導(dǎo)語：如何才能寫好一篇個體經(jīng)濟的意思，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

據(jù)報道，《綱要》將明確區(qū)域整體定位及三省市定位，還將確定京津冀協(xié)同發(fā)展的近、中、遠期目標。既有頂層設(shè)計綱要，也有實施方案細則和路線圖，包括交通一體化細則、環(huán)保一體化細則和產(chǎn)業(yè)一體化細則。

“京津冀協(xié)同發(fā)展，打造經(jīng)濟共同體”的口號已經(jīng)提出了很多年，但一直進展不大，缺少頂層設(shè)計和最高層的強力推進是主要原因之一。這次出臺規(guī)劃綱要可說是邁出了實質(zhì)性的一步，但如何落實規(guī)劃綱要仍然是一個巨大的系統(tǒng)工程。

京津冀發(fā)展目標有沖突

京津冀一體化的難點之一是目標的多重性。從目前公布的文件看，協(xié)同發(fā)展規(guī)劃綱要至少包括了如下目標：疏解北京非首都核心功能;改善京津冀地區(qū)生態(tài)環(huán)境;促進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)型和升級;拉動整個社會經(jīng)濟增長;協(xié)同三地經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟定位。

從上面所列幾個目標看，實現(xiàn)其中任何一項都是相當艱巨的任務(wù)，何況是多重目標共同實現(xiàn)。而且有些目標可能有沖突性。如環(huán)境保護與經(jīng)濟增長，在我國目前還處在經(jīng)濟增長與環(huán)境污染加重這樣一個正相關(guān)過程，尚未出現(xiàn)環(huán)境庫茲涅茨曲線中的拐點（環(huán)境庫茲涅茨曲線：即經(jīng)濟增長，污染加重。當經(jīng)濟增長到一定階段時，會出現(xiàn)拐點，即經(jīng)濟增長，環(huán)境改善），在實施一體化過程中，是環(huán)境壓力更大，還是拐點出現(xiàn)？

各自利益為重

二是如何實現(xiàn)軟硬結(jié)合。過去提出京津冀協(xié)同一體化發(fā)展效果不彰，其主要原因并非財力不濟，而是現(xiàn)有行政體制的束縛。各行政主體總要先從自己的利益考慮問題，很難站到整個地區(qū)的高度看全局。這次由國家出面提出三地協(xié)同發(fā)展規(guī)劃綱要是一次難得的契機，據(jù)說已經(jīng)有了頂層設(shè)計。但此規(guī)劃涉及兩個直轄市和一個省，還需要各行政主體再根據(jù)總綱要求編制各地區(qū)的計劃。如果仍然將大量的精力、時間用在各行政主體間的協(xié)調(diào)會商上，規(guī)劃綱要實施的效率就會大減。進行大規(guī)模經(jīng)濟投入時，在現(xiàn)有行政體制下如何有效協(xié)同是個難題。

市場與市長的力量博弈

篇2

縣信用聯(lián)社：

最近，我們對今年以來信用社的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進行了調(diào)查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應(yīng)注意的問題，并向你社提出一點建議，這些建議如能被采納并能收到一點效果，我們將不勝欣慰。

一、借款人、保證人主體方面存在的問題

合同主體存在缺陷是導(dǎo)致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現(xiàn)在兩個方面：

1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔保人簽訂合同時未提供營業(yè)執(zhí)照。無營業(yè)執(zhí)照的“法人”、組織（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所、農(nóng)經(jīng)站、未申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照的煤礦等）無資格從事民事活動，其簽訂的合同無法律約束力。實踐中一旦出現(xiàn)這種合同，往往難以確定責(zé)任主體，且證明難度大。

建議：嚴格審查借款人、擔保人的資格，除自然人簽訂合同時必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經(jīng)年檢有效的營業(yè)執(zhí)照。

2、合同載明地址與實際地址不符。這個問題主要表現(xiàn)在自然人作為借款人或擔保人上。如借款合同或擔保合同中寫的地址是楊莊鎮(zhèn)某村的，但在訴訟中卻發(fā)現(xiàn)該人實際是石橋鎮(zhèn)某村的，或者是魯山的。查明當事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應(yīng)認為二者不是同一人，嚴格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規(guī)定，后果是裁定駁回原告的。

建議：提高信貸員的法律意識和職業(yè)道德，簽訂合同時查明對方身份。

3、合同當事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔保人不承認借款或擔保的現(xiàn)象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續(xù)，訴訟中許某不承認自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰是行為人而敗訴。

建議：加強對信貸員的責(zé)任心教育，在簽訂合同時，一定要讓借款人或擔保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應(yīng)有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。

二、時效、期間方面存在的問題

超訴訟時效案件依然存在，因超訴訟時效、擔保人脫保，在立案、審理時請求“通融”的現(xiàn)象并不罕見。這是一個老問題了，其成因、危害和后果無須再談。

建議：一是要進一步健全制約機制，加強內(nèi)部監(jiān)督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發(fā)現(xiàn)問題要及時處理，爭取主動。三是摒棄拖拉工作作風(fēng)。

三、合同履行中存在的問題

個別案件，信用社履行合同的手續(xù)不完善、還沒有嚴格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續(xù)。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，擔保人是牛xx，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時，認為翟xx與牛xx是夫妻，所以沒有把款交付翟xx，而是把款交付給了牛xx，訴訟中當事人提供證據(jù)證明貸款時雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。

建議：真正樹立嚴格依法履行意識，摒棄按“理”辦事的習(xí)慣。在日常工作中，一定要嚴格依法放貸，嚴格遵守合同的約定。

四、訴訟程序方面存在的問題

1、個別人有時出庭不及時。

2、格式化訴狀的使用太機械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動強度，但是個別社在使用中太機械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內(nèi)容，這樣既不嚴肅，又不利于保護原告的合法權(quán)利。

建議：單筆無其他特別情況的貸款，時可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并或有其它特別情況時，不宜使用格式化訴狀。

3、隨意變更訴訟請求?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：“當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。”該規(guī)定施行前，法律對當事人在訴訟過程變更訴訟請求是沒有限制的，該規(guī)定施行后當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。訴訟中還有隨意變更訴訟請求的現(xiàn)象，應(yīng)引起足夠的重視。

篇3

綜觀《內(nèi)經(jīng)》《針灸大成》等醫(yī)著，應(yīng)該注意到古典醫(yī)著中對經(jīng)脈循行、起止有多種不同的表達方式。

1

概言經(jīng)脈之循行、起止

如《靈樞?營氣》曰："故氣從太陰出，注手陽明，上行注足陽明，下行……"《靈樞?脈度》曰："手之六陽，從手至頭……手之六陰，從手至胸中……"

2

以具體部位，詳細表述經(jīng)脈之循行、逆順、起止

如《靈樞?經(jīng)脈》中有關(guān)對十二經(jīng)脈循行出入之表述可謂悉矣，因文字頗多，此處不再贅述。

3

以腧穴言經(jīng)脈之循行、起止

如《靈樞?本輸》曰："肺出于少商……入于尺澤……手太陰經(jīng)也。"《靈樞?根結(jié)》曰："太陽根于至陰，結(jié)于命門……太陰根于隱白，結(jié)于太倉……"其中根者本也，本于下也；結(jié)者末也，末于上也。再如《針灸大成》曰："手陽明穴起商陽，二間三間合谷藏……此一經(jīng)起于商陽，終于迎香……"

注意到上述問題，再讀"談文"，我們便會發(fā)現(xiàn)其中諸多問題。比如：該文認為："肺經(jīng)支脈在食指本節(jié)處就交于大腸經(jīng)，食指橈側(cè)只有大腸經(jīng)，其有相反的走向是因為肺經(jīng)中的脈氣在注入大腸經(jīng)時，先順著脈氣的方向走向食指末端，再沿著大腸經(jīng)向上走行。"這一結(jié)論顯然為臆說。根據(jù)《靈樞?經(jīng)脈》肺、大腸二經(jīng)交接是在"大指次指之端"，即食指之端，只不過肺手太陰經(jīng)是循大指次指內(nèi)廉，大腸手陽明經(jīng)是循大指次指上廉，而非僅為橈側(cè)。再比如，作者由"心經(jīng)止少澤穴，小腸經(jīng)起于少沖穴"便"很明顯"地推斷出"這兩條經(jīng)脈并無直接的交接"這樣純屬無稽之談的結(jié)論，甚至由《靈樞?本輸》"脾出于隱白……腎出于涌泉"便理解涌泉穴到足小趾間沒有經(jīng)脈了，甚而至之對經(jīng)脈之"陰陽相貫，如環(huán)之無端"亦產(chǎn)生了懷疑。個中原因應(yīng)該是作者不了解古人對經(jīng)脈循行、起止有多種不同的表述方式，不知道經(jīng)脈和腧穴之間是整體和局部的關(guān)系，把腧穴和經(jīng)脈混為一談了。

綜觀"談文"全篇，筆者認為，我們廣大的祖國醫(yī)學(xué)的學(xué)習(xí)傳播者應(yīng)該認識到，我們在繼承祖國醫(yī)學(xué)文化時要"揚棄"，但不能"隨意"；要"創(chuàng)新"但不能舍本逐末，更不能只見樹木不見森林地對經(jīng)文妄加曲解。

江蘇　210002

江蘇省戲劇學(xué)校醫(yī)務(wù)室

篇4

關(guān)鍵詞：勞動合同制度完善

無固定期限勞動合同，是指勞動合同雙方當事人只約定合同的起始日期，不約定終止日期的勞動合同。無固定期限勞動舍同制度的建立扣完善，能夠有效地保護勞動者的合法權(quán)益，提高企業(yè)的經(jīng)濟效益，保障社會主義市場經(jīng)濟秩序的良好運行。但由于我國對無固定期限勞動合同制度的相關(guān)規(guī)定過于簡單粗糙，缺乏可操作性，難以實現(xiàn)立法目的。本文擬從探討無固定期限勞動合同制度的價值入手，分析我國現(xiàn)行無固定期限勞動合同制度的缺陷，重構(gòu)我國的無固定期限勞動合同制度。以期對中國無固定期限勞動合同制度的完善有所裨益。

一、無固定期勞動合同制度的價值

(一)無固定期限勞動合同制度能夠更有效地保護勞動者的合法權(quán)益

勞動法的重要目的之一就是保護勞動者的合法權(quán)益，具體的勞動法律制度的設(shè)計都要符合這一立法目的。同樣。無固定期限勞動合同制度也不例外，它則更多地表現(xiàn)出對勞動者的關(guān)懷。勞動關(guān)系具有平等關(guān)系、隸屬關(guān)系的雙重屬性，勞動者和用人單位在確立、變更或終止勞動關(guān)系時，二者是平等的，但一旦勞動關(guān)系確立，勞動者就從屬于用人單位，聽從用人單位的指揮和調(diào)度，具有管理和被管理、支配和被支配的隸屬關(guān)系。不僅如此，單個的勞動者和用人單位的人力、財力相比較，勞動者始終是處于弱者的地位，而弱者合法權(quán)益又往往更容易受到侵害。鑒于此，必須從立法上改變這種不均衡的地位，從立法上扶助弱者，使勞動者有更多的手段抗衡用人單位，避免合法權(quán)益受到侵害?！傲⒎ㄕ呓o予一種利益的保護就在于確立某種重大意義的法律規(guī)則”。完善的無固定期限勞動合同制度則更具有這一價值，其制度設(shè)計的初衷就是保護勞動者合法權(quán)益，限制用人單位對勞動者合法權(quán)益肆意侵犯，如《勞動法》第20條第2款規(guī)定：“……如果勞動者提出訂立無固定期的勞動合同，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同”，也就是說，把訂立無固定期限勞動合同的主動權(quán)授予了勞動者，而用人單位則無此權(quán)利。同時，該法還規(guī)定應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同是一種強行性、義務(wù)性法律規(guī)則，用人單位必須履行義務(wù)規(guī)定。同樣，《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第2O條第2款規(guī)定：“無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時用人單位應(yīng)承擔支持給勞動者經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)，”亦是純粹地從保護勞動者合法權(quán)益、制約用人單位考慮的，勞動者從此規(guī)定中只能獲得利益，而用人單位無從獲得任何利益。只能就此承擔義務(wù)和責(zé)任。

(二)無固定期限勞動合同制度有利于提高用人單位的經(jīng)濟效益

權(quán)利是為了保護一定利益的法律手段，無固定期限勞動合同制度具有保護勞動者合法權(quán)益的制度價值，但不僅僅如此，根據(jù)利益相關(guān)原則，用人單位通過無固定期限勞動合同制度同樣能夠獲得自己的利益，盡管勞動者和用人單位在具體利益上存在著矛盾和沖突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

