交易與產權管理工作導則》規(guī)定，房產管理部門應及時將預售許可信息、買賣合同網簽備案表信息、現售備案信息，以及查封、抵押等信息以交易告知單的方式及時提供給不動產登記機構。該導則還規(guī)定商品房預售合同網簽備案程序為：房源核驗與購房資格審核、商品房預售合同網簽、合同備案及生成商品房預售合同網簽備案表、合同備案信息記載至樓盤表。由此可見，買賣合同網簽備案表信息共享應在合同備案之后。而房屋不動產交易登記職能分設后，較多地區(qū)的住建部門在辦理商品房預售合同網簽備案時將原來采用的網絡備案調整為窗口備案，必然導致合同網簽與合同備案之間存在較長的時差。故以合同備案時間作為交易信息共享的推送時間，不利于不動產登記部門了解房屋不動產的真實狀況，影響了預查封等登記業(yè)務的辦理，相關的不動產登記、交易管理機構應通過協商方式溝通，解決預售信息的實時共享問題。

五、房屋已經竣工的材料

申請建筑物所有權首次登記，需提交房屋已經竣工的材料，這是《不動產登記暫行條例實施細則》明確規(guī)定的。實踐中一般將竣工驗收備案表作為房屋等建筑物已竣工的證明。這個做法，如申請人無爭議，也無不妥。但確有部分建筑物因為各種原因無法辦理竣工驗收備案，是否必然導致登記不能的后果？

《物權法》第三十條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。通常講合法，應包括程序合法及結果合法。對建造房屋這一事實而言，程序合法即建造過程合法，如領有施工許可證等；結果合法即通過規(guī)劃、國土等部門驗收合格。雖然說建造的程序和建造的結果都應該合法，并不因為其過程有瑕疵而影響建筑物的合法性，也就是說不能因為未辦理施工許可或竣工驗收備案而導致建筑物成為違法建筑，但相關主體應該受到行政機關的處罰。由此可見，建設主體并不因是否辦理竣工驗收備案而影響其物權。

篇3

關鍵詞: 建設工程施工合同/承攬合同/區(qū)別

2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。

根據最高人民法院現行的法律規(guī)定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！钡?69條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關規(guī)定?！备鶕逗贤ā返囊?guī)定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別?，F實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。

2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質量、數量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。

4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。

5、均是雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發(fā)包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償的。

對以上建設工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。

1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產案時（見上海市浦東新區(qū)人民法院網），就債權人上海市建筑設計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據《建設工程質量管理辦法》認定：建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設工程合同。浦東法院最終以建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權人不得按照《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權。

2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。

筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現在以下三個方面：

1、合同標的物的區(qū)別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標的物是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產的，即標的物一般是指動產。

國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。

（1）完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。

不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規(guī)范的限制，當事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產物。因此，凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。

那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同的內容。

實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區(qū)，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。

（2）部分類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。

2、合同主體的區(qū)別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。

（1）《建設工程安全生產管理條例》第3條規(guī)定：“建設工程安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產安全，國家對建筑業(yè)企業(yè)實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。

（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”；《招標投標法》第26條規(guī)定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應當具備規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內申請建筑業(yè)企業(yè)資質，實施對建筑業(yè)企業(yè)資質監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業(yè)技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設工程施工合同依法無效。

由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。

（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業(yè)部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》將企業(yè)資質分為施工總承包企業(yè)資質、專業(yè)承包企業(yè)資質和專業(yè)承包企業(yè)資質三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業(yè)資質。專業(yè)承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業(yè)資質；勞務分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務分包，均實行資質管理，企業(yè)均需辦理相應的資質證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。

現實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合同中的承包人有無資質的要求。如果無資質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。

還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同。

3、結算方式的區(qū)別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據合同的約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終價款。

建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指承包人在工程實施過程中，依據承包合同中關于付款條款的規(guī)定和已經完成的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環(huán)節(jié)和關鍵環(huán)節(jié)，同時也是施工單位實現經營收益的最終環(huán)節(jié)和關鍵環(huán)節(jié)。國家為此出臺了一系列關于工程結算的規(guī)定：如《建設工程價款結算暫行辦法》第2條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本辦法。”《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理，適用本辦法?！睘榱私y(tǒng)一工程造價的結算標準，國家建設部和各地建設行政主管部門，還制定了《全國統(tǒng)一建筑工程基礎定額》《全國統(tǒng)一安裝工程預算定額》《全國統(tǒng)一裝飾工程定額》《全國統(tǒng)一建筑消耗量定額》等計價依據。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。

由于建設工程的結算比較復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。

以上三個方面，就是建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同。現在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否定建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，以及建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》均明確規(guī)定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同”，顯然與現行的法律法規(guī)相沖突；（3）根據現行的法律法規(guī)要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業(yè)必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。

第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應資質的企業(yè)來進行，但二審法院忽視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應的規(guī)定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。

筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別兩種合同的辦法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據，不能不說是個遺憾。

建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區(qū)分：

1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。這是國家對基本建設進行監(jiān)督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點決定的?！逗贤ā返?70條明確規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！钡蓪Τ袛埡贤o規(guī)定。

2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協商達成一致即可成立。而根據《建筑法》和《招標投標法》的規(guī)定，建設工程施工合同的訂立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動的監(jiān)督?！督ㄖā返?9條規(guī)定“建筑工程依法實行招標發(fā)包”；《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規(guī)定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督。有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī)定好了的。建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定，并結合我國建設工程實際以及相關國際慣例制定，現在已廣泛應用到建筑工程領域。

3、合同內容上的差異。建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業(yè)性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關資質的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質并無強制性的要求。

4、監(jiān)理制度的差異。在合同的履行過程中，建設工程施工根據《建筑法》第30條規(guī)定，“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強制推行監(jiān)理制度，而承攬合同不強制性推行監(jiān)理制度。

5、標的物的質量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質量，但作為建設工程施工合同來說，標的物的質量必須符合國家有關建設工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規(guī)定：建筑施工單位對工程的施工質量負責；建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發(fā)現的質量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復；建筑工程經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。

6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規(guī)定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規(guī)定。如《建筑法》第62條規(guī)定的建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。國務院《建設工程質量管理條例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。

7、一方違約時的救濟方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續(xù)履行；而在建設工程合同中，除特定情形外，一方違約時，對方當事人都可以要求其繼續(xù)履行。

篇4

    2002年12月8日，原、被告雙方協商后，由被告出具一份買房合約給原告，其主要內容是：被告自有房屋一幢，以人民幣283000元的價格出賣給原告，定金人民幣10000元，在12月15日前房款兩清，違約方按房價的20%支付違約金給對方。原告當即交付給被告定金人民幣10000元。在原告要交納房價給被告時被告反悔，不同意將該房屋出賣給原告。原告主張該買賣合同是合法有效的，被告應按合同約定履行義務，要求被告雙倍返還定金，并支付違約金的責任。被告辯解該房屋的價格遠遠超過人民幣283000元，被告雖然在買房合約上簽名的，但原告未簽名，該合約只是收取定金的憑據，而不是房屋買賣的書面合同，且雙方沒有到房產部門辦理過戶登記手續(xù)，是無效的合同，我只同意返還定金人民幣10000元。

    「審判

    一審法院經審理認為，被告將自有的一幢房屋出賣給原告，且收取后原告的交納的證約定金10000元，雖然被告出具給原告的買房合約上沒有原告的簽名，但原告始終承認該合約，該合約是原、被告雙方真實的意思表示，是合法有效的。雖然原告、被告之間的房屋買賣未辦理產權過戶登記手續(xù)，但并不影響合同該房屋買賣合同的成立。后被告提出反悔，拒絕出賣該房屋，構成違約，被告應當承擔違約的民事責任。據此判決：被告應返還給原告定金10000元和償付給原告違約金56600元。

    「評析

    本案中主要涉及原、被告之間的房屋買賣合同的效力與不動產登記之間的關系。房屋是附屬于土地之上的不能移動和一經移動即受破壞或喪失較大的經濟價值的不動產。不動產登記是指不動產物權事項，在國家職能部門登記備案，使社會公眾得知其權利狀態(tài)的行為。不動產登記是國家強化對不動產的管理，確認不動產訴訟歸屬重要的根據。筆者從不動產登記制度入手，探討本案中原、被告的房屋買賣合同效力與房屋過戶登記的關系。

