導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典土地確權(quán)的規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，法典化，可行性

（一） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的理解和把握，關(guān)系到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度和理論建設(shè)基石的穩(wěn)固和政策的正確。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀(jì)的德國，將一切來自知識(shí)活動(dòng)的權(quán)利概括為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時(shí)法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(rèn)。對(duì)我國來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是個(gè)外來語，是對(duì)英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，我國學(xué)術(shù)界各種觀點(diǎn)和爭(zhēng)論頗多。概括地說，主要有三種觀點(diǎn)：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財(cái)產(chǎn)體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對(duì)象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涵蓋的范圍上，讓人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)都包括什么權(quán)利一目了然；概括說不滿足于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍中權(quán)利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，但有時(shí)又嫌有些牽強(qiáng)附會(huì)。無形財(cái)產(chǎn)體系說看到了人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念認(rèn)識(shí)的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們?cè)谡J(rèn)識(shí)中、認(rèn)識(shí)與實(shí)踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財(cái)產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不但在國內(nèi)理論界和實(shí)踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會(huì)使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）來得痛快。

如果進(jìn)一步深入分析上述關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側(cè)重點(diǎn)的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當(dāng)今各類被通稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)首先著力把握被知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)眾多對(duì)象的本質(zhì)：既注意保護(hù)對(duì)象的整體本質(zhì)，又要注意每一類保護(hù)對(duì)象與其它對(duì)象的本質(zhì)差別；然后（或同時(shí)）掌握其整體和每類所保護(hù)的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結(jié)合起來，以從整體上把握和理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念。

筆者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復(fù)制的這些載體，在市場(chǎng)上價(jià)值的體現(xiàn)主要在于其所蘊(yùn)含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動(dòng)，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識(shí)財(cái)產(chǎn)和相關(guān)的精神權(quán)益；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則正是此種知識(shí)財(cái)產(chǎn)和精神財(cái)富在法律上的體現(xiàn)。因此，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約和國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法界定的保護(hù)范圍，可以得出這樣的結(jié)論：人類智力創(chuàng)造的知識(shí)財(cái)產(chǎn)及相關(guān)精神權(quán)益是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是知識(shí)財(cái)產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識(shí)財(cái)產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益不受侵犯的一種專有民事權(quán)利。其權(quán)利內(nèi)容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的范圍和表現(xiàn)形式為準(zhǔn)。它是一種絕對(duì)權(quán)或?qū)κ罊?quán)，任何人都有不侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。一旦侵害了他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就違反了某一民事主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，就要承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和擴(kuò)張，改變了世界經(jīng)濟(jì)形態(tài)和發(fā)展進(jìn)程。人類從傳統(tǒng)的以資本、勞動(dòng)力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，開始走向了新興的以知識(shí)為核心生產(chǎn)要素的第三次經(jīng)濟(jì)革命的時(shí)代-知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。生產(chǎn)力的發(fā)展總是要求有與其相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系，而作為生產(chǎn)關(guān)系總和的一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也必然要求有與其相適應(yīng)的上層建筑。知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求建立與之相適應(yīng)的法律制度，以保護(hù)新知識(shí)、新經(jīng)濟(jì)中蘊(yùn)涵的先進(jìn)生產(chǎn)力。正如對(duì)生產(chǎn)資料和生活資料的所有權(quán)以及為滿足社會(huì)生活需要而必須進(jìn)行市場(chǎng)交易形成的債權(quán)要受到法律的確認(rèn)一樣，人類腦力勞動(dòng)所獲得的非物質(zhì)知識(shí)形態(tài)產(chǎn)品等財(cái)富也必須得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展，是人類文明、社會(huì)進(jìn)步和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典化也就是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提升到一個(gè)法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細(xì)則來對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵在于知識(shí)創(chuàng)新，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度正是從產(chǎn)權(quán)的角度，賦予創(chuàng)新的權(quán)利人以一定時(shí)期的獨(dú)占權(quán)，從而回收創(chuàng)新的高額投入和收益，以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，為“知識(shí)”走向“權(quán)利”提供了法律依據(jù)。它極大地發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益的最大化，從而充分調(diào)動(dòng)人們進(jìn)行創(chuàng)新的積極性。同時(shí)知識(shí)經(jīng)濟(jì)注重對(duì)知識(shí)資源的占有、生產(chǎn)、利用和傳播，而知識(shí)占有權(quán)利的確認(rèn)、知識(shí)生產(chǎn)和流通秩序的維護(hù)和調(diào)整，以及對(duì)權(quán)利人專有權(quán)利與社會(huì)公共利益沖突的平衡，都有賴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的界定、規(guī)范和保護(hù)，從而保證最大限度的發(fā)揮“知識(shí)”的價(jià)值，以滿足人類社會(huì)發(fā)展的需要。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是近代科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。從17世紀(jì)中葉到19世紀(jì)，是近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度興起的時(shí)期，專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法在西方國家陸續(xù)產(chǎn)生。上述法律尚未以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的名義實(shí)現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，也沒有將各個(gè)法律進(jìn)行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動(dòng)分別完成于19世紀(jì)初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學(xué)階梯》或《學(xué)說匯編》。這些國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入其體系之中。從這些國家的經(jīng)驗(yàn)中我們可以得知知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的一些條件。

20世紀(jì)以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度編入本國民法典，并在上個(gè)世紀(jì)90年代興起的第二次民法典編纂運(yùn)動(dòng)中形成。已經(jīng)完成或準(zhǔn)備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術(shù)上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標(biāo)法、專利法等，而不允許成員國進(jìn)行補(bǔ)充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”，沒有包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。事實(shí)上，其“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”編至今未能完成，而專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)早已以特別法的方式頒布。作為獨(dú)聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關(guān)注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的民法典來看，可以說是一個(gè)有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權(quán)法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對(duì)于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法來說，很難在立法技術(shù)層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時(shí)保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性和形式美，但其實(shí)質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個(gè)專門法典。法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典既是法國大革命以來二百多年相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)之結(jié)晶，也是回應(yīng)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展進(jìn)行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質(zhì)屬性，其理由可從以下兩個(gè)方面分析：首先，在法國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法、商法依然是基本法與特別法的關(guān)系。換言之，法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種單行立法進(jìn)行整合、編修，實(shí)現(xiàn)了法典編纂的基本要求但是法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個(gè)要素，即缺乏各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設(shè)計(jì)出一個(gè)與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時(shí)只是將當(dāng)時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨(dú)立，1994年為加強(qiáng)反假冒力度修改法典時(shí)也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術(shù)上，法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準(zhǔn)備在民法典之外編纂獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度法典化的上述兩條途徑對(duì)于中國的相關(guān)立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作如何處理，當(dāng)是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，贊成派與反對(duì)派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張?jiān)诿穹ǖ涞目蚣軆?nèi)專編規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權(quán)利”中，專門規(guī)定了各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此這一制度應(yīng)成為民法典的組成部分。在過去一段時(shí)間內(nèi)，筆者與一些民法學(xué)者、知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者反對(duì)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結(jié)論：凡是范式民法典都無知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，凡是編入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法典都不是范式。

（三）中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個(gè)重要標(biāo)志，因?yàn)椤芭欣ㄒ越?jīng)驗(yàn)主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個(gè)協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個(gè)體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會(huì)所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會(huì)問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法?！盵4]這種觀念在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對(duì)于我國具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級(jí)，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時(shí)要照顧到全社會(huì)的利益。而如果構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項(xiàng)糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，必將會(huì)使法官在處理案件時(shí)，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們?cè)诹⒎ǚ矫鏆v來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實(shí)際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡(jiǎn)略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私法理念雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時(shí)顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實(shí)。但在現(xiàn)實(shí)中許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計(jì)、商號(hào)、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。［5］

（四）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實(shí)上這種設(shè)計(jì)目前來看只是不切實(shí)際的幻想，因?yàn)樗x法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。

法典是人類法律理性思維長(zhǎng)期積淀的結(jié)果，它是個(gè)漫長(zhǎng)而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典”，是“在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定性、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！盵6]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護(hù)對(duì)象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對(duì)象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財(cái)產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財(cái)產(chǎn)對(duì)象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財(cái)產(chǎn)對(duì)象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時(shí)又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對(duì)抗第三人。這種保護(hù)對(duì)象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對(duì)象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)、計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等很多知識(shí)產(chǎn)權(quán)方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識(shí)、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價(jià)值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對(duì)象的多元化、善變性使的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對(duì)象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財(cái)產(chǎn)對(duì)象與財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實(shí)。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對(duì)象具有相同的客體特征和外在形式；同時(shí)傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個(gè)性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個(gè)性化的人，對(duì)特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對(duì)商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個(gè)非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象是知識(shí)產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對(duì)“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價(jià)值屬性的區(qū)分而設(shè)立的?；诖耍瑒?chuàng)造者對(duì)于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個(gè)人對(duì)創(chuàng)造性信息的占有事實(shí)不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統(tǒng)民法對(duì)形式理性的要求來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個(gè)有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。

3、從話語體系的嚴(yán)整性來看，基于其內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對(duì)的對(duì)世權(quán)與對(duì)人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個(gè)體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計(jì)地精巧而實(shí)用。而現(xiàn)存的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術(shù)”，什么是“方法”等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實(shí)上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動(dòng)中，用以標(biāo)識(shí)產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識(shí)別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號(hào)、地理標(biāo)志等等多項(xiàng)內(nèi)容。但仍被簡(jiǎn)稱為涵義相對(duì)狹窄的“商標(biāo)”，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對(duì)商業(yè)領(lǐng)域價(jià)值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。

4、從財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對(duì)一個(gè)爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)對(duì)象及其法律屬性缺乏認(rèn)識(shí)的時(shí)候，我們就無法設(shè)立對(duì)該對(duì)象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個(gè)內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，從來都有調(diào)整個(gè)別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個(gè)人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識(shí)活動(dòng)，可以被確認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識(shí)總量的增加而進(jìn)行的知識(shí)活動(dòng)，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動(dòng)的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個(gè)人對(duì)智力成果的獨(dú)享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識(shí)成果，這是相互矛盾的價(jià)值理念。[8]由于這些內(nèi)在原因，知識(shí)產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢(shì)。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個(gè)民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也認(rèn)為是私法之一部，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會(huì)公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個(gè)人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)功能，但其作用遠(yuǎn)遜于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象對(duì)社會(huì)公益的影響。因此，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會(huì)造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識(shí)產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個(gè)角度來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個(gè)角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對(duì)象的多元化、善變性，使整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系處于變動(dòng)不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個(gè)和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會(huì)凌亂不堪，進(jìn)而整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個(gè)嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

篇2

關(guān)鍵字：確權(quán)物權(quán)變動(dòng)法律行為物權(quán)公示原則

一、確定物權(quán)歸屬的意義

過去的民法學(xué)說一般是將如何確定物權(quán)歸屬的案件，也就是我們常說的“確權(quán)”案件當(dāng)作非交易狀態(tài)下的案件類型。其實(shí)交易狀態(tài)下的確權(quán)案件才是司法實(shí)踐中的常發(fā)案件，而且在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下這類案件對(duì)于國計(jì)民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移至買受人的案件，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)確定該權(quán)利是否已經(jīng)被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當(dāng)事人依據(jù)抵押合同設(shè)定抵押權(quán)是否生效的案件。這些都是現(xiàn)實(shí)中的常發(fā)案件。在這些案件中，我們必須對(duì)認(rèn)可這些物權(quán)變動(dòng)是否生效、以及何時(shí)生效的問題做出決斷。

物權(quán)歸屬的判斷對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因?yàn)椋海?）物權(quán)具有排斥第三人的效力，比如抵押權(quán)設(shè)定生效后，即可以排斥一般的債權(quán)人，以保障抵押權(quán)人優(yōu)先得到償還。因此必須在抵押權(quán)設(shè)定的法律交易中考慮到第三人正當(dāng)權(quán)利被排斥這一因素，在法律上建立保護(hù)第三人的制度。再如所有權(quán)變動(dòng)的情況：如果一個(gè)所有權(quán)的取得有效，那么該所有權(quán)便不能同時(shí)確定為他人享有。因此在一個(gè)標(biāo)的物上雖然可以存在兩個(gè)以上的債權(quán)，但是絕不可以同時(shí)存在兩個(gè)所有權(quán)，因此如果確定一個(gè)所有權(quán)變動(dòng)有效，其他人的合法債權(quán)因此必然會(huì)被排斥。物權(quán)這種排斥第三人作用的法律效力是非常強(qiáng)硬的，因此物權(quán)變動(dòng)的法學(xué)原理和制度建設(shè)必須考慮到交易安全這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基本原則。（2）物權(quán)變動(dòng)實(shí)際上使得一個(gè)特定物上的法律關(guān)系發(fā)生更新，一個(gè)有效的物權(quán)變動(dòng)能夠使得物上原來的法律關(guān)系歸于終結(jié)，而新的法律關(guān)系即可以產(chǎn)生。物權(quán)變動(dòng)，其實(shí)是物的支配秩序的變動(dòng)，這就是物權(quán)效力制度建設(shè)必須予以解決的問題。因?yàn)槊穹ㄉ嫌小盁o瑕疵取得”的原則，物權(quán)取得人一般并不承受標(biāo)的物原來的負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物原來的權(quán)利瑕疵一般情況下只能由原來的權(quán)利人承擔(dān)，所以物權(quán)變動(dòng)的生效，會(huì)立即發(fā)生標(biāo)的物上的法律關(guān)系更新的結(jié)果。所以交易的物權(quán)確權(quán)不論對(duì)于民法制度建設(shè)、而且對(duì)于公法制度建設(shè)也有十分重要的意義。比如，對(duì)于已經(jīng)合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機(jī)關(guān)，一般均不應(yīng)該因?yàn)槲锏脑瓉頇?quán)利人有違法的情節(jié)（即使物的原來權(quán)利人的不當(dāng)行為與交易之物有關(guān)），而將物從物權(quán)取得人手中追回。

正因?yàn)檫@樣，對(duì)于物權(quán)歸屬確定中的法理問題和基本規(guī)則問題，不但法院的法官應(yīng)該掌握，仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員應(yīng)該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產(chǎn)部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應(yīng)該掌握。當(dāng)然，律師職業(yè)者和其他法律輔助人員也應(yīng)該予以掌握。

近年來隨著法學(xué)研究的深入，法理上對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的有效作為確定物權(quán)歸屬這一點(diǎn)已經(jīng)沒有疑義，這也就是說，“確權(quán)”的基礎(chǔ)應(yīng)該是物權(quán)取得的法律根據(jù)的正當(dāng)性，因此可以從物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)方面去確定物權(quán)的歸屬。同時(shí)，對(duì)于非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，比如依據(jù)法律的直接規(guī)定、依據(jù)法院的判決和政府的行政指令等發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)、依據(jù)繼承發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)等，法理上的看法也趨于統(tǒng)一，我國立法機(jī)關(guān)編制的“物權(quán)法征求意見稿”也采納了這些觀點(diǎn)。但是這些物權(quán)變動(dòng)并不是依據(jù)交易行為發(fā)生的，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民群眾的說需要看，其實(shí)踐意義并不如依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的意義重要。

顯然，司法實(shí)踐常見的物權(quán)確認(rèn)案件，常常是依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個(gè)典型案例分析入手，說明科學(xué)的確定交易中的物權(quán)歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學(xué)的法理來指導(dǎo)我們的立法和司法。

二、僅僅依據(jù)生效的合同，就能確定物權(quán)變動(dòng)生效嗎？

現(xiàn)實(shí)交易涉及物權(quán)變動(dòng)的情形一般是：當(dāng)事人之間首先會(huì)訂立一個(gè)合同，通過合同來約束雙方當(dāng)事人，使他們能夠履行合同，以完成物權(quán)的變動(dòng)。這種情形的典型，就是當(dāng)事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應(yīng)該生效，這種效力促使當(dāng)事人履行合同指定的交付義務(wù)，最后完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以從物權(quán)變動(dòng)的角度看，這個(gè)買賣合同就成為所有權(quán)取得這種物權(quán)變動(dòng)的交易基礎(chǔ)行為或者原因行為，而所有權(quán)轉(zhuǎn)移的事實(shí)，就成為交易的結(jié)果。一般法理分析也就是基于這一因果關(guān)系而展開的。有了這個(gè)原因行為的基礎(chǔ)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才具備了法律上最初的條件,抵押權(quán)的設(shè)定等行為，也存在著這些法律事實(shí)的區(qū)別。所以除所有權(quán)轉(zhuǎn)移之外，其他交易情況下的物權(quán)變動(dòng)都會(huì)有這個(gè)原因行為。

但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權(quán)變動(dòng)的充分條件？也就是說，是否有了物權(quán)變動(dòng)的原因，就必然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果？舉例來說，是否可以認(rèn)為買賣合同成立生效后，標(biāo)的物的所有權(quán)十分肯定會(huì)轉(zhuǎn)移給買受人？依據(jù)合同設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，是否可以根據(jù)能夠生效的合同就確定抵押權(quán)設(shè)定行為完成了？

司法實(shí)踐中常?？梢杂龅竭@樣一些案例，一些法官、律師等認(rèn)為，合同生效了，合同所指向的物權(quán)變動(dòng)也就生效了。請(qǐng)看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二賣”中的所有權(quán)確定問題

某省一個(gè)縣城進(jìn)行舊城改造時(shí)，有一個(gè)拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個(gè)經(jīng)商的人找到該房主，提出以較高的價(jià)格購買其鋪面房，拆遷戶答應(yīng)了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個(gè)月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經(jīng)商戶。合同簽訂后，經(jīng)商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個(gè)經(jīng)商戶也找到這個(gè)拆遷戶，提出以更高的價(jià)錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個(gè)買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動(dòng)迅速地辦理了房屋過戶的登記手續(xù)。房主交付房屋后，第二個(gè)買受人開始了經(jīng)營活動(dòng)。結(jié)果半年后，第一個(gè)買受人要求拆遷戶交房時(shí)，發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被第二個(gè)買受人占有使用。于是，第一個(gè)買受人咨詢了律師，律師說，你這個(gè)合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節(jié)，所以你這個(gè)合同是有效的；合同既然有效，而且這個(gè)合同的標(biāo)的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標(biāo)的物所有權(quán)在合同成立生效時(shí)轉(zhuǎn)移”的法理，那么房屋所有權(quán)應(yīng)該在買賣合同生效時(shí)轉(zhuǎn)移，因此，這個(gè)房屋的所有權(quán)就已經(jīng)是你的了。別人占著你的房屋就是侵權(quán)，你可以侵權(quán)為由，向法院。根據(jù)律師的建議，第一個(gè)買受人以第二個(gè)買受人侵犯其房屋所有權(quán)為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個(gè)買受人的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為第二個(gè)買受人的侵權(quán)事實(shí)成立。但一審法院法官在判決書中同時(shí)認(rèn)為，侵權(quán)的成立，一般是要以侵權(quán)人承擔(dān)不作為的義務(wù)作為前提條件，而本案的“侵權(quán)人”卻沒有這一義務(wù)違背的問題，因?yàn)樗歉鶕?jù)合同取得房屋的，因此，追究其侵權(quán)責(zé)任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認(rèn)為侵權(quán)成立，但應(yīng)按公平原則處理，由兩個(gè)買受人分擔(dān)損失。于是法官判令房屋歸第二個(gè)人所有，但第二個(gè)買受人應(yīng)當(dāng)給第一個(gè)買受人返還一半的房屋價(jià)款。法官的判決做出后，兩個(gè)人都不服。第一個(gè)買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人全部的房屋價(jià)款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價(jià)款？第二個(gè)買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣人比第一個(gè)買受人更多的房屋價(jià)款，憑什么要我返還一半房屋價(jià)款給第一個(gè)買受人？倆個(gè)人都向該地區(qū)中級(jí)法院提起上訴。中級(jí)法院主審法官仍然堅(jiān)持了侵權(quán)成立的觀點(diǎn)，但是他更加欠缺對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。二審法官認(rèn)為，既然侵權(quán)成立，就不存在公平責(zé)任的適用問題，第二個(gè)買受人應(yīng)當(dāng)返還房屋給第一個(gè)人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個(gè)買受人應(yīng)該按月給第一個(gè)買受人支付房屋租金；如果不支付租金達(dá)到六個(gè)月時(shí)，法院就要強(qiáng)制執(zhí)行，收回房屋的所有權(quán)給第一個(gè)買受人。第二個(gè)買受人對(duì)二審判決當(dāng)然不服，因此拒不履行判決書指定的義務(wù)。結(jié)果二審判決生效6個(gè)月后，第一個(gè)買受人申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，第二個(gè)買受人看到一輩子辛苦掙來的家產(chǎn)被奪走，結(jié)果發(fā)生暴力抗法事件，造成十分消極的社會(huì)影響。

案例2：抵押合同生效是否抵押權(quán)設(shè)定的充分條件問題

一個(gè)房地產(chǎn)建筑公司在經(jīng)營中需要向銀行借貸，銀行要求債務(wù)人抵押擔(dān)保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標(biāo)的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當(dāng)事人并沒有進(jìn)行抵押權(quán)的設(shè)定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個(gè)建筑公司。但是后來發(fā)生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認(rèn)為抵押合同的訂立意思表示真實(shí)一致，因而有效，于是法院根據(jù)這個(gè)合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個(gè)案件曾經(jīng)被作為法官模范執(zhí)行合同法的樣板，在報(bào)紙上隆重介紹。但是在這個(gè)案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當(dāng)利益問題。第三人即另一個(gè)建筑公司在該案中并無任何過錯(cuò)，結(jié)果他買的汽車被追奪，不但經(jīng)營秩序遭到損害，而且失去的車款事實(shí)上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應(yīng)該提醒我們的法官這樣一個(gè)問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規(guī)定的權(quán)利，而這一權(quán)利是否就是抵押權(quán)呢？本案中抵押權(quán)是否已經(jīng)有效設(shè)定了呢？

（二）法理分析

在民法的發(fā)展歷史上，確實(shí)有一種依據(jù)一個(gè)債權(quán)法意義上的合同來確定物權(quán)變動(dòng)生效立法模式，我們現(xiàn)在將其稱為“債權(quán)意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀(jì)寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當(dāng)事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時(shí)，其含義得到極大的擴(kuò)張——法國大革命時(shí)代，自由的精神高于一切，契約被當(dāng)作當(dāng)事人為自己立法的主要手段，是實(shí)現(xiàn)自由和擺脫等級(jí)身份制的手段，因此當(dāng)時(shí)的法國出現(xiàn)了民法典的立法與高漲的革命熱情相結(jié)合的情形。在這種情況下契約變成為社會(huì)的自然人和法人為自己建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要正當(dāng)性根據(jù)，因此法國民法典在人類歷史中第一次規(guī)定了“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”這個(gè)具有相當(dāng)?shù)木窀姓倭Φ脑瓌t。依據(jù)法國民法典立法者的觀點(diǎn)，既然締約對(duì)于第三人相當(dāng)于自己給自己制定法律，那么契約本身就應(yīng)該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。比如，一個(gè)人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據(jù)上述契約履行自然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果的分析，買賣合同成立生效的時(shí)候，買受人就應(yīng)該取得房屋的所有權(quán)。因此法國民法典第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付、價(jià)金尚未支付、買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時(shí)在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！?/p>

應(yīng)該是指出的是，法國民法典產(chǎn)生時(shí)，已經(jīng)是物權(quán)、債權(quán)這些概念產(chǎn)生數(shù)百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因?yàn)椋诜▏?dāng)時(shí)的立法者看來，合同履行自然產(chǎn)生物權(quán)取得的結(jié)果，通過合同自然同時(shí)發(fā)生債權(quán)效果和物權(quán)的取得，因此，沒有必要在物權(quán)和債權(quán)之間做出區(qū)別，也沒有必要建立區(qū)分這兩種權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的不同根據(jù)的法律制度，一個(gè)合同就能解決全部問題。這種一個(gè)合同包打天下的觀點(diǎn)，現(xiàn)在我國被稱為“債權(quán)意思主義”，但是在歐洲法學(xué)界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對(duì)世界民法立法產(chǎn)生過較大影響的模式。