無固定期限勞動合同制度把勞動者在同一用人單位工作一定年限以上，作為勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的必備條件之一，實際上是把勞動者對用人單位的前期貢獻與其以后的職業(yè)保障相聯(lián)系起來，這樣就使勞動者無需擔心自己“黃金年齡”過后的再就業(yè)問題，解除了后顧之憂。同時，企業(yè)的好壞與勞動者的利益休戚相關(guān)，勞動者既然可能要長期地與企業(yè)維持勞動關(guān)系，其必然要盡可能地發(fā)展其潛能，無固定期限的勞動合同既穩(wěn)定了勞動關(guān)系，“使勞動者對企業(yè)有了歸屬感、認同感，叉使勞動者從企業(yè)的長遠利益考慮自己的要求、行為，與企業(yè)同舟共濟”，就可以極大地提高其積極性和創(chuàng)造性。市場經(jīng)濟是競爭的經(jīng)濟，競爭其實是人的競爭，競爭的結(jié)果是優(yōu)勝劣汰。勞動者是生產(chǎn)力中最活躍的決定性因素，只有充分發(fā)揮勞動者在勞動過程中的主觀能動性，才能夠在市場經(jīng)濟環(huán)境中有效地提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益。

(三)無固定期限勞動合同制度可以保障經(jīng)濟秩序的晟好運行

秩序“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。男一方面，無序(drder)則表明存在著斷裂(或非連續(xù)性)和無規(guī)則性的現(xiàn)象”。建立穩(wěn)定的社會秩序是現(xiàn)代化社會的普遍要求，“凡是人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式”。經(jīng)濟的發(fā)展同樣需要經(jīng)濟秩序，尤其是良性運行的經(jīng)濟秩序。良性的經(jīng)濟秩序一方面要求經(jīng)濟的發(fā)展是一致連續(xù)的，各種主體的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求經(jīng)濟的發(fā)展不能中斷，各種主體之間不能產(chǎn)生糾紛。

無固定期限勞動合同制度的建立和完善則具有保障經(jīng)濟秩序良好運行的價值，一方面通過規(guī)范勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)保護勞動者的合法權(quán)益，充分發(fā)揮其主觀能動性，提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益，使二者達到利益的一致性，形成穩(wěn)定和諧的經(jīng)濟秩序：另一方面，叉可以減少糾紛，不致于因仲裁或訴訟而中斷勞動關(guān)系，進而破壞經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，增大社會成本，導(dǎo)致整個社會財富的減少。

二、我國勞動法中存在的相關(guān)問題及其法理分析

無固定期限勞動合同制度之價值的實現(xiàn)取決于該制度的建立和完善，但我國現(xiàn)行的勞動法相關(guān)規(guī)定對該制度的設(shè)計存在著諸多不足之處，難以實現(xiàn)其價值。

(一)無固定期限勞動合同的條件規(guī)定過于粗糙，難以達到保護勞動者舍法權(quán)益之目的根據(jù)相關(guān)勞動法之規(guī)定，無固定期限勞動合同的簽訂存在著兩種情況，其條件也不大相同。其一是《勞動法》第2O條第2款規(guī)定的情況，條件有三：一是勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿1O年以上，二是當事人雙方同意續(xù)延勞動合同，三是勞動者提出訂立無固定期限勞動合同；其二是《意見》第20條第1款之規(guī)定，該種情況的條件比較簡單，勞動者和用人單位只要達成一致，就可以簽訂無固定期限勞動合同。但兩種情況的不同之處是，第一種情況是條件具備，就應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同，是強制性規(guī)定，第二種情況是條件具備，就可以簽訂無固定期限勞動合同，則是任意性規(guī)定。

無固定期限勞動合同對勞動者直接利益的保護是顯而易見的，對用人單位則表現(xiàn)為更多的限制，因為一旦簽訂了無固定期限勞動合同，只要不出現(xiàn)勞動法第25條、第26條、第27條規(guī)定的情形，用人單位就不能單方解除勞動合同。事實上，由于趨利避害的本性．用人單位總要用盡一切手段擺脫對其的種種限制，但其違背法律強行性規(guī)定的行為是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地擺脫限制，而利用法律漏洞擺脫對其限制則是最佳的選擇。

上述簽訂的兩種情況下的無固定期限勞動合同，第二種情況更多地體現(xiàn)了意思自治原則，只要不是屬于無效勞動合同的情況，就應(yīng)當是有效的，對雙方來說是公平的，不存在對用人單位的限制，用人單位無需擺脫什么限制。但第二種情況則對用人單位的限制意圖比較明顯，似乎主動權(quán)更多地操在勞動者手中，用人單位只能從該種情況中擺脫對其限制，由被動變?yōu)橹鲃?，而立法的不完善又給了用人單位以可乘之機．其不完善之處就在于對簽訂無固期限勞動合同的條件規(guī)定過于簡單、粗糙，使用人單位具有了規(guī)避法律的可能。具體來說有以下兩點：一是規(guī)定勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿1O年以上。用人單位為了擺脫該條件對其限制，與勞動者簽訂勞動合同時就不再簽1O年以上的勞動合同．即使該單位確實需要某一勞動者，其考慮以后的成本(如長期支付養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育等保險費用)和客觀情況的變化，只與勞動者簽訂最接近1O年的勞動合同，就徹底擺脫了該條件對它的限制，把主動權(quán)掌握在自己手中；二是規(guī)定當事人雙方同意續(xù)延勞動合同。在具備上一條件的情況下，用人單位為了避免該條件對其限制，可采取如下策略：在盡可能地簽訂長期勞動合同的情況下，最后不同意續(xù)廷勞動合同，結(jié)果根本不可能簽定無固定期限勞動合同同時有關(guān)規(guī)定叉對該條件進行了強調(diào)，如《勞動部關(guān)于<勞動法>若干條丈的說明》第20條規(guī)定：本條件的“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意延續(xù)的，并非指原固定工同意而一律簽訂無固定期限的勞動合同。該兩點不完善之處導(dǎo)致主動權(quán)完全掌握在用人單位手中，使“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”的條件虛設(shè)，難于達到無固定期限勞動制度設(shè)立的目的。

(二)立法規(guī)定的“連續(xù)工作滿l(1年以上”的期限過長

勞動者在同一用人單位工作的時間越長，其“黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業(yè)越困難我國勞動法規(guī)定“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿lO年以上”，勞動者基本上完全渡過了“黃金年齡”，如果其它條件不成就，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合同，這樣，勞動者就面臨重新就業(yè)，而由于其年齡優(yōu)勢的喪失、精力的不濟，在我國農(nóng)村剩余勞動力大量存在，城市職工大量下崗的國情下，其就業(yè)機會就微乎其微。

世界上許多國家和地區(qū)也將勞動合同作有固定期限和無固定期限之分，但都不僅明確規(guī)定，以簽訂無固定期限勞動合同為主，有固定期限勞動合同只有在法定條件下才能簽訂，在沒有明確是何種勞動合同的情況下，椎定為無固定期限勞動合同，而且有固定期限勞動合同的期限不能過長，期滿后轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同。如《法國勞動法典》規(guī)定，定期勞動合同自其簽訂時，就應(yīng)當明確合同的到期日期。且合同的最長期限不得超過l8個月，在任何情況下，不超過24個月。

(三)無固定期限勞動合同的主體適用范圍不夠現(xiàn)實和缺乏公平，不利于糾紛的解決用人單位和勞動者是無固定期限勞動合同的主體，按照我國相關(guān)規(guī)定，用人單位包括企業(yè)、國家機關(guān)、社會團體、事業(yè)組織和個體經(jīng)濟組織，勞動者有固定工和臨時工之分。筆者認為，我國現(xiàn)有的無固定期限勞動合同對適用范圍的規(guī)定有以下兩點不足之處：一是個體經(jīng)濟組織適用于無固定期限勞動合同制度顯得不現(xiàn)實，因為個體經(jīng)濟組織是以個人或家庭勞動為基礎(chǔ)，和其它用人單位相比，其資金較少，規(guī)模較小、招收的勞動音較少(《意見》第1條明確指出雇工在7人以下)，工作性質(zhì)多是以體力勞動為主，技術(shù)要求不高，且又隨時發(fā)生變化。如果讓其適用無固定期勞動合同制度，不出現(xiàn)勞動法第25條、第26條、27條情形下，讓少數(shù)的勞動者與用人單位長期保持勞動關(guān)系，就會妨礙個體經(jīng)濟組織的發(fā)展。事實上，個體經(jīng)濟組織很少與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，即使簽訂也不可能得到保障；二是對不同的勞動者適用無固定期限勞動合同給予不同的對待，則缺乏公平性，叉使糾紛的裁判者缺乏可操作性。根據(jù)勞動部的實施<勞動法>中有關(guān)勞動合同問題的解答》第三項關(guān)于固定工簽訂勞動合同的問題和《勞動部辦公廳對<關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復(fù)函》第一項關(guān)于臨時工訂立無固定期勞動合同問題之規(guī)定，在適用無固定期限勞動合同時，區(qū)分固定工和臨時工，固定工叉分為工作時間較長、距離退休年齡10年以內(nèi)和以外的老職工，適用的條件又有所區(qū)別，這對臨時工和距離退休年齡10年以外的老職工是很不公平的，又加上勞動法的籠統(tǒng)規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁決時要么無所適從，要么憑著各自己的理解進行裁決，不同的裁決者對同一糾紛會作出不同的裁決甚至互相矛盾的裁決。

三、完善我國無固定期限勞動合同制度的構(gòu)想

第一，把“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿lO年以上”修改為“勞動音在同一用人單位連續(xù)工作滿2年以上”這樣一方面可以防范用人單位簽訂過長的有期限勞動合同以規(guī)避法律，并且用人單位一般不會簽訂2年以內(nèi)的有期限勞動合同來規(guī)避法律，因為2年內(nèi)勞動者剛剛轉(zhuǎn)為熟練工，熟練工和初就業(yè)者對用人單位的效益是大大不同的．短期頻繁地更換勞動者對用人單位是大為不利的；另一方面也與國際上的多數(shù)國家的勞動法相接軌，使我國的勞動者在外資企業(yè)中取得較多的權(quán)益，也符合對等原則。:

篇5

商法與相鄰法律部門的關(guān)系并不具有相融的性質(zhì)，其他任何部門法均不能吞并商法。

1.商法與民法。主張民商分立的學(xué)者認為，商法之所以成為一個獨立的法律部門，就在于它有自己的調(diào)整對象-商事關(guān)系，且商事關(guān)系有自己的特點。其特點是：發(fā)生在平等商事主體之間；基于營利動機而建立；發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。我們仔細分析“商事關(guān)系”的特點，就會發(fā)現(xiàn)其與“民事關(guān)系”的界限很容易劃清。首先，民事主體既包含法律直接規(guī)定的普通主體，一般很難包括經(jīng)過特別登記程序取得主體資格的特殊主體-“商事主體”，如合伙企業(yè)、獨資企業(yè)等；其次，民事關(guān)系以平等主體之間的關(guān)系為基本特征，以平等互利、意思自治為基本原則；而商事關(guān)系則更注重效率和利益；第三，民事活動的范圍在對營利性的活動的調(diào)整上缺乏全面性，如發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域，也包括非營利性的活動，如發(fā)生在分配、消費領(lǐng)域，平等主體間的營利性活動并不是民事調(diào)整的主要組成部分；第四，民事活動中的營利性活動一般是非持續(xù)性的營業(yè)活動。以上這些是“民法商法化”所不能解決的，使民法與商法的關(guān)系很難趨向于包容與被包容的關(guān)系。

因此，筆者認為，商法并不是民法的組成部分，商法在我國是可以成為獨立的法律部門。民法的總則、物權(quán)制度、債權(quán)制度實際上很難適應(yīng)商品經(jīng)濟活動的要求。如果人為地將商法加進民法，會使商法遭到嚴重損害。

2.商法與經(jīng)濟法。關(guān)于經(jīng)濟法與商法的關(guān)系問題。學(xué)者也有不同看法。一種看法認為，商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本的區(qū)別；另一種看法認為，商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。持后一種觀點的又分為兩種：一是認為商法與經(jīng)濟法分立，但與民法合一；二是商法與經(jīng)濟法分立，與民法也分立，商法是獨立法律部門。

筆者認為，商法與經(jīng)濟法是完全不同的法律學(xué)科。要說明這一點，必須清楚經(jīng)濟法的性質(zhì)。經(jīng)濟法是西方資本主義經(jīng)濟進入壟斷階段，國家干預(yù)經(jīng)濟的產(chǎn)物。因此最早出現(xiàn)的經(jīng)濟法是以反壟斷為核心的。隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，國家干預(yù)經(jīng)濟生活的視角也在不斷調(diào)整。國家不僅是對經(jīng)濟生活進行總體管理、監(jiān)督，同時肩負著組織、協(xié)調(diào)的職能，使個體經(jīng)濟利益與社會經(jīng)濟利益協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，當代經(jīng)濟法是對經(jīng)濟的平衡協(xié)調(diào)法。

從企業(yè)來看，商法雖以企業(yè)為核心，但僅調(diào)整企業(yè)的經(jīng)營關(guān)系和強調(diào)企業(yè)個體的權(quán)利，而經(jīng)濟法側(cè)重于調(diào)整國家平衡協(xié)調(diào)經(jīng)濟生活中發(fā)生的國家與企業(yè)的關(guān)系，強調(diào)國家與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利、效的一致性。因此，屬于經(jīng)濟法范疇的企業(yè)往往是國有企業(yè)、大中型企業(yè)、股份有限公司、上市公司，而一些其活動完全由市場調(diào)節(jié)與國家平衡協(xié)調(diào)無關(guān)的企業(yè)并不屬于經(jīng)濟法主體的范疇。