    不動產轉移屬于不動產物權變更的一項重要內容，從理論上看，不動產物權轉移是指基于種法律事實而使原告主體喪失不動產物權，新主體取得不動產物權的狀態(tài)。不動產物權轉移的方式有：買賣、贈與、交換、繼承以及1995年8月7日建設部《城市房地產轉讓管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定的五種方式等。我國《城市房地產管理法》第三十六條規(guī)定：“房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、贈與其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為?！备鶕冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》的規(guī)定，我國不動產物權的得失變更依法實行不動產登記制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的買賣，要求當事人雙方必須簽訂書面合同，并到不動產所在地的房地產主管機關辦理不動產登記（過戶）手續(xù)。據此，理論界普遍認為，基于法律的規(guī)定，則登記是房屋買賣、贈與、交換合同的有效要件。這種理論在司法實踐中突出的表現是人民法院在審理房地產案件時，凡依法未辦理不動產轉移登記的合同一律認定為無效。筆者對此持不定的態(tài)度，從我國現有法律規(guī)定看，對不動產物權得失變更采用的是不動產登記要件主義理論，即不動產物權轉移必須經登記，才能發(fā)生法律效力。但是不動產登記并不意味著未經過戶登記，不動產物權轉移合同便無效。事實上，不動產登記是物權行為，而不動產轉移合同則是債權行為，登記只能對不動產物權效力發(fā)生影響，不能對不動產轉移合同的效力發(fā)生影響，當事人依據轉移合同，實施不動產物權登記行為，才能最終取得不動產物權，該物權行為轉移履行行為與當事人之間業(yè)已存在債權行為是相分離各自獨立。本案中原告雖然沒有在合約簽名，但是原告始終承認該合約，沒有對該合約予以否認，且合約中雙方就合同的標的、價款、履行時間和違約責任均作出明確的約定，因此筆者認為該合約是原、被告雙方的房屋買賣關系的書面合同，是合法有效的，其合同效力是不以過戶登記為要件的，被告以未登記為由來說明該房屋關系無效是錯誤的。

篇5

    趙某在某市太陽路南街有私房兩間。1999年，趙某以12萬元價格賣給高某，并訂立了書面合同。不久，高某搬入此房使用，但未辦理登記過戶手續(xù)。后來，趙某與高某發(fā)生糾紛，趙某聲稱所訂合同不生效，又將該房以15萬元價格賣給劉某，并到房管部門辦理了登記過戶手續(xù)。其后，趙某把高某的12萬元房款退給高某，并要高某盡快騰房。對此，雙方爭執(zhí)不下。那么，高某究竟是否擁有該房屋的產權呢？

    本案的爭議主要涉及到財產權變更進行登記的特殊要求。房屋是重要的不動產，房屋的買賣與一般動產買賣有不同的要求。依照我國法律規(guī)定，不動產以及適用不動產規(guī)定的動產的物權變動，以登記生效為要件。例如，土地使用權出讓和轉讓，未辦理登記手續(xù)，土地使用不發(fā)生轉移。再如買賣車輛，未辦理過戶登記手續(xù)，車輛所有權不發(fā)生轉移。我國法律對私有房屋所有權變更是賦予了特殊的要件。這些特殊要件是確定合同能否有效成立的前提。

    《城市私有房屋管理條例》第6條規(guī)定，房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續(xù)。因此，因買賣而發(fā)生房屋所有權轉移的，應當辦理所有權轉移的變更登記手續(xù)。

    此外，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見〈試行〉》第85條規(guī)定：財產所有權合法轉移后，一方翻悔的，不予支持。財產所有權尚未按原協議轉移，一方翻悔并無正當理由的，協議又能夠履行的，應當繼續(xù)履行，如果協議不能履行，給對方造成損失的，應當負賠償責任。

    本案中，高某和趙某雙方買賣房屋未辦理產權過戶登記手續(xù)，不能說明雙方的買賣合同無效，相反，買賣合同是有效的。根據法律的有關規(guī)定，任何一方不履行合同，都應當承擔合同不履行的違約責任。因此，高某有權要趙某履行合同。但因為趙某已將房屋賣給劉某，并辦理了過戶登記手續(xù)，由劉某取得了房屋產權，高某與趙某不能履行合同。所以，雙方應當解除合同，趙某應當承擔違約責任，賠償高某的損失。

篇6

【關鍵詞】商品房；預售合同；備案；重要性；法律分析

作為不動產物權變動的必經程序，法律上的備案登記是不動產物權歸屬與變動的生效要件，根據《城市房地產管理法》、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》等規(guī)定，預售人應當持商品房預售合同向縣級以上主管部門辦理登記備案手續(xù)，如果開發(fā)企業(yè)沒有辦理預售備案登記的，應當停止預售，補辦手續(xù)，沒收違法所得。對于商品房預售合同進行管理是預售合同登記備案的主要目的，應當對開發(fā)商的預售行為進行審查與規(guī)制，商品房預售合同備案屬于房地產管理部門與土地管理部門對于合同采取的一種行政管理措施，作為不動產登記的一種，其性質屬于預告登記，是為了保全將來發(fā)生的不動產物權變更而設置的請求權，這種制度的設計是為了規(guī)制開發(fā)商的行為，因為預購人在取得房屋所有權之前有可能將商品房出售給第三方，對于預售方的任意處分行為需要加以控制。

一、商品房預售合同備案的意義

在商品房的預購方與開發(fā)企業(yè)之間簽訂了《預售合同》以后，應當在規(guī)定的時間內向登記機構辦理預售合同登記備案，預售合同備案的意義在于：首先，房產登記機構可以對售房單位的預售行為進行審核，對其合法性進行審查，審查的對象并不包括一切，而只審核一定范圍的內容，包括預售房的限制情況、預售許可內容等，能夠有效的保護預購人的權利即可；其次，預購人與開發(fā)企業(yè)之間產生糾紛時，如在合同真實性上產生爭議等問題，應當審核登記機構存檔的合同文本，以該合同為準，有效的起到登記備案鑒證的作用；再次，開發(fā)企業(yè)因與第三人之間的債權債務關系不得影響預購人對于房產的期權，發(fā)生查封、拍賣等事由可以有效的保護預購人的權利；最后，辦理個人住房貸款事項的需要預購人提供合同登記證明，辦理公證、抵押登記等事項都不能受理。

實行商品房預購合同備案制度實質上是為了制約開發(fā)商，可以促使開發(fā)商在加快建房的同時，按照規(guī)章制度進行產權證明辦理，使得購房者更加放心，其權利也更加有保障。特別是近年來一房二賣的情形特別多，這種隱患亟待消除。開發(fā)商推遲《預售合同》的備案手續(xù)，可以將房子再次預售或者直接建成銷售，一房多賣損害的是多方市場主體的權利，因此在辦理完預售合同備案后，買賣交易的合法性與唯一性才能得到保障。對于合同的生效時間可以有當事人雙方自由約定，但是合同如果以備案之日為生效時間，如果沒有進行備案手續(xù)，開發(fā)商就可以以此為由確認合同無效。出賣人以及預購人都可以申請備案手續(xù)辦理，并且委托出賣人單方辦理，開發(fā)商負責辦理這一程序，而預購人需要提供相關的材料，一般來說備案的期限由法律規(guī)定，消費者應當及時向相關部門進行查詢。

二、商品房預售合同備案制度的發(fā)展趨勢

預售合同的當事人之間存在的是債權債務關系，在較長的履行期限內，可能會出現預售方將房屋產權轉移給第三方的情況，并且辦理的了登記手續(xù)，起到公示效應，第三人優(yōu)先獲得房產所有權。在房產預購中出現糾紛的，特別是一房二賣的情況，預購人需要舉證說明預售方與第三方之間存在惡意串通，才可以申請撤銷預售方與第三方之間的買賣合同，但是實際情況中預購方想要舉證是非常困難的，而且第三方一般都為善意第三人，因此撤銷合同是很少見的情形。預購人雖然可以請求預售方賠償自己的損失，但是其不能獲得房屋產權。為了減少這類糾紛，維護不動產交易的安全，必須對現有的預售合同制度加以改善，通過登記備案制度賦予預售合同一定的特殊效力。