這種僅僅依據(jù)合同就能夠發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個(gè)問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當(dāng)事人有意識(shí)違約造成的履行不能時(shí)，這種立法模式不能說明為什么所有權(quán)以及其他物權(quán)的歸屬問題。一個(gè)合同的生效，事實(shí)上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時(shí)，物權(quán)變動(dòng)當(dāng)然無法不能成就。比如一個(gè)人在訂立房屋買賣合同時(shí)精神正常的人，在履行合同是可能會(huì)精神失常，因此就會(huì)發(fā)生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。一個(gè)企業(yè)，在自己的產(chǎn)品漲價(jià)時(shí)馬上會(huì)發(fā)生不交付甚至出賣給他人的情形，因?yàn)榧词顾袚?dān)違約責(zé)任也會(huì)獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現(xiàn)實(shí)中是常見的，在債權(quán)效果上可以成立，當(dāng)時(shí)標(biāo)的物的所有權(quán)卻只有一個(gè)，不能轉(zhuǎn)移給兩個(gè)人。（2）不能解決物權(quán)變動(dòng)引起的第三人權(quán)利被排斥的問題。因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設(shè)定抵押權(quán)，其目的就是要給予一個(gè)特別的債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)奶貦?quán)，使其排斥第三人的債權(quán)，而優(yōu)先獲得償還。如果合同的生效就能夠發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，那么僅僅依據(jù)兩個(gè)當(dāng)事人之間合同，就能發(fā)生排斥第三人的效果，第三人的權(quán)利得不到任何保護(hù)，這一法律規(guī)則對(duì)于第三人沒有任何的正當(dāng)性可言。

對(duì)上述這些問題，法國立法者在后來也意識(shí)到了。因此他們?cè)诿穹ǖ渲贫ò雮€(gè)世紀(jì)后，于1855年制定了“不動(dòng)產(chǎn)登記法”，其中確立了“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和取得，不經(jīng)登記者，不得對(duì)抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補(bǔ)救措施。但是這種補(bǔ)救措施是否得當(dāng)、足夠，法學(xué)界長(zhǎng)期以來就有爭(zhēng)論。一個(gè)最基本的爭(zhēng)論就是——物權(quán)的設(shè)立和取得就是為了發(fā)生對(duì)抗甚至是排斥第三人的效力，不能對(duì)抗第三人時(shí)，物權(quán)變動(dòng)有怎么可以生效？顯然，法國法無法對(duì)此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。

顯然，僅僅將合同作為物權(quán)變動(dòng)的生效根據(jù)，在法理上是錯(cuò)誤的，在實(shí)踐上是有害的。在法理上，因?yàn)楹贤某闪⑸?，僅僅只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了請(qǐng)求權(quán)的約束力，這一約束力對(duì)第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當(dāng)事人之間也發(fā)生了有效的物權(quán)變動(dòng)。在當(dāng)事人之間訂立合同時(shí)，出賣人可以沒有標(biāo)的物（比如標(biāo)的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標(biāo)的物的所有權(quán)（比如標(biāo)的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)），此時(shí)出賣人和買受人當(dāng)然可以訂立買賣合同，這個(gè)合同可以在沒有物的時(shí)候、在出賣人沒有所有權(quán)這樣的處分權(quán)的時(shí)候生效，因?yàn)樵诼男泻贤瑫r(shí)具備這些條件就足夠了。

通過這里的分析還可以得出一個(gè)結(jié)論是：僅僅依據(jù)合同無法確定物權(quán)變動(dòng)，因?yàn)椋海?）物以及物權(quán)在合同生效時(shí)可以不具備；（2）買受人根據(jù)合同僅僅享有請(qǐng)求權(quán)，這種權(quán)利不能排斥第三人，以保障他自己取得標(biāo)的物以及標(biāo)的物的所有權(quán)。比如出賣人將物“一物二賣”時(shí)，因?yàn)闃?biāo)的物的所有權(quán)只有一個(gè)，所以并不是僅僅依據(jù)買受人身份就能取得所有權(quán)。

我國近現(xiàn)代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴(yán)格遵守債權(quán)法意義上的合同，其生效只能產(chǎn)生債權(quán)法意義上的約束力，即請(qǐng)求權(quán)的約束力、而不能發(fā)生物權(quán)效力的基本規(guī)則。如果嚴(yán)格按照這種科學(xué)的法理分析上述這兩個(gè)案例，就可以清楚的看到：

在第一個(gè)案例中，第一個(gè)買受人在交易中只是訂立了一個(gè)合同并發(fā)生了房款的交付，這個(gè)合同沒有違背法律的情形，所以這個(gè)合同當(dāng)然是有效的，但是它的也只是發(fā)生了債權(quán)意義的約束力，第一個(gè)買受人根據(jù)這個(gè)合同享有債權(quán)意義的請(qǐng)求權(quán)。后來雖然發(fā)生了標(biāo)的物的所有權(quán)被他人取得的情形，但是卻沒有發(fā)生第一個(gè)買受人的請(qǐng)求權(quán)喪失的法律事由，因此第一個(gè)買受人始終可以向出賣人主張這一請(qǐng)求權(quán)。現(xiàn)實(shí)中并沒有發(fā)生第一個(gè)買受人的所有權(quán)取得，因此沒有權(quán)利主張所有權(quán)，更沒有權(quán)利主張所有權(quán)返還以及排斥他人的“侵權(quán)”。

在第二個(gè)案例中，銀行與債務(wù)人之間只是定了一個(gè)抵押合同，而沒有進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記；僅僅依據(jù)這樣的一個(gè)合同不能發(fā)生排斥第三人的結(jié)果。因此銀行對(duì)債務(wù)人也就是所謂的“抵押人”的權(quán)利，始終停留在債權(quán)意義的請(qǐng)求權(quán)的階段上，因?yàn)檫@里的“抵押權(quán)”并沒有設(shè)定完成。所以銀行不能對(duì)已經(jīng)出賣的汽車主張抵押權(quán)，法院也不能支持這一主張。

這就是“合同是債權(quán)的根據(jù)”的法理。依據(jù)這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結(jié)論：合同生效只能發(fā)生債權(quán)法上的約束力，物權(quán)變動(dòng)的生效必須領(lǐng)域法律根據(jù)。對(duì)于這一法理，從20世紀(jì)30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設(shè)的恢復(fù)，我國民法研究和立法堅(jiān)持了這種科學(xué)的法理。民法通則也堅(jiān)持了這一法理。但是，從20世紀(jì)80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統(tǒng)一合同法”的制定，所謂的主流法學(xué)受到近鄰日本民法學(xué)界的強(qiáng)烈影響，而日本民法典在本質(zhì)上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學(xué)傳統(tǒng)放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學(xué)的講堂上，而且我國“統(tǒng)一合同法”制定過程中，也出現(xiàn)了采納這一理論的趨向?，F(xiàn)行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權(quán)變動(dòng)的效果聯(lián)系在一起，而且將物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果當(dāng)作合同生效的前提條件。這種導(dǎo)致因果關(guān)系的做法，說明我國民法學(xué)此時(shí)出現(xiàn)了明顯的學(xué)術(shù)倒退。隨著“統(tǒng)一合同法”宣傳和貫徹進(jìn)入，我國學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中再次出現(xiàn)了“合同法包打天下”的現(xiàn)象，一些學(xué)者和實(shí)踐家產(chǎn)生了合同是發(fā)生一切民事權(quán)利變動(dòng)的充分根據(jù)、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當(dāng)時(shí)這一不科學(xué)的法理誤導(dǎo)的結(jié)果。

三、不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付是確定物權(quán)變動(dòng)的唯一依據(jù)嗎？

近年來隨著物權(quán)法研究水平的提高和物權(quán)法知識(shí)的傳授，堅(jiān)持物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)相區(qū)分、物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)與債權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)相區(qū)分的觀點(diǎn)，又逐漸回到我國民法學(xué)的主流地位。這種觀點(diǎn)的要點(diǎn)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以不動(dòng)產(chǎn)登記為依據(jù)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以占有的交付為依據(jù)。或者簡(jiǎn)單地說，也就是以不動(dòng)產(chǎn)登記作為交易中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的法律根據(jù)，以動(dòng)產(chǎn)交付作為動(dòng)產(chǎn)交易中物權(quán)確權(quán)的根據(jù)。這種觀點(diǎn)是根據(jù)潘德克頓法律科學(xué)建立起來的，其基點(diǎn)當(dāng)然是科學(xué)的。根據(jù)這一觀點(diǎn)建立的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，可以比較清晰地將債權(quán)意義上合同的成立生效、與物權(quán)意義的各種法律行為的成立生效區(qū)分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經(jīng)能夠?qū)⑽餀?quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)基本上區(qū)分開來，從而實(shí)現(xiàn)交易法律秩序的科學(xué)調(diào)整。這樣，我國民法在物權(quán)變動(dòng)制度建設(shè)上的理論成就和實(shí)踐效果就已經(jīng)超過了堅(jiān)持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

以不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付作為確定物權(quán)變動(dòng)是否生效的依據(jù)，符合物權(quán)法中物權(quán)變動(dòng)必須公示的原則。如上所述，物權(quán)的變動(dòng)具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須登記、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權(quán)變動(dòng)的充分機(jī)會(huì)，使得第三人利益得到成分保護(hù)。

但是，實(shí)踐中又出現(xiàn)了只有不動(dòng)產(chǎn)登記才是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)、只有動(dòng)產(chǎn)的占有交付才是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)的觀點(diǎn)和做法。這種觀點(diǎn)和做法的基本特征是，在不動(dòng)產(chǎn)交易確權(quán)時(shí)，只認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記，其他的法律根據(jù)一律排斥；在動(dòng)產(chǎn)交易確權(quán)時(shí)，只認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)占有的交付，不認(rèn)可其他的法律根據(jù)。請(qǐng)看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房產(chǎn)證”能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？

在江蘇省某市，某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商訂立了一個(gè)房屋開發(fā)合同。雙方約定由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報(bào)，其可以分割一部分房產(chǎn)。當(dāng)房屋建好后，房地產(chǎn)商開發(fā)首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書（即實(shí)踐中所謂的“大產(chǎn)證”）。此后，該房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長(zhǎng)因重病住進(jìn)了醫(yī)院，于是他將農(nóng)業(yè)信托公司代表人請(qǐng)到了醫(yī)院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農(nóng)業(yè)信托公司。作為證明，他把應(yīng)歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那部分房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書交給了農(nóng)業(yè)信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關(guān)部門辦理登記過戶手續(xù)。但是不幸的是，房產(chǎn)證交付后不久，該董事長(zhǎng)因病重去世。其后不久其公司也淪于破產(chǎn)。這時(shí)為房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算問題發(fā)生了爭(zhēng)議。農(nóng)業(yè)信托公司是否取得了指定房地產(chǎn)的所有權(quán)的問題，成為房地產(chǎn)開發(fā)公司清算的焦點(diǎn)問題。因?yàn)榇藭r(shí)發(fā)生了其他債權(quán)人主張權(quán)利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)信托公司應(yīng)得那部分在內(nèi)）予以查封，并欲以拍賣來實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)的情況。顯然，如果認(rèn)為農(nóng)業(yè)信托公司公司取得所有權(quán)，那么這部分房產(chǎn)就不再納入房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算范圍之中。如果這部分房產(chǎn)所有權(quán)仍歸屬房地產(chǎn)商的話，那么就要作為破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，則農(nóng)業(yè)信托公司公司的利益就會(huì)落空。一審法院的判決，是不承認(rèn)農(nóng)業(yè)信托公司取得房屋所有權(quán)，因?yàn)闆]有辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)，房產(chǎn)證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實(shí)踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大量的案例：法院或者房地產(chǎn)行政管理部門為了堅(jiān)持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實(shí)際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當(dāng)事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認(rèn)為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買賣合同都?xì)w于無效。在這些執(zhí)法者看來，不動(dòng)產(chǎn)登記屬于行政管理對(duì)于民事活動(dòng)的確定或者許可，因此不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)具有絕對(duì)的決定性作用。在這些判決中，房屋實(shí)際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應(yīng)該想一想，為什么動(dòng)產(chǎn)的交付可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，而當(dāng)事人自己所為的不動(dòng)產(chǎn)交付行為，在民法上反而無效呢？?jī)H僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？

在內(nèi)蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達(dá)汽車一輛。訂立合同并交付汽車時(shí)，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當(dāng)?shù)剀囕v管理處進(jìn)行過戶登記手續(xù)，被當(dāng)?shù)剀囕v管理處拒絕，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，當(dāng)?shù)剡€沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進(jìn)行登記。為避免日后出現(xiàn)權(quán)利的爭(zhēng)議，甲乙雙方就汽車所有權(quán)過戶一事進(jìn)行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時(shí)，出現(xiàn)責(zé)任事故。法院判決，因?yàn)榧兹匀皇瞧嚨怯浬系乃袡?quán)人，因此甲應(yīng)該承擔(dān)汽車侵權(quán)責(zé)任。由于法律規(guī)定只能以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)，因此法院無法認(rèn)定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。至于當(dāng)事人之間就所有權(quán)轉(zhuǎn)移過戶所進(jìn)行的公證證明，法院認(rèn)為不能作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。這一規(guī)定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。

（二）法理分析

一般來看，以不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的真正根據(jù)，并不是不動(dòng)產(chǎn)登記和交付的本身，而是支持不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付的法律行為，也就是當(dāng)事人要求以不動(dòng)產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的意思表示。具體來說，當(dāng)事人設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止某種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)所作的表達(dá)，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人時(shí)，當(dāng)事人雙方在登記機(jī)關(guān)所作的出讓和受讓所有權(quán)的表達(dá)；再如當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)、土地使用權(quán)時(shí)，向不動(dòng)產(chǎn)登記官所作的請(qǐng)求為他們登記這些權(quán)利的表達(dá)。在不動(dòng)產(chǎn)交易中，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)的設(shè)立、這種意思表示常?？梢詮漠?dāng)事人登記申請(qǐng)書中可以得到確定。因此，我們說，以不動(dòng)產(chǎn)登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的依據(jù)一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動(dòng)產(chǎn)的特征，所以雖然這些物品自然性質(zhì)為動(dòng)產(chǎn)，但是在法律上被視為不動(dòng)產(chǎn)，它們的物權(quán)變動(dòng)遵守不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)則。法學(xué)上將這些物稱為“準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)”，在不特指時(shí)，一般提到不動(dòng)產(chǎn)的法律規(guī)則時(shí)同時(shí)適用于準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)。

同時(shí)，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的情形，當(dāng)事人之間常常是以動(dòng)產(chǎn)占有的交付作為這些物權(quán)變動(dòng)的意思表示的表現(xiàn)形式，所以，一般情況下以動(dòng)產(chǎn)占有的交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)也是正確的。當(dāng)代德國民法科學(xué)對(duì)交付有十分深刻的分析。德國民法學(xué)的通說認(rèn)為，一項(xiàng)交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對(duì)物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對(duì)物的任何關(guān)系；（2）出讓人已經(jīng)將占有取得的處分權(quán)（或者支配權(quán)Disposition）移轉(zhuǎn)給了取得人；（3）該項(xiàng)占有以及支配權(quán)的移轉(zhuǎn)當(dāng)事人之間的“故意”的結(jié)果，即當(dāng)事人的出讓和受讓的動(dòng)機(jī)相結(jié)合形成的結(jié)果。在這三項(xiàng)表示交付有效成立的要素中，第一項(xiàng)說明的是對(duì)物的事實(shí)上的控制的移轉(zhuǎn)；第二項(xiàng)說明的是占有的受讓人獲得的，是有權(quán)占有；第三項(xiàng)說明交付中包括著明確的轉(zhuǎn)移物的支配權(quán)給受讓人的意思表示。因此，交付是一個(gè)十分典型的法律行為，即物權(quán)變動(dòng)的“合意”。合意就是當(dāng)事人之間就物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學(xué)上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權(quán)合同”、“物權(quán)契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關(guān)于合同的一般法定生效條件。當(dāng)然，因?yàn)橐l(fā)生物權(quán)這種獨(dú)特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學(xué)引進(jìn)我國的一種觀點(diǎn)，認(rèn)為交付是事實(shí)行為，不是法律行為。這種觀點(diǎn)為我國一些學(xué)者采納，但是不用仔細(xì)分析就知道這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。因?yàn)闆]有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實(shí)行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，即當(dāng)事人沒有意思表示或者意思表示不發(fā)揮作用的行為；但是誰都應(yīng)該理解，在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)交易時(shí)，他們?cè)趺茨軟]有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據(jù)合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時(shí)（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時(shí)法律行為的特征，事實(shí)行為就不可以撤銷。從這種將交付當(dāng)作事實(shí)行為的看法，可見日本民法學(xué)研究不精深的特點(diǎn)，也可以看到我國民法學(xué)者引進(jìn)這種觀點(diǎn)時(shí)的盲目。

動(dòng)產(chǎn)交付上所體現(xiàn)的法學(xué)原理，即當(dāng)事人的意思表示或者法律行為推動(dòng)他們之間的物權(quán)變動(dòng)的情形，在不動(dòng)產(chǎn)登記方面照樣可以清晰地看出來。對(duì)此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

當(dāng)事人依據(jù)法律行為來推動(dòng)以至于完成他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現(xiàn)。意思自治原則的基本要求，就是按照當(dāng)事人的內(nèi)心真意來建立與變更民法上的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系；因此只有符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的法律效果，在民法上就具有正當(dāng)性。這一點(diǎn)是民法不同于公法的本質(zhì)特征。民法上一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的建立與變更，都應(yīng)該從當(dāng)事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式，或者說是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律行為客觀表現(xiàn)方式；動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的占有，也是當(dāng)事人之間關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)內(nèi)心真意的客觀表達(dá)方式。所以物權(quán)法律行為與不動(dòng)產(chǎn)登記和占有交付之間的關(guān)系，是關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示的內(nèi)心真意與其表現(xiàn)形式之間的關(guān)系。

所以，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)，不是行政管理；不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的作用，也不是行政授權(quán)或者許可，而是物權(quán)“合意”的公示方式。

既然不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有交付是當(dāng)事人之間內(nèi)心真意的表達(dá)方式，那么，在不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付之外，不論是從事實(shí)上還是在立法上都不應(yīng)該排除還存在著其他物權(quán)意思表示方式。比如，如下這些可以表達(dá)當(dāng)事人關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)心真意的方式是很常見的：

1．交付房屋。當(dāng)事人訂立買賣合同或者其他轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實(shí)中當(dāng)事人之間的“合意”產(chǎn)生。在不違背法律的情況下，它當(dāng)然應(yīng)該按照法律行為的生效條件產(chǎn)生效果。所以當(dāng)事人之間以實(shí)物交付的方式，當(dāng)然可以證明表明他們之間的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以及其他物權(quán)的轉(zhuǎn)移的意思表示。依據(jù)民法規(guī)則，這一行為的正當(dāng)性毫無疑義。既然動(dòng)產(chǎn)的占有交付表明物權(quán)變動(dòng)的效果都是正當(dāng)?shù)模粍?dòng)產(chǎn)的實(shí)物交付證明這種效果也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2．交付不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書。在我國由于建立了房地產(chǎn)發(fā)證制度，不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人會(huì)獲得權(quán)屬證書，以證明自己的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。這些權(quán)屬證書，有國有土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、房地產(chǎn)所有權(quán)證等。不論是從一般民眾的認(rèn)識(shí)來看，還是從立法的目的來看，這些權(quán)屬文書當(dāng)然對(duì)于交易的民事權(quán)利具有證明的作用。因此，如果當(dāng)事人之間發(fā)生了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給買受人、而買受人也予以接受時(shí)，當(dāng)然可以表明他們之間就房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移形成了“合意”，已經(jīng)發(fā)生了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。

3．公證。如上案例4所述，當(dāng)事人之間就是依據(jù)公證來表達(dá)他們之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當(dāng)事人之間的物權(quán)“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據(jù)這種公證來確認(rèn)當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的有效性在法理上沒有問題，在實(shí)踐中也不會(huì)產(chǎn)生消極的后果。

事實(shí)上，如果當(dāng)事人之間在訂立以物權(quán)變動(dòng)為目的合同之后，又對(duì)該合同進(jìn)行公證，那么可以說明當(dāng)事人之間在債權(quán)法意義的合同之外，又產(chǎn)生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據(jù)這種合意，也可以作為確定物權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。

4．當(dāng)事人雙方向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交的登記申請(qǐng)書，或者登記機(jī)關(guān)在登記之前向當(dāng)事人雙方做出的收到其登記申請(qǐng)的法律文件。這些申請(qǐng)書或者法律文件，同樣可以證明當(dāng)事人之間物權(quán)合意的存在，所以也可以用來證明當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的真實(shí)性。

5．當(dāng)事人雙方向公證機(jī)關(guān)提交的、目的在于發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的公證申請(qǐng)書。這種申請(qǐng)書同樣可以證明當(dāng)事人之間的物權(quán)合意存在。

6．動(dòng)產(chǎn)交易，發(fā)生權(quán)利證書交付的情形，也可以證明其物權(quán)變動(dòng)的效果。比如存折、票據(jù)的交付等。

從上面這些可以確定物權(quán)歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權(quán)合意作為基本要素的法律行為具有一個(gè)共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權(quán)法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認(rèn)定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示，應(yīng)該可以被社會(huì)從外在的形式上得以認(rèn)定，以保護(hù)交易的安全。根據(jù)這一原則建立的物權(quán)公示原則，得到了世界上大多數(shù)國家的承認(rèn)。世界各國普遍建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度，都是符合物權(quán)公示原則的。

但是必須指出的，是我國一些學(xué)者采納日本學(xué)者提出的“債權(quán)形式主義”，以“合同加公示”作為物權(quán)變動(dòng)的有效條件的觀點(diǎn)。但是這種觀點(diǎn)具有嚴(yán)重的缺陷：（1）它不能解釋物權(quán)變動(dòng)不成就時(shí)的合同的效力問題，因此他們得出了不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效、動(dòng)產(chǎn)和同步交付占有不生效的規(guī)則，從而在根本上違背了物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權(quán)，違背了民法原理。（3）它只認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記一種物權(quán)交易方式，不承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記之外符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的物權(quán)交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實(shí)踐的結(jié)果完全是削足適履?，F(xiàn)行立法受其影響，結(jié)果十分消極。因?yàn)檫@一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對(duì)此本文不再展開。

但是必須指出的是，由于物權(quán)法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動(dòng)產(chǎn)登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽(yù)作為擔(dān)保的，所以以這種方式作為確權(quán)依據(jù)時(shí)，其效力最強(qiáng)；不動(dòng)產(chǎn)登記之外，其他這些可以作為物權(quán)確權(quán)依據(jù)的方式，因?yàn)槠湫问綏l件差異，不一定都能達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)登記所具有的強(qiáng)烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產(chǎn)生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時(shí)，它們至少可以在當(dāng)事人之間確定物權(quán)的變動(dòng)，有些甚至可以對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律效果（比如不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利證書的交付、提交登記申請(qǐng)書等）。

四、結(jié)論

1.民法上的兩個(gè)最基本的權(quán)利物權(quán)與債權(quán)的效力之間有著本質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)檫@一本質(zhì)區(qū)別，物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)（即他們的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止）的法律根據(jù)必須加以區(qū)分。而最重要的法律根據(jù)的區(qū)分，是法律行為的區(qū)分，因?yàn)榉尚袨椴攀墙灰椎幕A(chǔ)。這是現(xiàn)代民法的根基，也是物權(quán)確權(quán)的根基。

2．債權(quán)意義上的合同的生效，只是產(chǎn)生債的（即請(qǐng)求權(quán)）約束力，因此不能以這種合同作為物權(quán)變動(dòng)的根據(jù)。同樣，當(dāng)事人之間沒有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，也不能反過來認(rèn)為合同無效。

3．非依據(jù)法律行為發(fā)生的各種物權(quán)變動(dòng)，依據(jù)法律直接規(guī)定的條件產(chǎn)生效力，在法律規(guī)定的條件成就時(shí)，認(rèn)可權(quán)利取得人取得物權(quán)。這種物權(quán)取得，不必以不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有交付作為必要條件，但是，為保護(hù)第三人，這些物權(quán)變動(dòng)，如果是不動(dòng)產(chǎn)則在不動(dòng)產(chǎn)登記之前、如果是動(dòng)產(chǎn)則在交付占有之前，不能發(fā)生排斥第三人的效力。

