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篇1

關(guān)鍵詞 :     春秋決獄;主客觀相一致; 道德;法律;見危不救;

一、春秋決獄：儒家思想在中國古代法律中的話語權(quán)構(gòu)成

秦王朝一統(tǒng)六國之時(shí)，奉行法家思想，力推重刑主義，儒家思想在當(dāng)時(shí)基本沒有發(fā)揮作用的余地。自漢朝建立始，漢武帝吸取了秦亡的教訓(xùn)，摒棄法家思想，推行儒家思想。此時(shí)，董仲舒首創(chuàng)春秋決獄，通過適用《春秋》等儒家經(jīng)義中的案例和“微言大義”來審理案件，定紛止?fàn)?。春秋決獄以將儒家思想滲入司法適用之中的方式來推行儒家思想，逐漸實(shí)現(xiàn)引禮入法的目標(biāo)[1]。

對(duì)于春秋決獄的評(píng)價(jià)在理論上一直也是褒貶不一。事實(shí)上，無論是古代的司法審判制度，還是現(xiàn)代的法律制度，都是特定歷史文化背景之下的產(chǎn)物，都有其積極的一面和消極的一面，最重要的是要用其中的積極方面反思我們當(dāng)今社會(huì)遇到的一些法律問題，對(duì)其中的消極方面要加強(qiáng)警惕，防止現(xiàn)有的法律制度隱含這樣的弊病，這才是對(duì)某一項(xiàng)制度或者某一種法律現(xiàn)象思考的意義所在。

二、春秋決獄對(duì)正確處理法治與德治關(guān)系的鏡鑒

從春秋決獄看起，其主張根據(jù)儒家經(jīng)義中的禮制、道德、原則來審理案件、定罪量刑，而儒家思想中倡導(dǎo)的“親親”“尊尊”原則中的很多內(nèi)容，都可以為我們現(xiàn)在所提的“道德”一詞涵括。若以現(xiàn)代法治思維去審視春秋決獄，思考儒家思想是如何逐步滲入中國古代法制、影響我國的法治建設(shè)，即會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些問題終將會(huì)落實(shí)到對(duì)法律與道德二者關(guān)系的思考上[2]。換言之，可將現(xiàn)代法治國背景下的依法治國與以德治國理解為法律儒家化在現(xiàn)代法治中的延伸。對(duì)于法律與道德的關(guān)系，或者說依法治國與以德治國的關(guān)系，一直是法理學(xué)上探討的重要議題。法律與道德并不是相互排斥的關(guān)系，一般來說，法律有法律的調(diào)整范圍，道德有道德的調(diào)整范圍。而在一些特殊的案例之中，當(dāng)法律與道德發(fā)生矛盾時(shí)，如果采行道德標(biāo)準(zhǔn)能夠使判決的結(jié)果更加公正的話，可此時(shí)囿于成文法的形式限制，因而司法者就要積極發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，運(yùn)用法律規(guī)范框架之內(nèi)的原則、精神等相關(guān)規(guī)定，盡量使最終的裁判結(jié)果契合道德要求，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。實(shí)際上，立法者在制定法律的時(shí)候，已經(jīng)試圖修正法律本身的僵滯性——例如民法中的公序良俗原則，刑法理論上的擴(kuò)大解釋、期待可能性理論等，都為道德或者自然法的公平正義理念在成文法中留下了適用余地。因此，當(dāng)法律與道德沖突之時(shí)，司法者只能是在成文法允許的范圍內(nèi)找尋到適用道德標(biāo)準(zhǔn)的出口。例如在一些民事案件中司法者會(huì)援引公序良俗原則，以此來使案件的判決結(jié)果符合社會(huì)的主流道德。所以，成文法并不是完全僵化的，在法律與道德發(fā)生沖突的場合，司法者還是可以通過特定的原則及其自由裁量權(quán)找到道德在法律中的適用空間，使道德與法律有機(jī)地結(jié)合了起來，最終實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。