作為不動產請求權的保全措施，對于預售合同進行備案預告登記，是一種對于不動產請求權的確認，作為與房產產權變更登記相對的一項制度，預告?zhèn)浒覆]有在我國民法中得到明確規(guī)定。這種典型的遠期交易行為，商品房預售包括了物權與債權兩種行為，簽訂商品房預售合同屬于債權行為，而進行備案則是物權行為，預售合同所確認的請求權是一種債權，不屬于絕對權，沒有普遍的對抗效力，無法對抗善意第三方，這種債的相對性對于預購方的權益保護難以有效的保障。而商品房預告?zhèn)浒竸t具有物權上的公示效力，這并不屬于物權登記，而是對請求權的公示，使得特定的債權可以對抗第三方，甚至高于其所要設定的物權。物權與債權之間的獨立性已經隨著時代的發(fā)展而越來越相對化，備案的作用是使得侵害請求權或者妨礙請求權的行為歸于無效，經過備案的債權行為具有排斥隨后發(fā)生的與該請求權有矛盾的任何處分行為，具有絕對性的排他效力。有效的限制不動產物權人隨意處分權利，確保將來只會發(fā)生與該請求權所期待相符的法律結果，必然保全預售人物權的請求權。

三、商品房預售合同的重要性

作為一種特殊的不動產登記，商品房預售合同備案是為了保全將來可能發(fā)生的不動產物權變動，而對請求權進行的備案登記。對于預售的項目進行審查，只有符合相關法律規(guī)定的預售條件，備案部門應當在備案之前對開發(fā)商出售房屋的相關材料進行全面審查，有效的審查開發(fā)商及其預售項目的合法性。商品房預售合同備案制度可以使得預購方的請求權得以對抗第三方，房地產開發(fā)企業(yè)不得將已經預售的房產進行出售與抵押，如果開發(fā)商將經過預售登記的房屋出售或者抵押給第三方，第三方即使是善意的并經過登記也無法取得所有權，經過抵押的也不能對抗預售合同備案的預購人。這就可以有效的防止一房二賣的情況出現。沒有辦理預售合同備案等級低，房屋產權權屬變更手續(xù)就無法辦理，作為前置程序，預售合同備案在很大程度上決定了交易的安全性。

篇7

特邀嘉賓：韓雨廷 知金顧問創(chuàng)始及合伙人

于 明 涌金領先私募股權基金合伙人

連鎖經營，作為一種經營形式，其最主要的優(yōu)勢在于能夠利用資本的力量進行快速復制，進而快速搶占市場，也正是由于連鎖經營的這一大優(yōu)勢使得連鎖企業(yè)將其觸角伸向了零售、服務、餐飲，以及教育培訓等重多領域之中。近年來隨著中國經濟的飛速發(fā)展，中國整體的消費能力增強，連鎖經營市場風起云涌，不斷有佼佼者在資本的推動下脫穎而出，成為市場舞臺上的主角。

零售類的國美電器、樂友孕嬰童、江蘇大眾書局等；服裝零售類的美特斯邦威、ITAT、運動100等；連鎖酒店領域的如家、漢庭、7天、莫泰等；房地產中介領域的21世紀不動產、順馳不動產、易居；醫(yī)療服務領域的佳美口腔、慈濟體檢；餐飲業(yè)的味千拉面、小肥羊、一茶一坐、重慶小天鵝火鍋；教育培訓領域的新東方、環(huán)球雅思等，無一不是在資本這個助跑器的推動下迅速領跑。

然而在眾多的連鎖企業(yè)中只有領先者，卻遲遲沒有領導者，要想最快成為行業(yè)的領導者，擁有市場的話語權，就一定需要來自于資本的推動力量。如何才能吸引到風險投資？如何才能實現與投資基金的對接？作為連鎖企業(yè)，股權架構應該如何設置？股權、期權又該如何分配？中國的連鎖企業(yè)，未來的路到底該如何走下去？

任?。悍康禺a中介連鎖企業(yè)要達到怎樣的規(guī)模和程度，才有可能引來投資者的關注？

韓雨廷：作為房地產中介行業(yè)，想要引來風險投資人，最關鍵的一點在于規(guī)模。對于房地產中介來說，沒有具體的產品輸出，主要是服務的輸出，那么就需要有很明顯的優(yōu)勢才能成功。21世紀不動產之所以能獲得高盛2200萬美元的投資，其實還有很多因素。首先就是它能夠不斷增強自己的企業(yè)核心競爭力。另外一個因素是它的市場占有率，而市場占有率除了來自于它對市場的調控，還來自于它在早期對于企業(yè)的完善的體制建設。21世紀不動產在進入中國的時候，有兩個成功點是值得我們借鑒的。第一個成功點就是它進入市場后并沒有進行盲目的擴張，而是在進一步完善體系建設。第二個成功點在于它采用了區(qū)域二級授權運作的商業(yè)模式，這種運作的商業(yè)模式對于21世紀不動產后續(xù)取得的成果起到了很好的推動作用。相比較而言，與21世紀不動產同等規(guī)模的ColdwellBanker公司，僅僅比21世紀不動產晚一年進入中國，但所采用的模式是一級授權，就是因為授權的模式不同，導致經營結果的不同。除此之外，VC還看重連鎖加盟店在未來所能形成的規(guī)模，這點也是十分關鍵的。另外，不僅僅是房地產中介行業(yè)，凡是連鎖企業(yè)，最重要的一個任務就是資源整合，想要將企業(yè)做到與同行的差異化，很大程度取決于是否能做好后期的資源整合，所以我認為這一點也是十分重要的因素。

任健：VC如何對企業(yè)估值？為了和投資基金對接，現在企業(yè)應該做好哪些方面的準備？

韓雨廷：風險投資對于企業(yè)估值，除了正常的財務數據、財務報表以外，其實還有以下幾個方面能為企業(yè)加分。第一，體系的問題。如果VC看好一個項目卻因為體系問題而無法投資或者是在進入之后發(fā)現很多體系上的問題，這是在為企業(yè)減分而不是加分，如果一個企業(yè)一開始就將自身的體系建設得很完善或者相對完善的話，就會為企業(yè)加分。第二，合同問題。很多的連鎖企業(yè)都只有一份加盟合同，做得好一點的公司可能會有一兩份其他的合同，這樣的法律體系是不完整的。真正完整的法律體系應該是由一系列的法律合同構成，包括意向書、加盟合同、保證金合同、商標使用合同、保密協議，廣告基金合同等等，通過一系列的合同來構成一個完整的法律體系。第三，企業(yè)的適應力和創(chuàng)新力也是很關鍵的。作為一個企業(yè)，能否在產品的研發(fā)和開發(fā)上有很強的能力也是VC們在對企業(yè)估值時很看重的一點。第四點，團隊。企業(yè)如果想要獲得風險投資，并不是要把原有的創(chuàng)業(yè)團隊全部換成博士生、碩士生就能一定獲得風險投資，這并沒有很大的意義。管理團隊應該隨著企業(yè)的不斷發(fā)展而不斷提高其素質，這樣才能夠與其自身的發(fā)展相匹配。另外，企業(yè)經營化管理程度高不高也是VC們相當看中的一個方面，不論是學校還是店面都可以通過企業(yè)化管理來加強總部對于加盟店的管理。

任健：請問于總，企業(yè)融資后如何建立對經營團隊的激勵機制，如何分配股權、期權？

于明：通常來說激勵機制分為兩類，一類是上市前要完成的激勵機制，一類是上市后完成的激勵機制。在上市之后，經營團隊是從市場里面通過新增的股票得到更多的資金回報，這個錢是市場出的，所以通常沒有什么問題。關鍵在于上市之前的激勵機制，這些資金要么是企業(yè)老板自己出錢，要么是投資商出錢。此時，我們就要把企業(yè)的經營者和所有者區(qū)分開，很多時候企業(yè)的大股東就是企業(yè)的管理者，這些大股東兼管理者認為，因為要依靠他的管理所以他的所得應該大于他的實際股權，這就是激勵的核心問題。我覺得股權期權的分配對于管理層來說，是一把雙刃劍。股權激勵的范圍不該太大，包括期權在內，如果數字太大了是一個問題，尤其是中國股市現在市盈率很高，很多人拿到一大筆錢之后想法會改變，因為每個人的心態(tài)并不一樣，他們也許在獲得比較多的激勵之后就不再有創(chuàng)業(yè)的激情了，工作的動力就會非常小。我認為不論是股權還是期權，首先單個激勵不能超過總盤子的10%，另外，要把給予激勵的過程拉長，而不要一次性全部給予。因為本身老板設立激勵機制就是為了讓員工與企業(yè)綁在一起共同前行，所以采用長期逐漸增加的方式更加合適。

任?。涸诠蓹嘟Y構中，企業(yè)對高管發(fā)放期權是否對VC的進入有影響？主要影響在哪些方面？

于明：盡管現在相對寬松一些，但是VC還是有很多原始的基金，有很多條條框框的限制，如果公司的安排不合理會使得基金無法操作。大多數情況下，VC會尊重企業(yè)的歷史。如果說是為了與VC合作，而放棄與企業(yè)的合作，這反而對公司來說是一個負面的影響。對于公司過去的安排，雙方是可以商量的。VC看的是整體情況，而不會因為對高管發(fā)放期權而影響到最后的投資。

任?。耗阏J為對企業(yè)正常合理的估值方式是什么？目前對于連鎖企業(yè)來說，其估值在什么狀況下可以吸引VC?