3．不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權(quán)確權(quán)的充分依據(jù)，也可以充分發(fā)生排斥第三人的效果。

4．不動(dòng)產(chǎn)登記之外，具備物權(quán)意思表示的形式要件其他行為，可以在當(dāng)事人之間作為確權(quán)的依據(jù)。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權(quán)變動(dòng)的法律行為必須具備可以從客觀認(rèn)定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權(quán)公示原則的要求。

但是這些行為是否能夠發(fā)生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動(dòng)產(chǎn)的交付本身具有較強(qiáng)公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據(jù)法理，基本上可以認(rèn)定它們不具備排斥第三人的效果。

篇3

[關(guān)鍵詞]人格權(quán)，一元理論模式，多元理論模式，權(quán)利的邊界，民法典編纂

一、問題的提出

在民法發(fā)展史中，法典編纂往往是各種理論的產(chǎn)生、發(fā)展和相互角逐的重要時(shí)刻。近來民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)理論問題的高度關(guān)注以及圍繞人格權(quán)制度而展開的學(xué)術(shù)辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰(zhàn)中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會(huì)導(dǎo)致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)淪為一種“表態(tài)”和“站隊(duì)”性質(zhì)的說法，這實(shí)際上不會(huì)推動(dòng)理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰(zhàn)中注重研究方法的嚴(yán)謹(jǐn)和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權(quán)的理論研究在民法典編纂中得到切實(shí)的發(fā)展和深化。人格權(quán)的基本理論研究自19世紀(jì)末期發(fā)軔于德國法學(xué)界以來，已經(jīng)有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應(yīng)的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運(yùn)用這樣的路徑和分析方法對(duì)其理論脈絡(luò)進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上嘗試對(duì)中國的人格權(quán)立法問題給出相應(yīng)的解決方案。

形象地說，人格權(quán)理論的基本入口由一個(gè)選擇題構(gòu)成：“存在一系列人格權(quán)還是一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”？答案可以是前者：“存在一系列人格權(quán)”，也可以是后者：“存在一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”。這兩個(gè)不同的答案就構(gòu)成了人格權(quán)的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。

馬上有人會(huì)問：這有什么特殊，這不就是我們已經(jīng)非常熟悉了的具體人格權(quán)和一般人格權(quán)的區(qū)分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習(xí)以使用的術(shù)語“具體人格權(quán)”和“一般人格權(quán)”在西方的法學(xué)語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認(rèn)識(shí)的內(nèi)涵。在術(shù)語移譯中出于漢語的語用習(xí)慣所選擇的“具體-一般”這樣的對(duì)偶修辭法，導(dǎo)致我們對(duì)這兩個(gè)術(shù)語產(chǎn)生了望文生義的理解：認(rèn)為這二者是具體與一般的關(guān)系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實(shí)這些說法都經(jīng)不起推敲。在民法中，任何一種“權(quán)利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內(nèi)涵，這既為權(quán)利保護(hù)機(jī)制所要求，也是權(quán)利本身的一種基本特征。從權(quán)利的內(nèi)涵-受到法律保護(hù)的利益來看，私法不可能對(duì)同一種利益采取賦予不同類型權(quán)利的方法來進(jìn)行重疊式的保護(hù)。這不只是因?yàn)闆]有這樣做的必要，而且是為了避免權(quán)利體系以及與之相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的混亂。難以設(shè)想，一種“權(quán)利”（甲）被包括在另外一種“權(quán)利”（乙）之內(nèi)的同時(shí)，甲仍然可以被認(rèn)為是一種獨(dú)立的“權(quán)利”。我們對(duì)“所有權(quán)”這一術(shù)語的使用方法正反映了這一點(diǎn)。雖然在私法中也存在使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利類型，但是當(dāng)它們成為所有權(quán)的內(nèi)容時(shí)，我們說的是所有權(quán)中包括了使用、收益等權(quán)能，而不是說所有權(quán)中包括了使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利。如果某所有權(quán)人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權(quán)”受到侵害，而不是“使用權(quán)”受到侵害。②因此不能說所有權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)之間存在著一種一般與具體的關(guān)系，因?yàn)閺拿穹ㄒ?guī)范的邏輯來看，所有類型的權(quán)利都是相互平行和獨(dú)立的。③同樣的邏輯也應(yīng)該運(yùn)用于人格權(quán)體系的分析中。如果接受一般人格權(quán)與具體人格權(quán)并存的說法，比如說，名譽(yù)權(quán)構(gòu)成一種具體的人格權(quán)，那它與一般人格權(quán)的關(guān)系如何界定？如果它構(gòu)成一般人格權(quán)的一個(gè)組成部分，那么在一般人格權(quán)中就已經(jīng)包括了名譽(yù)權(quán)所試圖保護(hù)的利益，當(dāng)名譽(yù)受到侵害的時(shí)候，是一般人格權(quán)受到侵害，受害人可以援引一般人格權(quán)進(jìn)行主張，這樣就沒有必要存在一個(gè)特殊的名譽(yù)權(quán)，名譽(yù)只是一般人格權(quán)保護(hù)的人格利益中的一個(gè)方面而已。如果我們認(rèn)為名譽(yù)權(quán)獨(dú)立于一般人格權(quán)，也就是說，法律規(guī)定在名譽(yù)受到侵害的情況下，受害人必須依據(jù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定提出訴求，而不得依據(jù)一般人格權(quán)提出訴求，那么我們必然得出這樣的結(jié)論：一般人格權(quán)的客體中不包括名譽(yù)利益。④同樣的說法也可以針對(duì)所有的具體人格權(quán)，經(jīng)過這樣一系列的排除之后，一般人格權(quán)事實(shí)上根本不可能是一個(gè)一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個(gè)補(bǔ)充性的權(quán)利。

這樣的推理其實(shí)是不必要的，因?yàn)樗^一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權(quán)的基本理論模式。一元模式認(rèn)為只有一個(gè)統(tǒng)一的、以整體的人格利益為客體的人格權(quán)，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽(yù)等只構(gòu)成這個(gè)具有統(tǒng)一性的人格利益的一個(gè)方面，因此也處于這個(gè)統(tǒng)一人格權(quán)的涵蓋之下。多元模式則認(rèn)為不存在一個(gè)以統(tǒng)一的、整體的人格利益為客體的人格權(quán)，存在的是一系列的具體的人格權(quán)，這一系列的人格權(quán)保護(hù)的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構(gòu)成了不同的人格權(quán)存在的基礎(chǔ)。這兩種理論模式產(chǎn)生于不同的歷史環(huán)境，有各自的價(jià)值取向和優(yōu)缺點(diǎn)，在歐洲主要國家也產(chǎn)生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細(xì)論述的內(nèi)容。

二、多元理論模式與一元理論模式的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）多元理論模式：民法傳統(tǒng)分析框架下的產(chǎn)物

從產(chǎn)生的時(shí)間來看，人格權(quán)理論上的多元模式是一種依循了傳統(tǒng)分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰(zhàn)之后出現(xiàn)的新生事物。這里首先論述前者。

私法層面上的人格權(quán)理論研究始于19世紀(jì)末期的德國法學(xué)。⑥法學(xué)家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細(xì)地論述了“人格權(quán)”（Pers nlichkeitsrechte）這一權(quán)利類型，認(rèn)為它涉及生命、身體完整、自由、名譽(yù)、社會(huì)地位、姓名和區(qū)別性的標(biāo)志以及作者和發(fā)明者的權(quán)利等。⑦這一著作被歐洲法學(xué)界認(rèn)為是人格權(quán)的基礎(chǔ)理論研究方面的奠基之作?；鶢柨死碚摰闹匾圆粌H在于他分別探討了人格在各個(gè)方面的具體體現(xiàn)（可以認(rèn)為是一種多元論模式的起源），同時(shí)還在于他對(duì)人格利益的雙重性質(zhì)的確認(rèn)：他認(rèn)為人格既具有精神性的價(jià)值，也具有物質(zhì)性的價(jià)值。⑧

在私法體制中塑造人格權(quán)這一權(quán)利類型，在一開始就遇到一個(gè)法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質(zhì)與民法上的權(quán)利客體之間的兼容性。傳統(tǒng)民法中的權(quán)利構(gòu)造的原型是所有權(quán)，它是一種財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，針對(duì)的是一個(gè)外在于主體的客體，權(quán)利主體可以根據(jù)自己的意志支配客體。⑨但是人格權(quán)所要保護(hù)的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權(quán)利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內(nèi)在地相結(jié)合，表現(xiàn)為主體獨(dú)特的身體、精神生活和社會(huì)生活的經(jīng)歷等等。⑩

由此產(chǎn)生的問題是：人格權(quán)的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內(nèi)在于主體自身，那么人格權(quán)就是一種針對(duì)自己的權(quán)利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權(quán)的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對(duì)自己的權(quán)利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實(shí)踐中也會(huì)產(chǎn)生問題：如果說人格權(quán)的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認(rèn)存在著一種針對(duì)自身的權(quán)利。由于這些問題的存在，傳統(tǒng)民法理論在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)拒絕人格權(quán)這一范疇的存在。[12]

難題是這樣得到解決的：擴(kuò)大傳統(tǒng)民法概念中的“財(cái)產(chǎn)”（bene）范疇的內(nèi)涵，無論是外在于主體，還是內(nèi)在地與主體相結(jié)合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)（omniabonameamecumporto），并且即使財(cái)產(chǎn)是內(nèi)在地與主體相結(jié)合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護(hù)。所以，人格利益可以采用賦予權(quán)利來進(jìn)行保護(hù)的形式，人格利益可以成為權(quán)利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權(quán)利主體與權(quán)利客體相互重合的問題。權(quán)利主體是一個(gè)法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權(quán)的客體針對(duì)的則是一個(gè)具體的人（Mensch，Uomo）的內(nèi)在于自身的利益。[14] 人格權(quán)針對(duì)的不是一個(gè)人的自身的身體，而是針對(duì)一系列的典型的、個(gè)別性的、具體的人格利益。這種從受到保護(hù)的典型的、個(gè)別的人格利益的角度對(duì)人格權(quán)的理解，與傳統(tǒng)的權(quán)利理論相一致。在這樣的分析中，事實(shí)上就已經(jīng)顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認(rèn)為多元論模式是民法傳統(tǒng)分析框架下的必然產(chǎn)物，也自然是與傳統(tǒng)民法理論體系相契合的。

在傳統(tǒng)民法中，一種受到保護(hù)的利益要獲得“權(quán)利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對(duì)它進(jìn)行這樣的處理：（1）確定需要設(shè)立的權(quán)利類型的內(nèi)涵和邊界，這就是確定該權(quán)利的客體的過程。根據(jù)利益法學(xué)的理論，這也是確定該權(quán)利所保護(hù)的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結(jié)果反映在一定的法律規(guī)范條文中，使有關(guān)權(quán)利具有規(guī)范層面上的依據(jù)。由于受到保護(hù)的利益是典型的、具體的，所以保護(hù)該利益的權(quán)利也是典型的和具體的，它具體就表現(xiàn)為相應(yīng)的確權(quán)條款以及救濟(jì)條款。

這種思路反映了傳統(tǒng)民法在法律價(jià)值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預(yù)測(cè)性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預(yù)測(cè)的。法律設(shè)立權(quán)利來保障個(gè)人利益的同時(shí)，限制了別人的自由空間，因此，只有當(dāng)設(shè)立的權(quán)利的內(nèi)涵和邊界是確定的，個(gè)人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產(chǎn)生一種具有可預(yù)測(cè)性的社會(huì)秩序。[15] 因此，一種內(nèi)涵不確定、客體不清晰的權(quán)利是需要避免的。這種思路也反映了傳統(tǒng)的立法和司法職能分離的法制原則。一種內(nèi)涵在立法上不明確的權(quán)利類型，勢(shì)必要求在司法過程中由法官來進(jìn)行具體的判斷，這不符合傳統(tǒng)的立法-司法分離的原則。

以這樣的框架來分析人格權(quán)問題，必然要求建構(gòu)一系列的、以特定的人格利益為保護(hù)對(duì)象的人格權(quán)。這些人格權(quán)所指向的客體具有相對(duì)的獨(dú)立性和典型性，并且與一定的社會(huì)觀念相對(duì)應(yīng)。這樣的對(duì)象包括姓名、肖像、名譽(yù)等。

不可否認(rèn)，這樣的理論導(dǎo)致以下的后果：（1）人格權(quán)的客體范圍上的限制性傾向。根據(jù)前面提到的權(quán)利的典型性以及所保護(hù)的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權(quán)利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權(quán)制度的保護(hù)范圍之外；（2）人格權(quán)的類型和范圍上的實(shí)證法傾向，也就是說，民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)以民法規(guī)范明文確認(rèn)有關(guān)權(quán)利的存在為前提，對(duì)于法無明文規(guī)定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權(quán)利的方式來進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進(jìn)行比較的時(shí)候再進(jìn)行細(xì)致的分析。

（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物

一元理論模式起源于第二次世界大戰(zhàn)之后的德國。在第二次世界大戰(zhàn)以前，人格權(quán)理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規(guī)定一種統(tǒng)一的一般人格權(quán)。《德國民法典》的起草者從個(gè)人主義和自由主義原則出發(fā)，為了追求法律規(guī)范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內(nèi)涵不容易確定的問題。[16]

就具體人格權(quán)而言，第二次世界大戰(zhàn)以前的德國法并沒有提供一個(gè)完整的權(quán)利體系。《德國民法典》第12條規(guī)定的姓名權(quán)是《德國民法典》中惟一被明確確認(rèn)了的人格權(quán)。另外一個(gè)特別法上規(guī)定的人格權(quán)是《德國藝術(shù)家和攝影家作品著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的肖像權(quán)。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時(shí)可以給予損害賠償?shù)谋Ｕ希@并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，它們不能與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款甚至沒有明確指出人的名譽(yù)，因此，名譽(yù)原來只是由《德國民法典》第823條第2款結(jié)合刑法中有關(guān)侮辱和惡意誹謗的規(guī)定而間接地受到保護(hù)。從這個(gè)角度看，具體人格權(quán)的規(guī)定在第二次世界大戰(zhàn)前的德國民法中是非常粗疏的。

一元理論模式發(fā)展的最重要的推動(dòng)力是德國在第二次世界大戰(zhàn)之后于1949年通過的《基本法》。出于對(duì)納粹時(shí)期踐踏人權(quán)的極權(quán)統(tǒng)治的憎惡，《德國基本法》特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人的基本價(jià)值的尊重和保障。該法第1條第1款規(guī)定，人的尊嚴(yán)不得被侵犯，保護(hù)人的尊嚴(yán)是國家的任務(wù)。第2條第1款規(guī)定，任何人都有權(quán)自由發(fā)展其人格；第2款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權(quán)利。第5條第1款規(guī)定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達(dá)和傳播其思想的權(quán)利；第2款規(guī)定，思想和信息自由不得造成對(duì)名譽(yù)權(quán)的損害；第3款規(guī)定，藝術(shù)、研究和教育是自由的。

其實(shí)不僅是德國，在歐洲別的國家也在憲法層面上強(qiáng)調(diào)對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)。擺脫了法西斯統(tǒng)治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認(rèn)了公民的一系列“不得被侵犯的權(quán)利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢(shì)也具有國際性的特征。1948年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》、1950年《歐洲人權(quán)公約》都是其明確的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象甚至被歸納為人格權(quán)的一種憲法化和國際化的趨勢(shì)。[18]

但是，有的學(xué)者因?yàn)檫@樣的說法就聲稱人格權(quán)是一種憲法上的權(quán)利，不是民法所能夠確認(rèn)的。[19] 這樣的觀點(diǎn)其實(shí)是一種誤會(huì)。我們仔細(xì)考察《德國基本法》和《意大利憲法》有關(guān)條文的表述，所謂人格權(quán)的憲法化趨勢(shì)，更準(zhǔn)確地是指憲法中出現(xiàn)的強(qiáng)調(diào)人格利益保護(hù)這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關(guān)系，可以滲透到整個(gè)民法的立法、司法和法律解釋活動(dòng)中。至于民法以何種立法技術(shù)來落實(shí)這一憲法原則，那是在民法體系內(nèi)部進(jìn)行的事情。我們將看到，人格權(quán)基本理論上的一元論模式就是德國民法學(xué)界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構(gòu)造出圍繞某一民事權(quán)利的民事制度體系（它一般要包括概念構(gòu)成、客體認(rèn)定、救濟(jì)方法等）。雖然我們?cè)诠ê退椒▽用娑纪瑫r(shí)使用“權(quán)利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權(quán)利概念更多地指向的是對(duì)國家權(quán)力的行使方式的限制（比如，憲法規(guī)定公民有健康權(quán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，這些憲法規(guī)則指向的是國家有義務(wù)通過一定的財(cái)政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)等），但是，不存在與這些“憲法權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了勞動(dòng)權(quán)就可以起訴要求國家給分配一個(gè)工作）。[20] 而民事權(quán)利則不同，它指向的是他人的確定的義務(wù)，并且有一種民事權(quán)利，就必然有一種與之相對(duì)應(yīng)的采用普通訴訟程序的救濟(jì)方法。從這個(gè)角度看，辨析一種權(quán)利是民法上的權(quán)利還是憲法上的權(quán)利沒有什么意義。它們之間的聯(lián)系更多的是表現(xiàn)在，對(duì)民法基本原則的解釋要根據(jù)憲法的精神來進(jìn)行。

第二次世界大戰(zhàn)后的德國法官們發(fā)現(xiàn)自己處于這樣的一個(gè)處境中：民法典中以權(quán)利形態(tài)進(jìn)行保護(hù)的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權(quán)行為進(jìn)行間接保護(hù)的大門又不對(duì)一些非典型的人格利益敞開；指望立法對(duì)民法典的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動(dòng)中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發(fā)揮了司法能動(dòng)性，試圖來彌合社會(huì)需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國法官援引德國《基本法》的有關(guān)規(guī)定作為判決依據(jù)，實(shí)現(xiàn)人格保護(hù)的目標(biāo)。這是一個(gè)精彩的創(chuàng)造性司法的例子，其中經(jīng)過已為中國學(xué)界熟悉，在此不再重復(fù)。[21] 但是，問題的關(guān)鍵在于德國民法學(xué)理論在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的人格權(quán)的一元論學(xué)說。一元論模式仍然借用傳統(tǒng)的民事權(quán)利的制度構(gòu)造，認(rèn)為人格權(quán)不是一組以典型的人格利益為客體的權(quán)利，而是一個(gè)統(tǒng)一的、普遍的權(quán)利類型，它被稱為一般人格權(quán)，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個(gè)別的人格利益，比如說肖像、名譽(yù)、姓名等，只是這個(gè)整體人格中的一個(gè)方面，人格利益的所有方面在這樣的一個(gè)權(quán)利范疇中得到完整的、全面的保護(hù)。

馬上可以看出，這一模式以一種絕對(duì)的方式在民法上落實(shí)了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認(rèn)和保護(hù)上的典型性原則，從而潛在地將人格權(quán)的客體進(jìn)行了巨大的擴(kuò)展。[22] 因?yàn)樵谶@樣的理論模式下，這個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒有一個(gè)明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個(gè)概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價(jià)，一勞永逸地解決了實(shí)證法在人格利益保護(hù)上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會(huì)存在某種人格利益在民法的保護(hù)上“法無規(guī)定”的情況。從這個(gè)意義上說，可以認(rèn)為它克服了法律形式主義和權(quán)利實(shí)證化的傾向。（3）因?yàn)樗艞壛艘环N必要的事先的規(guī)范構(gòu)成，因此在人格保護(hù)的問題上，它永遠(yuǎn)要依賴于司法活動(dòng)中的法官對(duì)案件的個(gè)別解釋和判斷。換言之，這一領(lǐng)域不可避免地將呈現(xiàn)出判例法化的傾向。

在建構(gòu)了這樣一個(gè)統(tǒng)一的一般人格權(quán)的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因?yàn)榕c其說這些仍然是獨(dú)立的權(quán)利，不如說它們只是一般人格權(quán)的一些要素，對(duì)它們的考慮只是一種依據(jù)一般人格權(quán)的思路所進(jìn)行的個(gè)案考察而已。相對(duì)于一般人格權(quán)，這些曾經(jīng)作為獨(dú)立的權(quán)利類型的具體人格權(quán)，已經(jīng)失去了法律上的獨(dú)立性。[23]

經(jīng)過戰(zhàn)后半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，現(xiàn)在德國法律界認(rèn)為一般人格權(quán)已經(jīng)成為法律體制中的一個(gè)確切無疑的部分，屬于“法律認(rèn)可的其他權(quán)利”，因此，某些涉及一般人格權(quán)的司法判決就只引用《德國民法典》第823條第1款，而不再援引《德國基本法》的有關(guān)原則了。[24] 但是，習(xí)慣了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嫷牡聡▽W(xué)界，從20世紀(jì)50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個(gè)一般人格權(quán)尋求一個(gè)實(shí)證法上的規(guī)范基礎(chǔ)，也就是說將一般人格權(quán)納入民法的實(shí)在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]

因此，我們?cè)谡務(wù)撘话闳烁駲?quán)的時(shí)候，必須注意，這樣的一個(gè)權(quán)利范疇，嚴(yán)格來講，即使在它的發(fā)源地也還沒有得到民法規(guī)范層面的確認(rèn)，它只表現(xiàn)在一系列的司法判決和對(duì)這些判決進(jìn)行理論整理的法學(xué)家的論述中。

三、對(duì)比與選擇：多元模式與一元模式

從前文的論述可以看出，在人格權(quán)的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時(shí)期，對(duì)應(yīng)于一定的社會(huì)觀念和法律思想，因此都有其合理性的內(nèi)核。這里所進(jìn)行的對(duì)比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯(cuò)誤，而是通過對(duì)比分析來進(jìn)一步揭示它們的內(nèi)涵。只有在對(duì)二者的理論內(nèi)涵全面了解的基礎(chǔ)上，我們才能夠進(jìn)行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。

（一）個(gè)體權(quán)利與他人自由的邊界

正如德國有些法學(xué)家所指出的，德國司法界和學(xué)術(shù)界以《德國基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據(jù)，通過判例法發(fā)展出一般人格權(quán)理論，這在某種程度上可以看做是對(duì)以前的立法者頑固地拒絕承認(rèn)一些基本人權(quán)的傾向的激烈對(duì)抗。[26] 這種理論態(tài)度也受到第二次世界大戰(zhàn)后德國社會(huì)輿論的強(qiáng)烈影響。

人格權(quán)的一元理論最重要的特征就是對(duì)人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權(quán)的客體-人格利益是一個(gè)統(tǒng)一的整體，而且更為重要的是，這是一個(gè)開放的整體，它的內(nèi)涵可以根據(jù)不同時(shí)代的觀念進(jìn)行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠(yuǎn)不會(huì)存在民法層面上的人格利益保護(hù)的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對(duì)保守，因?yàn)樵谶@樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規(guī)定的人格利益才得到以賦予權(quán)利方式給予的保護(hù)，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現(xiàn)一些遺漏以及新的人格利益不能及時(shí)被歸納提煉為一種典型的權(quán)利而得不到保護(hù)的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在方面無一遺漏地包括進(jìn)來。因?yàn)槿藗儾豢赡軣o遺漏地認(rèn)識(shí)到可能出現(xiàn)的所有沖突?！盵27] 這是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時(shí)無法避免的一個(gè)遺憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現(xiàn)出明顯的缺陷。在社會(huì)生活中，對(duì)某個(gè)人的自由和利益的保護(hù)總是以對(duì)他人的自由和利益的限制為代價(jià)。一元論模式在實(shí)踐上的結(jié)果就是以整體的人格利益為客體形成一個(gè)針對(duì)所有其他人的概括性的絕對(duì)權(quán)，他人負(fù)有消極的不作為的義務(wù)。[28] 我們可以把這樣的絕對(duì)權(quán)比喻為一種法律上的保護(hù)性屏障，對(duì)于這種性質(zhì)的屏障，我們并不陌生。在物權(quán)法中，特別是在所有權(quán)制度上，也存在類似的保護(hù)性屏障。但是正如有學(xué)者指出的，一個(gè)具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的一般性人格權(quán)與一個(gè)一般性所有權(quán)在界定權(quán)利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]