三、春秋決獄對(duì)當(dāng)代刑法相關(guān)問題的啟示

（一）主客觀相一致原則的反思

春秋決獄中提出的“本其事而原其志”與我國現(xiàn)代刑法的主客觀相一致的原則內(nèi)涵基本一致?！氨酒涫露渲尽?，即在查明客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，要探明行為人的主觀心理狀態(tài)，以此來對(duì)行為人的行為定罪量刑。主客觀相一致原則是指在對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的時(shí)候，司法人員要同時(shí)考慮犯罪的客觀因素和行為人的主觀心理狀態(tài)。而審視現(xiàn)代刑法理論，無論是理論上還是刑事司法實(shí)踐中，都創(chuàng)設(shè)出了適合于主客觀相一致原則適用的理論制度環(huán)境：

第一，我國現(xiàn)在仍在采行的四要件犯罪構(gòu)成理論中分別包括了主觀要件和客觀要件兩大方面的內(nèi)容，這就使得司法人員在審理刑事案件的過程中，會(huì)篩選案件中屬于主觀方面的要件和客觀方面的要件，而不會(huì)有失偏頗地去只關(guān)注客觀方面或者只關(guān)注主觀方面的要件，這主要是歸功于我國的犯罪構(gòu)成理論本身就蘊(yùn)含著主客觀相一致的原則精神[3]。

第二，我國現(xiàn)行《刑法》第16條對(duì)不可抗力和意外事件進(jìn)行了規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。由此可以看出，現(xiàn)行刑法以明文規(guī)定的方式排除了客觀歸罪的適用。

第三，現(xiàn)行《刑法》以及司法解釋在對(duì)主觀要件和客觀要件的考量上，出現(xiàn)一種用客觀因素衡量主觀因素、使得主觀因素的考慮更加具體化的趨勢：例如我國刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定，盜竊罪的一種行為形態(tài)就是“盜竊公私財(cái)物、數(shù)額較大的行為”，一般來說，盜竊公私財(cái)物數(shù)額達(dá)到1000元以上才成立盜竊罪；而對(duì)于“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”，由于“多次”“入戶”、“攜帶兇器”、“扒竊”這些客觀行為本身就體現(xiàn)出一定的主觀惡性，因此在這些行為形態(tài)之中，就沒有數(shù)額要求了。這種規(guī)定方式使得主客觀相一致原則的適用更加明確化。

（二）道德理念對(duì)法官自由裁量權(quán)的影響

春秋決獄賦予了司法人員很大的自由裁量權(quán)，而在現(xiàn)代法治社會(huì)中，儒家思想則是以一種道德、思想、理念的形式來影響法官自由裁量權(quán)的行使的。這一點(diǎn)可以通過我國司法實(shí)踐中對(duì)涉正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理來說明。在正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)案件中，出現(xiàn)這樣一種奇怪現(xiàn)象：盡管我國現(xiàn)行刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的立法已經(jīng)十分完善，相關(guān)理論也已經(jīng)十分成熟，但是司法實(shí)踐中直接適用正當(dāng)防衛(wèi)的案件還是少之又少，這些案件要么傾向于將原本是正當(dāng)防衛(wèi)的案件認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，要么傾向于直接將此類行為認(rèn)定犯罪。司法實(shí)踐中之所以對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用率如此之低，究其根本主要還是因?yàn)椋八勒邽榇蟆?、維穩(wěn)優(yōu)先、追求和諧的思想理念在司法人員裁決案件時(shí)產(chǎn)生了深刻影響[4]。

那么，而當(dāng)一種理念影響的社會(huì)效果已經(jīng)十分顯著并有偏離法治之嫌的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)可以通過各種形式進(jìn)行一種糾偏，例如為了能夠推廣正當(dāng)防衛(wèi)在司法實(shí)踐中的適用：

首先，為依法準(zhǔn)確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，維護(hù)公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，鼓勵(lì)我國社會(huì)見義勇為的行為，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，這一《意見》中針對(duì)我國當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的“法官不敢認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)”的現(xiàn)象進(jìn)行了糾偏，細(xì)化了司法實(shí)踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)，該《意見》的整體精神是鼓勵(lì)司法人員根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。

其次，刑法理論界很多權(quán)威學(xué)者也對(duì)這一現(xiàn)象開始反思，并提出了自己的看法和解決辦法。這些理論成果在一定程度上對(duì)司法產(chǎn)生了積極影響，糾正了司法實(shí)踐中一些存在偏離法治之嫌的行為。

最后，司法實(shí)踐中很多法官也開始有意識(shí)地?cái)[脫這種“過度的”道德理念影響，來為很多相關(guān)案件“正本還原”，因而出現(xiàn)了很多飽受褒揚(yáng)的正當(dāng)防衛(wèi)典型案例，例如2018年的“昆山反殺案”。