于明：通常來說，不同的行業(yè)有不同的估值方式，而現在最常見的就是P/E值，這是一個市價與盈利的比例倍數，其核心在于要花多少年才能把投資收回來，P/E值是10倍就是10年，20倍就是20年，但這是靜態(tài)的，實際中還有成長，所以也有20年、40年的。另外還有PB值，是市價與凈資產的關系，市價是1億元，凈資產在1000萬，那么PB就是10倍。再有就是對資產的評估，以一個寫字樓為例，當初蓋房時是300元/平米，但現在市價是2萬/平米，那么就要按照2萬來估值。估值的方法有很多，但是對于連鎖企業(yè)早期項目來說，估值方法并不重要，VC們更看重的是對企業(yè)目前的主觀估值以及企業(yè)以后的發(fā)展狀況。因此，對于連鎖企業(yè)的早期項目來說，未來成長的空間有多大、體系如何搭建、風險有多大更為重要。

任?。禾卦S是一種合同連鎖，而國民法律意識不強，在加盟商不履行合同義務時，如何有效地處理？

韓雨廷：在中國連鎖加盟業(yè)中的確有很多這樣的問題，這個問題說穿了就是在中國管理方面的法律體系不夠健全，那么連鎖企業(yè)在這方面應該如何回避風險，最根本的還是在于我們自身法律體系的健全。2月1日頒布的《商業(yè)特許經營管理條例》是針對連鎖企業(yè)的，很大程度上是保護加盟商的，對于加盟商在法律中違反的一些問題沒有嚴重的懲罰措施，反而對特許方作出了相當詳細的懲罰措施條款。就我們自身而言，如果為加盟商提供的服務到位，很多服務、產品、質量不到位的現象就可以減少。在《商業(yè)特許經營管理條例》頒布后，所有的特許方都應該重新制定加盟合同以便減少不必要的風險。

任?。何泄芾淼牡昝嬉部珊喜蟊?，那么具體是怎樣做的呢？

于明：其實我想先問一個問題，為什么要合并報表，它能解決什么問題？按照財務的概念來說，合并報表就是把委托店面的收入并入總公司。如果合并報表是為了提高企業(yè)的估值，那么這樣做是有價值的，而如果只是作為一個數字游戲，就沒有什么價值。另外，如果將收入全部合并到總部，那么與當地的利稅會有一定的沖突，員工工資如何發(fā)放？員工到底算是當地的雇員還是總部的雇員？是與總部簽勞動合同還是和當地簽？這些都是問題。而不同行業(yè)收取委托管理店面費用的方式是不一樣的。有的通過收取一定量的管理費將委托管理店面的一部分收入并過來，還有一種是通過所提供的支持費、人工費等進行收取，這需要根據具體的項目進行具體的探討。

任?。杭用说暝诨刭彆r，回購多少股權可以合并報表？

韓雨廷：回購加盟店是很復雜的過程，最好是先在加盟合同當中表明。以21世紀不動產為例，在加盟合同中就設置了以多少倍數進行回購的條款，實際上已經做好了預接的接口。至于回購多少股權可以拿到合并報表，肯定是要掌握51%以上的股權，成為絕對控股，將加盟店變成直營店。

任?。和顿Y方通過投資企業(yè)上市盈利后，退出企業(yè)之后應繳的稅有哪些？分別是多少？能否合法避稅？

韓雨廷：上市后退出跟企業(yè)原來的股東的性質是完全一樣的，退出后產生的稅稱為資本利得稅，就是通過資本運營產生的稅收。就像買股票一樣，10元買進50元賣出是有一定收益的，那賺的40元就要交稅，但是中國為了保護股市，資本利得稅這種個人所得是暫免征收的。中國現在每年的申報表是收入申報而不是納稅申報，但是這僅僅是針對個人，對企業(yè)并不是這樣。比如說某個公司的股東就是老板個人，想要賣一部分股票，按照現在的政策是不用交稅的，但是要是以公司名義或是某個投資機構的名義出賣是需要交稅的，該交多少交多少。

篇8

內容提要： 不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動產登記法。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。現行有關不動產登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動產登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動產登記制度。

我國剛剛出臺物權法，還沒有制定專門的不動產登記法。總體而言，物權法對于不動產登記的規(guī)定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。時至今日，除《物權法》的規(guī)定外，我國的不動產登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔保法》、《土地管理法實施條例》等法律和行政法規(guī)之中；至于專門的不動產登記規(guī)則，主要有國家土地管理局的《土地登記規(guī)則》和建設部制定的《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規(guī)章；此外還有各省、市、自治區(qū)、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規(guī)、規(guī)章、通知、決定、批復等?？傊?，由于沒有統(tǒng)一的登記機構和統(tǒng)一的登記規(guī)則，這就很容易出現了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規(guī)則中就難免出現重復、矛盾、不協調等現象，有的規(guī)則不僅不夠科學，甚至違法物權法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動產登記法，這表明我國不動產登記制度中的一些缺陷還將在經歷較長一段時間才能逐步消除。本文分析了我國不動產登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動產登記制度有所裨益。

一、基礎理論模糊不清

物權變動在我們的日常生活中時常發(fā)生，但當我們仔細地去思考其中的法學理論問題時，卻意外地發(fā)現看似簡單的事實背后，其隱含的法律理論卻錯綜復雜。究其原因，主要是因為：物權變動往往同時涉及物權和債權兩個領域，而債權往往是物權發(fā)生變動之原因，而物權發(fā)生變動往往又是債權履行之結果。我們不難發(fā)現物權變動其實并不純粹地屬于物權法的范疇，也不純粹地屬于債權法范疇，而是跨越兩大財產法領域而處于物權法與債權法的交叉口上。以此為基點，法律對物權變動進行調整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權何以最終能夠導致具有絕對性的物權得以變動？這個交叉口就自然而然地成為各國物權立法分道揚鑣的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相距甚遠，而學者間的觀點也往往針鋒相對，莫衷一是。

我國的物權立法究竟應當采用何種物權變動模式，中國的學術界出現了百家爭鳴的局面。首當其沖的是對物權行為理論的認識問題。對于應否采用物權行為理論，有學者力主采用德國物權行為理論，認為物權行為理論是可以解決我國目前物權法領域中爭論的科學理論，力主以物權行為理論為基礎建立“登記成立主義”的物權變動模式；[1]另有學者則聲稱正我國的物權立法中無論如何不能把德國的物權行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權行為理論的陣營中，學者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應當如何選擇適合我國的物權變動模式，一部分學者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動模式，用學者認為在立法中可以多種登記模式并用，也有學者認為，登記模式應當整齊劃一，多頭并用將導致操作上的困難。[4]這場學術爭論最終因物權法的出臺而暫時告一段落，物權法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權變動的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時又避免了承認物權行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實用的優(yōu)點，但這種物權變動模式能否在理論上可以自圓其說則另當別論?！罢壑灾髁x”模式首先遇到的困難就是無法回應物權行為理論的責難：債權行為僅對債權法律關系的當事人具有約束力，那么債權行為何以引起絕對權之變動？這個問題可能會成為物權行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅持“折衷主義”模式的學者可能會解釋說，僅憑債權行為本身并不能引起物權變動，債權行為必須和登記結合在一起才可以引起物權變動，所以物權變動并不是純粹由債權行為所引起，正是因為存在登記這種公示方式，所以才可以保護第三人的利益，物權變動才可以因此而具備產生排他性效力的合理性基礎。這種解釋似乎可以跨越物權和債權之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產生的疑問是：登記的性質是什么？顯然，登記并非債權行為的成立要件或生效要件，而是確定物權效力的關鍵因素。既然登記在引起物權變動中發(fā)揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應當是引起物權變動的法律事實。法律事實，無非是事件和行為兩種形態(tài)，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關，不可能是事件。如果認為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權變動的意思表示？如果登記中存在關于物權變動的意思表示，那么登記是否是物權行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學界之所以對登記制度的設計如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學界形成普遍認可的基礎理論，基礎理論的模糊不清，自然會導致制度設計的混亂局面。[5]雖然中國的物權立法已經確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關于物權變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權立法結束之后繼續(xù)深入進行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構建的同一制度（例如物權法第15條關于區(qū)分原則的規(guī)定），不同的理論仍將對其內涵作出不同的解說；司法機關援引同樣的法律條款，可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學理論基礎的工作遠沒有結束。