對(duì)于一種針對(duì)外在的物而建構(gòu)的權(quán)利來說，它所設(shè)立的自由與利益的邊界是相對(duì)清晰的，因?yàn)槲锸强陀^的物質(zhì)性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據(jù)的范圍。正常的社會(huì)成員面對(duì)“不得侵犯他人所有權(quán)”這一規(guī)范，根據(jù)直觀的理解就可以知道這種權(quán)利的邊界在哪里，因此可以明確地預(yù)見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區(qū)”。[30]

但是，對(duì)于“人”來說，情況就要復(fù)雜得多。因?yàn)槿烁駲?quán)保護(hù)的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動(dòng)在外界的投射、人的獨(dú)特心理感受。對(duì)人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據(jù)的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會(huì)有心理的痛苦。一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動(dòng)受害人一根毫毛，但是也許會(huì)導(dǎo)致其極度的精神痛苦。所以，大多數(shù)的人格權(quán)規(guī)范（針對(duì)身體保護(hù)的規(guī)范除外）所設(shè)立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規(guī)范建立起來的保護(hù)性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對(duì)象的人格權(quán)在進(jìn)行權(quán)利類型化的時(shí)候借助了普遍的社會(huì)觀念（比如說一般的人都能夠認(rèn)知名譽(yù)、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會(huì)大眾從這些具體的規(guī)范中獲得相對(duì)直觀和清晰的對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)，但是一個(gè)抽象的統(tǒng)一的一般人格權(quán)卻幾乎完全取消了進(jìn)行這種預(yù)測(cè)的可能性。面對(duì)“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規(guī)范，如果對(duì)這樣的人格內(nèi)涵又沒有一個(gè)哪怕是相對(duì)具體的界定，[31]這樣的一種權(quán)利即使它是出于保護(hù)個(gè)體的自由和利益的目的而設(shè)計(jì)，它在實(shí)踐上的效果卻是導(dǎo)致所有人的自由和利益處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)中。

由于這樣的原因，有學(xué)者認(rèn)為一元理論模式的支持者雖然受到了保護(hù)人格思潮的影響，卻簡(jiǎn)單地對(duì)人格權(quán)采用了與所有權(quán)相同的處理方法，因此對(duì)于人格權(quán)與人性的獨(dú)特屬性之間的聯(lián)系關(guān)注不夠，對(duì)于蘊(yùn)涵在人格權(quán)中的人性的多樣性需求與蘊(yùn)涵在財(cái)產(chǎn)權(quán)之中的同質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)需求之間的差別沒有給予足夠的關(guān)注。[32]

（二）人格權(quán)類型化的局限性和可能性

一元模式批評(píng)多元模式的一個(gè)重要理由是，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的劃分是很困難的， [33]因?yàn)槿烁?它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個(gè)有機(jī)的整體，人不應(yīng)該被看做是各種物的結(jié)合。而且即使進(jìn)行類型化的劃分，由于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性，也會(huì)產(chǎn)生許多的遺漏。

但是，多元論模式的支持者認(rèn)為，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對(duì)人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認(rèn)為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個(gè)已經(jīng)由民事主體制度解決了的問題。人格權(quán)制度不是一個(gè)指向民事主體的資格構(gòu)成的制度，因此人格權(quán)不是一種“針對(duì)人格的權(quán)利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會(huì)性存在中所產(chǎn)生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現(xiàn)為一定的人格利益。因此，并不存在一個(gè)先驗(yàn)的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產(chǎn)生于一般社會(huì)觀念，也受到一般社會(huì)觀念制約的人格意識(shí)，以及與這種意識(shí)相對(duì)應(yīng)的人格利益的觀念?；谶@樣的考慮，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的，因?yàn)樗吘褂幸话愕纳鐣?huì)意識(shí)背景。

但是，更重要的問題在于，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的保護(hù)是必須的。前面已經(jīng)提到，從法律調(diào)整技術(shù)的角度看，對(duì)人格利益進(jìn)行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩(wěn)定性。這是一個(gè)方面，另外的理由在于，人格利益的保護(hù)涉及的問題非常復(fù)雜，不同的人格利益的性質(zhì)和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當(dāng)然可以無條件地保護(hù)自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽(yù)和隱私的問題上則要認(rèn)真地考慮它與出版自由與公眾知情權(quán)的協(xié)調(diào)問題。因此不同性質(zhì)的人格利益的保護(hù)需要法律上更為精細(xì)的調(diào)整。同時(shí)，傳統(tǒng)的人格利益觀念也在發(fā)生變化。當(dāng)我們談到人格利益的時(shí)候，傳統(tǒng)的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權(quán)的傳統(tǒng)理論也反映了這樣的觀念，認(rèn)為人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性之類的特征。但是，社會(huì)觀念已經(jīng)在發(fā)生轉(zhuǎn)變，人格利益在某些方面已經(jīng)包含了一個(gè)積極的方面，也即利用它來獲取經(jīng)濟(jì)利益。[36]這特別表現(xiàn)在對(duì)一些公眾人物的姓名權(quán)和肖像權(quán)的商業(yè)利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務(wù)就不只是保護(hù)人格權(quán)不被侵犯的問題了，而是也要承認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)這種合理的商業(yè)利用。在遇到這一情況時(shí)，一個(gè)很實(shí)際的問題就出現(xiàn)了：如何來界定這種交易活動(dòng)的客體？對(duì)多元模式來說，這不是一個(gè)問題，因?yàn)樗鼈兩婕暗恼悄撤N人格權(quán)中典型化了的人格利益，但是對(duì)一元模式來說，問題就不太容易解決。

類型化的要求還來自于對(duì)不同的人格利益的民法保護(hù)方法并不相同。因?yàn)椴煌娜烁窭鎭碜杂谌说牟煌鐣?huì)性存在所產(chǎn)生的需求，因此對(duì)不同的人格利益的侵害形態(tài)也是不同的，民法必須因應(yīng)這樣的差別，對(duì)不同的人格利益施加不同的保護(hù)方法。即使采用同樣的保護(hù)方法，也要具體體現(xiàn)出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟(jì)，對(duì)于侵犯身體的行為來說，是停止一個(gè)行為，但是對(duì)于侵犯名譽(yù)的行為的禁止，對(duì)于出版業(yè)來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對(duì)救濟(jì)所要針對(duì)的利益的性質(zhì)和特征有一個(gè)明確的界定，那么也會(huì)導(dǎo)致適用救濟(jì)方法上的隨意和不可預(yù)測(cè)性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因?yàn)槿烁窭婕扔胸?cái)產(chǎn)性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質(zhì)性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認(rèn)定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對(duì)此民法必須針對(duì)具體的人格利益的特征和相應(yīng)的損害形態(tài)來確定賠償方法。一元理論模式對(duì)此根本無法給出一個(gè)統(tǒng)一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態(tài)來進(jìn)行具體的調(diào)整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)范疇有什么實(shí)踐上的價(jià)值呢？

（三）立法的取向還是司法的取向？

在這一方面，首先需要強(qiáng)調(diào)的是，在一元理論的起源地-德國，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規(guī)定一般人格權(quán)這樣的權(quán)利范疇。有的只是一系列的德國法院運(yùn)用《德國基本法》中確立的人格保護(hù)的憲法原則，進(jìn)行創(chuàng)造性司法而保護(hù)一些新類型的人格利益的判例。一般人格權(quán)這樣的范疇只是法學(xué)上對(duì)能動(dòng)司法的成果進(jìn)行論證和說明的理論模式。

雖然德國的法律實(shí)踐中已經(jīng)確認(rèn)這樣的司法創(chuàng)造的結(jié)果，但是它仍然沒有獲得立法規(guī)范層面上的確認(rèn)，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎(chǔ)上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因?yàn)楣P者認(rèn)為這一政治原則與民法層面上對(duì)人格利益保護(hù)的關(guān)系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護(hù)民事權(quán)利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環(huán)境。

因?yàn)槌橄蟮娜烁窭嫘枰鶕?jù)具體的案件來進(jìn)行解釋和確認(rèn)，所以以司法的取向來落實(shí)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是一元理論模式的一個(gè)必然后果。德國法學(xué)家清楚地認(rèn)識(shí)到，一般人格權(quán)的主要問題在于它的不確定性。因此，德國聯(lián)邦最高法院早就指出，在對(duì)一般人格權(quán)作界定時(shí)，必須“在特別的程度上進(jìn)行利益權(quán)衡”；聯(lián)邦國最高法院的另一項(xiàng)判例則表達(dá)得更為清楚：“一個(gè)人的一般人格權(quán)與另一個(gè)人的一般人格權(quán)具有同等的地位，一個(gè)人自由發(fā)展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發(fā)展。考慮到這一事實(shí)可能產(chǎn)生的沖突，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須進(jìn)行界定，而在界定時(shí)，利益權(quán)衡原則必須具有決定性意義。”[38] 如果這樣的利益衡量沒有一個(gè)形式上的法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，那么法官就承擔(dān)著進(jìn)行利益衡量的重大責(zé)任。

我們當(dāng)然不能臆斷法官會(huì)濫用這樣的權(quán)力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統(tǒng)，沒有學(xué)理對(duì)司法判決的密切關(guān)注甚至是苛刻的評(píng)判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學(xué)共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數(shù)。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統(tǒng)的“合法性”原則去制約司法權(quán)的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統(tǒng)的多元理論模式的出發(fā)點(diǎn)。第二次世界大戰(zhàn)后，德國在人格權(quán)的保護(hù)問題上的這一發(fā)展趨勢(shì)并不說明德國法制產(chǎn)生了根本性的變革。事實(shí)上，第二次世界大戰(zhàn)之后的50多年來，德國法學(xué)界曾經(jīng)三次嘗試在民法典中修改和補(bǔ)充關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，為一元論模式尋求一個(gè)實(shí)證法上的基礎(chǔ)。第一次是在20世紀(jì)50年代末期，提出一個(gè)叫做“重新整理關(guān)于人格權(quán)和榮譽(yù)的民法保護(hù)”的法律草案，建議修改《德國民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權(quán)或其他權(quán)利的人必須賠償由此導(dǎo)致的損害?！蓖瑫r(shí)廢除《德國民法典》第825條，簡(jiǎn)化第824條，在第847條增加一項(xiàng)關(guān)于侵害人格權(quán)的精神損害賠償?shù)囊?guī)定，在第12條中增加一系列的關(guān)于人格權(quán)的各個(gè)具體方面的規(guī)定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認(rèn)為會(huì)嚴(yán)重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀(jì)70年代的末期又進(jìn)行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀(jì)80年代初期，又進(jìn)行了一次沒有結(jié)果的嘗試，這一次的主事者是聯(lián)邦德國司法部，修改的理由是，在這一領(lǐng)域過于依賴個(gè)案判斷的方法，而且沒有能夠?qū)鹘y(tǒng)絕對(duì)權(quán)的規(guī)定與一般人格權(quán)的規(guī)定區(qū)別開來。為此，提出的方案是修改《德國民法典》第823條以下的規(guī)定，并且在第825條規(guī)范有關(guān)侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內(nèi)容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導(dǎo)致的損害；（2）對(duì)于人格的侵害只有根據(jù)對(duì)有關(guān)利益和財(cái)產(chǎn)的權(quán)衡后也表現(xiàn)為一種侵害時(shí)才具有不法性。在進(jìn)行權(quán)衡的時(shí)候必須考慮侵害的方法、原因和動(dòng)機(jī)以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴(yán)重程度之間的關(guān)系”。[39]

第三個(gè)方案雖然失敗但無疑相對(duì)更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實(shí)際上并不能對(duì)個(gè)案性的解決方法有什么實(shí)質(zhì)上的改變。因?yàn)樗膬?nèi)涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，德國的立法者不想多此一舉地修改現(xiàn)行法律。

（四）如何對(duì)待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別

的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發(fā)展的角度看，人格權(quán)理論上的兩種基本模式的對(duì)立已經(jīng)是一個(gè)久遠(yuǎn)的話題，現(xiàn)在仍然歷久彌新，這一方面是因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國家的法學(xué)家在考慮這些問題時(shí)所面臨的制度環(huán)境并不相同。一元論模式在德國具有壓倒的優(yōu)勢(shì)地位。[40] 但是在法國，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。[41] 在意大利，理論和判例的態(tài)度一直處于搖擺之中，但是多元論占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。[42]

有學(xué)者認(rèn)為，這兩種模式的對(duì)立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對(duì)比把二者之間的差別進(jìn)行了戲劇性的渲染。

但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進(jìn)行這樣的歸納，那么我們甚至要來認(rèn)真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權(quán)制度保護(hù)的范圍？為什么只保護(hù)那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護(hù)問題于不顧？不過，實(shí)際情況并非如此。

實(shí)際上，大量的研究已經(jīng)揭示，現(xiàn)代的民法典已經(jīng)通過一定的立法技術(shù)在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對(duì)不同利益的保護(hù)機(jī)制是多樣的。賦予權(quán)利只是保護(hù)方式的一種，它當(dāng)然是最完備的保護(hù)。但是除此之外，仍然有其他的機(jī)制來對(duì)一些不表現(xiàn)為權(quán)利的利益進(jìn)行直接的或間接的保護(hù)。比如說在侵權(quán)行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權(quán)行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權(quán)行為體制的有效保護(hù)。民法對(duì)行為的調(diào)整也不僅僅依據(jù)實(shí)證主義的“合法性”概念。在民法中，對(duì)行為的正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不只是機(jī)械的合法性標(biāo)準(zhǔn)，也有彈性的誠實(shí)信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護(hù)了一種非典型的人格利益。面對(duì)這些一般條款，審理個(gè)案的法官也要發(fā)揮能動(dòng)司法的功能，根據(jù)時(shí)代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護(hù)一些非典型的人格利益。

從這個(gè)角度看，多元模式其實(shí)并沒有否認(rèn)保護(hù)非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護(hù)方法而已。在保護(hù)人格利益的態(tài)度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對(duì)立。

至于多元論的支持者為什么仍要堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對(duì)的意義來說，立法不可能預(yù)見社會(huì)生活的所有問題，因此，法無明文規(guī)定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動(dòng)對(duì)典型問題的規(guī)范，可以在最大的限度內(nèi)將絕大多數(shù)案件轉(zhuǎn)化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據(jù)法條進(jìn)行形式性的推論就可以得出結(jié)論，而不必總是進(jìn)行個(gè)案判斷。這既符合思維的經(jīng)濟(jì)性原則，也有助于節(jié)約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會(huì)大眾穩(wěn)定的法律預(yù)期。

在涉及人格利益的保護(hù)問題上，一元模式在相當(dāng)?shù)某潭壬夏：恕袄邪讣迸c“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權(quán)法官進(jìn)行個(gè)案的衡量（前面提到的《德國民法典》的第三個(gè)修改方案就是一個(gè)證明）。堅(jiān)持多元理論模式實(shí)際上也就是仍然堅(jiān)持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權(quán)的案件成為“例行案件”，限制法官進(jìn)行個(gè)案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據(jù)法的一般原則基于利益衡量來進(jìn)行靈活的保護(hù)。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對(duì)法官運(yùn)用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴(yán)格的控制。[44]

四、兩種理論模式與中國的人格權(quán)立法

如果能夠清楚地意識(shí)到我們所面臨選擇的性質(zhì)和意義，做出合適的選擇就不會(huì)太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應(yīng)的在立法上規(guī)定一系列的具體人格權(quán)類型。主要的理由如下：

（一）立法時(shí)代的考慮

我們正處在一個(gè)立法的時(shí)代甚至是更大規(guī)模的法典編纂時(shí)代。立法的時(shí)代就應(yīng)該優(yōu)先考慮采用立法的技術(shù)來解決問題。要形成一個(gè)富有邏輯性的權(quán)利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權(quán)制度經(jīng)過20世紀(jì)后半期以來的巨大發(fā)展，積累了許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以為建立一個(gè)相當(dāng)完善的人格權(quán)權(quán)利體系提供借鑒。

（二）國情的考慮

一元理論模式對(duì)高質(zhì)量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動(dòng)，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國，民法典中的一系列具體人格權(quán)的規(guī)定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護(hù)的理念在民法上的具體闡釋和落實(shí)。通過憲法確定人格保護(hù)的憲法原則，然后通過合憲性審查機(jī)制落實(shí)到民法層面，這樣的機(jī)制對(duì)我們也許還過于遙遠(yuǎn)，那么更為現(xiàn)實(shí)的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護(hù)提供明確的規(guī)范基礎(chǔ)以及與之相應(yīng)的普通民事訴訟程序保障機(jī)制。我們的國情是，在中國，與其抽象地拔高某種權(quán)利（說它是什么憲法權(quán)利、基本人權(quán)、不可侵犯等）的性質(zhì)，不如在具體的法律中把這種權(quán)利寫得詳細(xì)而又具體，讓普通的人主張權(quán)利時(shí)有明確的依據(jù)。

（三）配套民法制度的考慮

如果說未來中國民法典中的侵權(quán)行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權(quán)行為體制，如果中國民法典采用嚴(yán)格的實(shí)證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對(duì)民法外的規(guī)范打開窗口，那么人格權(quán)的多元理論模式的確會(huì)導(dǎo)致人格利益保護(hù)上的重大缺陷。德國法上之所以發(fā)展出一個(gè)統(tǒng)一的“一般人格權(quán)”，并且想方設(shè)法把它界定為《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權(quán)利”，這在很大程度上是由德國封閉的典型化侵權(quán)行為體制所造成的。法國的情況就是一個(gè)例子?！斗▏穹ǖ洹分械那謾?quán)行為體制是非典型的、開放的體制，因?yàn)槠涞?382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權(quán)利，所以在法國，人格權(quán)的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。

但是，根據(jù)現(xiàn)在強(qiáng)有力的學(xué)說，我們的侵權(quán)行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權(quán)行為體制，一些非典型的合法利益也會(huì)受到這一制度的涵蓋。由此也可以預(yù)見，我們未來的民法典不可能是一種嚴(yán)格的實(shí)證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規(guī)范進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)。由于這些因素的存在，可以認(rèn)為多元理論模式在中國民法典中的運(yùn)用不會(huì)產(chǎn)生人格利益保護(hù)上的重大缺陷。

（四）人格權(quán)立法上的原則宣告與具體權(quán)利規(guī)范的并存以及立法體例問題

經(jīng)過前面的分析，可以澄清這樣一個(gè)問題：在人格權(quán)立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護(hù)的原則宣告與具體人格權(quán)規(guī)范則是可以并存的。關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定是可以存在的。一般規(guī)定可以涉及人格利益保護(hù)上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟(jì)方法等對(duì)各種人格權(quán)共通的規(guī)定，但是這樣的一般規(guī)定不能被混淆為一般人格權(quán)，這二者是截然不同的兩種事情。

（五）立法體例問題

根據(jù)上面的分析，筆者認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定在結(jié)構(gòu)上設(shè)立為民法典的單獨(dú)一編是一個(gè)合理的選擇。因?yàn)樵谥袊穹ǖ渲?，我們需要通過這一制度建立一個(gè)相對(duì)完整的權(quán)利體系，要通過人格利益保護(hù)之具體的、細(xì)致的規(guī)定來凸現(xiàn)民法典所張揚(yáng)的尊重人格和保護(hù)人格的時(shí)代精神。人格權(quán)獨(dú)立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結(jié)構(gòu)上的強(qiáng)調(diào)。

雖然在規(guī)范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結(jié)構(gòu)處理可以獨(dú)立地表達(dá)出一定的信息。并且通過前文對(duì)人格權(quán)基本理論脈絡(luò)的梳理應(yīng)該能夠認(rèn)識(shí)到這一誤解。人格權(quán)制度與民事主體制度并不存在必然的聯(lián)系。民事主體制度所解決的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力， 什么時(shí)候視為已經(jīng)出生、什么時(shí)候成年，在什么狀態(tài)下具有責(zé)任能力等，這些狀態(tài)不影響該具體的人所享有的人格權(quán)。民事主體制度關(guān)注的是什么人在具備何種條件時(shí)可以登上法律的舞臺(tái)，成為一個(gè)演員（法律上的人）；人格權(quán)制度要解決的則是設(shè)定這些演員之間的某一類型的行為規(guī)則，調(diào)整他們之間的某一特殊類型的利益關(guān)系。這二者有什么必然的聯(lián)系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權(quán)，所以從邏輯上看，把人格權(quán)問題僅僅處理為自然人的人格保護(hù)問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現(xiàn)在人格利益的概念也在發(fā)展中，出現(xiàn)了商業(yè)利用的問題，這既說明人格權(quán)問題不只是在受到侵害時(shí)才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護(hù)更是與傳統(tǒng)的權(quán)利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權(quán)規(guī)定在權(quán)利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權(quán)制度單獨(dú)成編，在其中對(duì)這些問題做出例外和變通規(guī)范就顯然更順理成章一些。至于人格權(quán)獨(dú)立成編是否有先例可循，筆者認(rèn)為，無先例不應(yīng)該成為一個(gè)反對(duì)理由。在筆者正在組織的意大利學(xué)者關(guān)于中國民法典的筆談中，就已經(jīng)收到的回答而言，均認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定應(yīng)該獨(dú)立出來，沒有必要放在主體制度中。有學(xué)者甚至認(rèn)為，如果中國采取了這樣的立法模式，在將來會(huì)成為歐洲國家仿效的對(duì)象。

注釋：

[1]參見王利明：《人格權(quán)制度在中國民法典中的地位》，《法學(xué)研究》2003年第2期；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應(yīng)該單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也許有人會(huì)問，難道物權(quán)與所有權(quán)之間不是一般與具體的關(guān)系嗎？問題是，物權(quán)是一種學(xué)理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權(quán)利，它不是一種規(guī)范層面上的權(quán)利。因此，我們不能以“我的物權(quán)受到侵害”為由提出請(qǐng)求，而必須明確指出是哪一種權(quán)利受到侵害。

[4]這里不涉及規(guī)范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權(quán)利的選擇性適用問題。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)不是關(guān)于人格利益受法律保護(hù)的一種原則性宣告，而是一種權(quán)利類型，具有權(quán)利的一切法律特征和要件，例如具體的權(quán)利客體?？枴だ瓊惔囊仓赋鲆粋€(gè)絕對(duì)權(quán)僅僅是依附于一個(gè)具體的權(quán)利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]這個(gè)問題在19世紀(jì)德國法學(xué)中被反復(fù)討論。Cfr.，F(xiàn).von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，F(xiàn)ranceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規(guī)定：“共和國認(rèn)可和保障自然人的不得被侵犯的權(quán)利，無論是作為個(gè)體而存在還是處在發(fā)展其人格的社會(huì)團(tuán)體中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[20]普通訴訟程序發(fā)生的必要前提是存在明確的義務(wù)人，并且存在明確的具體義務(wù)，但是在憲法上，與一種“權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的不是針對(duì)一個(gè)具體的人的具體義務(wù)，而是一系列國家行為必須符合“權(quán)利”宣告中所體現(xiàn)的指向。所以，在憲法上，“權(quán)利”的內(nèi)涵更多地是對(duì)國家權(quán)力的制約。

[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具體的例子可參見聯(lián)邦德國最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡爾·拉倫茨也認(rèn)為，《德國民法典》之所以在法典中沒有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財(cái)產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.