因此，道德理念對(duì)法官自由裁量權(quán)的影響是難以避免的，而這種影響又會(huì)影響我國法治的發(fā)展。如果道德理念的影響對(duì)法治的發(fā)展是正向的，那么我們就無須擔(dān)心最終的影響效果；如果道德理念的影響已與法治漸行漸遠(yuǎn)，那么就需要立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等通過頒布《通知》《意見》或者通過我國的案例指導(dǎo)制度等方式來對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行糾偏。

（三）見危不救罪在未來刑法典中的規(guī)定可能性

理論上對(duì)于見危不救罪的爭議是很大的，很多學(xué)者都認(rèn)為見危不救行為入刑具有將道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)的嫌疑。對(duì)于見危不救罪入刑這一問題，我們可以從道德與法律關(guān)系的來理解。對(duì)于見危不救罪的立法現(xiàn)狀，現(xiàn)在一部分外國國家已經(jīng)在其刑法典中規(guī)定了“見危不救罪”或者與之相關(guān)的罪名，例如德國刑法規(guī)定的“見危不救罪”或者法國刑法規(guī)定的“不阻止犯罪罪”[5]。而我國現(xiàn)行刑法沒有將見危不救行為入刑化，與我國當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及道德發(fā)展水平具有緊密關(guān)系。從長遠(yuǎn)來看，見危不救行為入刑之所以產(chǎn)生了將道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)的沖突，還是因?yàn)槲覈竦恼w道德水平?jīng)]有發(fā)展到適合將這一行為規(guī)定為犯罪的程度。這一方面說明一國社會(huì)的道德發(fā)展水平能夠影響到一國具體的法律制度規(guī)定；另一方面，我們的社會(huì)是向前發(fā)展的，因此我們未來理想的狀態(tài)是我國公民的整體道德水平都十分高，我們能夠?qū)⒁徊糠衷诂F(xiàn)在看來是違反道德義務(wù)但不違反法律義務(wù)的行為規(guī)定進(jìn)刑法中。因此，當(dāng)我們的刑法中已經(jīng)規(guī)定了見危不救罪時(shí)，說明我國公民的整體道德水平與現(xiàn)在相比有了很大的提高?？梢姡赖掳l(fā)展水平在某種程度上影響著法制的發(fā)展。

四、總結(jié)

對(duì)于刑事法律制度來說，刑法中罪名及刑罰的規(guī)定直接關(guān)系著公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此在涉及到道德和法律的關(guān)系處理時(shí)要格外謹(jǐn)慎。道德與法律的調(diào)整范圍有相互重合的部分，這主要表現(xiàn)為一部分違背道德的行為也違反了法律；而另外一些處在道德調(diào)整“邊緣地帶”的行為，是否能被納入刑法的調(diào)整范圍，如見危不救罪，是有充分的討論空間的?？偟恼f來，一國的法制建設(shè)愈加健全，道德理念在法治建設(shè)中發(fā)揮積極作用的空間就越大，例如只有社會(huì)整體的道德水平有所提升，我們才能夠考慮將見危不救等行為入刑化。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，我國國民整體的道德水平也在不斷的提升，相信在不久的將來，我國的刑事法律能夠蘊(yùn)含更多體現(xiàn)道德、倫理的理念、精神，使各項(xiàng)刑事法律制度集“常識(shí)、常理、常情”于一體，最終真正實(shí)現(xiàn)依法治國和以德治國的有機(jī)融合。

參考文獻(xiàn)

[1]姚奕.從《唐律疏議》看中國古代法律儒家化[J] .法學(xué)研究, 2010(09):128-129.

[2]李鼎楚.春秋決獄再考[J]。政法論壇, 2008(03):126-127.

[3]孫倩,趙曉耕.春秋決獄一從實(shí)踐出發(fā)的審 判思路[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)。2014(03):69-70.

[4]劉廣安。儒家法律特點(diǎn)的再認(rèn)識(shí)[J] .比較法研究。2005(03):129-130.