二、多頭管理，分級登記

物權法第10條雖然明確規(guī)定對不動產實行統(tǒng)一登記制度，但對于統(tǒng)一登記機構仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個機構是統(tǒng)一的登記機構尚不明確。預計我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續(xù)相當一段時間才能夠逐步消除。目前我國不動產登記部門主要是依據行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理，關于不動產的登記也就相映地分散在不同的行政機關。[6]對于登記機關來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關經費緊張的局面，因此不同的行政機關在爭奪登記權限方面又有一定的利益驅動。根據我國現行的法律，至少存在以下主要的不動產登記機關：土地管理部門、房產管理部門、林業(yè)管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質礦產管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規(guī)定的部門。

登記機關不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內部還存在級別的劃分，并進行分級管理。例如我國《城市房地產管理法》第六十條就規(guī)定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記?！笨h級以上人民政府就應當包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務院。多個部門登記已經令人眼花繚亂，而同一個部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負責登記的具體機關時更加無所適從。

我國物權法第10條確立了統(tǒng)一登記機關的構想，可以看出建立統(tǒng)一的不動產登記機關已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個統(tǒng)一的登記機關、如何整合分布在不同登記機關的登記資源、如何協調不同統(tǒng)一后的登記機關和若干不動產管理機構的關系，這仍然是物權法出臺以后的重點問題和難點問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內消除，那么“各自為政”的現象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規(guī)則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規(guī)則》和建設部了《城市房屋權屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規(guī)則為例，分析這兩個登記規(guī)則就在登記種類、登記程序以及權利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異：（1）根據《土地登記規(guī)則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉移登記、他項權利登記、注銷登記等形態(tài)。（2）根據《土地登記規(guī)則》初始登記與總登記是同一概念，但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內涵有天壤之別。（3）《城市房屋權屬登記管理辦法》中沒有地籍調查程序，而《土地登記規(guī)則》中沒有公告異議程序。（4）根據《土地登記規(guī)則》，土地登記卡的重要性遠遠大于土地證書，土地登記卡是當事人享有權利的至關重要的合法性依據，而土地證書只是由權利人所持有的權利憑證。但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，房屋權屬證書被認為是權利人依法擁有房屋所有權的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠遠大于登記機關的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個登記規(guī)則之間幾點明顯的差異，我們就不難理解當前我國不動產登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規(guī)則之間的差異，例如物權法對不動產權屬證書和不動產登記簿之間的效力就有比較明確的規(guī)定，但就并不能結束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動產登記法。

四、登記范圍偏窄

物權法出臺以前，由于我國并沒有統(tǒng)一明確的物權體系，登記機關在確定登記對象時保持整齊劃一，尤其是他物權的形態(tài)曾一度出現“百家爭鳴”的景象。隨著物權法的出臺，物權法定主義原則的確定和物權體系的建立已經使不動產的登記范圍明朗化。不過我國不動產登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應當辦理登記外，至少還應該把以下幾種情形納入不動產登記范圍。

（一）建筑物區(qū)分所有權人的管理規(guī)約

在區(qū)分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區(qū)分所有權人彼此間的利害關系予以調整，而訂立管理規(guī)約是達到有效管理的重要途徑。管理規(guī)約是全體區(qū)分所有權人以書面形式成立的自治規(guī)則。管理規(guī)約系私權自治原則的體現，是區(qū)分所有權人團體之最高自治規(guī)則。[8]為了充分發(fā)揮管理規(guī)約在維護社區(qū)公益方面的作用，保持公約得到持續(xù)有效的遵守是十分必要的，因此管理規(guī)約不僅對制定規(guī)約的當事人具有約束力，而且對于區(qū)分所有權人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規(guī)定，管理規(guī)約及其修改只有自不動產卡片（fichier immobiliére）上公示時起才對共有人的特定權利繼受人具有對抗效力。[9]由于權利的繼受人并沒有參與規(guī)約的制定，而規(guī)約卻對其具有強制性的約束力，這就要求必須對管理規(guī)約進行登記，使權利繼受人事先可以獲悉自己的權利狀態(tài)，以免其遭受不測之風險。

（二）限制不動產權利的行政決定

如果一個行政決定限制了不動產上的權利，那么就應當將這個行政決定進行公示。我國在不動產登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護頤和園、圓明園地區(qū)的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關于嚴格控制頤和園、圓明園地區(qū)建設工程的規(guī)定》，據此頤和園、圓明園地區(qū)內的特定地帶應按照二類建設控制地帶進行管理，“地帶內現有的平房應加強維護，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑，應創(chuàng)造條件按傳統(tǒng)四合院形式進行改建，經批準改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％。”這種行政性的規(guī)定對于該規(guī)定區(qū)域的現有權利人、權利繼受人的權利均有重大影響。假如某房地產開發(fā)公司擬在該區(qū)域購買土地從事高層的房地產開發(fā)，結果在取得土地使用權以后才知道該區(qū)域內的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發(fā)商而言無疑是一種不測之風險，因此對于此類行政決定應當強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產公示法令第36條就規(guī)定，對于限制不動產財產權行使的行政決定要在不動產登記機關公示。對于行政部門而言這種公示是強制性的，如果行政部門沒有進行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關系人承擔責任。

（三）不動產買回特約

不動產的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產的權利，也就是說，當事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據此出賣人可以在買回期限內享有買回權。對于這種有買回特約的不動產買賣，當事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產買回特約的登記限制了買受人的處分權，可以保障出賣人買回不動產。這種登記不僅有利于促進當事人在條件成就時進行實際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動產上的權利狀態(tài)，這對增強不動產交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優(yōu)先購買權

在不動產優(yōu)先購買權協議中，所有權人可以作出保證，在他決定出售不動產時，給予一個指定的人以優(yōu)先購買權，那么優(yōu)先購買權就成為對所有權人處分權的限制。特定當事人之間關于限制處分權的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優(yōu)先購買權已經辦理了登記，那么就應當推定第三人知道該優(yōu)先購買權的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優(yōu)先購買權人的利益而與所有權人訂立買賣合同，那么第三人將會被認定為具有惡意并要承擔法律責任，其不得主張公示公信原則之保護。

（五）關于相鄰關系的協議

不動產相鄰關系，從本質上講是不動產所有人或使用人財產權利的延伸或限制，這是不動產相鄰雙方法定的權利與義務。[10]由于不動產相鄰關系是不動產相鄰雙方法定的權利與義務，所以只要具備了法律規(guī)定的條件，那么這種權利和義務就在當事人之間自動產生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關系可以依法當然產生，所有權人仍可以訂立有關行使相鄰關系的協議，例如，對地的通行權問題，相鄰土地的所有權人就可以在他們的協議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協議并沒有創(chuàng)立新的權利義務，它只是將一個法定的權利義務得以通過約定的方式實現，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動產為標的訂立契約時，第三人能夠知悉這個協議的內容是有好處的。如果當事人自愿辦理登記，登記機關應當予以辦理公示。

轉貼于

筆者認為，不動產登記不應僅限于物權的變動登記或限制登記，對于與物權有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強制登記外，我國還應當建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當事人意愿的基礎上，允許當事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應的法律效力。總之，在未來的不動產登記法中，應當進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。

五、制度設計往往與登記不合

物權法規(guī)定了不動產登記制度，但物權法中的某些制度設計往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發(fā)揮。