篇4

[關(guān)鍵詞] 抵押權(quán)；動(dòng)產(chǎn)抵押；公示方式

一、現(xiàn)狀：對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押制度的不同對(duì)待

抵押權(quán)制度構(gòu)建之初是以土地為中心的不動(dòng)產(chǎn)為其標(biāo)的而發(fā)展起來的，動(dòng)產(chǎn)只能作為質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的標(biāo)的，而不能作為抵押權(quán)的標(biāo)的。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，交易形式趨于多樣化，人們對(duì)資金的融通產(chǎn)生了更大的需求。傳統(tǒng)的以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的抵押權(quán)已不能滿足人們大規(guī)模的資金需求，而且有些動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值已不在低于，甚至更高于不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值。所以這些現(xiàn)實(shí)情況使動(dòng)產(chǎn)作為抵押權(quán)的標(biāo)的成為可能。雖然存在上述事實(shí)，但是一些國家對(duì)動(dòng)產(chǎn)是否能夠作為抵押權(quán)的標(biāo)的卻存在著不同的立法模式?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度的設(shè)計(jì)就將不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保與動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保嚴(yán)格區(qū)分開來，其中不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保以“抵押權(quán)”為原型，抵押權(quán)是一項(xiàng)不以占有的移轉(zhuǎn)為要件的土地上的物權(quán)性負(fù)擔(dān)。而動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保只能采取質(zhì)權(quán)的方式設(shè)立，質(zhì)權(quán)是一種必須移轉(zhuǎn)擔(dān)保物占有的一種擔(dān)保物權(quán)。德國雖不承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度，但在學(xué)說與判例上廣泛地應(yīng)用讓與擔(dān)保的方式來提供擔(dān)保。法國也不承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度，《法國民法典》第2119條明確規(guī)定：“不得就動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)”。而同為大陸法系國家的日本對(duì)待動(dòng)產(chǎn)抵押制度則有著不同的態(tài)度。隨著企業(yè)設(shè)施的擔(dān)保需求越來越大，日本開始承認(rèn)農(nóng)業(yè)用動(dòng)產(chǎn)上的抵押權(quán)，而且戰(zhàn)后根據(jù)汽車抵押法、飛機(jī)抵押法、建筑機(jī)械抵押法等法律，汽車、飛機(jī)、建筑機(jī)械等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)也逐漸得到了承認(rèn)。我國無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》都承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度。動(dòng)產(chǎn)抵押者，謂抵押權(quán)人就債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而提供之動(dòng)產(chǎn)，于債務(wù)人不履行時(shí)，得就賣金優(yōu)先受償之權(quán)利。我國《物權(quán)法》規(guī)定，以不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押應(yīng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，而動(dòng)產(chǎn)則不然，除依法必須辦理抵押物登記的動(dòng)產(chǎn)外，動(dòng)產(chǎn)抵押并不以登記為生效要件，抵押權(quán)自抵押合用生效時(shí)設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。即我國對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采取的是一種區(qū)分對(duì)待的態(tài)度，對(duì)少數(shù)必須進(jìn)行登記的動(dòng)產(chǎn)采用登記要件主義，對(duì)其他動(dòng)產(chǎn)則采取登記對(duì)抗主義。對(duì)大多數(shù)的動(dòng)產(chǎn)而言，若要在該物上設(shè)定抵押權(quán)，則只需訂立有效的抵押合同即可，無需去登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。登記行為只是產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，而不是動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的成立條件。也就是說，此時(shí)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的成立是基于抵押合同這一債權(quán)行為而不是基于登記而成立的。這一規(guī)定是我國當(dāng)前的立法現(xiàn)狀，也是本文要討論的問題所在。

2、問題：當(dāng)前的法律規(guī)定不足以保護(hù)交易安全

我國當(dāng)前對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)行的登記成立主義與登記對(duì)抗主義相結(jié)合的這種“二元制”立法模式，事實(shí)上存在著一定的缺陷與不足。對(duì)于登記成立主義而言，由于傳統(tǒng)上以不動(dòng)產(chǎn)為核心的抵押權(quán)均以登記成立主義為原則，即不進(jìn)行抵押權(quán)權(quán)屬登記則不成立抵押權(quán)。所以對(duì)一部分動(dòng)產(chǎn)實(shí)行登記成立主義是符合抵押權(quán)制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的。但是，對(duì)于采取登記對(duì)抗主義的部分動(dòng)產(chǎn)而言，則有討論的余地。登記對(duì)抗，即未登記不得對(duì)抗善意第三人，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易一經(jīng)書面訂立，在當(dāng)事人間即完全成立，登記之有無對(duì)當(dāng)事人不生任何影響，唯對(duì)第三人而言，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記者并非無效，僅當(dāng)事人不能主張其為有效而已。雖然在承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的大多數(shù)國家采取的都是登記對(duì)抗主義，但是登記對(duì)抗主義自身就存在著一系列的缺陷與不足，再將之應(yīng)用于動(dòng)產(chǎn)抵押制度上，則不利于市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定及交易安全的維護(hù)。對(duì)于一項(xiàng)未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，先不探討根據(jù)抵押合同能否設(shè)定抵押權(quán)的問題，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果該項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，則不能對(duì)抗善意第三人。也就是說，在該項(xiàng)抵押權(quán)存續(xù)期間，由于抵押物處于抵押人的控制之下，所以，若抵押人將抵押物予以處分給不知情的第三人，且該第三人也有理由相信抵押人有處分權(quán)，并完成了物上權(quán)屬的移轉(zhuǎn)時(shí)，則該第三人可以收到善意取得制度的保護(hù)，從而取得該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利。則此時(shí)極大地?fù)p害了抵押權(quán)人的利益，不利于交易安全的維護(hù)。如若此時(shí)賦予抵押權(quán)人以追及權(quán)，讓其可以繼續(xù)行使抵押權(quán)，則又有損于善意第三人的利益，同樣危害到交易秩序的穩(wěn)定。所以說對(duì)于未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，讓其適用登記對(duì)抗主義的立法模式，自身就存在著嚴(yán)重的弊端。若出現(xiàn)抵押人擅自處分抵押物的情形，就會(huì)損害抵押權(quán)人或善意第三人的利益。所以對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押制度的成立究竟應(yīng)采取何種立法模式，是一個(gè)值得探討的問題，將會(huì)在后文予以分析。

按照當(dāng)前的法律規(guī)定，除依法必須辦理抵押物權(quán)屬登記的動(dòng)產(chǎn)外，動(dòng)產(chǎn)抵押并不以登記為生效的條件。這些動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。也就是說，此時(shí)登記行為不再是一種確定權(quán)屬的行為，而只是一種產(chǎn)生對(duì)抗效力的行為。而真正確定抵押權(quán)成立的是抵押合同這一債權(quán)行為。本文認(rèn)為《物權(quán)法》的這一規(guī)定與整個(gè)物權(quán)法體系之間存在矛盾。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)而言，抵押合同的成立并不必然導(dǎo)致抵押權(quán)的成立，若欲使抵押權(quán)正式成立，還需向登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。對(duì)于質(zhì)權(quán)而言，質(zhì)押合同的成立也不必然會(huì)導(dǎo)致質(zhì)權(quán)的成立，還需質(zhì)押人向質(zhì)權(quán)人實(shí)際的交付質(zhì)押物才能正式的設(shè)定質(zhì)權(quán)。所以，結(jié)合上述兩種規(guī)定可以看出，我國《物權(quán)法》實(shí)際上已經(jīng)區(qū)分了物權(quán)行為與債權(quán)行為。單純的債權(quán)行為并不會(huì)導(dǎo)致物權(quán)行為的當(dāng)然成立。但是，《物權(quán)法》對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的成立規(guī)定為抵押合同成立時(shí)設(shè)立，而將確認(rèn)權(quán)屬的登記行為規(guī)定為對(duì)抗的效力，這在法理上是一種倒退。因?yàn)閷?duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押而言，抵押人與抵押權(quán)人之間簽訂抵押合同的行為事實(shí)上是一種債權(quán)行為，即使合同雙方負(fù)有法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，是一種負(fù)擔(dān)行為。單純的此種債權(quán)行為并不能當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)上權(quán)屬變動(dòng)的效力。這種債權(quán)行為只能在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生一種債法上的關(guān)系，其產(chǎn)生的是要求對(duì)方按照約定履行義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。如果對(duì)方不嚴(yán)格的按照約定的方式履行，則可能承擔(dān)違約責(zé)任。而登記則不同，登記是一種確定物上之權(quán)屬的確權(quán)行為，它是一種物權(quán)變動(dòng)的公示方式。如果一項(xiàng)物權(quán)變動(dòng)沒有經(jīng)過有效的公示，則不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)抵押而言，如果不進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，則不能成立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。雙方之間就不會(huì)受到物權(quán)法的保護(hù)，受損害方只能基于雙方簽訂的抵押合同尋求債法上的保護(hù)。對(duì)于質(zhì)權(quán)也是一樣，由于質(zhì)權(quán)的標(biāo)的須是動(dòng)產(chǎn)，而動(dòng)產(chǎn)以交付為公示方式。所以對(duì)于質(zhì)權(quán)的設(shè)定而言，其前提是質(zhì)押人向質(zhì)權(quán)人現(xiàn)實(shí)的交付質(zhì)物。只有在質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人手中質(zhì)權(quán)才能正式設(shè)立，反之，質(zhì)權(quán)則不能成立。所以，從整個(gè)《物權(quán)法》體系來看，在物權(quán)變動(dòng)上應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的不同效力。因抵押物有不可移轉(zhuǎn)于抵押人的特點(diǎn)，所以，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押而言，也要進(jìn)行有效的登記，或采取其他有效的公示方式，將標(biāo)的物上的抵押權(quán)屬有效的展現(xiàn)于外，而不能簡(jiǎn)單的采取登記對(duì)抗主義的立法模式。

3、完善：對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)公示方式的豐富

未登記動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的成立之所以會(huì)影響到市場(chǎng)交易秩序及交易安全，其中一個(gè)重要的原因就是該抵押權(quán)的成立沒有經(jīng)過有效的公示。所以，本文認(rèn)為對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，也要采取登記要件的立法模式。需要明確的是登記的對(duì)象應(yīng)是“抵押權(quán)權(quán)屬”而非“抵押物”。若欲在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，也應(yīng)進(jìn)行有效的登記。將設(shè)定在該物上的抵押權(quán)權(quán)屬進(jìn)行有效地公示，能夠讓公眾知悉權(quán)屬變動(dòng)的事實(shí)，可以有效地維護(hù)市場(chǎng)交易的安全與穩(wěn)定。既有利于保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，也可以有效的保護(hù)善意第三人的利益。但是，由于我國人口眾多，市場(chǎng)交易數(shù)量巨大，在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的現(xiàn)象也普遍存在。若每一項(xiàng)用于抵押的動(dòng)產(chǎn)都去登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，則會(huì)對(duì)登記機(jī)關(guān)產(chǎn)生巨大的壓力，從而影響效率。本文認(rèn)為，可對(duì)登記采取廣義的解釋，即一切可以對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定起到公示作用的行為，均可以理解為廣義上的登記行為。因?yàn)榈怯浀淖饔镁褪菍⑽餀?quán)變動(dòng)的事實(shí)予以公開，使公眾所知悉。所以采取其他有效的方式進(jìn)行公示也無不可。此處可借鑒日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的做法。在日本，抵押權(quán)之公示方法為登記，一個(gè)動(dòng)產(chǎn)備一登記用紙，有如個(gè)個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。日本和我國臺(tái)灣地區(qū)在動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)立法中規(guī)定了“同一性識(shí)別方法”，即在抵押物上打刻或貼標(biāo)簽。例如，日本的汽車抵押通過車體號(hào)碼加以識(shí)別，飛機(jī)抵押通過登記號(hào)碼的打刻進(jìn)行識(shí)別，建筑機(jī)械抵押通過打刻記號(hào)進(jìn)行識(shí)別。再如，在我國臺(tái)灣地區(qū)，其《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法施行細(xì)則》第6條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)應(yīng)于登記之標(biāo)的物之顯著部分烙印或貼標(biāo)簽以資識(shí)別”。在我國，有學(xué)者主張對(duì)上述制度加以借鑒，并提出凡是可以打刻或貼標(biāo)簽的動(dòng)產(chǎn)，其公示應(yīng)采取登記和打刻相結(jié)合的方式；而凡是不宜打刻或貼標(biāo)簽的動(dòng)產(chǎn)，則以登記為滿足?？傊?，無論采取何種公示方式，其最終的目的均是讓外界知悉該標(biāo)的物上已設(shè)定抵押權(quán)的事實(shí)，從而能夠有效地實(shí)現(xiàn)其擔(dān)保目的，又可以保障市場(chǎng)交易秩序的穩(wěn)定及交易安全的維護(hù)。

綜上論述，動(dòng)產(chǎn)抵押制度雖有不足之處，但是，若能在其成立方式及公示方式等方面積極借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行有益的探索，并加以豐富和完善，使其規(guī)定逐漸規(guī)范化一，具有可操作性，嚴(yán)格契合《物權(quán)法》的規(guī)范體系，則更能發(fā)揮其擔(dān)保作用。對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序及交易安全也具有重要意義。

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篇5

【關(guān)鍵詞】添附；房屋租賃；附合；不當(dāng)?shù)美?/p>

【正文】

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為法釋[2009]11號(hào)）第9條至第14條關(guān)于房屋租賃裝飾裝修和擴(kuò)建問題的規(guī)定，填補(bǔ)了我國現(xiàn)行民事法律中添附制度的一些立法空白，為實(shí)踐中解決房屋租賃中裝修裝飾物的歸屬及利益返還、損害賠償?shù)燃m紛提供了切實(shí)可行的法律依據(jù)。從理論上看，房屋租賃中有關(guān)裝飾裝修的問題關(guān)涉?zhèn)ê臀餀?quán)法兩大領(lǐng)域，涉及到諸如添附、不當(dāng)?shù)美?、違約責(zé)任、侵權(quán)損害賠償?shù)确芍贫?。如何針?duì)具體的實(shí)踐情況正確理解和適用上述法律制度并處理好它們相互間的關(guān)系，是法釋[2009]11號(hào)中相關(guān)規(guī)則得以貫徹執(zhí)行的重要基礎(chǔ)。

一、物權(quán)法上的添附理論

（一）添附的概念及立法意義

添附（accessio)，是指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物[1]。早在羅馬法時(shí)期，對(duì)屬于不同所有人的多數(shù)物件結(jié)合而成之物的歸屬就有規(guī)定。但此時(shí)所謂添附之事實(shí)，僅適用于確認(rèn)所有權(quán)的效力范圍，“并非取得新所有權(quán)之方法，惟所有權(quán)之標(biāo)的，因他物之添附而擴(kuò)大，致是項(xiàng)已經(jīng)存在之所有權(quán)，變更其范圍耳?！盵2]《法國民法典》第546條繼受了羅馬法，規(guī)定：“物之所有權(quán)，不問其為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，得擴(kuò)張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物。此種權(quán)利稱為添附權(quán)。”本質(zhì)上講，這種添附權(quán)規(guī)則只是所有權(quán)一般原則的具體適用之一種，即添附依附于主物[3]。但該法典第712條同時(shí)又規(guī)定：“所有權(quán)得因添附或附合以及時(shí)效而取得?！庇纱舜_立了添附作為所有權(quán)取得的重要方式的法律地位，并且逐漸為大陸法系其他國家所繼受，成為公認(rèn)的原則。

由于不同所有人的財(cái)產(chǎn)在結(jié)合之后，事實(shí)上已經(jīng)不可能或很難加以分離，因此法律上隨之設(shè)立的添附制度就具有了兩個(gè)方面的意義：一是根據(jù)物權(quán)法上的“一物一權(quán)原則”，承認(rèn)新物之存在并確定其所有權(quán)的歸屬，以維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系之穩(wěn)定；二是借助物權(quán)法的強(qiáng)行性效力，阻止有關(guān)當(dāng)事人恢復(fù)原狀的請(qǐng)求權(quán)，以維護(hù)新物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并促進(jìn)物盡其用。

（二）添附的構(gòu)成要件（或法律特征）

作為所有權(quán)取得的方法，物權(quán)法上添附制度的主要內(nèi)容是區(qū)分不同的情況，分別規(guī)定添附形成物歸屬的不同規(guī)則。這些規(guī)則能夠得以適用的一個(gè)重要前提，就是要符合添附的以下構(gòu)成要件：

1．客觀要件：添附法律事實(shí)和添附形成物

所謂添附法律事實(shí)，包括法律事件和法律行為。添附的發(fā)生有自然原因也有人為因素。自然添附一般因一定的法律事件而發(fā)生，如羅馬法中規(guī)定的河流沖積地的添附、河流改道產(chǎn)生的島嶼添附等[1]?，F(xiàn)代各國物權(quán)法規(guī)范的主要是人為添附，包括混合、附合和加工。通過這些不同的添附形態(tài)，不同所有人的物結(jié)合在一起，要恢復(fù)原狀在事實(shí)上不可能或在經(jīng)濟(jì)上不合理，因此人們以“不可分”這一關(guān)鍵詞來標(biāo)記這種法定取得事實(shí)[2]。由此而形成的不可分離的新物，即添附形成物。

德國民法第93條規(guī)定：“物的相互不可以分開的、失去它則物將毀壞或改變本質(zhì)的組成部分，不能獨(dú)立作為權(quán)利的客體。”瑞士民法第642條規(guī)定：“物的所有人，對(duì)該物的所有組成部分享有所有權(quán)。物的組成部分系一切依地方通常習(xí)慣組成該物的、非經(jīng)破壞、損害或變更不能分離的部分?！被谶@樣的規(guī)定，添附形成物作為添附構(gòu)成要件的一個(gè)重要原因在于，它作為數(shù)個(gè)物的結(jié)合而形成了單獨(dú)的所有權(quán)[4]，并由此產(chǎn)生了該所有權(quán)歸屬的問題。這也是自羅馬法以來的“先論歸屬”的添附制度邏輯體系形成的基礎(chǔ)。

2．主觀要件：添附主體和添附人的主觀狀態(tài)

人為添附要求具備主體要件。添附主體一般指添附行為人（簡(jiǎn)稱為添附人）和被添附人，某些情況下，還可能涉及特定的第三人[3]。合法有效的添附行為要求所有的添附主體都應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事行為能力。

添附人的主觀狀態(tài)是指其實(shí)施具體添附行為時(shí)主觀上的善意或惡意。所謂善意，即添附行為經(jīng)被添附人同意，且對(duì)被添附物客觀上具有增益的效果；所謂惡意，即添附人未經(jīng)被添附人同意在其所有物上實(shí)施添附行為，或者添附人雖經(jīng)同意但實(shí)施了有害添附行為。在羅馬法及德國民法中，添附人的主觀狀態(tài)對(duì)取得所有權(quán)不產(chǎn)生任何影響。只對(duì)由此產(chǎn)生的輔請(qǐng)求權(quán)（損害賠償請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)）有影響[5]。從法國民法典開始，情況發(fā)生了變化，《法國民法典》第555條和第573條明確因添附人的惡意排除了這兩種情況下的添附規(guī)則的適用?！度鹗棵穹ǖ洹返?26條第2款明確排除惡意加工人取得加工物所有權(quán)。我國臺(tái)灣地區(qū)修訂的物權(quán)法也已經(jīng)把惡意作為取得添附物所有權(quán)的消極條件。

對(duì)于惡意能否阻卻添附物所有權(quán)的取得，學(xué)者們也有不同的看法。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，添附規(guī)則是一種強(qiáng)行性的確權(quán)規(guī)則，該制度的適用不以當(dāng)事人的主觀狀態(tài)為前提，無論是善意、還是惡意都不影響適用添附制度[1]。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不問善惡的添附取得規(guī)則會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)安全保護(hù)的弱化[6]，而且也不符合民法倡導(dǎo)誠實(shí)善良、反對(duì)欺詐惡意的基本理念[7]。另有學(xué)者持中間觀點(diǎn)，認(rèn)為在一般情況下區(qū)分善意與惡意是沒有必要的，尤其在添附物不能拆除或恢復(fù)原狀時(shí)。但根據(jù)添附規(guī)則來確定添附物歸屬時(shí)，也可以適當(dāng)考慮添附行為人的主觀心理狀態(tài)，保護(hù)惡意添附受害人的利益[4]。

從上述立法及學(xué)說發(fā)展進(jìn)程來看，總地來說，添附人主觀上的善意或惡意已經(jīng)逐步開始在添附規(guī)則的適用過程中發(fā)揮作用。將其作為添附的構(gòu)成要件（至少是消極構(gòu)成要件）之一，并不為過。

（三）添附的法律規(guī)范功能

1．物權(quán)法上的功能：因添附產(chǎn)生的物之歸屬判斷

添附制度是物權(quán)法的組成部分，是一種確認(rèn)所有權(quán)取得的重要規(guī)則。無論是附合、混合還是加工，其中都體現(xiàn)一定的結(jié)合關(guān)系：附合和混合表現(xiàn)為物與物的結(jié)合，加工表現(xiàn)為勞力與他人之物的結(jié)合。為防止相關(guān)當(dāng)事人對(duì)結(jié)合形成之物進(jìn)行不經(jīng)濟(jì)的分離，通常直接基于法律的強(qiáng)令由一人取得所有權(quán)，或共有合成物。為此有學(xué)者認(rèn)為添附是基于鼓勵(lì)創(chuàng)造和維護(hù)財(cái)產(chǎn)使用效率而對(duì)社會(huì)財(cái)富進(jìn)行的強(qiáng)制性的分配[1]，性質(zhì)上屬于強(qiáng)行性規(guī)定，不允許當(dāng)事人隨意變更。

添附物的歸屬是否可以由當(dāng)事人進(jìn)行約定，包括德國、日本、法國和我國臺(tái)灣地區(qū)在內(nèi)的各國民法都沒有明確的規(guī)定。筆者贊同日本學(xué)者我妻榮的觀點(diǎn)，對(duì)于添附物應(yīng)該歸屬于何人所有的問題，在現(xiàn)行法之下，可以根據(jù)契約自由原則予以確定[8]。因?yàn)?，添附制度歸根結(jié)底調(diào)整的還是民事主體間私的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，與公共利益或交易安全關(guān)涉不大，不應(yīng)當(dāng)排除私法自治原則的適用。添附發(fā)生之后，由當(dāng)事人在不違反公共利益的前提下約定所有權(quán)歸屬，一方面可以定分止?fàn)?，避免糾紛，另一方面也可以借由當(dāng)事人對(duì)自身需要的充分考慮，實(shí)現(xiàn)物盡其用。法律需要加以禁止的是，當(dāng)事人在發(fā)生添附之后請(qǐng)求恢復(fù)原狀或要求返還原物，以使添附物能夠?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)利益而繼續(xù)存在。有學(xué)者甚至認(rèn)為，如果當(dāng)事人事先存在著恢復(fù)原狀的特約可以被認(rèn)為違反公序良俗而宣告無效[9]。

2．債權(quán)法上的功能：因添附產(chǎn)生的法律責(zé)任之承擔(dān)

添附發(fā)生后，未取得添附形成物的一方，因喪失原物所有權(quán)而受有利益損害，可以對(duì)另一方當(dāng)事人享有利益求償?shù)臋?quán)利。通說仍認(rèn)為，因添附產(chǎn)生的求償請(qǐng)求權(quán)屬于不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。因?yàn)樵谔砀街贫戎?，獲益人既未對(duì)獲得添附形成物付出對(duì)價(jià)，受損人也未怠于行使權(quán)利，因而獲益人并沒有保有其所獲利益的合理原因[10]?！兜聡餀?quán)法》第951條也規(guī)定：“因第946條至第950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人，可以根據(jù)關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，向因權(quán)利變更而受利益的人要求賠償。不得要求恢復(fù)原狀。”但也有學(xué)者認(rèn)為，“依法取得特定物權(quán)或其物權(quán)行使擴(kuò)張至特定范圍者，有為一定償金給付的義務(wù)。此一償金給付義務(wù)附從于法定擴(kuò)張的物權(quán)而與物權(quán)有不可分的關(guān)系，性質(zhì)上為一種‘物上之債’”[11]。換言之，既然一方當(dāng)事人是“依法強(qiáng)制取得”添附形成物的所有權(quán)，就不能認(rèn)為其獲得權(quán)利是無法律依據(jù)，否則必然否認(rèn)添附的規(guī)則；而既然其取得權(quán)利是合法的，則受害人不能根據(jù)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求其返還利益。添附受益人對(duì)受有損失一方只須依公平原則給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡即可[12]。對(duì)此，王澤鑒先生認(rèn)為“民法規(guī)定某人單獨(dú)取得添附物之所有權(quán)，純系基于法律技術(shù)上之便宜措施，形式上使某物歸屬于某人，但實(shí)質(zhì)上并不在使其終局取得其利益。因此，于添附之情形，仍應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還所受之利益于被害人?！盵13]