從兩法的性質(zhì)來看，商法與經(jīng)濟法也是截然不同的。商法屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個別經(jīng)濟主體的利益為基礎(chǔ)，調(diào)整平等主體的利益關(guān)系；經(jīng)濟法原則上屬于公法，并兼有一些私法的特點。經(jīng)濟法的公法性體現(xiàn)在它的以社會為本位，著眼于超越個別經(jīng)濟主體利益的整體利益，調(diào)整國家經(jīng)濟管理關(guān)系和維護公平競爭關(guān)系；經(jīng)濟法兼有的私法的特點表現(xiàn)在，經(jīng)濟法還調(diào)整體現(xiàn)一定國家意志的組織管理性的流轉(zhuǎn)與協(xié)作關(guān)系。

3.商法與企業(yè)法。從法律的角度講，企業(yè)是依法成立，具有一定的組織形式，獨立從事商品生產(chǎn)經(jīng)營、服務(wù)活動的經(jīng)濟組織。企業(yè)法是以確認企業(yè)法律地位為主旨的法律體系，因此，廣義企業(yè)法應(yīng)當是規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范的總體。包括按企業(yè)資產(chǎn)組織形式劃分的公司、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)；也包括按照所有制形式劃分的國有企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)；以及包括按照有無涉外因素劃分的內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)等。目前我國現(xiàn)行企業(yè)法對上述不同類型的企業(yè)都有所調(diào)整。

篇6

一、突出學(xué)生的主體地位

新課程強調(diào)學(xué)習(xí)過程以學(xué)生為中心，尊重學(xué)生的個性差異，注重互動的學(xué)習(xí)方式，倡導(dǎo)學(xué)生主動參與、樂于探究、勤于動手，本質(zhì)是要充分發(fā)揮學(xué)生的主體性。怎樣讓學(xué)生成為課堂的主體呢？應(yīng)該讓學(xué)生動起來，具體講就是思想政治課要做到“讀、問、議、說、講、練”的和諧有機統(tǒng)一?！白x”：讓學(xué)生帶著問題讀教材；“問”：老師提出問題啟發(fā)學(xué)生思考；“議”：要引導(dǎo)學(xué)生議論和討論，力求讓學(xué)生自己得出結(jié)論；“說”：要求學(xué)生回答問題，大膽的表達自己的見解；“講”：老師精辟的分析講解，要求邏輯嚴密，要點清晰；練：訓(xùn)練反饋。例如：我在講“國家財政”一課中，我是這樣完成本框教學(xué)任務(wù)的。閱讀是學(xué)生獲得知識的主要途徑，是通過視覺器官來思考，理解文章所表達的內(nèi)容和意思，因此，在上本框一開始，我便讓學(xué)生以“高中新課程導(dǎo)學(xué)與能力培養(yǎng)”中預(yù)習(xí)導(dǎo)學(xué)中的問題為綱，先通過閱讀教材，讓學(xué)生從整體上先感性的理解教材的大致內(nèi)容。然后完成“高中新課程導(dǎo)學(xué)與能力培養(yǎng)”上的知識梳理，這樣學(xué)生學(xué)習(xí)做到了心中有數(shù)，帶著問題聽課，更加有目的性，避免了學(xué)生盲目聽課，提高了上課的效率性。學(xué)生完成了“讀”一環(huán)節(jié)，在學(xué)生完成“讀”一環(huán)節(jié)，學(xué)生對本框的結(jié)構(gòu)線索大致了解的基礎(chǔ)上，我提出了以下四個問題：

1.財政的內(nèi)涵（含義、實質(zhì)、目的、實現(xiàn)方式）？

2.財政收入的四種形式及最基本的形式？

3.財政支出是如何體現(xiàn)財政作用的？

4.財政收入與支出的關(guān)系？

讓學(xué)生圍繞教材上的探究框進行充分的討論，老師啟發(fā)學(xué)生思考，要求學(xué)生大膽表達自己的見解，也就是讓學(xué)生在問題的指引下完成“議”“說”環(huán)節(jié)。針對學(xué)生的回答，我給予點評，重組、糾正并給予精煉、清楚的分析講解。最后，結(jié)合“高中新課程導(dǎo)學(xué)與能力培養(yǎng)”中的理解應(yīng)用，進行訓(xùn)練反饋，完成“練”的環(huán)節(jié)。這樣做可以讓學(xué)生真正在課堂上“動”起來，讓課堂氣氛“活”起來。

二、課堂簡單化

也就是說教學(xué)中盡量排除一些形式化的東西，最大限度地實現(xiàn)課堂教學(xué)的最優(yōu)化。

1.突出重點，有的放矢。教學(xué)目標過多，學(xué)生沒有思考、消化的時間和空間，思維得不到激活，知識達不到理解，而且教學(xué)目標過多容易分散學(xué)生的注意力。因此，應(yīng)根據(jù)課標和學(xué)生的實際確定教學(xué)目標和重點。例如，“我國的基本經(jīng)濟制度”這一框，理論性很強，知識點很多。①我國基本經(jīng)濟制度的內(nèi)容；②公有制的含義及實現(xiàn)形式；③國有經(jīng)濟地位、作用；④集體經(jīng)濟的地位、作用；⑤混合所有制經(jīng)濟的地位、作用；⑥公有制主體地位的表現(xiàn)；⑦了解個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、外資經(jīng)濟的含義、地位、作用；⑧理解我國基本經(jīng)濟制度實行的原因及意義。如果一節(jié)課講授以上8個知識點，學(xué)生難以消化、理解、吸收。因此，我采取了將重點放在第①、②、③、⑥、⑧五個知識點上，剩余3個知識點讓學(xué)生課下去探究，這樣既講透了重點，又使學(xué)生很好地接受了知識，提高了課堂的效率。

2.語言簡單化，注重細節(jié)。課本語言是比較僵硬、死板的，只有將它們轉(zhuǎn)化為生活化的語言，才能打動學(xué)生，如果教師上課平鋪直敘，就無法用教學(xué)激情感染學(xué)生，生活化、幽默的語言才能引起學(xué)生的共鳴，激發(fā)學(xué)生對知識的興趣。例如，在講“貨幣的職能”時，這一部分比較抽象，但又是學(xué)生必須掌握的。在講流通手段職能時，我給學(xué)生舉例說：我買了一臺電腦5000元，問：購買5000元的電腦，此時5000元在交易中起了什么作用？學(xué)生立馬明白，即刻回答：商品交換的媒介。我又追問：作為商品交換媒介，體現(xiàn)了5000元的什么職能？學(xué)生回答：流通手段。學(xué)生在簡單生活化的問題中，理解了抽象的流通手段的職能，也讓學(xué)生品味了生活的樂趣。

3.教學(xué)資源簡單化?，F(xiàn)代生活網(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn)，使得課程資源極為豐富，小到報刊標題、大到重大事件視頻。教學(xué)資源使用能使學(xué)生更加形象、直觀地理解書本上抽象、空洞的理論，但是并不是意味著教學(xué)資源用得越多越好，用的過多反而會破壞課堂教學(xué)結(jié)構(gòu)，使課堂變得冗繁。我主張教學(xué)資源要用的精且透，做好一節(jié)課用1～2個材料或視頻，使學(xué)生明白理論就足夠了。例如，我在講“我國基本經(jīng)濟制度”一框時，用了一組材料，包括三則材料。通過分析這一組材料我們既理解了我國基本經(jīng)濟制度的內(nèi)容，又理解了國有經(jīng)濟的地位、作用及公有制的主體地位表現(xiàn)。學(xué)生通過多角度分析材料既提高了學(xué)生分析材料的能力，又使學(xué)生在練習(xí)中對知識進行了把握。

三、堅持課堂聽寫

課堂聽寫是對知識的鞏固與再現(xiàn)。進入高中學(xué)生沿襲了初中政治開卷的習(xí)慣，對一些基礎(chǔ)理論不善于記憶，也不愿意記憶，于是我采用這樣的做法。我的聽寫題目多是一些基礎(chǔ)理論或是本節(jié)課的重點，我會在講授新課時重點強調(diào)、著重分析，并告訴學(xué)生這是我下節(jié)課要聽寫的題目，這引起了學(xué)生的注意，同時也避免了學(xué)生不知道背書上的哪些知識點，避免了一些盲目性。聽寫成績與平時成績精密掛鉤，并實行100分大比拼，充分調(diào)動了學(xué)生背書的積極性，達到了對知識的很好掌握。同時我還堅持知識點的循環(huán)聽寫，幫助學(xué)生克服遺忘規(guī)律，達到對知識點的反復(fù)記憶，從而全面掌握知識點。

四、由學(xué)生評講單元試卷

在平時的教學(xué)中，我在講作業(yè)題時，我會幫助學(xué)生分析此題考查的是什么知識點，知識點在題目中是如何讓體現(xiàn)的，解題關(guān)鍵點和突破口在哪里，主觀題的話，我還會分析答題的最佳途徑，并總結(jié)出一定的答題格式、方法。這種講評試卷方法，不斷給學(xué)生灌輸、強化，使學(xué)生成為做題的模式和習(xí)慣。由于課程進度還是比較緊張，因此我只讓學(xué)生用此方法講評單元試題。我將單元試題分給四個同學(xué)（隨即）準備，讓他們下去準備，在他們上課之前，先到我這里來對他們準備的情況進行一定的把關(guān)與輔導(dǎo)，避免他們發(fā)生一些小錯誤，節(jié)約上課糾錯的時間。學(xué)生當了小老師，他們的積極性很高，都很認真準備，同時給課堂注入了一些新鮮的元素，學(xué)生聽起課來也更有激情，我嘗試了一個學(xué)期，感覺到講評試題用此方法達到了預(yù)想的效果，我將繼續(xù)采用此方法。

篇7

[關(guān)鍵詞] 工傷 雇傭損害賠償

我國隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟的不斷完善，多種經(jīng)濟成份的并存，勞動用工主體和雇傭關(guān)系非常復(fù)雜。由于我國勞動立法滯后，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調(diào)節(jié)的主導(dǎo)作用，營利性法人和非法人組織，以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預(yù)防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。由于勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性，處理這兩類糾紛時很難把握，導(dǎo)致當事人訟累。

一、 侵權(quán)損害賠償?shù)焦ｋU

18世紀工業(yè)革命之后，勞工執(zhí)行職務(wù)遭受意外災(zāi)害，原來只能依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，向加害人請求損害賠償。不符合侵權(quán)行為要件，勞動者當然沒有請求權(quán)，即使具備侵權(quán)行為要件，主張權(quán)利實際上也有困難，其理由有二:一是侵權(quán)行為法是采取過失責(zé)任主義，被害人需證明加害人（尤其是雇主）的過失，不是一件容易的事;二是勞動者靠出賣勞動力謀生，欠缺提訟的時間、精神以及能力。19世紀中葉之后，社會主義思想發(fā)達，工會運動興起，各國政府為保護勞工，以謀社會安定，積極設(shè)法解決，大體上說，分為兩個方面進行:一是改進侵權(quán)行為法;二是創(chuàng)設(shè)勞災(zāi)補償制度。其中以德國、英國法制的發(fā)展最具有創(chuàng)設(shè)性以及模式性，為世界上大多數(shù)國家仿效。

然而，無過錯責(zé)任并非萬全之策，實踐證明它的實行又引發(fā)了新的社會問題:一方面，無過錯責(zé)任不以雇主的主觀過錯為前提，加重雇主賠償責(zé)任，使得雇主成本增加，利潤減少和競爭力降低，這對雇主是極為不利。尤其雇主為小業(yè)主時，無過錯賠償責(zé)任可能會令其陷入破產(chǎn)的困難境地。另外，由于雇員最終能否獲得賠償仍取決于雇主的經(jīng)濟能力，如果在雇主沒有支付損害賠償?shù)馁Y力時，即使根據(jù)無過失責(zé)任認定雇員的損害賠償請求權(quán)，也不能得到滿足的支付，從而成為有名無實的賠償。

因此有建議應(yīng)該修改法律，使雇主負有危險責(zé)任，并規(guī)定強制責(zé)任保險，以資配合。然而當時執(zhí)政之宰相俾斯麥認為要徹底保護勞工之權(quán)益，必須實施廣泛之傷害保險制度。因此，德國政府于1884年7月6日制定勞工傷害保險法。德國勞工傷害保險制度實行迄今將近100年，對德國社會安定，經(jīng)濟發(fā)展，具有重大貢獻。

二、勞動契約與雇傭契約的聯(lián)系與區(qū)別

工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約。勞動契約，我國勞動法將其規(guī)定為:“是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！?/p>

雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報酬的契約。雇傭契約體現(xiàn)的是當事人締結(jié)契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權(quán)利義務(wù)平等，具有有償性、繼續(xù)性的特點。其目的在于給付勞務(wù)，以勞務(wù)本身為標的，不對勞務(wù)產(chǎn)生的結(jié)果負責(zé)。根據(jù)兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯(lián)系與區(qū)別。