（一）抵押財產的轉讓

物權法第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關鍵是，在設定抵押權以后，抵押物的轉讓是否有必要征得抵押權人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權為前提。不動產上設定有抵押權，僅僅表明不動產上有物權之負擔，抵押物的所有權人并不喪失其所有權，當然有權對抵押物進行轉讓。至于轉讓行為是否必須征得抵押權人之同意，這取決于轉讓行為對抵押權人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權是一種物權，而物權是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權，正是基于物權的這種權利屬性，所有的物權均具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，而抵押物的轉讓正是物權的追及效力所要解決的問題。所謂物權的追及效力，是指物權成立后不論標的物輾轉入于何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產登記抵押給乙，隨后甲又將該房產登記轉讓給丙。由于甲乙之間的抵押權登記在先，甲丙之間的轉讓登記在后，基于物權的追及效力，可以預見，如果乙的債權沒有獲得清償，盡管該房產的所有權已經轉讓給丙，但乙仍可以追及該房產，對該房產依照法定程序進行拍賣并優(yōu)先獲得清償，同時由于抵押權已經辦理了登記，丙在購買不動產時已經確切地知道不動產上負有抵押權，這對丙而言也未造成不測之風險。既然抵押權具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權人的權利或利益，因此，抵押權人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規(guī)定抵押物的轉讓必須征得抵押權人之同意，這種制度設計對抵押權人毫無實益，對抵押人卻多有不便。

（二）折價協議的撤銷

抵押權是以取得抵押物的交換價值從而使債權得以實現，因此抵押權之實現關鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權的實現方式，《物權法》第195條第1款規(guī)定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”由此可見，如果抵押權人與抵押人達成了折價協議，那么折價就成為抵押權實現的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是，在抵押權人和其他人都希望取得抵押物的所有權時，這種制度實際上就等于賦予抵押權人以優(yōu)先購買權，這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風險而可能導致利害關系人之間發(fā)生利益沖突。抵押權如何實行，并不僅涉及抵押權人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權人、普通債權人之利益同樣密切相關，尤其是我國采用抵押權順位升進主義的情況下，抵押權人和抵押人更有可能利用優(yōu)先購買權損害后順位抵押權人之利益，例如，抵押物的實際價值較高，但第一順位的抵押權人和抵押人卻在協議折價時壓低抵押物價格，故意約定以較低之價格沖抵債務，這就難免使第二順位的抵押權人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權人提供一定的救濟措施。我國《物權法》提供的兩項救濟措施：第一，抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格；第二，協議損害其他債權人利益的，受害人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。不過，即使立法者做出了這種救濟性的規(guī)定，在實務中恐怕仍有一定的操作難度，因為抵押物之市場價格如何判斷，難免會因為沒有確定的判斷標準而各置一詞。一旦發(fā)生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價協議。即使受害人在一年內提出了權利主張，而法院最終也撤銷了折價協議，但協議的撤銷既無法阻止抵押財產的登記轉讓，也無法阻止價款的占有、使用?？梢娫噲D通過撤銷協議的方式保護其他債權人的利益，恐怕遠水難解近渴。筆者認為，就拍賣和折價比較而言，拍賣則具有較多的優(yōu)勢。由于拍賣程序比較嚴格，又具有公開性，通過竟價的方式往往可以獲得較高的銷售價格，尤其對后順位的抵押權人比較有利，又可以有效地避免道德風險。對于抵押權之實行，在立法上雖然不應當排除折價這種方式，但就拍賣和折價比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動產交易中的道德風險，所以應當盡可能避免采用折價方式，而以拍賣作為抵押權實行的第一選擇。

（三）預告登記后的再處分

在當事人簽定房屋買賣或者其他不動產物權的協議之后，直到辦理正式登記之前，這個期間往往是當事人最為擔心的時段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔心就是是否能夠切實取得不動產，因為他無法排除出賣人將不動產登記轉讓給善意第三人的可能性，買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段，如何確保物權的切實移轉便成為制度設計的重中之重，于是預告登記制度應運而生。在具備法定條件的情況下辦理預告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發(fā)揮了登記的公示作用。預告登記限制了出賣人的處分權，明晰了物上負擔，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實際履行，確保了物權變動的的實現。我國物權法第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”我國物權法確立了預告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設計仍有檢討之余地。關鍵的問題是，第一，預告登記后，不動產的處分是否要經過預告登記權利人的同意？第二，未經預告登記權利人同意的處分行為，是否就無法發(fā)生物權效力？

對于預告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細言之，第一，約束物權人之處分行為，促進債權之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權變動之實現；第三，保全登記申請人未來物權之優(yōu)先順位。從理論上講，經過預告登記后，物權人并沒有喪失其物權人的主體地位，物權人仍對其物權享有處分權，況且預告登記實際上是一種防御性的保護措施，并未推進為本登記。在不損害預告登記權利人利益的前提下，物權人的再次處分行為應當具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權利人，如此而已。[12]假如不動產的所有權人甲將不動產轉讓給乙并辦理了預告登記，隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同，約定“如果乙不履行不動產買賣合同，那么該不動產的所有權就轉讓給丙”，甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預告登記所保護的物權，所以第二次處分行為應當得到法律的承認和保護。如果將預告登記的效力理解為“預告登記后，物權人就不得再次進行處分”，這是偏頗的。當再次處分無礙于先順位預告登記時，如果一味堅持禁止處分的態(tài)度，在對預告登記進行涂消之前禁止不動產權利人進行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率，并無任何實益。因此筆者認為，不動產物權人可以將不動產再行處分，但應根據其登記順位確定其效力之優(yōu)劣。在預告登記之間，應根據其順位先后確定其權利之優(yōu)劣。

六、重視城市，忽視農村

物權法不僅沒有消除不動產登記的城鄉(xiāng)差別，相反，物權法通過立法進一步強化了這種差異性。例如，傳統(tǒng)民法中的地上權在我國物權法中被區(qū)分為城市的“建設用地使用權”和農村的“宅基地使用權”。當前不動產登記中的一個普遍存在的突出問題就是城鄉(xiāng)不動產登記工作發(fā)展不平衡。

（一）土地登記

當前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農村地區(qū)的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農村的地籍調查仍以資源性的調查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現狀調查，地形地物綜合程度較高，對土地權屬狀況調查不完整，調查資料不能滿足實現土地用途管制及產權管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發(fā)國有土地使用證2200萬本，占應發(fā)數的85％；集體土地使用證1.5億本，占應發(fā)數的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應發(fā)數的28％。這些數據表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經完成，而72%的集體土地所有權和32%的集體土地使用權沒有建立完善的登記制度。城鄉(xiāng)土地登記發(fā)展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設部公布了《關于城市（鎮(zhèn)）房地產產權產籍管理暫行規(guī)定》；1983年國務院了《城市私有房屋管理條例》，專章規(guī)定了城市私有房屋的所有權登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮(zhèn)房屋普查工作，1987年建設部了《城鎮(zhèn)房屋所有權登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎上開展全國城鎮(zhèn)房屋所有權總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》，對城市房屋產權、產籍管理工作進行了規(guī)范性的規(guī)定；1994年我國立法機關頒布了《城市房地產管理法》，該法第五章專門就房地產權屬登記管理問題作了規(guī)定；1994年建設部施行了《城市商品房預售管理辦法》，1995年了《城市房地產轉讓管理規(guī)定》，1997年了《城市房地產抵押管理辦法》，1998年建設部又施行了《城市房屋權屬登記管理辦法》，這些規(guī)章多涉及到城市房地產的預售、轉讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權屬登記管理辦法》還是一部專門的關于權屬登記的規(guī)章；2001年國家建設部還對《城市房屋權屬登記管理辦法》等規(guī)章進行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經濟比較發(fā)達的城市還頒布了地方性的房地產登記條例。與城市房屋登記情況相比，農村房屋的登記就落后了許多。由于農村經濟發(fā)展相對落后，房地產交易量較少，多數房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動產交易市場。我國制定的有關農村房屋登記的法律法規(guī)比較少，甚至相關的規(guī)章和地方性法規(guī)也比較少。[14]