篇2

2009 年 9 月上旬，上海張暉“好心搭載胃疼陌生人”被上海閔行區(qū)交通執(zhí)法大隊(duì)據(jù)此認(rèn)定自己非法營運(yùn)，張暉不服上海閔行區(qū)交通執(zhí)法大隊(duì)的處罰。10 月 14 日晚 7 時(shí) 30分左右,上海某公司司機(jī)孫中界，應(yīng)一名衣著單薄的男子懇求同意其搭車,行車沒幾分鐘他即被兩輛車包圍、逼停,被指認(rèn)涉嫌黑車經(jīng)營,車輛被有關(guān)部門扣留，孫中界懷疑自己被“釣魚式”行政執(zhí)法，不懂如何用法律自救的他斷指示清白。按照閔行區(qū)交通執(zhí)法大隊(duì)的工作總結(jié)，兩年來僅閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊(duì)查處的非法營運(yùn)車輛就多達(dá)5000 多輛，罰沒款高達(dá) 5000 多萬元，這種“釣魚式執(zhí)法”迅速演變成為公共話題，筆者認(rèn)為有必要先描述下這種“釣魚執(zhí)法”的全過程。作為行政執(zhí)法主體的交通執(zhí)法大隊(duì)，通過在社會(huì)招募“釣頭”和“釣鉤”，由其假扮各種處在緊急、可憐狀態(tài)的普通市民，以騙取同情等方法，在行動(dòng)范圍內(nèi)“垂釣”私家車，上車后用攜帶的錄音設(shè)備以取證，主動(dòng)表示給錢，到執(zhí)法大隊(duì)埋伏區(qū)即要求下車。待車主將車停穩(wěn)，則突然地拔取車鑰匙。同時(shí)，埋伏多時(shí)的執(zhí)法隊(duì)員洶涌圍上，使用暴力將車主制服，并搜去身上所有財(cái)物和證件，開出罰單并暫扣車輛。至此，“釣頭”和“釣鉤”任務(wù)完成，他們成功垂釣一次可分得幾百元人民幣。車主若想取回被扣車輛，必須繳納萬元巨額罰款，“承認(rèn)非法營運(yùn)”，同時(shí)簽署“放棄抗議申辯”文書，最后繳納 200 元“代駕費(fèi)”后提車。此類事件日益引發(fā)公眾的質(zhì)疑，“釣魚式”行政執(zhí)法是否具有合法性,可謂眾說紛紜、莫衷一是。本文將從法理角度分析其合法性。

二、“釣魚式”行政執(zhí)法的概述

（一）“釣魚式”行政執(zhí)法的概念

所謂“釣魚式”行政執(zhí)法是指行政主體及其工作人員特意設(shè)計(jì)一些能誘發(fā)行政違法的情境，或者根據(jù)違法活動(dòng)的傾向性向行政相對(duì)人或者其他調(diào)查對(duì)象提供實(shí)施的機(jī)會(huì)和相關(guān)環(huán)境條件,以此來收集相關(guān)證據(jù)和掌握相關(guān)信息,待犯罪行為實(shí)施時(shí)或者結(jié)果發(fā)生后,當(dāng)場對(duì)其進(jìn)行拘捕，并對(duì)行政違法相對(duì)人作出相應(yīng)的處理。

（二）“釣魚式”行政執(zhí)法的研究現(xiàn)狀

從目前我國行政執(zhí)法的實(shí)際狀況來看,在公安、交通、技監(jiān)等行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)中“,釣魚式”行政執(zhí)法都不同程度的存在著。諸多法學(xué)界學(xué)者將這種“釣魚式”行政執(zhí)法行為稱為“公權(quán)碰瓷”和“公權(quán)敲詐”，認(rèn)為如果運(yùn)用不當(dāng)，輕則侵犯人權(quán)，重則將致人犯罪，與中國法治發(fā)展無益。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為錯(cuò)誤的執(zhí)法，將導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富的消耗。對(duì)于合法的行政行為的界定，世界各國執(zhí)法機(jī)關(guān)也都有著相似的限定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對(duì)“誘捕”有著嚴(yán)格的控制要求，第一，誘捕對(duì)象是犯罪嫌疑人；第二，已經(jīng)掌握其部分證據(jù)；第三，誘捕時(shí)的事實(shí)不作為犯罪證據(jù)，也就是說，所設(shè)之套本身不能成為違法犯罪的證據(jù)。各個(gè)法系的國家在法律中對(duì)“釣魚式”行政執(zhí)法各有規(guī)定，英美法系專門稱之為執(zhí)法圈套（entrapment），它和正當(dāng)防衛(wèi)等一樣，都是當(dāng)事人無罪免責(zé)的理由。大陸法系國家對(duì)此有嚴(yán)格限制，日本法律禁止執(zhí)法者為了取證，誘惑當(dāng)事人產(chǎn)生違法意圖，因?yàn)檫@是國家公權(quán)侵犯了當(dāng)事人的人格自律權(quán)。從這一標(biāo)準(zhǔn)為起點(diǎn)，本文將著力于對(duì)“釣魚式”行政執(zhí)法的合法性進(jìn)行分析。