1.其聯(lián)系是:(1)都是私法上的合同。當事人地位平等，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立。雖然勞動契約的訂立必須符合法律強行性規(guī)定，但合同內(nèi)容所屬私法上的法律關(guān)系。(2)都以給付勞動為目的。這兩類合同的目的在于勞動者依約向雇傭人提供勞務(wù)的行為，而不在于實現(xiàn)雇傭人的預(yù)期利益。這是同承攬合同、委托合同不同的。在承攬合同、委托合同中，訂立合同的目的在于實現(xiàn)定作人、委托人的預(yù)期利益，承攬人、受托人給付勞務(wù)的義務(wù)僅是作為手段性義務(wù)或附隨義務(wù)。(3)都是繼續(xù)性合同。作為給付勞務(wù)的合同，受雇人給付勞務(wù)不可能是一次性的，必須在合同存續(xù)期內(nèi)持續(xù)的實施給付行為，因此是繼續(xù)性合同。(4)都是雙務(wù)有償合同。這兩類合同中，受雇人必須依約提供勞務(wù)，雇傭人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務(wù)，并且雙方的義務(wù)具有對價性，任何一方從對方取得權(quán)利均需付出代價。(5)都是諾成合同。這兩類合同經(jīng)過當事人意思表示一致即可以成立生效，而不以當事人一方的交付為成立要件。

2.其區(qū)別是:(1)主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產(chǎn)生差別的根本原因。我國《勞動法》第2條規(guī)定了勞動合同的雇傭人，即用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與勞動者建立勞動合同關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體。雇傭合同無限制。企業(yè)、個體工商戶、合伙、自然人均可以作為雇傭主體。(2)形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，我國《勞動法》第19條明確規(guī)定，勞動合同應(yīng)當采用書面形式，這是法律的強制性規(guī)定，勞動合同是要式合同。雇傭契約沒有形式要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可是口頭合同，雇傭合同為不要式合同。(3)二者受國家干預(yù)的制度不同。雇傭契約作為一種民事合同，以是以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)，敢干預(yù)勞動合同的內(nèi)容的確定，當事人的約定不能超出法律的規(guī)定。(4)歷史不同。雇傭合同自羅馬法就存在，沿襲至今。而勞動合同則是資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，是國家干預(yù)的結(jié)果。(5)解決爭議的方式不同。雇傭合同發(fā)生爭議，當事人可直接向法院。勞動合同發(fā)生爭議，必須經(jīng)仲裁才能向法院訴訟;(6)適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規(guī)定，勞動法另有規(guī)定才能適用民法規(guī)定，而雇傭合同解決時適用民法。

三、工傷事故責(zé)任與雇員人身損害賠償責(zé)任的區(qū)別與競合

工傷是指勞動者因工作、執(zhí)行職務(wù)行為或從事與生產(chǎn)勞動有關(guān)活動，受到的傷、殘、亡或患職業(yè)疾病。雇員人身損害是指雇員按照雇主的意旨完成雇主交付的任務(wù)時自己的人身受到損害。

1.兩者區(qū)別在于:(1)構(gòu)成條件不同。工傷事故責(zé)任的構(gòu)成前提是存在勞動關(guān)系，無論法定的勞動關(guān)系還是事實的勞動關(guān)系，發(fā)生因工傷害都應(yīng)當按工傷來處理；而雇員人身損害賠償責(zé)任必須存在雇傭關(guān)系。區(qū)分工傷事故責(zé)任與雇員人身損害賠償責(zé)任的關(guān)鍵是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。(2)適用法律不同。工傷事故責(zé)任是由勞動法強制性調(diào)整，在發(fā)生工傷事故后，應(yīng)依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，具體的依據(jù)是《勞動法》、《工傷保險條例》和相關(guān)司法解釋、規(guī)章的規(guī)定。雇員人身損害賠償由民法通則、合同法等法律來調(diào)整。不久前公布執(zhí)行的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對雇員人身損害賠償?shù)姆秶蜆藴首隽吮容^詳盡的規(guī)定。兩者在賠償?shù)捻椖亢蜆藴噬嫌泻艽蟛煌?3)賠償主體不同。國家建立工傷保險制度，用人單位依照法律規(guī)定參加工傷保險的，由工傷社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金中支付工傷保險待遇費用；應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由用人單位按照工傷保險待遇項目和標準自行支付費用。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。(4)解決糾紛的途徑不同。工傷事故賠償解決的途徑，必須依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，勞動仲裁是處理工傷事故的必經(jīng)程序，不服仲裁裁決的才可以通過訴訟程序來解決；雇員人身損害賠償，當事人可直接到人民法院。具體操作中存在著很大差異。如在確定損害程度的途徑方面，有工傷認定資格的是勞動部門，對于工傷認定不服的勞動者可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟加以解決；而雇員人身損害賠償，只要有鑒定資格的機構(gòu)均可以確定其傷情等級，對鑒定結(jié)論不服的，可以到鑒定機構(gòu)重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。在請求賠償時效方面，工傷賠償在認定工傷后，受害人必須在60日內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決，雇員人身損害賠償則遵循《民法通則》人身侵權(quán)損害賠償訴訟時效為一年的規(guī)定。

2.兩者的競合問題。解決工傷保險賠付與民事侵權(quán)損害賠償?shù)母偤希皇且粋€簡單的法律競合問題。在工傷保險賠付與民事侵權(quán)損害賠償競合問題上，可以做如下理解:其一，不屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，如果雇傭關(guān)系中的雇員遭受人身損害時，雇員有權(quán)向雇主或者第三人提出民事侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，無工傷保險賠付請求權(quán)。其二，依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬對用人單位僅享有工傷保險賠付請求權(quán);因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔民事賠償責(zé)任。即對于雇主采用“工傷保險取代侵權(quán)損害賠償模式”，對于第三人采用“補充模式”。具體來說，因雇主行為造成工傷的，工傷職工只能申請工傷保險賠付，不得向雇主提出民事賠償;因第三人行為造成傷害，并認定為工傷的，在申請工傷賠付的同時可以依法請求民事賠償。

工傷保險賠付與民事侵權(quán)損害賠償競合的問題，關(guān)系到工傷當事人所獲賠償?shù)亩嗌?，直接影響工傷職工及其家庭成員的生活水平。其處理不僅與工傷當事人的切實利益息息相關(guān)，同時還必須考慮我國經(jīng)濟發(fā)展水平、企業(yè)的承受能力等因素，是一個涉及社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展的大問題，因此實踐中必須認真對待、慎重處理。

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篇8

論文摘要：新《婚姻法)規(guī)定的離婚制度和夫妻財產(chǎn)制度彌補了原婚姻法中的不足，更好地適應(yīng)婚姻家庭關(guān)系的需要，與原婚姻法相比，更具 科學(xué) 性、系統(tǒng)性和可操作性。

我國原《婚姻法》對于穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系、保障和 發(fā)展 家庭關(guān)系建設(shè)、促進社會發(fā)展曾起到非常重要的作用，但隨著社會 經(jīng)濟 的發(fā)展，我國婚姻家庭關(guān)系呈現(xiàn)出新的特點，舊婚姻法的缺陷日益顯露，已無法適應(yīng)社會的需要。新婚姻法正是在這種情況下應(yīng)運而出，它的出臺較好地彌補了1日婚姻法中的不足之處，作出了一些符合杜會要求的新規(guī)定，可以說新婚姻法是一部更為科學(xué)、更為系統(tǒng)的法規(guī)，具有很強的操作性。本文主要就婚姻家庭關(guān)系中的離婚制度及夫妻財產(chǎn)制度的相關(guān)內(nèi)容進行論述，提出拙議，以求教于大家

     一、夫l的離婚制度

傳統(tǒng)上我國的婚姻一直處于超穩(wěn)定狀態(tài)，但隨著社會的發(fā)展，特別是改革開放以來．我國離婚率呈上升趨勢，對于婚姻的聚合與解體已經(jīng)很難茼單地評判好或不好。因此，新《婚姻法》對離婚制度的進一步完善，是面向2l世紀的婚姻家庭法的重要內(nèi)容之一。筆者首先就離婚的法定條件進行論述。

(一)修改前的離婚法定條件

1980年實施的婚姻法對離婚作了明確規(guī)定：人民法院在審理離婚案件時，應(yīng)當進行調(diào)解；如夫妻感情確已破裂，經(jīng)調(diào)解無效．應(yīng)予離婚也就是說，法院在對要求離婚的當事^進行判決時，是以“夫妻感情確已破裂為準于離婚的唯一標準。這一規(guī)定在一定時期內(nèi)和一定程度上滿足了調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的實際需要。因為它一方面沿用了i950年制訂婚姻法中的“自由離婚”原則；另一方面又確立了“破裂主義”原則。同時，在 教育 人們樹立正確的以愛情為基礎(chǔ)的婚姻觀方面，也起到了推動和促進作用，這已為十幾年來的實踐所證明。

但是，髓著時間的推進和社會條件的改變，尤其是向社會主義市場經(jīng)薪體制轉(zhuǎn)軌以來發(fā)生的一系列的變化，這一規(guī)定的不完善之處就日益明顯地暴露出來，其主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)從婚姻的 法律 特征看，單以“感情破裂作為離婚的法定條件，不能體現(xiàn)婚姻關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。(2)從立法形式上看，它是采取概括式規(guī)定，不利于法律的適用和遵守。(3)在內(nèi)容上單以“感情破裂作為準予離婚的唯一標準，具有超前性．不能真實反映我國當前的婚蛔狀況。

(二)修改后我國的離婚形式和離婚法定條件

為了適應(yīng)當今社會條件的變化和發(fā)展，保障公民婚姻家庭權(quán)益的需要，新《婚姻法》本著保障離婚自由，但又反對輕率離婚的指導(dǎo)思想， 總結(jié) 了20年來的實踐經(jīng)驗，對我國離婚制度從立法上加以確認和補充。

1．關(guān)于協(xié)議離婚制度

我國修改前的《婚姻法》第24條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的準于離婚。雙方須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理的應(yīng)即發(fā)給離婚證”但由于此條規(guī)定中的……雙方須到婚姻登記機關(guān)申請離婚……”，“須到”二字力度不夠；另則“適當處理的古義摸糊不清，不利于實踐中正確適用法律，也不利于督促婚姻登記管理機關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)因此，為維護協(xié)議離婚的嚴肅性，保護當事^的合法權(quán)益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基礎(chǔ)上，針對以上兩點作如下規(guī)定：(i)進一步規(guī)定協(xié)議離婚的實質(zhì)要件。重申雙方當事人同意離婚的意思表示必須真實、自愿；雙方就離婚后對子女的撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)要達成協(xié)議，協(xié)議不成的，由人民法院判決；雙方就離婚后有關(guān)共同財產(chǎn)的分割，共屙債務(wù)的清償，一方是否需要另一方予以經(jīng)濟幫助等事項要達成協(xié)議，協(xié)議不成的由人民法院判決。(2)強調(diào)了協(xié)議離婚的形式要件。修改后的《婚姻法》將原規(guī)定中的…-雙方須到婚姻登記機關(guān)申請離婚……改為“……雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚…·-”，其中強調(diào)必須”二字，有其一定古義：申請離婚登記，不適用有關(guān)的規(guī)定。申請離婚登記，夫妻雙方必須具備完全民事行為能力。如一方或雙方當事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，都不適用協(xié)議離婚。以上有關(guān)協(xié)議離婚的重申與補充，有利于保護婦女和子女的合法權(quán)益，便于雙方當事人較自覺遵守和履行。

2．關(guān)于判決離婚制度

修改前的《婚姻法》第25條第2款規(guī)定“^民法院審理離婚案件應(yīng)當進行調(diào)解，蛔感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚”從這一規(guī)定中不難看出，破裂主義在訴訟離婚的法定條件中只有原則性的概括，沒有具體的列舉，給執(zhí)法帶來困難和主觀隨意性，“感情破裂”在理論上的局限性和實踐中的不足之處也顯露出來。對此新《婚姻法》在原基礎(chǔ)上作如下補充：(i)重婚或有配偶者與他人同居的。(2)實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。(4)因感情不和分居滿二年的。(5)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，男一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準于離婚。

筆者認為，修改后的《婚姻法》使離婚條件具體化這不僅在立法技巧上，采取概括性規(guī)定

與具體倒示相結(jié)合的辦法，而且使判決離婚的條款更科學(xué)、更規(guī)范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原則規(guī)定與列舉離婚理由相結(jié)音，是離婚立法的發(fā)展趨勢，兒國外離婚立法看．有許多國家都采取了這一方法，在實際運用中，起著相輔相成的作用(2)從婚姻的本質(zhì)來看，婚姻是男女兩性精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本質(zhì)的另外兩方面?；橐龅钠屏巡⒉恢皇歉星榈南?，只有上述三方面的內(nèi)容都遭到了破壞，才意哮著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態(tài)，屬于精神生話的范疇，不是法律調(diào)整的對象，將“夫妻感情破裂”與具體理由相結(jié)合，我們就不再是用主觀標準評價婚姻關(guān)系，而是用客觀標準來認定它的現(xiàn)狀，從而對應(yīng)否準予離婚作出正確的判斷。(4)將概括性原則規(guī)定與列舉離婚理由結(jié)合起來，可減少審判人員判案的隨意性，更好地維護公民合法的婚姻權(quán)益由此可見耐離婚制度進一步的確認和補充．填補了過去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。