我國之所以城鄉(xiāng)之間在不動產登記方面出現不平衡的現象，主要是因為農村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規(guī)模的交易市場，而登記費用在一定程度上會增加農民的經濟負擔。不過筆者認為，不動產的地籍測量和登記是地籍整理的重要內容。通過地籍整理，政府機關將不動產的坐落、面積、形狀、性質、使用狀況以及不動產權利等依照法定程序進行測量并登記，據以繪制詳細的地籍圖冊，以確定各權利人之權利種類及范圍。完善的不動產登記制度是確認和保護不動產權利的依據，目前中國廣大的農村甚至還在繼續(xù)使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發(fā)生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮(zhèn)建設的發(fā)展，村鎮(zhèn)房屋產權產籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權利狀態(tài)就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產生一定的制度缺陷，在農村利用重復抵押騙取金融機構貸款的現象已經出現，農村房屋買賣合同的效力、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建筑物抵押的效力等問題也已經在司法實踐中成為突出的問題，并日益成為審判機關的棘手案件。不動產登記的困難是客觀的，但因為欠缺登記所帶來的負面影響也是客觀的。在農村不建立比較完善的不動產登記制度，恐難以適用市場經濟發(fā)展的長遠需要。

七、法律體系內部不夠協調

一個國家的法律體系之間應當盡量避免出現“體系違反”的矛盾現象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內部的協調一致。我國當前的登記制度中，法律規(guī)則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經成為一個相當嚴重的現象。筆者在此對一些明顯的現象舉例如下：

（一）破產登記

破產登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動產的登記名義人對不動產進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產，以保全利害關系人利益之實現。1986年12月我國了建國以來的第一部破產法《企業(yè)破產法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關又通過了《企業(yè)破產法》。根據2006年《企業(yè)破產法》的規(guī)定，法院裁定受理破產申請后，應當由法院指定管理人接管、管理和處分債務人的財產；管理人可以轉讓土地、房屋等不動產權益，可以設定財產擔保。顯然，債務人已經喪失了對破產財產的管理處分權，禁止債務人繼續(xù)進行有關破產財產的任何行為，不僅債務人對個別債權人的債務清償無效，甚至在法院受理破產申請前一年內，如果債務人有無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保等行為，管理人都有權請求法院予以撤銷。[15]上述制度設計表明，企業(yè)破產對交易相對人而言有重大利害關系，法律的制度設計應當使相對人在交易時充分了解企業(yè)的破產信息，向第三人及時發(fā)出風險警示，避免第三人因不了解企業(yè)的破產信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業(yè)破產法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產企業(yè)的不動產辦理破產登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業(yè)破產法》對破產登記也一字未提。筆者認為，一旦企業(yè)宣告破產，就應當立即對企業(yè)的不動產辦理破產登記，以加強對交易秩序的保護。

（二）租賃登記

租賃權的登記問題對于平衡承租人和新所有權人之間的利益沖突至關重要。根據民法理論，債權為相對權，本身并無排他之效力，債權人僅得對債務人主張權利，并無對第三人主張權利。根據這個原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權轉讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權的優(yōu)先性原則，租賃合同對新所有權人并無約束力，新所有權人應可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規(guī)則導致租賃關系極不穩(wěn)定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經濟比較困難，對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特別保護之必要。”。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃權遂有物權化之趨勢，租賃權本屬債權，但法律賦予租賃權具有物權之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權或者其它物權之人，仍可主張租賃權之繼續(xù)存在。[16]我國1982年《經濟合同法》第23條規(guī)定：“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對財產新的所有方繼續(xù)有效。”這一條可謂充分體現了“買賣不破租賃”的規(guī)則。1999年新《合同法》基本上延續(xù)了這一立法精神，該法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！?/p>

買賣不破租賃的制度設計，其目的在于保護處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規(guī)則的同時，如何避免買受人遭受不測之風險便成為一個至關重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續(xù)準備入住之際才知道該房屋上存在一個長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權人必須繼續(xù)履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權人與承租人惡意串通，在轉移所有權前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權人就難免要遭受道德風險。由此可見，在買賣不破租賃的規(guī)則下，將租賃權公示對維護新所有權人的利益是至關重要的。

如果在立法上將租賃權認定為債權，租賃權就不應當對新所有權人具有約束力，那么就應當適用“買賣擊破租賃”規(guī)則，如果將租賃權予以物權化，那么就應當適用“買賣不破租賃”規(guī)則，但必須建立相映的公示制度，以保護新所有權人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規(guī)則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規(guī)中經常見到的是關于租賃權的登記備案制度。例如，我國《城市房地產管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案?！?《上海市房地產登記條例》第16條規(guī)定：“房屋租賃合同等與房地產權利有關的文件，當事人可以向房地產登記機構辦理登記備案。”[17]登記備案制度在一定程度上可以發(fā)揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權定性為物權，也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權的成立要件、生效要件，也不是租賃權的對抗要件。在我國當前的制度設計中，租賃權有物權之實，而無物權之名，更沒有按照物權建立健全的公示制度，尤其是對新所有權人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協調對不動產交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財產保全，是保護利害關系人或當事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，這種保護性的措施包括訴前財產保全和訴訟財產保全。在強制執(zhí)行措施中，也包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產等措施。毫無疑問，財產保全和強制執(zhí)行都有可能涉及到不動產，當我國的立法中并無關于不動產查封登記的明確規(guī)定。不過，我國最高人民法院的相關司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的司法解釋中就規(guī)定了動產、不動產查封公示的問題，該司法解釋第41條規(guī)定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發(fā)出協助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發(fā)出協助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封?！?[18]由此可見，對于不動產的查封，措施主要有三個：一是向有關管理機關發(fā)出協助執(zhí)行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財產保全的作用，通過限制被查封財產的處分有效防止債務人轉移、隱匿、毀損查封財產，損害債權人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執(zhí)行，在查封后，如果債務人屆時不履行債務，法院可以將被查封的財產進行拍賣或變賣，獲取該物的交換價值，清償債權人之債權。為了保證法院的權威性和查封目的的實現，法律賦予查封相當的法律效力，不僅被查封財產的所有權人不得進行任意處分，而且已被查封的財產其他法院不得進行重復查封，已查封的財產在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個涉及當事人利益的問題，它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動產，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實務中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關的制度設計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產物權變動以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發(fā)揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時，雖不能說毫無實效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動產物權人轉移財產，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據司法解釋第41條，法院在對不動產查封時，應向不動產登記機關發(fā)出協助執(zhí)行通知，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產權證照交人民法院保管。在實務中，不動產登記機關在接到協助執(zhí)行通知以后，會對相關的不動產作出暫緩登記的決定，這樣，不動產的所有權人已經無法繼續(xù)對第三人進行處分，司法機關和行政機關在采取強制措施時也很容易獲悉不動產上的權利狀況，不會造成重復查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應當注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協助執(zhí)行通知，而不是登記措施。“既未向有關管理機關發(fā)出協助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經向有關管理機關發(fā)出協助執(zhí)行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關發(fā)送協助執(zhí)行通知，該通知就可以向第三人產生對抗效力嗎？法院發(fā)出的協助執(zhí)行通知，這只能表明法院已經作出查封的決定并要求登記機關予以協助執(zhí)行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發(fā)生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風險，有關司法機關和行政機關仍不免在一無所知的情況下重復扣押。認為筆者，解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規(guī)定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務的需要。最高法院2004年的《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》首次對不動產的查封登記進行了司法解釋，在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設立后，信托財產的所有權就由委托人處轉移給受托人，但受托人所取得的只是信托財產的“名義所有權”，因為信托財產最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規(guī)定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（即固有財產）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產?！备猩跽撸覈缎磐蟹ā返?7條規(guī)定除非有法定情形，信托財產不得強制執(zhí)行。基于信托財產的獨立性特點，如果不以一定方法將信托財產向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風險。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規(guī)定了信托登記制度：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產生效力?！?但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙，無論是《物權法》、《土地登記規(guī)則》還是《城市房屋權屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個對信托法律關系“生死悠關”的登記問題陷入了法律的灰色區(qū)域。

八、結語

不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數國家和地區(qū)均建立了不動產登記制度。由于中國對不動產登記制度尚未進行深入的研究，致使國內立法中不可避免出現了一些制度缺陷，現行的立法不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權法已經出臺，但不動產登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。我們不僅要繼續(xù)為我國不動產物權登記制度尋找科學的理論基礎，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動產登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載于梁慧星著：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權變動——物權行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，載于《法學雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》第一章“典型物權變動模式的分析檢討”，北京大學出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質礦產部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規(guī)則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規(guī)則，《城市房屋權屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現代建筑物區(qū)分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] Alex Weill ， Droit Civil ， Les s？retés， la publicité foncière， Précis Dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規(guī)定了法定地役權（servitude légale）和約定地役權（servitude conventionnelle），其法定地役權的內涵與我國民法中的相鄰關系大致相當。