三、“釣魚式”行政執(zhí)法分析

（一）“釣魚式”行政執(zhí)法缺乏合法性法律依據(jù)

《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調(diào)查和收集有關(guān)證據(jù)。2002 年 10 月 1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條明確規(guī)定:“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。江蘇省公安廳制定的《關(guān)于辦理案件的指導(dǎo)意見》,明確提出嚴(yán)禁民警以誘導(dǎo)他人實(shí)施、等方式查處案件;調(diào)查取證時(shí),應(yīng)注意尊重和保護(hù)當(dāng)事人的人格權(quán)、隱私權(quán),防止侵犯人權(quán)等等。但是查閱相關(guān)執(zhí)法依據(jù),我們無法找到“釣魚式”行政執(zhí)法的合法依據(jù)。分析案例我們看到的是相關(guān)行政機(jī)關(guān)通過“倒鉤”這種可謂欺詐的方式，積極能動(dòng)的去誘發(fā)犯罪，執(zhí)行目的與執(zhí)行方式突破了合法的底線，不同程度的侵犯了公民合法的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利——這些憲法賦予我們的至高無上的權(quán)利。同時(shí)，使政府的公信力與法律的權(quán)威受到公眾的質(zhì)疑。這種執(zhí)法方式簡直是我國法治社會(huì)建設(shè)的絆腳石。

（二）“釣魚式”行政執(zhí)法所收繳的罰款處理方式不合法

按照《行政處罰法》和國務(wù)院頒布的《罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法》，對(duì)違反行政管理秩序的行為，其罰款限額必須遵照相關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有的甚至需要由國務(wù)院規(guī)定；而且明確規(guī)定“作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離”，“罰款必須全部上繳國庫，任何行政機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分或者變相私分”。但是，事實(shí)上，各地財(cái)政一般會(huì)按 40%到 50%的比例將罰沒款返還給行政執(zhí)法部門，有關(guān)部門再按照四六或五五的比例返還給各分支機(jī)構(gòu)，此辦法被俗稱為“兩次五五分成”。利益的始端和源頭是地方政府，地方政府不給交通執(zhí)法部門經(jīng)費(fèi)或所給經(jīng)費(fèi)很少，不足以維持部門生存，而是寄望于其創(chuàng)收；中端是執(zhí)法部門，執(zhí)法單位創(chuàng)收多少與單位和領(lǐng)導(dǎo)的績效考核掛鉤，創(chuàng)收得越多，單位提成和政府財(cái)政返回得就越多，領(lǐng)導(dǎo)和員工的獎(jiǎng)金、福利等也就越多；末端是執(zhí)法人員，單位又將創(chuàng)收任務(wù)分解給每一個(gè)執(zhí)法人員，并與個(gè)人獎(jiǎng)金、福利、考核、提職加薪等掛鉤。這樣就在地方政府、執(zhí)法部門和執(zhí)法人員之間結(jié)成了一個(gè)公權(quán)力與私利錯(cuò)位糾纏的利益共同體，共同體及其成員的目標(biāo)是各自利益的最大化。行政部門是將利益與效率作為其行政工作的首要價(jià)值，以法律的名義，踐踏法的基本價(jià)值，限制甚至剝奪他人的自由，特別是行車中好意施惠的自由，歪曲了正義的內(nèi)涵，將疑似執(zhí)法部門雇傭的職業(yè)“釣餌”公然宣稱為“協(xié)查員”乃至“有正義感的社會(huì)人士”，致使“鉤子”行業(yè)發(fā)展規(guī)模越來越大，從而嚴(yán)重破壞了行政以及市場經(jīng)濟(jì)的秩序。