除不當(dāng)?shù)美姆颠€外，添附行為還可能構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，原物所有人有權(quán)要求侵權(quán)的損害賠償。這種侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)與不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)一樣，都是添附在債權(quán)法上產(chǎn)生的效果，但二者在請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利對(duì)象、行使方式等方面都有所差別，是相互獨(dú)立且互不影響的兩種獨(dú)立的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。由于添附發(fā)生后，返還原物或恢復(fù)原狀都在事實(shí)上不可能或在經(jīng)濟(jì)上不合理，此時(shí)，通過重新確認(rèn)添附形成物的歸屬已使得原物所有權(quán)在法律上歸于消滅。而通過賦予受損害方以債權(quán)請(qǐng)求權(quán)來補(bǔ)償其物權(quán)的喪失，盡管有保護(hù)不足之嫌，仍不失其必要性。

二、房屋租賃中的合同關(guān)系與添附行為

（一）房屋租賃合同的添附類型及法律關(guān)系

房屋租賃過程中，承租人為了自身使用的需要，往往會(huì)對(duì)租賃物進(jìn)行一定的裝飾裝修或增設(shè)他物。裝飾裝修物是指安裝、修飾在建筑物或構(gòu)筑物上的裝飾裝修材料。裝飾裝修物與房屋并非一概地不可分離。但如果其與房屋已經(jīng)結(jié)合為一體而難以拆除、或雖可拆除卻會(huì)對(duì)于物的價(jià)值造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為添附。此外，承租人還可能在原有租賃建筑的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)建、改建或增設(shè)他物。這些擴(kuò)建、改建或增設(shè)之物已經(jīng)固定在房屋之上，雖然可以拆除，但往往拆除和重新安裝的費(fèi)用卻很高，而且一旦拆除也會(huì)影響其本身的價(jià)值，甚至?xí)p壞房屋本身。所以從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將其作為房屋的添附物處理[10]

以上兩種發(fā)生在房屋租賃中的添附，都是動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合。其中，租賃合同的承租人，將自己或他人所有的建筑材料（動(dòng)產(chǎn)）用作租賃房屋的裝飾裝修或改擴(kuò)建材料，并且成為房屋的組成部分。由于二者客觀上不可分離或分離不符合經(jīng)濟(jì)效益原則，作為添附人的承租人與作為被添附人的出租人間就會(huì)產(chǎn)生這樣一種法律關(guān)系：經(jīng)附合產(chǎn)生的裝飾裝修物及房屋的改擴(kuò)建部分，其所有權(quán)的歸屬需要通過添附規(guī)則重新確定；添附各方因喪失或取得所有權(quán)而失衡的利益關(guān)系，需要借助不當(dāng)?shù)美驌p害賠償?shù)确芍贫然謴?fù)平衡。

（二）房屋租賃合同與添附行為的關(guān)系辨析

添附的原因可以是多樣的，包括人為的原因或自然原因，但是原因的不同并不影響當(dāng)事人添附法律關(guān)系的獨(dú)立性，從這一點(diǎn)上說，添附規(guī)則的適用具有“無因性”。與此同時(shí)，房屋租賃中的添附大都又是以租賃合同為依據(jù)的，所產(chǎn)生的出租人與承租人間有關(guān)添附的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成了合同履行的一部分。也就是說，房屋租賃中的添附既是合同的一部分又相對(duì)獨(dú)立于租賃關(guān)系而存在。這是物的添附在合同中所體現(xiàn)出來的特殊性。實(shí)踐中，如果不能對(duì)二者進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分，就有可能混淆合同責(zé)任承擔(dān)與添附規(guī)則適用的后果，導(dǎo)致承租人與出租人間利益的失衡。對(duì)此，筆者認(rèn)為正確的理解是：

首先，在房屋租賃合同履行過程中，承租人不論出于什么樣的原因（依約或違約），對(duì)房屋進(jìn)行了裝飾裝修或增設(shè)他物且構(gòu)成了附合，在合同終止時(shí)，首先必須依添附規(guī)則確定裝飾裝修物及增設(shè)物的所有權(quán)歸屬，利益受損害的一方可依不當(dāng)?shù)美贫认颢@益一方求償。

其次，如果承租人實(shí)施添附行為違反了合同的約定，或是合同的終止是出于某一方或雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)，則依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。

第三，上述不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任與違反合同的責(zé)任可能基于同一添附事實(shí)產(chǎn)生，特殊情況下，可能存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，或是可以適用過失相抵規(guī)則[14]。盡管有如此錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，但從性質(zhì)上看，這兩種責(zé)任的法律基礎(chǔ)、構(gòu)成要件各不相同，在房屋租賃合同中各有適用的情況，二者不能相互混淆或相互替代。

三、房屋租賃中添附制度的適用規(guī)則

基于房屋租賃合同中添附關(guān)系的復(fù)雜性，在添附規(guī)則的具體適用過程中，還應(yīng)注意區(qū)分幾種不同的情況：

（一）區(qū)分承租人添附的善意與惡意

添附人實(shí)施添附行為時(shí)的主觀狀態(tài)對(duì)添附的構(gòu)成及添附規(guī)則的適用具有重要的意義。房屋租賃中，承租人對(duì)租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修或增設(shè)他物，區(qū)分其主觀上的善意或惡意，作用在于：

1．判斷添附構(gòu)成。承租人對(duì)租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修或增設(shè)他物，其善意首先表現(xiàn)為取得出租人的同意。我國法律不承認(rèn)未經(jīng)出租人同意的添附。根據(jù)《合同法》第223條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意，對(duì)租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失?！背凶馊宋唇?jīng)出租人同意擅自裝飾裝修或增設(shè)他物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，出租人可以要求恢復(fù)原狀或賠償損失。由于不構(gòu)成添附，此時(shí)承租人仍有權(quán)將自己所有的動(dòng)產(chǎn)取回，但出租人不負(fù)交付義務(wù)，僅負(fù)容忍承租人將物取回之義務(wù)[15]。

2．確定求償關(guān)系。除取得出租人同意外，承租人的善意還表現(xiàn)為有益添附，即對(duì)租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修或增設(shè)他物，客觀上有利于出租人財(cái)產(chǎn)的增值或房屋利用。而有害添附則屬惡意。依一般規(guī)則，承租人惡意進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)附合的，除承擔(dān)全部費(fèi)用及損失外，還負(fù)有排除妨害的義務(wù)。當(dāng)然，由于房屋的裝飾裝修是與個(gè)人審美情趣和偏好相關(guān)聯(lián)的，具有很強(qiáng)的主觀性，因此，對(duì)承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的行為是否有害的判斷應(yīng)采一種較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即客觀上是否導(dǎo)致了房屋的增值，以實(shí)現(xiàn)租賃雙方利益的公平分配和最大平衡。

（二）區(qū)分添附產(chǎn)生的合同內(nèi)部關(guān)系與外部效力

承租人對(duì)租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修及增設(shè)他物的前提和依據(jù)是房屋租賃合同，但這并不意味著承租人的附合行為僅在合同雙方當(dāng)事人間產(chǎn)生法律效力。無論是添附形成物的歸屬問題，還是不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任都有可能影響到租賃合同之外的第三人的利益。因此，必須區(qū)分因承租人的附合行為而產(chǎn)生的合同內(nèi)部關(guān)系和它的外部效力，適用不同的添附規(guī)則。

1．合同內(nèi)部關(guān)系。房屋租賃合同的雙方當(dāng)事人，從承租人開始裝飾裝修房屋或增設(shè)他物之日起，就形成了有關(guān)添附的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但因其僅在出租人和承租人間產(chǎn)生法律效力，性質(zhì)上仍屬合同內(nèi)部關(guān)系。因此，在適用添附規(guī)則時(shí)，有必要結(jié)合租賃雙方當(dāng)事人履行合同的各種具體情形加以考慮。法釋[2009]11號(hào)區(qū)分租賃合同無效、解除及履行期限屆滿等合同終止的不同情形，適用不同的處理規(guī)則，同時(shí)又依當(dāng)事人的過錯(cuò)來決定與此相關(guān)的損害的賠償、補(bǔ)償及其范圍，大概正是基于此種考慮。以第11條第1項(xiàng)為例，它規(guī)定：“因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請(qǐng)求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持?！笨梢钥闯?，該規(guī)定是把承租人的裝飾裝修物殘值損失，視為因出租人違約而導(dǎo)致的損失后果的一部分，出租人在承擔(dān)合同法上的違約責(zé)任的同時(shí)，還需要賠償承租人因添附導(dǎo)致的利益損失。

2．添附對(duì)第三人的外部效力各國法律通常規(guī)定，因添附而導(dǎo)致原物所有權(quán)消滅之時(shí)，該物存在的其他第三人的權(quán)利（擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)等）也消滅。例外的情況是，原物的所有人成為新的添附形成物的單獨(dú)所有人時(shí)，第三人的權(quán)利在新物上存續(xù)[4]。除此之外，實(shí)踐中還可能存在其他影響第三人權(quán)益的情況。例如承租人在經(jīng)出租人同意后聘請(qǐng)裝修公司，由其包工包料對(duì)房屋進(jìn)行裝修或改造，如果承租人沒有按照約定支付費(fèi)用，裝修公司（可能還包括建筑貸款抵押權(quán)人等建筑材料的物權(quán)人）是否有權(quán)要求出租人返還不當(dāng)?shù)美蚪o予適當(dāng)補(bǔ)償？再如，在租賃合同履行過程中，出租人出賣房屋予第三人，第三人的所有權(quán)是否及于房屋的裝飾裝修物，他能否依原租賃合同確定其與承租人的利益補(bǔ)償關(guān)系呢？對(duì)此，新的司法解釋并沒有予以規(guī)范。對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然房屋租賃中的添附行為須以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，但前文分析，它所產(chǎn)生的當(dāng)事人間的添附權(quán)利義務(wù)關(guān)系同時(shí)具有法律上的獨(dú)立性，因此合同外第三人的利益受到添附行為的影響，仍應(yīng)依物權(quán)法上的添附規(guī)則處理，至于隨之產(chǎn)生的利益補(bǔ)償、違約責(zé)任的追究等問題，則應(yīng)在相關(guān)合同的框架內(nèi)解決。

（三）區(qū)分添附形成物的價(jià)值大小和功能差異

在確定添附物的歸屬時(shí)，通常要考慮各添附物原來的價(jià)值大小，原則上應(yīng)當(dāng)由價(jià)值大的物的所有人取得物權(quán)。之所以如此，主要是考慮到價(jià)值更大的物的所有人更愿意取得物的所有權(quán)，也更能有效率地利用該物[4]?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，如果是土地附合，那么“誰進(jìn)行了附合，對(duì)土地所有權(quán)人的所有權(quán)取得來說，都是無關(guān)緊要的，行為人是否是正當(dāng)?shù)?，或者行為人是以何種意思方向進(jìn)行活動(dòng)的，也是無關(guān)緊要的?！盵16]實(shí)際上，這也是不同財(cái)產(chǎn)價(jià)值比較的結(jié)果。因?yàn)橥ǔＧ樾蜗拢粍?dòng)產(chǎn)的價(jià)值一般總是大于添附在其上的動(dòng)產(chǎn)的。但現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，這種情況正逐漸發(fā)生變化。在房屋租賃領(lǐng)域，許多承租人出于商用的目的，對(duì)租賃的房屋進(jìn)行裝飾裝修或改擴(kuò)建，所耗費(fèi)用大于房屋價(jià)值的例子比比皆是。如果嚴(yán)格依照傳統(tǒng)的添附制度，不分情況一概認(rèn)定形成附合的裝飾裝修物或增設(shè)物歸不動(dòng)產(chǎn)所有人，然后由其承擔(dān)巨額的利益返還或補(bǔ)償責(zé)任，可能未必符合租賃雙方的利益。尤其是就房屋租賃這種具有唯一性及不可替代性的特殊需求而言，承租人的地位相對(duì)被動(dòng)和弱勢(shì)。此時(shí)，傳統(tǒng)添附制度可能與交易安全保護(hù)的相關(guān)制度之間發(fā)生沖突。

出于保證房屋價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)及保護(hù)交易安全的需要，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)分租賃合同中裝飾裝修物或增設(shè)物的不同使用功能及價(jià)值大小，適用不同的添附規(guī)則。必要的時(shí)候，可以規(guī)定雙方當(dāng)事人在一定條件下共有添附的房屋，尤其是在雙方對(duì)租賃合同的終止均無過錯(cuò)的情況下。有學(xué)者論及善意在添附中的意義時(shí)，認(rèn)為“保護(hù)無過錯(cuò)當(dāng)事人的原則不一定要通過使其取得添附物所有權(quán)的方式落實(shí)”[17]。我想這一理由可能對(duì)出租人來說，比較容易接受。但對(duì)于耗費(fèi)巨資裝修房屋的承租人來說，如果非因其自身的原因?qū)е潞贤K止，并且只能向出租人主張返還不當(dāng)?shù)美宰鳛槠錂?quán)利喪失的補(bǔ)償，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)檫@種“表面上令人滿意的解決方法掩蓋不住的是，債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不是所有權(quán)全部?jī)r(jià)值的代替。當(dāng)受益人陷入財(cái)產(chǎn)衰敗境地時(shí)，這一點(diǎn)就立刻變得顯而易見的了?！盵16]遺憾的是，法釋[2009]11號(hào)只是區(qū)分合同終止的不同情況，規(guī)定承租雙方在利益返還和損害賠償方面的責(zé)任，絲毫未涉及裝飾裝修物或增設(shè)物的所有權(quán)歸屬。顯然，該司法解釋預(yù)設(shè)的立場(chǎng)仍是依傳統(tǒng)的添附制度，由原房屋所有人取得這些附合物的所有權(quán)。這既限制了當(dāng)事人的選擇范圍，法律適用的結(jié)果可能也不符合當(dāng)事人的意愿，不符合效率原則。

四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

對(duì)所有權(quán)喪失的犧牲者絕對(duì)是要進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?。房屋租賃中，因添附而喪失原所有權(quán)的一方（通常是實(shí)施添附行為的承租人），可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請(qǐng)求因物權(quán)變更而受有利益的另一方（通常是取得添附形成物所有權(quán)的出租人）適當(dāng)?shù)胤颠€利益，作為其不能要求返還原物或恢復(fù)原狀的補(bǔ)償。

（一）對(duì)法釋「200911號(hào)相關(guān)規(guī)定的評(píng)析

法釋[2009]11號(hào)第9到14條的規(guī)定，明確了對(duì)于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應(yīng)對(duì)承租人進(jìn)行補(bǔ)償以及如何補(bǔ)償?shù)膯栴}。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人在對(duì)立法進(jìn)行解釋和說明時(shí)指出，承租人獲得補(bǔ)償依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)[5]。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權(quán)法上添附規(guī)則的一般原理，同時(shí)也是對(duì)我國現(xiàn)有立法的很好的補(bǔ)充和完善。但綜觀法釋「200911號(hào)有關(guān)條文，似乎與不當(dāng)?shù)美贫扔钟兴鶇^(qū)別，分析如下：

1．不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)是對(duì)承租人失去原所有權(quán)的補(bǔ)償，與出租人的主觀意愿無關(guān)

按照添附規(guī)則，房屋裝飾裝修物構(gòu)成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權(quán)；承租人依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，可以要求出租人返還全部利益（即全部現(xiàn)值損失）。但法釋[2009]11號(hào)第9條規(guī)定：“租賃合同無效時(shí)，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)分擔(dān)現(xiàn)值損失?！睂?shí)際上，如果這些裝飾裝修物對(duì)于出租人確屬強(qiáng)迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔(dān)現(xiàn)值損失”。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人對(duì)合同無效確實(shí)有著一定的過錯(cuò)，就需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償相對(duì)方的損失。但在法律關(guān)系上，承租人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)與締約過失責(zé)任的承擔(dān)是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關(guān)系，有可能產(chǎn)生不公平的適用后果[6]。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對(duì)“強(qiáng)迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實(shí)踐中法官適用這一條文的困難。

2．不當(dāng)?shù)美灰赃^錯(cuò)為構(gòu)成要件，與租賃合同解除的原因無關(guān)

民法上的不當(dāng)?shù)美贫仁遣灰噪p方當(dāng)事人的過錯(cuò)為要件的。但法釋[2009]11號(hào)第11條各項(xiàng)區(qū)分租賃合同雙方當(dāng)事人對(duì)合同解除的過錯(cuò)責(zé)任，規(guī)定了對(duì)已形成附合的裝飾裝修物的處理規(guī)則，包括：出租人違約時(shí)的損害賠償（第1項(xiàng)）、承租人過錯(cuò)時(shí)責(zé)任自負(fù)（第2項(xiàng)）、雙方過錯(cuò)時(shí)的過失相抵（第3項(xiàng)）、雙方均無過錯(cuò)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)（第4項(xiàng)）[14]?？梢钥闯?，租賃合同解除時(shí)，裝飾裝修物的利益歸屬與當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)密切相關(guān)。承租人有可能因?yàn)樽约旱倪^錯(cuò)喪失全部或部分不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，也可能因?yàn)闊o法證明出租人的過錯(cuò)而喪失本應(yīng)享有的該項(xiàng)權(quán)利。這樣的結(jié)果顯然放大了承租人承擔(dān)的房屋租賃的合同風(fēng)險(xiǎn)，使其不僅喪失了具有物權(quán)效力的所有權(quán)，甚至不能得到債法上的不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｕ?，殊為不公?/p>

3．不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的內(nèi)容為不當(dāng)利益的返還，與損失賠償無關(guān)

根據(jù)法釋[2009]11號(hào)第11條所提出的“現(xiàn)值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費(fèi)用視為損失，根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會(huì)根據(jù)合同租期及成本進(jìn)行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時(shí)行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實(shí)質(zhì)上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時(shí)，承租人未能充分實(shí)現(xiàn)的那一部分裝飾裝修利益依添附規(guī)則轉(zhuǎn)而由出租人享有，此時(shí)，承租人可以主張的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)在內(nèi)容上指向的就應(yīng)當(dāng)是利益返還，而不是“補(bǔ)償在失去利益者處出現(xiàn)的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責(zé)任替代之。

綜上，法釋[2009]11號(hào)有關(guān)添附規(guī)定的不足之外在于：一是沒有明文．規(guī)定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權(quán)歸屬，二是沒有明確合同當(dāng)事人對(duì)裝飾裝修物利益的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。對(duì)此，當(dāng)事人應(yīng)可援用《民法通則》關(guān)于不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)責(zé)任的規(guī)定，以及《合同法》有關(guān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的規(guī)定，以主張自己的合法權(quán)益。

（二）承租人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)與主觀惡意

如前文所述，在不動(dòng)產(chǎn)附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權(quán)是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請(qǐng)求權(quán)方面，有必要對(duì)此加以區(qū)分。羅馬法規(guī)定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應(yīng)從賠償材料之價(jià)金角度考慮建筑費(fèi)用；如系出于惡意，則其材料及建筑費(fèi)用，均視為贈(zèng)與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權(quán)[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經(jīng)他人同意進(jìn)行的添附。（因有害添附對(duì)出租人無利益可言，也就沒有不當(dāng)?shù)美姆颠€問題）對(duì)此，法釋[2009]11號(hào)采取了與各國物權(quán)法同樣的立場(chǎng)，在第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴(kuò)建發(fā)生的費(fèi)用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請(qǐng)求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。”但同時(shí)，該條規(guī)定仍有以下兩個(gè)方面的不足：

1．該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔(dān)費(fèi)用”是否意味著他不能向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)？依筆者理解，此處的“費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括財(cái)產(chǎn)的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個(gè)原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權(quán)要求侵權(quán)損害賠償。此時(shí)，如果承租人仍可主張不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，則與出租人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)就會(huì)產(chǎn)生一定的沖突。依損益相抵規(guī)則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權(quán)人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結(jié)果不僅不能體現(xiàn)對(duì)承租人惡意的懲戒，而且使司法實(shí)踐中案例的審理變得更為復(fù)雜。

2．該法條沒有明確，承租人承擔(dān)費(fèi)用后，能否主張裝飾裝修或擴(kuò)建材料的拆除權(quán)或取走權(quán)？筆者認(rèn)為，在形成附合的情況下，出租人根據(jù)添附規(guī)則已經(jīng)取得了裝飾裝修或擴(kuò)建物的所有權(quán)，承租人如拆除或取走，則屬于侵權(quán)行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權(quán)利因無害于出租人，原則上應(yīng)當(dāng)允許，而不必如司法解釋之規(guī)定，只有出租人才能主張恢復(fù)原狀。

（三）承租人不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的內(nèi)容

1．請(qǐng)求權(quán)的范圍

承租人因添附而失去的利益可以依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)獲得補(bǔ)償。而對(duì)于如何補(bǔ)償?shù)膯栴}，學(xué)者大多認(rèn)為，法律的規(guī)定屬于任意性規(guī)范。因此出租人和承租人可以協(xié)商解決相互間的利益補(bǔ)償問題；不能達(dá)成協(xié)議的，依不當(dāng)?shù)美贫扔沙鲎馊私o予承租人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。但問題是，在不動(dòng)產(chǎn)附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的費(fèi)用大多數(shù)情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設(shè)物所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。那么，在確定補(bǔ)償范圍時(shí)起決定性作用的應(yīng)該是什么呢：是承租人財(cái)產(chǎn)的損失，還是出租人財(cái)產(chǎn)的增值？德國法學(xué)家認(rèn)為“起決定性作用的一直是在得利人那出現(xiàn)的、客觀的財(cái)產(chǎn)之增加”，而王利明教授認(rèn)為，承租人可以請(qǐng)求的是“與動(dòng)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”[4]。筆者認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)附合的情況下，上述兩種觀點(diǎn)都有其不妥之處。因?yàn)閷?duì)房屋的裝飾裝修所產(chǎn)生的利益具有極強(qiáng)的主觀性，如依客觀標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)，房屋的增值可能遠(yuǎn)大于裝修費(fèi)用（即所謂“動(dòng)產(chǎn)價(jià)值”），但也有可能裝修產(chǎn)生的利益小于費(fèi)用。在前者，如依得利人財(cái)產(chǎn)增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當(dāng)利益；而在后者，如依動(dòng)產(chǎn)價(jià)值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔(dān)無端的損失。

民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)分為侵害型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)和給付型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，“對(duì)一種雖然為當(dāng)事人所意愿的、但有瑕疵的、因?yàn)槿鄙僭虻呢?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)行回復(fù)是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現(xiàn)存利益，而不包括對(duì)損失的賠償。因此結(jié)合房屋租賃中裝飾裝修的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，出租人作為添附物的所有權(quán)人，是承租人補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的債務(wù)人，其補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限定在他所得到的、經(jīng)過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內(nèi)，最高不應(yīng)當(dāng)超過承租人為裝飾裝修或擴(kuò)建所花的全部費(fèi)用。

2．強(qiáng)迫得利

租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實(shí)際完成的，其中摻雜了強(qiáng)烈的個(gè)人審美情趣和利用要求，可能對(duì)于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認(rèn)為自己對(duì)裝飾裝修物所有權(quán)的取得是被強(qiáng)迫的。強(qiáng)迫得利的情況通常被視為違反所有權(quán)人意思的對(duì)所有權(quán)人權(quán)利范圍的干涉，因此不存在所謂的價(jià)值補(bǔ)償義務(wù)。根據(jù)法釋[2009]11號(hào)的相關(guān)規(guī)定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強(qiáng)迫得利制度抗辯承租人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，還有權(quán)要求承租人恢復(fù)原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強(qiáng)迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機(jī)會(huì)主義誘因可能會(huì)完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經(jīng)形成附合，技術(shù)上無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀所需費(fèi)用過高的情況下，支持出租人恢復(fù)原狀的請(qǐng)求就有違效益原則。因此，有必要對(duì)強(qiáng)迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應(yīng)當(dāng)完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經(jīng)征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認(rèn)強(qiáng)迫得利的存在，以維護(hù)添附制度的法律價(jià)值。

【注釋】

[1]詳見{意}桑德羅?斯契巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第39-41頁。

[2]〔德〕鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2006年版，第437頁。當(dāng)然，對(duì)于“不可分