[11] 王澤鑒：《民法物權（通則，所有權）》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優(yōu)先與劣后。

[13] 參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮(zhèn)房屋產權產籍管理暫行辦法》、《濟南市村鎮(zhèn)房屋權屬登記管理辦法》、《廣州市農村房地產權登記規(guī)定》。

[15] 鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。

[17]《土地登記規(guī)則》第30條規(guī)定：“有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡進行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項權利證明書?！钡@里的登記所針對的對象并非租賃權（債權），而是通過租賃方式取得的土地使用權（物權）。

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【關鍵詞】房地產拆遷 拆一還一 稅務處理

一　“拆一還一”的含義

根據《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，房地產企業(yè)的拆遷補償形式可歸納為兩種：一種是貨幣補償，拆遷人將被拆除房屋的價值，以貨幣結算方式補償給被拆遷人。另一種是房屋調換。拆遷人以自建或外購的房屋補償給被拆遷人，使原所有人繼續(xù)保持其對房屋的所有權，這就是我們通常所說的“拆一還一”　實物補償形式。

二　“拆一還一”的稅收處理

房地產公司將自己所擁有的不動產（自建或外購）補償給被拆遷人，房地產公司獲得了相應的經濟利益，實際上是以房屋換被拆遷人的土地使用權，即使其中涉及價差補款，一般金額不大，屬于典型的非貨幣交易。

1．營業(yè)稅

第一，自建房用于補償。根據國稅函發(fā)[1995]549號文：對償還面積與拆遷建筑面積相等的部分，由當地稅務機關按同類住宅房屋的成本價核定計征營業(yè)稅。即：償還面積與拆遷面積相等的，按成本價計征營業(yè)稅。對超出拆遷建筑面積的部分，則應按《營業(yè)稅暫行條例實施細則》第二十條規(guī)定的順序確定計稅營業(yè)額，即以市場價計征營業(yè)稅。

眾所周知，房地產開發(fā)成本主要包含六大類別，分別是：土地成本、前期費用、基礎設施費、主體建安工程費、配套設施費、開發(fā)間接費，一般將土地成本以外的各大項費用統(tǒng)稱為“建安成本”或“工程成本”。國稅函發(fā)[1995]549號文沒有明確是指包含土地成本的總建造成本，還是僅指建安成本，但我們可從幾個地方性法規(guī)中，得到一些啟示。

穗地稅發(fā)〔2000〕79號：“同類住宅房屋成本價”是指該房產開發(fā)商建造用于安置被拆遷戶的房屋的工程成本價。

珠地稅發(fā)〔2005〕415號：考慮到被拆遷房產原占有土地，開發(fā)商不需對該土地支付成本，因此，補償房產的成本價不應再計算土地成本。

從以上條規(guī)來看，拆遷補償房產成本不應簡單等同于商品房開發(fā)成本，應不包括土地成本，以工程成本作為計稅依據。

第二，外購房屋用于安置。有兩種情況：一種是開發(fā)公司先向第三方購置房屋，再將房屋補償給被拆遷人；另一種是開發(fā)公司與第三方約定好，直接將房屋過戶給指定的被拆遷戶。

兩種情況涉及的營業(yè)稅計征方法不一樣，下面分別說明：

對于第一種情況，開發(fā)公司實質是將其購置的房屋銷售給被拆遷人，應按財稅〔2003〕16號文：單位和個人銷售或轉讓其購置的不動產或受讓的土地使用權，以全部收入減去不動產或土地使用權的購置或受讓原價后的余額為營業(yè)額，計征營業(yè)稅。

對于第二種情況，由于開發(fā)公司購入房屋并沒有以自己為購買人，而是指定將房屋直接過戶給被拆遷人，第三方將銷售不動產發(fā)票直接開具給被拆遷人，開發(fā)公司相當于以補償面積內的價款支付貨幣補償給被拆遷戶，被拆遷戶委托開發(fā)公司以購置價向第三方房屋購置房屋，收取的價差相當于支付的手續(xù)費，開發(fā)公司應以收取的超面積價差按照“服務業(yè)―業(yè)”稅目申報繳納營業(yè)稅。

第三，貨幣安置拆遷的，房地產開發(fā)企業(yè)憑合法有效憑據計入拆遷補償費。由于被拆遷人一般是個人，無法取得發(fā)票。故房地產公司應將政府的拆遷文件、補償合同、支付憑據以及領款花名冊、被拆遷人身份證復印件等保存完備，作為入賬依據。

2．所得稅：

根據國稅發(fā)[2009]31號第7條：企業(yè)將開發(fā)產品用于捐贈、贊助、職工福利、獎勵、對外投資、分配給股東或投資人、抵償債務、換取其他企事業(yè)單位和個人的非貨幣性資產等行為，應視同銷售，于開發(fā)產品所有權或使用權轉移，或于實際取得利益權利時確認收入（或利潤）的實現。

拆一還一，屬于典型的非貨幣交易，屬于所得稅法中的視同銷售，銷售價款按市場價確認，于開發(fā)產品所有權或使用權轉移時確認收入的實現。關于計稅成本的確定，房地產公司用自建商品房抵償應付拆遷補償款的行為，要按公允價值對所還原的商品房視同銷售確認收入，同時以相同金額確認作為房地產開發(fā)計稅成本的拆遷補償費。

3．土地增值稅

根據國稅發(fā)〔2009〕91號文件第19條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)將開發(fā)產品用于職工福利、獎勵、對外投資、分配給股東或投資人、抵償債務、換取其他單位和個人的非貨幣性資產等，發(fā)生所有權轉移時應視同銷售房地產。

根據國稅函〔2010〕220號規(guī)定，房地產企業(yè)用建造的本項目房地產安置回遷戶的，安置用房視同銷售處理。

以上規(guī)定和所得稅的規(guī)定一致，應以市場價確認收入。同時，確認為房地產開發(fā)項目的拆遷補償費。

4．個人所得稅

財稅〔2005〕45號：對被拆遷人按照國家有關城鎮(zhèn)房屋拆遷管理辦法規(guī)定的標準取得的拆遷補償款，免征個人所得稅。

5．契稅

根據財稅〔2004〕134號規(guī)定：成交價格包括土地出讓金、土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費、拆遷補償費、市政建設配套費等承受者應支付的貨幣、實物、無形資產及其他經濟利益。

因此，房地產公司支付的拆遷補償費應交契稅。

根據《契稅暫行條例實施細則》規(guī)定：“土地使用權交換、房屋交換，交換價格不相等的，由多交付貨幣、實物、無形資產或者其他經濟利益的一方繳納稅款。交換價格相等的，免征契稅?！?/p>

篇10

2007年10月1日《物權法》正式開始施行，其中第4條規(guī)定“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。這一規(guī)定體現了對國家、集體、私人的物權一體保護的現代立法理念，但私人的物權不能抽象、孤立地存在于真空之中，而是存在于充滿利益沖突的現實社會中。因此，物權的正當性與合法性必須以接受公共利益的適度限制、向公共利益適度妥協為代價，《物權法》第7條借鑒國外立法通例，承認了物權的社會化理論，界定了物權的法律邊界“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”這一條款可解釋為禁止權利濫用條款，旨在反映物權的社會化要求，預防與消除私人物權極度膨脹而導致負面的社會效果。

正是在這樣的基本原則指導下，為了平衡公民合法財產的保護與社會利益的保護，《物權法》第42條對征收公民個人的房屋和不動產采取了例外允許、嚴格限制的態(tài)度。該條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”

因此對于私有財產的征收，只有是為了保障公共利益的前提下才能進行。但如何界定公共利益，法律卻沒有做出明確規(guī)定。對于何謂公共利益，各國一般也都沒有確切的界定，各國憲法也很少規(guī)定得非常清楚。有些國家既規(guī)定了屬于公共利益的范疇，也規(guī)定了不能列入公共利益的內容。一般而言，關于公共利益的界定需要執(zhí)法機關或司法機關根據時間、地點、條件來確定。在通常的理解上，公共利益可界定為指攸關不特定大多數社會成員生存與發(fā)展的根本福祉、并為確保社會和諧運轉與發(fā)展所必需的整體利益。