二、夫妻時產(chǎn)制

夫妻財產(chǎn)制是婚姻家庭關(guān)系的一項重要內(nèi)容，修改后的《婚姻法》兒不同的角度對夫妻財產(chǎn)制的構(gòu)建怍出了很多增補規(guī)定。筆者針對修改前后的我國夫妻財產(chǎn)制談幾點看法。

(一)修改前的夫妻財產(chǎn)制

修改前的夫妻財產(chǎn)制是杜會主義計劃經(jīng)蔣背景下的產(chǎn)物，反映了當時的經(jīng)濟體制和城鄉(xiāng)家庭時產(chǎn)關(guān)系的實際狀況。隨著改革開放的不斷深化，特別是社會主義市場經(jīng)濟的孕育和發(fā)展我國個體經(jīng)濟和私營經(jīng)濟有了很大的發(fā)展，出現(xiàn)了以公有制為主的多種經(jīng)濟成分并存的新局面。198o年頒布的婚姻法，一方面繼承了195o年婚姻法中貫穿的男女平等原則，另一方面又突破了原有法律的局限性應(yīng)當指出，經(jīng)過20年的社會變遷和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，原《婚姻法》中所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制潛在的不足和不適應(yīng)性已經(jīng)逐一顯現(xiàn)出來。

(二)修改后我國的夫妻財產(chǎn)制

為了適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，新《婚姻法’從我國具體國情出發(fā)．總結(jié)歷來實踐經(jīng)驗，借鑒國外夫妻財產(chǎn)制的立法經(jīng)驗，對我國夫妻財產(chǎn)制度作了許多補充規(guī)定，筆者在此就修改后夫妻財產(chǎn)制的立法宗旨、夫妻法定財產(chǎn)制夫妻約定財產(chǎn)制、夫妻個人特有財產(chǎn)制四十方面進行說明。

1．明確了我國夫妻財產(chǎn)制的立法宗旨

保護婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法權(quán)益，是我國憲法所規(guī)定的調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本準則。在步人社會主義市場經(jīng)濟的夸天，新《婚姻法’根據(jù)憲法的規(guī)定更加明確了我國夫妻財產(chǎn)制的立法宗旨：(i)修改后的夫妻財產(chǎn)制緊緊地同我國的社會經(jīng)濟制度和社會保障制度相聯(lián)系。修改后的夫妻財產(chǎn)制一方面強調(diào)了法律規(guī)范的強制性；另一方面，在當代社會經(jīng)濟關(guān)系多元化的情況下．采取了尊重當事人在法律允許范圍內(nèi)的意思自詒。(2)堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念 現(xiàn)代 化的結(jié)合。在婚姻家庭領(lǐng)域中，修改后的夫妻財產(chǎn)制要求我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面為了適應(yīng)杜會的進步，用現(xiàn)代化的婚姻家庭觀念引導(dǎo)人們建立互愛平等和睦的婚姻家庭關(guān)系。同時．它鼓勵婚姻家庭成員從事刨造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。承認家務(wù)勞動在夫妻財產(chǎn)價值構(gòu)成中的貢獻，這是與勞動創(chuàng)造財富的時代精神相配套的一十價值觀念

2．關(guān)于夫妻法定財產(chǎn)制

為了適應(yīng)我國社會主義市場 經(jīng)濟 的 發(fā)展 ，為實現(xiàn)婚姻家庭生活的基本物質(zhì)需要，修改后夫妻法定財產(chǎn)制即夫妻共有財產(chǎn)制已成為夫妻財產(chǎn)制的主導(dǎo)制度，具體而言：

第一，準確地規(guī)定婚后夫妻共有財產(chǎn)的范圍

婚姻法在修改夫妻法定財產(chǎn)時，已將規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期問所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，(除特有財產(chǎn)外)：(1)一方或雙方的工資、獎金。(2)一方或雙方因繼承、受贈、受遺贈所得的財產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方面的財產(chǎn)除外。(3)一方或雙方由知識產(chǎn)權(quán)獲得的財產(chǎn)。(4)一方或雙方從事生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。(5)其他應(yīng)當共同所有的財產(chǎn)。從以上5條規(guī)定可看出，修改后的夫妻法定財產(chǎn)制范圍與修改前的相比較，縮小了規(guī)定范圍．相對延長了夫妻婚前個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的時問，尊重了被繼承人贈與人對十人所有財產(chǎn)的處分權(quán)，從而與我國繼承法的規(guī)定相一致，這是符合市場經(jīng)濟條件下注重十人權(quán)利的社會價值觀念。

第二．明確夫妻對共有財產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。

修改后的婚姻法規(guī)定：夫妻雙方對夫妻共同財產(chǎn)有平等地享有共同管理、利用、收益和處分的權(quán)利：這一規(guī)定的確認可禁止夫妻一方擅自處理夫妻共同財產(chǎn)；防止因夫妻一方擅自處理夫妻共同財產(chǎn)給另一方造成財產(chǎn)損失。

3．關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制

夫妻約定財產(chǎn)制，是指 法律 允許夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用協(xié)議的方式．將某項財產(chǎn)或收人，確定歸一方所有的或雙方分別所有的制度。但是由于我國現(xiàn)行法律僅以“雙方另有約定的除外”的規(guī)范方式對約定財產(chǎn)制作了原則規(guī)定．尚無可具體操作的條款，所以，實踐中真正適用約定財產(chǎn)制的并不多即使有的夫妻對財產(chǎn)進行過約定，但一旦面臨財產(chǎn)分割，雙方往往因約定的有效性難以璃認而發(fā)生糾紛。為改變上述狀況，以適應(yīng)商品經(jīng)濟社會中人們處理夫妻財產(chǎn)關(guān)系的不同需求，修改后的婚姻法對夫妻約定財產(chǎn)制的要件作了以下明確規(guī)定：(1)夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期問所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)約定應(yīng)當采用書面形式。(3)投有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產(chǎn)制或夫妻十人財產(chǎn)制。(4)夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。(5)夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。

隨著社會的不斷進步，公民法律意識的增強．新婚姻法對夫妻約定財產(chǎn)制進行明確規(guī)定，有其客觀的必要性和越來越重要的現(xiàn)實意義：

第一，適應(yīng)我國家庭財產(chǎn)狀況日益復(fù)雜多樣化的趨勢．使婚姻當事人在處理財產(chǎn)時有更大的靈活性。

隨著改革開放和杜會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，我國婚姻家庭領(lǐng)域里的財產(chǎn)狀況也有了很大變化。在財產(chǎn)構(gòu)成上出現(xiàn)了股票、債券、彩票和外幣等；而個體工商戶、承包經(jīng)營戶和私營 企業(yè) 主還擁有相當數(shù)量的生產(chǎn)資料和經(jīng)營用資金，其價值已遠遠超出通常的夫妻財產(chǎn)；夫妻財產(chǎn)客體上的變化，僅依靠籠統(tǒng)的另有約的除外”，已不足以反映和調(diào)整夫妻在財產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。為明確責(zé)任，切實保障各方的財產(chǎn)權(quán)益，對夫妻約定財產(chǎn)制進行明確規(guī)定顯得更重要。

第二，尊重公民處理財產(chǎn)問題的自主權(quán)利，維護夫妻尤其是再婚夫妻和分居兩地夫妻各方的財產(chǎn)利益。

對夫妻約定財產(chǎn)作明確規(guī)定，可使當事人在結(jié)婚后仍能保持經(jīng)濟上的自主權(quán)和相對獨立性，有助于實現(xiàn)男女平等和婦女的自強自立尤其是再婚家庭中，夫妻在對前婚所保留的財產(chǎn)以及對各方父母和子女承擔經(jīng)濟義務(wù)等問題上，容易引起矛盾和糾紛，由此引發(fā)夫妻雙方和繼父母子女問的感情沖突和財產(chǎn)紛爭，希在再婚前“約法三章”。對那些長期分居兩地的夫妻來說、無形之中形成了兩個相對獨立的生活消費單位更需要通過明確約定，從而相對獨立地行使自己的財產(chǎn)權(quán)利。

第三，適應(yīng)現(xiàn)階段社會多種經(jīng)濟成分并存的客觀情況，保護和促進個體與私營經(jīng)濟的健康發(fā)展。

通過耐夫妻約定財產(chǎn)制的明確規(guī)定，可避免因夫妻感情危機或財產(chǎn)糾紛而危及個體和私營經(jīng)濟實體的生存和發(fā)展。

第四，滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權(quán)益。同時，也有助于減少與相關(guān)國家在迭一領(lǐng)域的法律沖突。

4．美于夫妻個人特有財產(chǎn)

個人財產(chǎn)(即特有財產(chǎn))是指夫或妻一方單獨所有的財產(chǎn)。世界上不少國家的婚姻家庭立法對此都有較明確的規(guī)定。我國原婚姻琺對夫妻個人財產(chǎn)未作規(guī)定，因此．在這次新婚媧法的修改過程中設(shè)立了夫妻個人財產(chǎn)制度，井作以下規(guī)定：(1)一方的婚前財產(chǎn)。(2)一方園身體受到傷害獲得的醫(yī)療費，殘疾人生活補助費等費用。(3)遺囑或贈與合同中確定其歸夫或妻一方的財產(chǎn)。(4)一方專用的生活用品。(5)其他應(yīng)當歸一方的財產(chǎn)。

篇9

關(guān)鍵字：經(jīng)濟法，正義觀，社會正義，實質(zhì)正義

一、正義的終極目的是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的合理分配。

正義是人類永恒的理想和追求，它值得我們用全部的思想和智慧去求索。雖然我們很難用一句話去界定正義是什么，但是它卻象空氣一樣時刻陪伴著我們。小到對某個行為，某個個體，大到對某一法律制度甚至于整個社會的基本制度的評價，都從某種程度上體現(xiàn)著我們用正義的觀念。正義深深地根植于人們的思想意識之中，它是人類道德、倫理規(guī)范的重要組成部分，同時它又是檢驗其他道德、倫理規(guī)范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因為如此，正義成了哲學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)等學(xué)科所共同關(guān)注的命題。從古希臘的先哲柏拉圖、亞里士多德到近代哲學(xué)大師康德、卡爾？馬克思等，先后基于不同的維度對正義進行了探討，因此關(guān)于正義的界說也就林林總總，不一而足。正如博登海默所言，“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵1]從發(fā)展的觀點來看，正義觀是動態(tài)的，它是隨著社會的發(fā)展進步與人們的認識能力的提高而變化的；正義又是歷史的，每一個時代有每一個時代的主流正義觀。[2]由此可見，我們很難得出正義的終極結(jié)論，只能基于我們的認識能力使我們的正義觀更接近于我們所處的社會生活的現(xiàn)實。

雖然對正義的界定和理解體現(xiàn)出多元化的特征，但自查士丁尼的《法學(xué)總論》在開篇給出了正義的經(jīng)典定義——“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”——以來，不管是把正義定義為意志、習(xí)慣，還是把正義界定為德行，亦不論把正義視作社會基本結(jié)構(gòu)的衡量尺度，“給予每一個人以其應(yīng)得的東西乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個要素，正義不可能在社會中興盛?！盵3]其實，“給予每個人以其應(yīng)得的東西”終極說來就是利益的公正、公平和合理的在社會成員中進行分配。周旺生先生指出，“正義，尤其是整體意義上的正義，就其本質(zhì)而言，也不過是一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所制約的社會關(guān)系以倫理規(guī)范的形式所作的表現(xiàn)?！盵4]特定的社會物質(zhì)生產(chǎn)方式制約下的社會關(guān)系，從某個方面來說也就是各種社會利益（包括精神的和物質(zhì)的利益）的分配結(jié)果。

在人們對正義的認識的發(fā)展進程中，曾經(jīng)有形式正義、實質(zhì)正義、分配正義、程序正義、校正正義、社會正義和個人正義等的提法，但從終極目的來看，各種正義所關(guān)注的無非是某一領(lǐng)域某種權(quán)利和義務(wù)在特定的社會范圍內(nèi)成員間的分配。

二、正義是法的價值追求，是法的衡量尺度。

從語源學(xué)上來看，“法”一詞不管是在漢語中還是在其他語種中，很多情形下是與正義密切相聯(lián)的。我國東漢許慎在其《說文解字》中對法的解釋是“灋，刑也，平之如水，從水，廌，所以觸不直去之，從去。”可以看出，古漢語中“平之如水”的法和公平意義上的正義有著天然的聯(lián)系。在拉丁語中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同時還有公平、正義之意。從這個意義上來說，法體現(xiàn)著人們對正義的追求，法或多或少是人類社會追求正義的結(jié)果。