”的因素，可能在具體事例中存在不同的理解。在這方面，美國法上的做法值得借鑒。美國不動(dòng)產(chǎn)法上有定著物（附著物）的概念，因與不動(dòng)產(chǎn)密切相連而成為該不動(dòng)產(chǎn)一部分的曾為動(dòng)產(chǎn)的有形物。成為定著物的物，即使在附著于不動(dòng)產(chǎn)之后，仍然保持其原有的特性。決定定著物的因素：定著方法（物體定著于不動(dòng)產(chǎn)的牢固、穩(wěn)定程度）；吻合程度（物體與不動(dòng)產(chǎn)的配備、契合程度）；可拆除性（拆除該物是否損害不動(dòng)產(chǎn)）；目的意圖（從以上因素和從他本人與不動(dòng)產(chǎn)的關(guān)系，尤其是從他是否擁有不動(dòng)產(chǎn)來判斷，定著人的真實(shí)意圖是什么）。詳見：[美]RogerH.Bernhardt,AnnM.Burkhart:《不動(dòng)法》（第4版），鐘書峰譯，法律出版社2005年版，第323頁。

[3]例如，房屋承租人將供應(yīng)商保留所有權(quán)的建筑材料用于租賃房屋的裝修，如果租賃合同無效，不僅出租人與承租人間會(huì)有利益的糾紛，建材供應(yīng)商的所有權(quán)勢(shì)必受到影響。

[4]如《日本民法典》第247條〔添附的效果〕：（一）依前5條規(guī)定，物的所有權(quán)消滅時(shí)，于該物上存在的其他權(quán)利亦消滅。（二）前款物的所有人，成為合成物、混合物或加工物的單獨(dú)所有人時(shí)，前款的權(quán)利，以后存在于合成物、混合物或加工物上；其人成為共有人時(shí)，則存在于其應(yīng)有部分上。

篇6

    一、對(duì)現(xiàn)行相關(guān)立法與司法實(shí)踐情況的分析

    有關(guān)民事、行政司法賠償?shù)囊?guī)定,。根據(jù)我國《國家賠償法》第31之條規(guī)定:“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中,違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤,造成損害的,賠償請(qǐng)求人要求賠償?shù)某绦?適用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！睉?yīng)當(dāng)說,將民事司法賠償納入國家賠償?shù)姆秶俏覈F(xiàn)行《國家賠償法》的一大特點(diǎn),順應(yīng)了國家賠償法的發(fā)展趨勢(shì)。但是,從該條款規(guī)定的內(nèi)容來看,我國民事司法賠償?shù)姆秶粐?yán)格地限定于違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、違法采取保全措施和對(duì)民事裁判及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤這三種情況,而不包括民事錯(cuò)判。并且,逐項(xiàng)列舉式的封閉立法模式完全排除了司法實(shí)踐援引國家賠償法一般條款(《國家賠償法》第二條)對(duì)民事錯(cuò)判進(jìn)行司法賠償?shù)目赡苄浴Ｈ绱艘粊?按照現(xiàn)行《國家賠償法》的規(guī)定,不論是何種原因造成的民事錯(cuò)判,也不論民事錯(cuò)判造成什么樣的不當(dāng)后果,當(dāng)事人都無從依法獲得國家賠償。

    從司法實(shí)踐來看,最高人民法院為規(guī)范國家賠償工作,相繼頒布了幾個(gè)司法解釋。其中,與民事司法賠償有關(guān)的主要有兩個(gè)。其一為《關(guān)于人民法院執(zhí)行<中華人民共和國國家賠償法>幾個(gè)問題的解釋》(法發(fā)[1996]15號(hào))。該解釋第二條對(duì)國家賠償法第三十一條進(jìn)行了具體細(xì)化。該條第二款規(guī)定:“人民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件發(fā)生錯(cuò)判并已經(jīng)執(zhí)行,依法應(yīng)當(dāng)回轉(zhuǎn)的,國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果采用反對(duì)解釋的方法對(duì)其加以解釋的話,可以得出如下結(jié)論:對(duì)于已經(jīng)執(zhí)行的民事、行政錯(cuò)判,無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的,在特定條件下,國家要承擔(dān)賠償責(zé)任。所以,與《國家賠償法》第三十一條的全封閉狀態(tài)相比,該條款似乎對(duì)將民事錯(cuò)判納入司法賠償?shù)姆秶€留有商討的余地。與民事司法賠償相關(guān)的第二個(gè)司法解釋是《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》(法釋[2000]27號(hào))。該解釋第一條所規(guī)定的內(nèi)容與《國家賠償法》第三十一條如出一轍,其無非是對(duì)即有的非刑事司法賠償事項(xiàng)的相關(guān)問題加以細(xì)化。同時(shí),該司法解釋也進(jìn)一步表明了最高人民法院尚無將民事錯(cuò)判納入到司法賠償范圍的立場(chǎng)。

    在實(shí)踐中,存在地方法院對(duì)因民事錯(cuò)判而導(dǎo)致當(dāng)事人損失且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的案件進(jìn)行司法賠償?shù)南壤?。例?某省高院通過審判監(jiān)督程序糾正了一起民事錯(cuò)判案件。原告胡某與被告盧某的私房相鄰。因所有權(quán)確權(quán)糾紛一案訴至縣法院。原告以其祖父在世時(shí)的房契和文約為據(jù),認(rèn)為兩個(gè)私房之間的通道應(yīng)歸己方所有。被告方則認(rèn)為該通道的房屋已由盧家三代居住至今,不應(yīng)拆除。一審法院未經(jīng)仔細(xì)調(diào)查,以原告出具的早已失效的房契為據(jù),判令被告拆除該房屋。被告不服,向中級(jí)人民法院申訴。中院也未經(jīng)調(diào)查就判決駁回上訴,維持原判。被告對(duì)終審判決仍然不服,多次申訴。在此期間,縣法院強(qiáng)制執(zhí)行,將爭(zhēng)訟房屋予以拆除。后來,高院?jiǎn)?dòng)審判監(jiān)督程序,要求中院重新審理此案。中院經(jīng)重審,撤銷了原審判決。幾年間,被告盧某因房屋被拆損失3000元,另租房屋花費(fèi)3000元,申訴路費(fèi)花費(fèi)500元,申訴誤工損失300元。最后縣法院酌情賠償盧某3000元。[1]應(yīng)當(dāng)說,該法院針對(duì)當(dāng)事人因民事錯(cuò)判造成的損失予以主動(dòng)賠償?shù)男袨?有利于彌補(bǔ)當(dāng)事人的損害,是法院主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn),也有利于社會(huì)矛盾的化解。但是,因?yàn)槲覈F(xiàn)行法律并未將民事錯(cuò)判納入到司法賠償?shù)姆秶?所以,這種做法是沒有法律依據(jù)的。

    二、將民事錯(cuò)判納入司法賠償范圍的必要性

    《國家賠償法》之所以沒有將民事錯(cuò)判納入司法賠償?shù)姆秶?官方給出的立法理由是:“對(duì)于民事審判、行政審判中的錯(cuò)誤,經(jīng)法院改變后的判決,由一方當(dāng)事人向?qū)Ψ铰男辛x務(wù),不宜列入國家賠償?shù)姆秶?。國外一般也是這么做的?！盵2]此外,有學(xué)者認(rèn)為,民事錯(cuò)判原因的多樣性也是導(dǎo)致民事錯(cuò)判不宜納入司法賠償?shù)脑蛑弧Ｆ鋵?shí),詳加分析可知,上述反對(duì)將民事錯(cuò)判納入司法賠償范圍的理由并不充分。將民事錯(cuò)判有條件地納入到司法賠償?shù)姆秶呛苡斜匾摹?/p>

    1.將民事錯(cuò)判納入司法賠償?shù)姆秶菑浹a(bǔ)當(dāng)事人因民事錯(cuò)判而遭受無辜損害的現(xiàn)實(shí)需要。根據(jù)我國民事訴訟法第二百一十條的規(guī)定,執(zhí)行完畢后,據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定被撤銷的,可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序予以回復(fù)。并且,在絕大多數(shù)情況下,執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序也基本能夠適應(yīng)糾正執(zhí)行錯(cuò)誤的實(shí)踐需要。但是,在諸如上述兩個(gè)案例那樣的特殊情況下,執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序卻也無能為力。概括而言,執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序難以回復(fù)因民事錯(cuò)判而導(dǎo)致執(zhí)行錯(cuò)誤的情況包括兩種:其一,民事錯(cuò)判經(jīng)審判監(jiān)督程序予以改判后,執(zhí)行回轉(zhuǎn)在客觀上已難以實(shí)現(xiàn)。例如,取得財(cái)產(chǎn)的一方當(dāng)事人在改判后已無清償資歷。又如,在上述藍(lán)天公司與李某租賃合同糾紛一案中,藍(lán)天公司在原判決執(zhí)行后已經(jīng)注銷等等。其二,一方當(dāng)事人并未因生效的民事錯(cuò)判取得直接利益,或者取得的直接利益不足以彌補(bǔ)他方當(dāng)事人因錯(cuò)判遭受的損失。如上述盧某與胡某所有權(quán)確權(quán)糾紛一案中,在執(zhí)行回轉(zhuǎn)后,盧某只取得了通道的土地使用權(quán),但是其因此而遭受的損失卻難以從胡某處得到回轉(zhuǎn)?？梢?當(dāng)事人因民事錯(cuò)判而受到的損失,有時(shí)是難以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序得到彌補(bǔ)的,而司法賠償制度則是填補(bǔ)該損失的可行手段。

    2.將民事錯(cuò)判納入司法賠償?shù)姆秶蠂屹r償制度的立法宗旨,也符合司法公正的內(nèi)在要求。我國《憲法》第四十一條第三款規(guī)定:“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人,有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！蔽覈鴩屹r償制度的建立正是以這一規(guī)定為根基的。作為一種法律救濟(jì)制度,國家賠償法的任務(wù)不僅在于通過立法和司法來確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)法律主體的合法權(quán)益,而且,更重要的在于對(duì)平等與公正的重建。[3]當(dāng)事人有依法獲得公正審判的權(quán)利。所謂公正審判,從實(shí)體角度而言,就是通過審判獲得其應(yīng)獲得的權(quán)益或承受其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。具體到民事司法領(lǐng)域,就是要通過正確的裁判在當(dāng)事人之間公正地實(shí)現(xiàn)利益的分配或損害的分擔(dān)。如果民事錯(cuò)判非但未能實(shí)現(xiàn)在當(dāng)事人之間公正分配利益或損害的基本功能反而給當(dāng)事人造成了更大的損害,那么,就有將其納入司法賠償范圍的必要。從我國民事訴訟法第一百七十九條規(guī)定的民事案件再審條件來看,導(dǎo)致民事錯(cuò)判的原因既有當(dāng)事人舉證不足的原因,又有審判人員審理方面的原因;既有審判人員個(gè)人認(rèn)識(shí)方面的原因,也有違反法律程序,甚至是徇私舞弊、枉法裁判的原因。因此,立法可以設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民事錯(cuò)判司法賠償加以限定,而不宜籠統(tǒng)地以民事錯(cuò)判的原因具有多樣性為理由將其排斥于司法賠償?shù)姆秶狻?.從比較法的角度而言,有不少國家和地區(qū)的國家賠償范圍立法中包括民事錯(cuò)判。法國在1972年制定的《建立執(zhí)行法官和關(guān)于民事訴訟程序改革法》規(guī)定:“國家必須賠償因存在嚴(yán)重過錯(cuò)和拒絕司法等有缺陷的司法公務(wù)活動(dòng)而產(chǎn)生的損害?！狈▏袷略V訟法第五百零五條規(guī)定:“司法官因欺詐瀆職,拒絕裁判或其他職務(wù)上的重大過失而受有罪判決確定者,被害人得依本法之規(guī)定,請(qǐng)求國家賠償?！蔽靼嘌缿椃ǖ谝话倭懔鶙l規(guī)定:“凡人民因判決錯(cuò)誤或司法官瀆職所受之損害得依法律之規(guī)定要求賠償。前項(xiàng)賠償,應(yīng)由國家負(fù)責(zé)?！钡聡穹ǖ涞诎税偃艞l第二款第(1)項(xiàng)規(guī)定:“公務(wù)員因?qū)υV訟事件做出判決而違背其職務(wù)時(shí),以違背職務(wù)涉及犯罪行為為限,應(yīng)對(duì)由此而造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！鼻笆鏊痉ü倩蚬珓?wù)員在解釋上當(dāng)然應(yīng)包括民事審判人員。這些立法例雖然在將民事錯(cuò)判納入司法賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)上寬嚴(yán)不一,但是,將民事錯(cuò)判納入司法賠償范圍的做法卻是值得借鑒的。

    三、將民事錯(cuò)判納入司法賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)

    筆者建議將民事錯(cuò)判納入司法賠償?shù)姆秶?但并不贊成將所有的民事錯(cuò)判全部無條件的一齊納入進(jìn)來,而是要設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?導(dǎo)致民事錯(cuò)判的原因多種多樣,法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和法律適用不可能完全一致。如果將因法官認(rèn)識(shí)不同而被改變的裁判也納入民事司法賠償?shù)姆秶?則難免會(huì)對(duì)法官的獨(dú)立審判權(quán)形成不當(dāng)干擾,久而久之,則會(huì)阻礙審判事業(yè)的發(fā)展。因此,該標(biāo)準(zhǔn)的確立一定要正確處理好保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利訴求與維護(hù)法官的獨(dú)立審判權(quán)之間的關(guān)系。在司法賠償責(zé)任一般標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下,我們認(rèn)為,將民事錯(cuò)判納入司法賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)符合下列標(biāo)準(zhǔn):

    1.已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁判存在錯(cuò)誤,且經(jīng)審判監(jiān)督程序予以改變或撤銷。就民事錯(cuò)判類型而言,包括民事判決、對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利有影響的裁定和調(diào)解。該民事錯(cuò)判必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的,否則當(dāng)事人可依上訴審程序提出權(quán)利訴求。對(duì)于已經(jīng)生效的判決和裁定,從維護(hù)其既判力的角度出發(fā),非經(jīng)審判監(jiān)督程序予以改變,仍應(yīng)維護(hù)其法律效力。原審民事裁判未經(jīng)審判監(jiān)督程序予以變更或撤銷,或正在經(jīng)歷審判監(jiān)督程序,則尚不能確定其為錯(cuò)誤的裁判,自無發(fā)生司法賠償之可能。

篇7

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用原則；類型；概念；方法論

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

引言

民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個(gè)開放概念，“是一個(gè)不能夠定義的概念?！盵2]雖然學(xué)者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念，但是這些概念無一不是相當(dāng)抽象和模糊的，而且這些表述還只會(huì)使誠實(shí)信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體。因此，明智而務(wù)實(shí)的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對(duì)誠實(shí)信用原則的各種具體類型予以描述，去充實(shí)、豐富、還原人們對(duì)于誠實(shí)信用原則的想象，從而使誠實(shí)信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔(dān)起這一任務(wù)，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337-339）關(guān)于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會(huì)科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認(rèn)為法學(xué)中除抽象概念外，這幾十年來才開始應(yīng)用類型的思考形態(tài)。恩吉施認(rèn)為法秩序與法學(xué)之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：317，337.）其實(shí)類型思維可說是人類思維方式之一。如數(shù)學(xué)上的比例計(jì)算涉及類似性之?dāng)?shù)理計(jì)算，生物學(xué)上同類屬性體態(tài)之比較，物理學(xué)上類似實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ椭ⅲ匦螌W(xué)上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層構(gòu)類似態(tài)之探析乃至語言學(xué)上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學(xué)林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動(dòng)的、典型的行為中抽象出來的，適用于個(gè)案是需一再重新具體化。故對(duì)其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價(jià)值是在對(duì)傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實(shí)信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

法學(xué)中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強(qiáng)調(diào)非此即彼，而類型思維則強(qiáng)調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構(gòu)建封閉體系

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)李勰：再論誠實(shí)信用原則的類型化 ——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對(duì)新的經(jīng)驗(yàn)保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學(xué)方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識(shí)的謙卑。類型的意義就在于要素的有機(jī)結(jié)合，而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點(diǎn)，它總是最大限度的把社會(huì)生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實(shí)信用原則同樣如此，故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個(gè)完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對(duì)抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：330-333）波普爾也有過對(duì)概念進(jìn)行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個(gè)長(zhǎng)故事替代一個(gè)短故事，還是用一個(gè)短故事替代長(zhǎng)故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會(huì)——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認(rèn)為對(duì)于人格權(quán)的思考也應(yīng)該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對(duì)人格權(quán)定義的妄想，因?yàn)槿烁駲?quán)無論如何都是無法嚴(yán)格定義的，因此也應(yīng)以類型思維來重新審視人格權(quán)，對(duì)人格權(quán)進(jìn)行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞，與社會(huì)生活建立了一道防火墻，對(duì)社會(huì)生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會(huì)生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：307 ，這體現(xiàn)了知識(shí)的自負(fù)。

（二）類型具體、流動(dòng)；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337 類型接近社會(huì)生活，是具象的、直觀的，它雖有一個(gè)意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動(dòng)、更迭之中，體現(xiàn)了流動(dòng)的真實(shí)?！邦愋鸵^渡到另一個(gè)類型之間將會(huì)發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由‘流動(dòng)的過渡’所相接的?！盌etlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉(zhuǎn)引自：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：127 誠實(shí)信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對(duì)象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時(shí)要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規(guī)范的對(duì)象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會(huì)生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

（三）類型強(qiáng)調(diào)描述、整體性、層級(jí)性；抽象概念強(qiáng)調(diào)定義、要素的不可或缺

類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認(rèn)為。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點(diǎn)，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個(gè)別的要素，無需個(gè)別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級(jí)性。拉倫茨依據(jù)團(tuán)體性的強(qiáng)弱將人合組織分為合伙、無權(quán)利能力社團(tuán)、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團(tuán)體性特征逐漸增強(qiáng)，個(gè)體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級(jí)性。（參見：卡爾·拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：345-346） 這也為構(gòu)建誠實(shí)信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，否則就不是A。

（四）類型進(jìn)行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對(duì)其予以類推適用。類推是類型思維的具體實(shí)現(xiàn)，兩者都強(qiáng)調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時(shí)代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強(qiáng)調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確?！盁o法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件?！盵5]

二、誠實(shí)信用原則類型化之必要（一）詮釋學(xué)循環(huán)的要求

價(jià)值中立的生活事實(shí)以及存在分離的價(jià)值都只是純粹的思維構(gòu)造物，不具有實(shí)在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認(rèn)為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構(gòu)止于何處，而價(jià)值觀點(diǎn)始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109） 詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實(shí)信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會(huì)生活，其既要貼近社會(huì)生活，又要回應(yīng)價(jià)值判斷。類型必須在法律理念和社會(huì)生活之間往返穿梭?！笆且粋€(gè)類型喚醒事實(shí)、事實(shí)喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個(gè)類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程。”[6]類型是雙向互動(dòng)的，呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu)，只有回歸類型，詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生，才能實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則與個(gè)案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實(shí)和價(jià)值二分”的難題，運(yùn)用到法律上也就是規(guī)范和事實(shí)如何銜接的問題。關(guān)于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關(guān)文運(yùn)，譯北京：商務(wù)印書館，1991：510 ，使實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)跳躍到了應(yīng)然的價(jià)值判斷。“類型學(xué)——特別是在社會(huì)發(fā)生根本變化之時(shí)，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念?！盚﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠實(shí)信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個(gè)案，毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)?！叭魶]有其他前提的補(bǔ)充，原則不能直接用來對(duì)某個(gè)裁判證立?！眳⒁姡喊⒘锌宋鞣烧撟C理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認(rèn)為誠信原則等一般條項(xiàng)不能直接引為權(quán)利義務(wù)之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務(wù)或行使權(quán)利的方法。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實(shí)信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴(yán)格的構(gòu)成要件，它只要求個(gè)案符合類型的整體形象即可，可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)中的或多或少，社會(huì)生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會(huì)生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗(yàn)層面，但隨時(shí)向價(jià)值層面過渡，能夠把誠實(shí)信用原則的價(jià)值延伸至具體案例，從而增強(qiáng)誠實(shí)信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認(rèn)為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對(duì)事實(shí)之真正的適應(yīng)性。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實(shí)信用原則對(duì)于個(gè)案的內(nèi)涵，不會(huì)流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實(shí)信用原則被不斷具體化，不斷與社會(huì)生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關(guān)于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：82-84 ，是相對(duì)的優(yōu)先性關(guān)系，類型因?yàn)榫哂辛鲃?dòng)性，也具有初顯性特征。誠實(shí)信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似，因?yàn)檎\實(shí)信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測(cè)性

裁量之運(yùn)用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷。[7]誠實(shí)信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀?！盵8]即使在那些法典化國家中，法官之間對(duì)于誠實(shí)信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實(shí)信用問題與展望[G]//陳漢，譯費(fèi)安玲學(xué)說匯纂：第1卷[M]北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007：118誠實(shí)信用原則可松可緊，是一個(gè)曖昧的概念，滑動(dòng)的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學(xué)者對(duì)比例原則的比喻。對(duì)于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長(zhǎng)河中，它會(huì)吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個(gè)人主觀擅斷融入個(gè)案?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法治可言?！盵9]而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑，它常常能夠在個(gè)案的處理上避免誠實(shí)信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西?！盵10]而且類型化有助于清晰在適用誠實(shí)信用原則時(shí)所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解?！暗聡ㄔ哼m用誠信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題?！眳⒁姡篐ein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護(hù)私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對(duì)待，不同案例得到不同對(duì)待，從而維護(hù)了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實(shí)信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會(huì)生活的本來面目，故其具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性?！胺深愋陀稍诜缮嫌小纫饬x的’現(xiàn)象建構(gòu)而成。”參見：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集.臺(tái)北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評(píng)價(jià)上趨于一致，在同等條件下應(yīng)得到同等對(duì)待?！霸陬愋突淖鳂I(yè)中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對(duì)法律決定時(shí)候驗(yàn)證的功能。反過來，在一個(gè)變幻的時(shí)代下，法學(xué)家對(duì)于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會(huì)現(xiàn)象中的類型意義的把握，對(duì)于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要。”[11]

三、立法之類型化誠實(shí)信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個(gè)法律體系。誠實(shí)信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個(gè)案，或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時(shí)，則由司法者在司法實(shí)踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進(jìn)行評(píng)價(jià)后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實(shí)立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實(shí)現(xiàn)的：先通過司法適用誠實(shí)信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學(xué)說研究的不斷深入，對(duì)這些新的社會(huì)問題予以類型化，達(dá)成共識(shí)，最后抽象為法律的。如情勢(shì)變更原則、附隨義務(wù)等。故本文擬從立法和司法兩個(gè)角度對(duì)誠實(shí)信用原則予以類型化。

（一）情勢(shì)變更原則德國民法中的“法律行為基礎(chǔ)喪失”、法國民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負(fù)擔(dān)過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實(shí)質(zhì)上起著異曲同工的作用。

在我國的司法實(shí)踐中，1992年的“長(zhǎng)春對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司訴長(zhǎng)春市購銷房屋價(jià)款糾紛”案關(guān)于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢(shì)變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢(shì)變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢(shì)變更原則。筆者以“情勢(shì)變更原則”為關(guān)鍵詞對(duì)“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進(jìn)行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟(jì)方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應(yīng)是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢(shì)變更原則的實(shí)證基礎(chǔ)。 情勢(shì)變更原則在德國的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學(xué)術(shù)對(duì)原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對(duì)于是否構(gòu)成情勢(shì)變更仍應(yīng)依自由裁量權(quán)來完成，而不應(yīng)由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價(jià)半數(shù)以下，得對(duì)于買主請(qǐng)求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規(guī)則”：不動(dòng)產(chǎn)之賣主所受代價(jià)之損失超過十二分之七者，得請(qǐng)求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個(gè)本應(yīng)是價(jià)值判斷的問題量化為了客觀標(biāo)準(zhǔn)，成了一次失敗的類型化。 概念化會(huì)窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對(duì)作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢(shì)變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)來決定的。法官在適用情勢(shì)變更原則之時(shí)仍需以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)判斷是否構(gòu)成情勢(shì)變更，并予以類推適用。而且情勢(shì)變更原則亦可以再類型化對(duì)于情勢(shì)變更原則的類型化，參見：韓強(qiáng)情勢(shì)變更原則的類型化研究[J]法學(xué)研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢(shì)變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢(shì)變更原則的法律效果則是當(dāng)事人享有請(qǐng)求變更或解除合同的權(quán)利，這樣使得其客觀化而成為一項(xiàng)具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因?yàn)樵撘?guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權(quán)利，違反了程序調(diào)整應(yīng)優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀(jì)的私法自治[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：63因此，應(yīng)設(shè)定當(dāng)事人再磋商義務(wù)《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務(wù)。 ，以緩和誠實(shí)信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責(zé)任