在法的發(fā)展過程中，中國古代的法律文化中就有“法不阿貴”、“刑無等級”格言，這在一定程度上表明了在等級制度下人們把法塑造成公平正義化身的努力。在西方法理學(xué)中關(guān)于正義的論述就不可勝數(shù)了。其實，對于正義的探索始于道德哲學(xué)和政治哲學(xué)，之后才成為法律哲學(xué)的研究對象。法律哲學(xué)對于正義的探索從本源上來說是以道德哲學(xué)對正義的界定為基點的。法律哲學(xué)在很大程度上是以更具普遍意義的道德哲學(xué)意義上的正義觀為標準對法律制度的內(nèi)涵進行具體的分析與評價。法學(xué)家們對的關(guān)注往往是出于不同的目的，所關(guān)注的也是正義的不同方面，但可以肯定的是，這種關(guān)注表明了正義與法的不可分割的聯(lián)系，表明了正義對法的發(fā)展和構(gòu)造的重要作用。在經(jīng)常被認為是抽象推測和形而上學(xué)敵人的普通法系，雖然自布萊克斯通（Blackstone）之后自然法學(xué)消退的200年以來，很多的權(quán)威的英國法書籍極少提及正義的問題，但是“普通法的語言，特定的原則，法規(guī)和權(quán)威性判例無不充滿著諸如‘公正的’‘合適的’‘正確的’‘常理的’和‘正義’之類的詞語，法官被自己的誓言和國家的法律責(zé)成去主持公道，去公正處理?！盵5]可以說，現(xiàn)代法律制度離開正義，沒有正義作為價值理念的指導(dǎo)是不可想象的。

正義是人類社會一種天然的、本能的追求，而法在某種程度上來說是追求正義的一種產(chǎn)物；因而法體現(xiàn)著人們對于正義的訴求，正義也就成為善法與惡法的重要的衡量尺度。如許多思想家和法學(xué)家所強調(diào)：正義是法的實質(zhì)和宗旨，法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內(nèi)容，也只能在正義中顯示其價值。[6]正義觀在法律制度中的滲透和體現(xiàn)，可以保障法成為良法、善法，防止它偏離我們共同的價值信仰和追求，服務(wù)于我們的生存和發(fā)展。當正義成為法的價值追求時，正義就成為了“衡量法律之善的尺度”。同時正是由正義成為法律制度的衡量標準，才使得我們對法律制度的審視不再僅僅局限于“社會制度和法制的形式結(jié)構(gòu)”，而且還要關(guān)注“作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)模、原則和標準的公正性與合理性”。[7]

法，作為一種社會規(guī)范，相對于道德、倫理規(guī)范來說，是處于低位階的，但一旦體現(xiàn)著正義觀的法律得以制定和實施，那么人們所追求的正義就在法律所調(diào)整的社會關(guān)系和社會生活領(lǐng)域在國家強制力的保障下得到了實現(xiàn)?！罢x只能通過良好的法律才能實現(xiàn)”這一古老的法學(xué)格言就表明了法對正義實現(xiàn)的重要作用。正是基于法的強制性特征，正義作為一種理想和追求才轉(zhuǎn)變成了現(xiàn)實，才使得社會在正義的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。

三、經(jīng)濟法的社會正義觀。

（一）經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系是其正義觀形成的基礎(chǔ)。

法，作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調(diào)整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調(diào)整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎(chǔ)的差異上。

下班部門法的劃分一般說來又是以人與人之間、人與社會之間以及人與國家之間所產(chǎn)生的關(guān)系的界定為基礎(chǔ)的。雖然“世界上從來就沒有先驗地存在著幾類涇渭分明的社會關(guān)系”，但是拋開社會關(guān)系來談?wù)摲梢簿蜔o異于玩一些枯燥的文字游戲，因為“法律的生命力就根植于社會關(guān)系”[8].正義的觀念是抽象的，但是基于正義觀所作出的判斷卻是具體的，這種判斷必須是以具體的社會關(guān)系為基礎(chǔ)；離開法所調(diào)整的社會關(guān)系來討論法的公正性與合理性是沒有意義的。部門法所調(diào)整的社會關(guān)系是一個部門法的正義觀形成的前提。立基于這一判斷，我們可以這樣來表述社會關(guān)系、部門法和正義觀三者之間的相互聯(lián)系：不同的社會關(guān)系形成不同的部門法，不同的部門法又因為所調(diào)整的社會關(guān)系不同而形成不同的正義觀。

作為一個部門法存在的經(jīng)濟法，它所調(diào)整的社會關(guān)系是“國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟的運行過程中發(fā)生的”[9]，這種社會關(guān)系既不同于民法所調(diào)整的市民社會中平等主體間所形成的具有的私法自治性質(zhì)的社會關(guān)系，又區(qū)別于公法所調(diào)整的政治國家領(lǐng)域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會關(guān)系。首先，因為經(jīng)濟不僅是市民社會的重要內(nèi)容，同時也是現(xiàn)代政治國家所關(guān)注的主要領(lǐng)域，國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系跨越了市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。這種社會關(guān)系打破了市民社會和政治國家分別有私法和公法來調(diào)整的相對獨立的二元社會結(jié)構(gòu)，把市民社會和政治國家通過對經(jīng)濟的調(diào)整聯(lián)系、交織在一起。經(jīng)濟法與只調(diào)整產(chǎn)生于市民社會的或產(chǎn)生于政治國家領(lǐng)域的社會關(guān)系的公法或私法是有很大不同的，它所調(diào)整的社會關(guān)系產(chǎn)生于涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。其次，國家對協(xié)調(diào)經(jīng)濟的過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的調(diào)整具有引導(dǎo)性、間接性和促進性的特征。在市場經(jīng)濟條件下，國家對于經(jīng)濟的協(xié)調(diào)要符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)控政策和方式，這主要表現(xiàn)為國家利用宏觀調(diào)控政策和措施對經(jīng)濟活動進行引導(dǎo)、促進。這表明，經(jīng)濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的科學(xué)理性的認識基礎(chǔ)上的，有利于經(jīng)濟利益在全社會范圍內(nèi)的合理分配，促進社會利益的整體提高。與此不同，民商法重視傳統(tǒng)、習(xí)慣和風(fēng)俗的作用；行政法雖旨在控制行政權(quán)力的行使，但是在行政機關(guān)與相對人之間的關(guān)系上卻確定了行政優(yōu)先的做法，這多少有些先入為主的意味。再次，國家對于經(jīng)濟的調(diào)控是以社會為本位的，著眼于社會的整體利益。社會整體利益的提高并不應(yīng)是功利意義所倡導(dǎo)的社會利益總體數(shù)量的最大化，而應(yīng)當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但是平等意義上的社會整體利益的增加并不意味著平均主義，它不會使任何社會成員的現(xiàn)有處境變壞?？梢哉f，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲；它強調(diào)在社會經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現(xiàn)出社會整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言，民事關(guān)系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎(chǔ)的平等性和互換性兩個基本判斷上的[10]，構(gòu)建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。但是經(jīng)濟學(xué)的常識告訴我們，個體經(jīng)濟理性的總和卻往往不等于整個社會的經(jīng)濟理性，因為個體的經(jīng)濟理性的著眼點并不是社會的整體利益。即使在某種程度上實現(xiàn)社會財富的增加，這種增加也與經(jīng)濟法所追求的社會整體利益的增加存在著質(zhì)的區(qū)別。

（二）經(jīng)濟法的社會正義觀。

基于經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性，它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經(jīng)濟法服務(wù)于普遍增加社會成員利益的終極目的，是以社會為本位的，因此經(jīng)濟法所追求的是社會正義的實現(xiàn)。

社會正義（socialjustice）這一概念最早出現(xiàn)在19世紀晚期的各種政治經(jīng)濟學(xué)和社會倫理學(xué)的論文中，20世紀初，社會正義的理論成為理論界關(guān)注的焦點之一。但在很多當代政治、哲學(xué)論文中，社會正義經(jīng)常被視作分配正義的一個方面。雖然分配正義與社會正義有非常緊密的聯(lián)系，但是把二者不加區(qū)分地混為一談則如米勒所指出的，“模糊了社會正義這個觀念本身之中新穎和獨特的東西”。米勒還進一步將社會正義分為地方性的社會正義，亦即局限于一個“自我包含的政治社群”或“民族水準上的國家”的社會正義，以及全球的正義。[11]本文認為因為經(jīng)濟法是一個國家的國內(nèi)法，它所體現(xiàn)的社會正義觀似與“地方性的社會正義”相對應(yīng)。

社會正義所關(guān)注的，如羅爾斯所指出的那樣，“是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確的說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作所產(chǎn)生的利益之劃分方式?！绷_爾斯所說的社會主要制度是指社會的政治結(jié)構(gòu)和主要的經(jīng)濟與社會安排。[12]把社會的基本結(jié)構(gòu)作為社會正義的主要問題，其目的就在于探索出符合盡可能性多的社會成員所認可的社會基本制度設(shè)計，變革現(xiàn)有的社會制度中不符合社會正義原則的部分，重構(gòu)社會的合作、分配體系，使得資源、利益、機會等基本善（primarygoods）在社會成員間實現(xiàn)公平的分配。

經(jīng)濟法是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范。國家對經(jīng)濟的協(xié)調(diào)就會涉及到市場競爭、市場秩序、財政稅收等社會經(jīng)濟的基本制度問題，這些領(lǐng)域?qū)儆诹_爾斯所說的社會主要制度。因此，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的規(guī)范與調(diào)整就走入了社會正義的視野。社會正義對于經(jīng)濟法的主要作用表現(xiàn)在，用社會正義原則來審視經(jīng)濟法在經(jīng)濟生活領(lǐng)域中否實現(xiàn)了基本善在社會成員間的公平分配，如何完善經(jīng)濟法，促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。與此相對的是，傳統(tǒng)的民商法所調(diào)整的市民社會領(lǐng)域則是個人正義所審視的對象?！皞€人正義問題關(guān)注個人是否合乎社會秩序的要求，旨趣在規(guī)范個人的行為，維持社會秩序與社會生活的正常運轉(zhuǎn)?！盵13]民商法旨在規(guī)范調(diào)整私法主體的行為，使私法主體的行為符合既有的社會制度安排，促進社會的有序化發(fā)展。可以看出社會正義與個人正義的主要區(qū)別是：社會正義關(guān)注社會的主要制度對于基本善在社會成員間的分配是否合理，立基于制度滿足人的需要的思考；個人正義關(guān)注個體行為是否合乎既定的社會制度，立基于人與制度的協(xié)調(diào)。

羅爾斯認為社會正義的兩個基本原則是：一、平等地分配權(quán)利義務(wù)；二、差別原則，其主要含義是社會和經(jīng)濟的不平等只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是哪些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。[14]像其他部門法一樣，經(jīng)濟法也追求權(quán)利義務(wù)在個體間的平等分配，如個體平等地享有公平競爭的權(quán)利，負有同樣的納稅的義務(wù)。其次，經(jīng)濟法也體現(xiàn)了差別原則。但是差別原則所追求的結(jié)果是社會整體利益的增進，即一方利益的增進，處境的改善并不導(dǎo)致他人的利益減少和處境變壞。這與功利主義所追求的利益總額的最大化是存在明顯區(qū)別的（采取功利主義的立場，社會利益的最大化有時會以損害某些社會成員的利益為代價的。）

經(jīng)濟法追求社會正義的實現(xiàn)，它的基本的制度設(shè)計即權(quán)利和義務(wù)的分配就應(yīng)當符合社會正義的基本原則。平等原則在經(jīng)濟法中主要體現(xiàn)為兩個方面：橫向來說，在當前的社會中，盡可能實現(xiàn)社會權(quán)利義務(wù)的平等分配，從而求得機會、結(jié)果在經(jīng)濟法主體間的平等實現(xiàn)；從縱向來說，實現(xiàn)生存權(quán)利義務(wù)在現(xiàn)代人與未來人之間的合理分配，實質(zhì)就是生存空間與資源的均衡分配

平等原則主要表現(xiàn)為經(jīng)濟法主體依照法律平等地享有選擇營業(yè)范圍、公平競爭、要求行政機關(guān)給予平等對待、同等服務(wù)等權(quán)利。當然這也同時意味著經(jīng)濟法主體都要誠實履行法律所規(guī)定的義務(wù)，如誠實納稅、保護環(huán)境、向勞動者提供勞動、醫(yī)療保險等義務(wù)。根據(jù)平等原則，任何經(jīng)濟法主體都不享有超越、凌駕于法律之上的權(quán)利。用平等原則來檢視我們的經(jīng)濟法，確實存在違背平等、公平原則的法律規(guī)定。在我國公司法中，國有獨資公司或兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行債券，而其他有限責(zé)任公司則無此資格；對于股份有限公司，在設(shè)立時，國有企業(yè)改建為股份有限公司的發(fā)起人可以少于五人；在申請股票上市方面，原國有企業(yè)依法改建設(shè)立的，或者公司法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可以連續(xù)計算三年的盈利期間。同樣是有限責(zé)任公司，股份有限公司，卻有不同的對待。導(dǎo)致不同對待的原因，除了所有制方面的差異外，實在想不出其他方面的實質(zhì)差別?，F(xiàn)在問題歸結(jié)于所有制性質(zhì)差異是不是給予企業(yè)不同對待的充足的理由。如果認為所有制的差別足以使人認為國有性質(zhì)的有限責(zé)任公司和股份有限公司和其他所有制性質(zhì)的有限責(zé)任公司和股份有限公司不屬于同樣情況，那么這種區(qū)別對待是符合形式正義的觀念的，否則，就只能說這種區(qū)別對待是立法者的“專斷的區(qū)分”了。黨的十六大文件指出：“堅持公有制為主體，促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展，統(tǒng)一于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的進程中，不能把這兩者對立起來。各種所有制經(jīng)濟完全可以在市場競爭中發(fā)揮各自優(yōu)勢，相互促進，共同發(fā)展。”因此，再根據(jù)所有制的差異而人為的制造經(jīng)濟主體間的差別對待，就有違于平等原則和與時俱進的時代精神。