《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任。從第42條第3款：“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責(zé)任的本質(zhì)是其違反了誠實(shí)信用原則，而且信賴?yán)娴馁r償是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，促進(jìn)了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態(tài)很多：贈(zèng)與時(shí)故意隱瞞權(quán)利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務(wù)等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時(shí)當(dāng)事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強(qiáng)弱不同的要素，但“類型是一種有機(jī)組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應(yīng)自整體出發(fā)，來加以確定?！盵13]否則社會(huì)生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個(gè)類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定報(bào)批義務(wù)在合同成立時(shí)即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報(bào)批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當(dāng)事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人沒有履行報(bào)批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。通過回溯至締約過失責(zé)任背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實(shí)踐發(fā)展。

（三）附隨義務(wù)此處所指附隨義務(wù)具體包括從給付義務(wù)，狹義的附隨義務(wù)以及后給付義務(wù)。因?yàn)樗鼈兌季哂型瑯拥囊饬x核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務(wù)用法。

《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務(wù)。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務(wù)群。如出賣人在交付標(biāo)的物前，對(duì)標(biāo)的物的保管義務(wù)；出賣人對(duì)標(biāo)的物妥善包裝的包裝義務(wù)；出賣人向買受人告知標(biāo)的物使用方法、特殊危險(xiǎn)的告知義務(wù)；離職的受雇人應(yīng)保守雇主的營業(yè)秘密的保密義務(wù)。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級(jí)之依序排列，因此由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由流動(dòng)的過渡相連接的。但這些義務(wù)都顯示出相同事物的本然之理，即保護(hù)當(dāng)事人的完整利益。因此在適用時(shí)應(yīng)不斷回溯事物本然之理?！敖K蘇州相城北漁社區(qū)訴海達(dá)公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告違法了誠實(shí)信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應(yīng)的戶名變更手續(xù)的從給付義務(wù)。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號(hào)民事判決書。由于附隨義務(wù)是一個(gè)深口袋，在實(shí)踐中會(huì)不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務(wù)類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當(dāng)事人是否具有附隨義務(wù)時(shí)應(yīng)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位訂立有利于自己的格式條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、不合理分配合同風(fēng)險(xiǎn)的條款等等，因此，為了保護(hù)弱勢(shì)群體，各國均引用誠實(shí)信用原則加以限制，以實(shí)現(xiàn)契約正義?！逗贤ā穼?duì)格式條款進(jìn)行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實(shí)為法律之進(jìn)步。但在具體個(gè)案中法官同時(shí)要斟酌誠實(shí)信用原則結(jié)合具體情況對(duì)格式條款的效力予以判斷?！邦欜E訴上海交行儲(chǔ)蓄合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”這一格式條款作為銀行的免責(zé)理由進(jìn)行抗辯，把一些本應(yīng)由銀行承擔(dān)的責(zé)任推向儲(chǔ)戶，無疑加重了儲(chǔ)戶責(zé)任，有違誠實(shí)信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報(bào)》2005年第4期。

（五）賠償責(zé)任的限制

民事賠償以補(bǔ)償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實(shí)際損失?！逗贤ā返?13條規(guī)定損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規(guī)定約定的違約金過少時(shí)當(dāng)事人可以請(qǐng)求增加，但不得超過實(shí)際損失額。否則，有違誠實(shí)信用原則?！爸苣衬车仍V陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，本著誠實(shí)信用原則，綜合考慮原告方過錯(cuò)程度、合同的預(yù)期利益等因素，對(duì)合同解除的賠償金的計(jì)算比例依法予以調(diào)整，按總價(jià)款的10%計(jì)算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請(qǐng)求，經(jīng)本院計(jì)算，原告需支付的賠償金已足以彌補(bǔ)該損失，現(xiàn)被告再主張?jiān)摬糠謸p失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號(hào)民事判決書。此案中，法官無需援引誠實(shí)信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當(dāng)事人對(duì)違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者，依誠實(shí)信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應(yīng)予以適當(dāng)減少。《合同法》第114條第2款規(guī)定了違約金的酌減?！逗贤ń忉尪氛J(rèn)為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認(rèn)為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個(gè)案的參照，而不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)判斷違約金是否應(yīng)予酌減。因?yàn)橥耆珜㈩愋透拍罨遣豢赡苓_(dá)到的，而且是不可取的。立法中因?yàn)樵V諸文字的概念化會(huì)窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對(duì)作為意義整體性的生活類型的武斷切割?！吧仃P(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護(hù)工程研究設(shè)計(jì)院合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，過高的違約金約定可能與誠實(shí)信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的可能。因此，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報(bào)》2011年第9期。

（七）同時(shí)履行抗辯權(quán)

依《合同法》66條的規(guī)定，雙務(wù)契約的當(dāng)事人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，但一方當(dāng)事人部分給付時(shí)，依誠實(shí)信用原則，對(duì)方不能完全不給付，而應(yīng)給付相應(yīng)部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務(wù)人僅剩下一部分給付未履行，而債權(quán)人因此保留全部對(duì)待給付而不履行者，屬違反誠實(shí)信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學(xué)文技術(shù)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，劉學(xué)文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務(wù)。在合同未對(duì)劉學(xué)文改裝車輛義務(wù)和楊友弟支付加裝設(shè)施費(fèi)用義務(wù)的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權(quán)行使合同同時(shí)履行抗辯權(quán)并拒付加裝設(shè)施的費(fèi)用，其符合誠實(shí)信用原則。參見：湖北省高級(jí)人民法院（2010）鄂民三終字第72號(hào)民事判決書。

（八）預(yù)期違約

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無法得到救濟(jì)的，于是，誠實(shí)信用原則創(chuàng)造了預(yù)期違約制度彌補(bǔ)了此項(xiàng)法律漏洞?！逗贤ā返?4條2款規(guī)定預(yù)期違約是行使合同法定解除權(quán)的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務(wù)，以其行為表明其將不履行債務(wù)，已構(gòu)成預(yù)期違約，王×龍請(qǐng)求湯×群支付欠款115 200元及利息，應(yīng)予支持。參見：廣東省陽江市中級(jí)人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號(hào)民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠實(shí)信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件未成就?！拔錆h楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為，楚都公司以拒收定金構(gòu)成違約并超過6個(gè)月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實(shí)信用原則，依法應(yīng)視為該條件不成就。參見：湖北省高級(jí)人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號(hào)民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權(quán)人可以拒絕接受，但是如果不損害債權(quán)人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時(shí)，如果債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受，就違背了誠實(shí)信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務(wù)，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權(quán)人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號(hào)民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對(duì)形式主義嚴(yán)格遵守，但是為了個(gè)別正義應(yīng)當(dāng)不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴(yán)重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對(duì)于整個(gè)合同書來講是一個(gè)形式要件，彭麗靜、王軍師也確實(shí)未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務(wù)，而且是善意的。因此合同書生效并實(shí)際履行。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2009年第5期。因?yàn)樾问降哪康囊咽テ湟饬x，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實(shí)信用原則。

（十二）繼續(xù)契約關(guān)系終了

依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時(shí)，致使損害委托人利益的，受托人承擔(dān)繼續(xù)處理委托事務(wù)的義務(wù)。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當(dāng)事人信賴為合同基礎(chǔ)，如有類似情況發(fā)生，應(yīng)類推適用此規(guī)定。因?yàn)檫@些類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)相同，均以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。筆者來檢索到相關(guān)案例，筆者認(rèn)為在遇到此類個(gè)案時(shí)，應(yīng)予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關(guān)系

所謂相鄰關(guān)系，系法律為調(diào)和相鄰不動(dòng)產(chǎn)之利用，而就所有權(quán)人間所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[16]它使所有權(quán)受到限縮，防止所有權(quán)人濫用排除妨礙請(qǐng)求權(quán)，體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則?！扮娗锉ＴV蒯竹伯相鄰權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系，應(yīng)相互給予對(duì)方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號(hào)民事判決書。

（十四）禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、損害對(duì)手商譽(yù)等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認(rèn)為，文登釀酒廠違背了誠實(shí)信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價(jià)手段競(jìng)爭(zhēng)，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。參見：《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。當(dāng)時(shí)，中國并無《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，但是法官依據(jù)誠實(shí)信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為層出不窮，而且正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，房屋所有權(quán)證的記載內(nèi)容具有對(duì)外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，均不得以此對(duì)抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級(jí)人民法院（2011）二中民終字第18710號(hào)民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責(zé)任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔(dān)，乃誠實(shí)信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責(zé)任承擔(dān)”。“程鋼訴上海市永怡律師事務(wù)所法律服務(wù)合同案”中，法院認(rèn)為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務(wù)合同履行過程中，對(duì)自己的事務(wù)缺乏應(yīng)有的注意，對(duì)其損失的發(fā)生有過失，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)部分損失。參見：上海市第二中級(jí)人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號(hào)民事判決書。

（十七）撤銷權(quán)的行使

在限制行為能力人和無權(quán)人訂立的效力待定的合同中，若相對(duì)人是善意的就擁有撤銷權(quán)?！逗贤ā返?7條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，此即誠實(shí)信用原則的滲透?！蚌睦着c杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，本案中上訴人在訂立合同時(shí)系明知被上訴人杜鳴無權(quán)之事實(shí)，故其不具有善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，僅有相對(duì)人的催告權(quán)。參見：上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號(hào)民事判決書。

（十八）占有

依《物權(quán)法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請(qǐng)求權(quán)利人支付因維護(hù)占有物而支出的必要費(fèi)用，惡意占有人無此權(quán)利；占有物毀損、滅失時(shí)，惡意占有人負(fù)有賠償損失的義務(wù)?！皸钚驴c侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，被告無權(quán)占有時(shí)的主觀心態(tài)是應(yīng)知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔(dān)其惡意占有期間支出的管理費(fèi)及飼料費(fèi)用于法無據(jù)。因此，對(duì)楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級(jí)人民法院（2010）南民一終字第840號(hào)民事判決書。

（十九）小結(jié)

立法者的任務(wù)是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠實(shí)信用原則的類型，法官在個(gè)案時(shí)僅需援引該具體規(guī)范即可，無需再援引誠實(shí)信用原則，以免造成誠實(shí)信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務(wù)，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權(quán)，如情勢(shì)變更原則，締約過失責(zé)任的判斷等，此時(shí)法官應(yīng)不斷回溯類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)以整體性特征加以判斷，不斷充實(shí)誠實(shí)信用原則，從而清晰誠實(shí)信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權(quán)利失效原則

權(quán)利失效原則，即權(quán)利者在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲其履行義務(wù)者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭(zhēng)房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權(quán)人為李某某。此后長(zhǎng)達(dá)十余年之中，徐甲、錢某某并未對(duì)此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認(rèn)系爭(zhēng)房屋的買賣合同無效，缺乏事實(shí)依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級(jí)人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號(hào)民事判決書。此案中，由于上訴人長(zhǎng)達(dá)十余年不主張權(quán)利，而今忽然行使權(quán)利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當(dāng)信任，因此，法院依據(jù)誠實(shí)信用原則排除了上訴人權(quán)利之行使，創(chuàng)設(shè)了權(quán)利失效原則。此案法官運(yùn)用了誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)其類型權(quán)利失效原則，實(shí)為法官造法活動(dòng)，應(yīng)值贊同?！胺ü龠m用誠信原則，究其實(shí)際，在于創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對(duì)于法典體系或規(guī)則的具體化、補(bǔ)充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認(rèn)為：誠實(shí)信用原則就是提醒法官對(duì)法律進(jìn)行詳細(xì)說明、補(bǔ)充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時(shí)代的需要來發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應(yīng)援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權(quán)利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)同等對(duì)待原則。依臺(tái)灣“最高法院”八十八年臺(tái)上字第四百九七號(hào)民事判決具體案情參見《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權(quán)利失效原則理論權(quán)利人一般需經(jīng)過10、20年長(zhǎng)時(shí)間不行使權(quán)利。但該院認(rèn)為：就該期服務(wù)費(fèi)之支付，被告未即時(shí)停止服務(wù)，而續(xù)訂契約，引起被告之正當(dāng)信任，縱使權(quán)利人未行使權(quán)利之期間并非久遠(yuǎn)。 可以看出，權(quán)利失效不再強(qiáng)調(diào)時(shí)間的長(zhǎng)期性，而著重他方當(dāng)事人之正當(dāng)信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個(gè)案不應(yīng)對(duì)要素過度的關(guān)注，而需回溯類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實(shí)信用原則與衡平法[M]臺(tái)北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對(duì)象為“由行為的禁反言”。是指一方當(dāng)事人信賴他方當(dāng)事人的行為而為一定行為，他方當(dāng)事人不得采取與先前的行為不相一致的立場(chǎng)?！吧昴撑c吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應(yīng)視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權(quán)利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實(shí)信用原則。廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2010）深中法民五終字第1283號(hào)民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權(quán)利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因?yàn)橐环疆?dāng)事人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的行為產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男刨?，即?duì)對(duì)方的積極行為產(chǎn)生信賴；而權(quán)利失效原則是一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人長(zhǎng)期不行使權(quán)利產(chǎn)生正當(dāng)信賴，即對(duì)對(duì)方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來，類型之間的邊緣地帶是流動(dòng)的，漸進(jìn)的。從這一意義上說，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是比較相似的，因?yàn)樵瓌t同樣是以或多或少和強(qiáng)弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠實(shí)信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護(hù)原則

今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護(hù)原則活躍于民法的舞臺(tái)上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴?yán)姘l(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)代民法側(cè)重保護(hù)信賴?yán)娴睦砟?，是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)?！吧赉y萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，以取得對(duì)外的公示效力，否則不得對(duì)抗善意第三人。該種對(duì)抗性登記所具有的公示力對(duì)善意第三人而言，善意第三人有權(quán)信賴登記事項(xiàng)的真實(shí)性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權(quán)和變動(dòng)的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬國稱其為了規(guī)避證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)國宏公司隱名持有股權(quán)，并要求確認(rèn)已登記在國宏公司名下的股權(quán)實(shí)際為其所有，顯然不符合上述相關(guān)法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠實(shí)信用原則。故國宏公司的債權(quán)人基于中登公司登記而申請(qǐng)法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭(zhēng)股權(quán)的信賴?yán)?，?yīng)依法予以保護(hù)。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權(quán)實(shí)際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實(shí)際擁有，但國宏公司的債權(quán)人信賴股權(quán)登記的公示效力，故其有權(quán)申請(qǐng)法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭(zhēng)股權(quán)的信賴?yán)?，而申銀萬國無權(quán)進(jìn)行抗辯。

（四）權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利之本旨，因而在法律上否認(rèn)其為行使其權(quán)利的情形。它是違反誠實(shí)信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。 “黃國銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務(wù)有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為，雖然創(chuàng)高公司確實(shí)在繳費(fèi)通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實(shí)信用原則，對(duì)于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號(hào)民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權(quán)利不得濫用原則時(shí)采取的是客觀說權(quán)利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為權(quán)利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權(quán)利濫用?？陀^說認(rèn)為行使權(quán)力違背權(quán)利之經(jīng)濟(jì)目的或社會(huì)目的或行使權(quán)利而破壞利益之均衡者，謂之權(quán)利之濫用。（參見：何孝元誠實(shí)信用原則與衡平法[M]臺(tái)北：三民書局，1992：69-70），只要權(quán)利的行使違背了權(quán)利的經(jīng)濟(jì)目的、社會(huì)目的或破壞了當(dāng)事人利益之平衡，即可認(rèn)定權(quán)利之濫用。而權(quán)利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，體現(xiàn)了類型的流動(dòng)性，因?yàn)殡S著評(píng)價(jià)觀點(diǎn)的變化，類型能夠循環(huán)漸進(jìn)，不斷修正自己以適應(yīng)社會(huì)生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強(qiáng)行法規(guī)所禁止之事項(xiàng)，而結(jié)果竟能達(dá)到與強(qiáng)行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認(rèn)為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等權(quán)利。余慧芝取得該委托書后實(shí)際上已具有該房產(chǎn)的處分權(quán)利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應(yīng)為無效。參見：上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號(hào)民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權(quán)的約定，雖符合委托的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權(quán)利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權(quán)利濫用原則為主觀權(quán)利的濫用，因此皆違反了誠實(shí)信用原則。類型之間是關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的。要素在類型中處于動(dòng)態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會(huì)過渡到禁止權(quán)利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權(quán)利人于權(quán)利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權(quán)利人主張其權(quán)利時(shí)，義務(wù)人即得提出惡意抗辯以資對(duì)抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權(quán)利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務(wù)人即得對(duì)之為惡意抗辯?！肮鹱拥づc臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務(wù)，以自己沒有使準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實(shí)，主張合同無效，屬于違反誠實(shí)信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級(jí)人民法院（2008）海南民二終字第203號(hào)民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時(shí)明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務(wù)，已構(gòu)成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權(quán)利取得之主張，常有權(quán)利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權(quán)利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動(dòng)的真實(shí)。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對(duì)人請(qǐng)求履行義務(wù)[22]。如當(dāng)事人一方因?yàn)椴环ㄔ蛳蛩疆?dāng)事人而為給付后，其不能請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美??！氨本╂溂曳康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務(wù)關(guān)系，鏈家公司負(fù)有促成合同成立、提供居間服務(wù)等義務(wù)。實(shí)際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權(quán)利。因鏈家公司提供的居間服務(wù)存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費(fèi)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，該院對(duì)此不予支持。參見：北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中民終字第525號(hào)民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務(wù)，造成李某無法主張自己的合同權(quán)利，其已經(jīng)違約在先，故其無權(quán)向李某主張自己的權(quán)利。在判斷類型的內(nèi)核時(shí)，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時(shí)，又必須回溯背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，圖不正當(dāng)利益，而使雙方當(dāng)事人的利益顯失公平的行為?！皡沃伊x以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認(rèn)為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎(chǔ)上。暴利行為屬于損害社會(huì)公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎(chǔ)上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號(hào)民事判決書。在此案中，當(dāng)事人利益顯失公平依然要依靠誠實(shí)信用原則判斷，即在適用誠實(shí)信用原則的類型時(shí)亦要在類型與誠實(shí)信用原則之間來回穿梭，以實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則所承載的價(jià)值。而類型化主要是使暴利行為的救濟(jì)得以客觀化，也就是法院對(duì)于當(dāng)事人超過正當(dāng)利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權(quán)來權(quán)衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項(xiàng)具體制度；另一方面，自由裁量權(quán)的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價(jià)值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會(huì)影響其是否取得新物的所有權(quán)，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權(quán)；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權(quán)如《瑞士民法典》第726條第2項(xiàng)規(guī)定：“加工人為惡意人時(shí)，即使加工費(fèi)高于原料本身的價(jià)值，仍應(yīng)將加工物判于原料所有人?！保粫?huì)阻卻違法且無權(quán)行使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。如甲惡意修繕乙預(yù)定拆除的老屋，如其向乙行使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，乙可以主張惡意抗辯權(quán)，拒絕償還?！氨本魏阈挪畔⒆稍冇邢薰驹V北京京門良實(shí)國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認(rèn)為，鑫恒信昌公司進(jìn)行裝修是在京門良實(shí)公司同意的情況下進(jìn)行的，屬于善意添附，不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此對(duì)京門良實(shí)公司提出恢復(fù)原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級(jí)人民法院（2005）民終字第05118號(hào)民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動(dòng)性，在類型之間只有多少和強(qiáng)弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構(gòu)被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時(shí)效

取得時(shí)效者，乃無權(quán)利人以行使其權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權(quán)利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時(shí)具備善意，其后的惡意對(duì)物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時(shí)效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權(quán)不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項(xiàng)的規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹返?28條亦有此規(guī)定。《日本民法典》第162條亦有此規(guī)定。但是我國尚未建立取得時(shí)效制度，筆者也未檢索到適用取得時(shí)效的案例。這些案例多以我國法律未規(guī)定取得時(shí)效制度而拒絕適用取得時(shí)效如在海南省海南中級(jí)人民法院審理的“謝福等與王進(jìn)清房屋所有權(quán)糾紛上訴案”，該院認(rèn)為：“我國民法通則未規(guī)定取得時(shí)效制度，善意占有無論多長(zhǎng)時(shí)間，都不能當(dāng)然取得房屋所有權(quán)?！眳⒁姡汉Ｄ鲜『Ｄ现屑?jí)人民法院（2001）海南民終字第256號(hào)民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院審理的“吳杏?jì)扰c吳桂勝土地使用權(quán)糾紛上訴案”。海南省海南中級(jí)人民法院審理的“符史山與符氣儒等財(cái)產(chǎn)確權(quán)糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認(rèn)為我國運(yùn)用誠實(shí)信用原則的案例無創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2013：260）筆者認(rèn)為法律闕如之時(shí)，司法應(yīng)積極行使彌補(bǔ)法律漏洞的功能，通過適用誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)出取得時(shí)效這一類型，從而積累大量取得時(shí)效的案例，為將來的立法提供司法實(shí)踐上的支持。因?yàn)?，“法律原則是發(fā)現(xiàn)個(gè)案規(guī)則的一個(gè)路標(biāo)，一個(gè)臺(tái)階?！眳⒁姡篐umberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認(rèn)為誠實(shí)信用原則具有補(bǔ)充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務(wù)之研究[M]臺(tái)北：元照出版社，2003：29）誠實(shí)信用原則就是提醒法官要補(bǔ)充或修正法律，根據(jù)時(shí)代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。

（十一）忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論

所謂忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權(quán)利行使。參見：林誠二民法問題與實(shí)例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對(duì)不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關(guān)生活妨礙及公害的場(chǎng)合，權(quán)利人為了社會(huì)公共利益，不得主張其權(quán)利的行使，而應(yīng)忍受此等公害。我國臺(tái)灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來水法”第52條臺(tái)灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時(shí)，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設(shè)置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應(yīng)于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請(qǐng)地方政府許可先行施工，并應(yīng)于施工五日前，以書面通知所有人或占有人?！弊詠硭ǖ?2條規(guī)定：“自來水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關(guān)主管機(jī)關(guān)使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規(guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認(rèn)為在遇到個(gè)案時(shí)，法官不應(yīng)以法律闕如為理由拒絕支持當(dāng)事人的主張，應(yīng)積極發(fā)揮誠實(shí)信用原則彌補(bǔ)漏洞的功能，在個(gè)案不斷積累之后，再對(duì)個(gè)案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結(jié)

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構(gòu)建類型，而應(yīng)尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說是發(fā)明誠實(shí)信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔(dān)自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠實(shí)信用原則的類型并對(duì)其進(jìn)一步區(qū)分的任務(wù)，而且應(yīng)在類型的整體特征下，尋找或補(bǔ)充該類型應(yīng)該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠實(shí)信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個(gè)案之間來回穿梭，為誠實(shí)信用原則的適用提供相對(duì)精確的規(guī)范。

代結(jié)語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對(duì)立以觀。但筆者認(rèn)為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國學(xué)者Leenen認(rèn)為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：139）拉倫茨認(rèn)為德國民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應(yīng)該成為兩種互補(bǔ)的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保法律的安定性。類型是對(duì)抽象概念的演繹和細(xì)化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁?shí)在內(nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會(huì)生活?！凹兇獾闹庇^尚先借助概念式的抽象作用加以補(bǔ)充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的?！眳⒁姡嚎挤蚵愅婆c事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強(qiáng)調(diào)概念中的某些成分而實(shí)現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。”參見：馬克斯·韋伯社會(huì)科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個(gè)重復(fù)循環(huán)的過程，而且是一個(gè)永無止盡的過程。因此，對(duì)誠實(shí)信用原則的研究應(yīng)始終游走在類型與概念之間。

立法者應(yīng)趨向于抽象概念描述誠實(shí)信用原則的類型，但在對(duì)誠實(shí)信用原則予以類型化，并進(jìn)而生成抽象概念時(shí)，應(yīng)努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規(guī)則”的錯(cuò)誤，使誠實(shí)信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時(shí)應(yīng)始終把握類型的整體性和流動(dòng)性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構(gòu)建。當(dāng)然，我們無法窮盡所有誠實(shí)信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實(shí)信用原則適用中的主觀判斷永遠(yuǎn)是一個(gè)未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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