財富的均衡分配也是經(jīng)濟法所關(guān)注的重要問題?！霸谌魏我粋€時點上，都應(yīng)該在社會的全體人民之間比較公平地分配社會的收入和財富”[15].在現(xiàn)代社會，能實現(xiàn)這一基本目標的主要方式是稅收。我們不得不承認，社會個體間因為存在的如教育背景、能力以及性格方面的實質(zhì)差異會導(dǎo)致其生活環(huán)境和所獲取財富的差別。一方面，我們不能漠視這種差別，任由這種差異的存在，常識告訴我們，巨大的貧富差異容易滋生大量的社會問題；另一方面，要通過平均主義的辦法來消滅這種差異同樣是不現(xiàn)實的。我們要盡可能地縮小貧富的差異，同時還要通過承認這種差異來激發(fā)社會個體的積極性和創(chuàng)造性，能起這個作用非稅法莫屬。稅法通過對社會發(fā)展創(chuàng)新機制的維護，盡可能地在全社會人民之間公平地分配社會的財富。這是其他部門法所不具備的功能。

我們在討論正義的時候，大多是出于橫向維度的思考，而很少從縱向維度作出審視。這種傾向使人們的注意力太多的集中于他們所處的時代，而極少關(guān)注他們時代的人與其未來的人之間的相互關(guān)系。其實近代的民商法律制度是立基于個體是其利益最佳的判斷者和個體是謀取其利益最大化的“經(jīng)濟人”的假設(shè)上的。否則，我們很難從更深的層次上來理解為什么“私權(quán)神圣”、“契約自由”和“意思自治”能成為以個人本位的私法的基本理念。但是，當人們的目光只集中于他們所處的時代的時候，他們忘記了未來。在對自然資源進行掠奪性開發(fā)、在生態(tài)環(huán)境急劇惡化到危及他們生存的時候，人們才猛然醒悟，將來會怎么樣？于是學(xué)界提出了“生態(tài)人”的假設(shè)，“所謂‘生態(tài)人’，是與‘經(jīng)濟人’相對稱的一種概念假設(shè)，……而‘生態(tài)人’則順應(yīng)生態(tài)發(fā)展規(guī)律，與自然環(huán)境和諧共存。其包含了人與人之間、人與自然之間、當代人與后代之間的共振共諧關(guān)系?！盵16]這種‘生態(tài)人’的假設(shè)表現(xiàn)在現(xiàn)代經(jīng)濟法學(xué)中，就是一種可持續(xù)發(fā)展的理念?？沙掷m(xù)發(fā)展的理念的引進，使我們當前的“法的‘真正的正義性、公平性’正在受到審查”。[17]

可持續(xù)發(fā)展應(yīng)當包括以下三點：首先，人應(yīng)當與自然和諧相處，人們應(yīng)當從傳統(tǒng)工業(yè)文明中“人是自然的主人”的觀念向“人是自然的成員”轉(zhuǎn)換；其次，強調(diào)任何國家和地區(qū)的發(fā)展都要考慮到代內(nèi)平等、代際平等，應(yīng)當承認后代人的本應(yīng)享有的平等機會，不應(yīng)剝奪后代所享有的同等發(fā)展和消費的權(quán)利；再次，保持經(jīng)濟增長的同時，要合理的控制人口的增長，使經(jīng)濟發(fā)展與社會的人口增長、環(huán)境保護等到多元的社會發(fā)展目標協(xié)調(diào)起來。[18]我們應(yīng)當把可持續(xù)發(fā)展作為經(jīng)濟法正義考察的一個價值取向之一?？沙掷m(xù)發(fā)展的理念使我們對正義的考察有了縱向維度的思考，而不是僅限于我們所生活的時代。這從某種程度上保證了我們的行為更趨于理性，使我們的行為能經(jīng)受住歷史的考驗。

差別原則在經(jīng)濟法中則具有現(xiàn)實的矯正意義。同為社會的個體，因為成長環(huán)境、教育背景、個人能力等方面的差異，很難實現(xiàn)社會個體的機會平等。對形式上平等、實質(zhì)上有差異的個體采取不同的對待，從而從更大程度上實現(xiàn)機會的平等。國家對殘疾、失業(yè)人員的經(jīng)營采取稅收減免的優(yōu)惠措施，實際上是給予其傾斜性的政策增強其參與社會競爭的能力，從實質(zhì)上保證機會平等的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下，雖然機會平等不能保證最后的結(jié)果平等，但是沒有機會平等很難有結(jié)果的平等。我國的各地區(qū)間因為地理位置、資源狀況以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面的因素差異，導(dǎo)致了經(jīng)濟狀況和發(fā)展水平的巨大懸殊。國家實施的西部大開發(fā)戰(zhàn)略，就是通過稅收、財政、產(chǎn)業(yè)等政策的傾斜，給西部地區(qū)更多的發(fā)展機會，以縮小與東部沿海發(fā)達地區(qū)的差異，實現(xiàn)地區(qū)間的均衡發(fā)。特別在我國目前的開勢下，通過差別對待，縮小個體間、區(qū)域間的巨大差異，是增進社會利益的一種選擇。內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)雖然同是市場主體，但是基于引進外資促進經(jīng)濟增長、提高生產(chǎn)力發(fā)展水平、改變經(jīng)濟的增長方式從而達到增加社會財富、利益的目標，我們的外資企業(yè)法給予了外資企業(yè)不同于內(nèi)資企業(yè)的待遇。在設(shè)立方面，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》借鑒了英美法的做法，在股東出資方面采取了授權(quán)資本制[19]，而內(nèi)資的公司企業(yè)則采取的是法定資本制；在稅收方面，外資企業(yè)享有不同的稅收的優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)則很少有例外。即使同是內(nèi)資企業(yè)，也可能因為國家的產(chǎn)業(yè)政策會有不同的待遇，比如高新企業(yè)可以享受到其他企業(yè)所享受不到的稅收優(yōu)惠。當然隨著我們加入世界貿(mào)易組織，內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的區(qū)別對待要逐步取消，但這并不意味著我們可以否定這種區(qū)別對待曾經(jīng)存在的合理性和它對我們的經(jīng)濟、社會發(fā)展所起的積極的推動作用。

應(yīng)當指出，平等原則是在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)社會正義的主要原則，而起矯正作用的差別原則是輔原則。差別原則只是在特定的情形下、特定的時期時才具有合理性和積極意義。在壯大國有經(jīng)濟的時代，給予國有經(jīng)企業(yè)特殊待遇似無可厚非，在改革開放過程中，為引進外資促進經(jīng)濟發(fā)展給予外資企業(yè)經(jīng)優(yōu)惠政策也不失明智之舉；而目前，我們進入了建立社會主義市場經(jīng)濟時代，同時我們也成為了世貿(mào)組織的成員，順應(yīng)這種社會形式，取消國有企業(yè)和民營企業(yè)、內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的差別對待，實現(xiàn)企業(yè)間的平等應(yīng)是經(jīng)濟法發(fā)展的必然選擇。

（三）實質(zhì)正義不是經(jīng)濟法所獨有價值追求。

有學(xué)者曾以形式正義與實質(zhì)正義作為標準來區(qū)分民商法和經(jīng)濟不法。[20]這一觀點未免有失偏頗。

正義的核心觀念就是“同樣情況同樣對待；不同情況不同對待?！保═reatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同樣情況同樣對待對應(yīng)于形式正義，而不同情況不同對待則對應(yīng)于實質(zhì)正義。

形式正義要求同樣情況同樣對待，在法律上就表現(xiàn)為“法律面前人人平等”，具體而言，就是對于相同的法律主體要給予相同的對待。有所不同的是，羅爾斯認為，形式正義是對法律和制度公正一致的管理，而不管其實質(zhì)性原則是什么。[21]羅爾斯的形式正義實際上已經(jīng)游離于法律本身之外了，它是從法的實施這個角度來討論形式正義。其實形式正義是每一個法律部門都要遵循的基本原則。在民商法中，具有完全民事行為能力的民商事主體的行為能力的范圍以及責(zé)任能力的確定是相同的，而在經(jīng)濟法中，同樣的經(jīng)濟法主體享有平等的公平競爭、選擇營業(yè)范圍等權(quán)利，同樣負有納稅、保護環(huán)境等義務(wù)。實質(zhì)正義，亦指社會公正，即不同情況不同對待。這也是每個法律部門所不能偏離的基本理念。在民商法中，具有完全民事行為能力的和不具有完全民事行為能力的民事主體，具有法人資格的企業(yè)和不具有法人資格的企業(yè)在民商事行為能力以及責(zé)任能力確定就有所不同，在經(jīng)濟法中，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)在稅收等方面就有不同的對待，在最低生活保障對象的選擇上也體現(xiàn)了不同情況不同對待。因此，形式正義和實質(zhì)正義是完善的法律制度不可分割的兩個方面，每一法律部門都同時追求形式正義和實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

相反，如果把形式正義和實質(zhì)正義人為的割裂開來，一個法律部門的作用和功能就有可能背離人們對該法律部門的期待。如果只講求形式正義，就會出現(xiàn)波斯納所說的情況：“這種形式的平等會將某些結(jié)果排除掉”。[22]也可以這樣說，同等對待相同情況的個體，在很多情況下不會出現(xiàn)人們所期待的平等結(jié)果。在市場經(jīng)濟條件下，原本處于相同情況的市場個體，有的個體會因為技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢或資本優(yōu)勢在競爭中脫穎而出，逐步取得在市場中的優(yōu)勢地位或壟斷地位。如果該市場個體濫用其市場支配地位，則限制了競爭，剝奪了其他市場個體的平等競爭機會，該企業(yè)已和其他企業(yè)不處于相同的競爭地位。這一變化要求法律對該企業(yè)進行區(qū)別對待，以保證社會公眾對形式正義所產(chǎn)生的結(jié)果的公正性的期待。從這一角度來講，實質(zhì)正義是形式正義的補充和保障。同理，離開了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大前提，片面的講不同情況不同對待的實質(zhì)正義，其普遍性和合理性就會受到質(zhì)疑，所以只有形式正義和實質(zhì)正義在一個法律部門中充分地結(jié)合，才能保證該法律部門在社會的認可和實施。

當然對于“同樣情況”和“不同情況”的判斷是一個歷史的范疇。波斯納曾指出“更甚的是，沒有任何現(xiàn)實世界的法律制度有可能（或更有意義的是，也不應(yīng)當）避免一切專斷的區(qū)分?！盵23]對于“同樣情況”的判斷取決于人們對個體間的相似性與差異性的取舍?！胺浅Ｃ黠@，有關(guān)聯(lián)的相似性和差異性的標準是可以隨著特定的人或社會的根本道德觀而經(jīng)常變化的?！盵24]在教育未向婦女開放的時代，人們普遍認為，男性與女性之間的差異性遠遠大于同樣是人的男性與女性之間的相似性。

四、結(jié)論

經(jīng)濟法的社會正義觀的形成是一個逐步完善的過程，它是隨著社會的政治、經(jīng)濟以及文化的發(fā)展而不斷變化的。確立經(jīng)濟法的社會正義觀，可以使我們從實然的經(jīng)濟法入手，對規(guī)范層面的經(jīng)濟法從社會正義的角度進行檢視，檢驗經(jīng)濟法的制度設(shè)計是否偏離了我們的社會正義觀，以求證合理應(yīng)然的經(jīng)濟法，從而求得經(jīng)濟法功能和效用的最大限度的發(fā)揮。

注釋：

[1][美]E·博登海默。法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學(xué)出版社，1999，252頁。

[2]周旺生。論作為高層次倫理規(guī)范的正義［J］。法學(xué)論壇，2003，4，36頁。

[3][美]E·博登海默。法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學(xué)出版社，1999，264頁。

[4]周旺生。論作為高層次倫理規(guī)范的正義［J］。法學(xué)論壇，2003，4，37頁。

[5]鄭汝純。普通法之正義意識［J］。比較法研究，1998，4，417頁。

[6]張文顯。法哲學(xué)范疇［M］。北京。中國政法大學(xué)出版社，2001，202頁。

[7][美]E？博登海默。法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學(xué)出版社，1999，252頁。

[8]顧功耘。經(jīng)濟法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9頁。

[9]楊紫煊徐杰。經(jīng)濟法學(xué)［M］。北京。北京大學(xué)出版社。2001，5頁。

[10]梁慧星。從近代民法到現(xiàn)代民法［M］。北京。中國法制出版社。金橋文化出版社。2000，169頁。

[11][英]戴維·米勒。社會正義原則［M］。應(yīng)奇譯。南京。江蘇人民出版社，2001，2—19頁。

[12][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學(xué)出版社，1988，7頁。

[13]呂小波。當代中國社會正義問題初探［J］。江西社會科學(xué)。2001，4，131頁。

[14][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學(xué)出版社，1988，60—61頁。

[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平與產(chǎn)權(quán)［M］。施仁譯。北京。北京經(jīng)濟學(xué)院出版社。1992，12頁。

[16]單飛躍。經(jīng)濟法理念與范疇的解析［M］。北京。中國檢察出版社。2002，15—16頁。

[17]呂忠梅、陳虹。論經(jīng)濟法的工具性價值與目的性價值［J］。法商研究。2000，6，65頁。

[18]袁亞愚等。中國社會問題［M］。北京。中國社會科學(xué)出版社。1998，191頁。

[19]史際春、溫?zé)?、鄧峰。企業(yè)和公司法［M］。北京。中國人民大學(xué)出版社。2001，196頁。

[20]同上，153頁。

[21][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學(xué)出版社，1988，第58頁。

[22]理查德·A·波斯納。法理學(xué)問題［M］。蘇力譯。北京。中國政法大學(xué)出版社。2002，417頁。

篇10

一、湘西州民間借貸特點分析

(一)層次多樣,特點分明。通過監(jiān)測發(fā)現(xiàn),湘西州民間借貸大致有三個層次。一是“安全型”:主要用于親友之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資金互助,體現(xiàn)的是一種團結(jié)互助關(guān)系,用以解決親戚、朋友遇到的生產(chǎn)生活及經(jīng)營上的困難,一般不收利息,期限長短不一。二是“穩(wěn)妥型”:體現(xiàn)一種長期投資關(guān)系。一般表現(xiàn)為親戚、朋友合作做生意,卻又缺乏時間管理,便以長期借款方式借出資金,收取適當利息,利率略高于市場利率,在民營經(jīng)濟中較為活躍。三是“投機型”:一般用于短期回報較高的行業(yè),如采礦、房地產(chǎn)等,投機氛圍濃厚,風(fēng)險較高,容易誘發(fā)高利貸和非法集資等行為風(fēng)險隱患較大。

(二)手續(xù)簡便,到位及時。從資金來源看,民間借貸的主體一般為親友和關(guān)系緊密的客戶,相互間比較了解,因此操作起來手續(xù)比較簡便,一般只需寫張借條,注明期限利率。據(jù)監(jiān)測顯示:合同文本本季為575筆,比年初增加500筆;借據(jù)本季為1463筆,比年初減少52筆。本年信用借款余額為1103萬元,同比增加548萬元;抵押、質(zhì)押、擔保余額為935萬元,比年初減少100萬元?？梢?民間借貸的這種操作方式適應(yīng)了民間資金需求“短、快”的特點,客戶為了不誤農(nóng)時或商機,一般首選民間借貸,以解決當務(wù)之急。

(三)用途廣泛,重點突出。本地區(qū)民間借貸的用途比較廣泛,據(jù)監(jiān)測:用于農(nóng)業(yè)104萬元,比年初增加42萬元;房地產(chǎn)業(yè)1070萬元,比年初增加127萬元;工業(yè)制造294萬元,比年初增加3萬元。個人借貸主要用于購置住房、日常生產(chǎn)經(jīng)營、教育、人情等,企業(yè)借貸用于購買原材料、維持日常經(jīng)營周轉(zhuǎn)、擴大再生產(chǎn)等。

(四)利率偏高,期限靈活。本地區(qū)民間借貸的利率一般由借貸雙方協(xié)商而定,與雙方的關(guān)系親密程度及借款用途和期限有關(guān)。親朋好友互幫互助,多不需支付利息,體現(xiàn)為人情關(guān)系;生產(chǎn)經(jīng)營性融資一般要支付利息,但利率有高有低,彈性空間較大,月息在10‰-40‰之間,且期限越長利率越高。融資期限比較靈活,有長有短,這主要根據(jù)借款的用途及借款人的還款能力而定。從監(jiān)測情況看,民間借貸期限一般為3-6個月,說明短期借貸有所增加,期限有所縮短。借出資金投向房地產(chǎn)業(yè),占民間借貸總額的75.97%。民間融資利率的確定一般在法定利率水平的基礎(chǔ)上上浮1.5倍左右,借貸期限為一年的,年利率一般在9%-15%之間。

二、民間借貸活躍的原因分析

(一)金融抑制是民間借貸滋生的土壤。通過監(jiān)測,我們認為民間借貸與正規(guī)金融支持不足呈負相關(guān)關(guān)系。一是金融機構(gòu)自然“減員”。由于欠發(fā)達地區(qū)特別是農(nóng)村微觀經(jīng)濟主體存在一定的自然、經(jīng)濟及制度屬性,這些地方的交易成本顯著高于城市金融,規(guī)模效益顯著低于城市金融,導(dǎo)致的盈利能力下降。農(nóng)村金融市場的低效性,使金融機構(gòu)紛紛退出市場。如,2003年以來,湘西州四家國有商業(yè)銀行共撤并縣及以下機構(gòu)38個,農(nóng)村信用社在撤鄉(xiāng)并鎮(zhèn)以來總數(shù)也比2003年減少25個。二是商業(yè)銀行貸款動力不足。現(xiàn)有縣級國有商業(yè)銀行貸款審批權(quán)集中在省級機構(gòu),而違約責(zé)任卻要基層行承擔,責(zé)權(quán)利極不對稱,使得基層行缺乏貸款原動力。三是金融機構(gòu)貸款門檻過高。欠發(fā)達地區(qū)和農(nóng)村中小企業(yè)由于普遍缺乏可抵押資產(chǎn)和正規(guī)的財務(wù)管理,目前很少能獲得正規(guī)金融機構(gòu)尤其是國有商業(yè)銀行的信貸支持。四是金融機構(gòu)創(chuàng)新不足。如當企業(yè)提出愿意以產(chǎn)品質(zhì)押、原材料采購質(zhì)押等擔保方式申請貸款,這種風(fēng)險相對較低的貸款形式,銀行卻無法提供與之相匹配的貸款品種。這樣,一方面是中小企業(yè)資金剛性需求,另一方面是金融機構(gòu)貸款動力不足、門檻過高等特性抑制,客觀上為民間借貸滋生蔓延提供了土壤。

(二)投資渠道狹窄是民間借貸興起的潛在動力。近年來,湘西州儲蓄存款保持兩位數(shù)增長,但現(xiàn)有投資渠道狹窄。多數(shù)居民不具備投資股票的條件,縣市以下國債發(fā)行量少,農(nóng)村基本不發(fā)行。多數(shù)具有風(fēng)險偏好、手頭有較多盈余的富裕居民,在市場供需兩種力量的推動下,通過發(fā)放高利率的民間借貸以謀取較高利益回報。民間資本的趨利性使他們在投資股市專業(yè)知識缺乏、信息不對稱等一系列制約條件下,更多地選擇具有一定道德約束和信用了解基礎(chǔ)的民間借貸。

(三)交易成本低與隱性擔保是民間借貸發(fā)展的基本保障。民間借貸感情投資成份較多,雙方在借貸活動中比較注重親情、個人品質(zhì)和自身信用,一般遵循“不熟不借”的規(guī)則,借貸成本低,信息較對稱,大多數(shù)借款都能夠及時還本付息,形成了民間借貸的一種隱性擔保機制。

三、中小企業(yè)融資與民間借貸

據(jù)人行湘西州中支調(diào)查,2009年初,全州3851家中小企業(yè)流動資金缺口達60億元。而同期,全州中小企業(yè)貸款僅增加10.02億元,供需缺口多達50億元。即銀行貸款僅滿足中小企業(yè)16.67%的融資需求,大部分通過民間借貸等融資方式來實現(xiàn)。從調(diào)查和監(jiān)測情況看,目前,全州各縣市均不同程度地存在著民間借貸行為,據(jù)各縣排查統(tǒng)計,全州民間借貸逐年遞增。2009年,監(jiān)測點民間借貸發(fā)生額2038萬元,比年初增加343萬元。其中10戶中小企業(yè)民間借貸發(fā)生額1626萬元,個人借貸發(fā)生額411萬元,自有資金率46.62萬元,比年初增加0.02%。借貸主體有城鎮(zhèn)居民、下崗職工、小型個體私營企業(yè)等。借貸的用途主要是用于建房、醫(yī)療、教育、婚喪嫁娶、生活消費及個體私營企業(yè)經(jīng)營中的臨時性周轉(zhuǎn),也有少數(shù)以贏利為目的的借貸。65%的監(jiān)測企業(yè)都表示融資為“購買原材料”。從借貸方式上看,絕大部分為信用借貸。

四、民間借貸對中小企業(yè)融資的影響

(一)比較優(yōu)勢:民間借貸的積極影響

1、民間借貸在一定程度上緩解了中小企業(yè)融資難的困境。中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸往往是資金不足,而這種情況又很難通過正規(guī)金融渠道得到緩解,也很難通過擔保公司等中介機構(gòu)得到滿足。據(jù)調(diào)查:10戶監(jiān)測企業(yè)2008-2009年通過擔保機構(gòu)所獲得的融資幾乎沒有。主要原因:一是存在附加限制。銀行為控制信貸風(fēng)險,要求非公有制擔保機構(gòu)必須支付一定貸款擔保金,擔保比例從1:3到1:8不等。許多擔保機構(gòu)由于實力不足,變相將保證金轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)負擔,加劇了企業(yè)融資難度。二是擔保機構(gòu)規(guī)模小,可擔保資金不足。為控制擔保風(fēng)險,銀監(jiān)會規(guī)定,擔保機構(gòu)對單個企業(yè)的擔保金額不得超過自身實收資本的10%,以湘西州2.55億擔保資金測算,最多只能為中小企業(yè)擔保16.61億元貸款,遠不能滿足廣大中小企業(yè)的需求。民間借貸則為一些求貸不能的中小企業(yè)解了燃眉之急。從某種意義上說,民間借貸填補了正規(guī)金融的缺陷,拓寬了企業(yè)的融資渠道。

2、民間借貸有助于提高中小企業(yè)的信用意識。在民間借貸市場上存在一種社會擔保機制,借貸雙方存在信用關(guān)系的同時,更是處在社會聯(lián)系中,這種社會聯(lián)系就是一種無形的資源,會給雙方帶來精神或者物質(zhì)收益。因此,通過民間借貸融資的中小企業(yè)會更積極關(guān)注自身的信譽,樹立誠信意思,以圖謀長遠發(fā)展。

3、民間借貸提高了資金使用效率。民間借貸是一種合約雙方自愿達成交易的市場化融資行為,由于地緣、人緣等原因,在一定程度上可以解決信息不對稱問題,貸款人對借款人的資金用途和所投資項目風(fēng)險有比較全面、深入的了解,因而有利于其作出正確的融資決策,并對借款人在資金使用上予適時關(guān)注。對借款人來說,民間借貸強化了信用約束,促使借款人合理和高效率地使用資金。

(二)內(nèi)在缺陷:民間借貸的消極影響

1、民間借貸增加了企業(yè)的融資成本。大多數(shù)民間借貸的利率高于官方利率,甚至不乏高利貸,這勢必增加了企業(yè)的成本支出,使原本就實力不強的中小企業(yè)承擔過高的負債風(fēng)險。

2、民間借貸容易引發(fā)資金惡性循環(huán)。民間借貸與銀行信貸相結(jié)合,容易讓銀行誤解企業(yè)的資金狀況,從而做出錯誤決策。例如銀行貸款到期,企業(yè)以民間借貸籌集資金歸還銀行貸款,同時在短期內(nèi)又申請新的貸款歸還民間借貸資金。這讓銀行控制貸款企業(yè)“借新還舊”的規(guī)定成為一紙空文,企業(yè)在拆東墻補西墻的過程中,一旦經(jīng)營失誤,就會陷入資金惡性循環(huán)之中。

3、民間借貸影響國家宏觀調(diào)控效果。民間借貸具有逐利性,同時,又有自發(fā)性、盲目性和不可控性。因此,大部分民間資金都流向門檻低、短期內(nèi)能看到收益的行業(yè)。如,湘西州的礦產(chǎn)品加工、房地產(chǎn)等行業(yè),而這些行業(yè)與國家產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟政策不匹配,容易降低國家宏觀調(diào)控效果。此外,由于民間資金未納入國家統(tǒng)計范疇,金融監(jiān)管部門、經(jīng)濟綜合部門不能及時掌握其流向和流量,容易影響國家對宏觀經(jīng)濟、金融運行的準確判斷,造成決策上的偏差。

五、政策建議

民間借貸作為一種傳統(tǒng)的借貸方式,既有其積極的一面,也有其消極的一面。我們應(yīng)當因勢利導(dǎo),興 “利”避“害”,為我所用。

(一)加快政策立法。一是建議盡早出臺《放貸人條例》或《民間借貸條例》等規(guī)范民間借貸發(fā)展的法律法規(guī),明確從事民間借貸的范圍和準入條件,對民間借貸利率水平、資金用途、借貸合同等進行規(guī)范,使其浮出“水面”,推動民間借貸規(guī)范、有序發(fā)展。二是在監(jiān)測體系建設(shè)的基礎(chǔ)上,逐步通過立法形式,建立自我申報和納稅制度,使民間借貸納入正常稅收管理渠道。

(二)改善金融服務(wù)。民間借貸的活躍在一定程度上反映了金融服務(wù)不足的問題。例如:中小企業(yè)融資難、民營個體經(jīng)濟難以享有充分的信貸服務(wù);欠發(fā)達地區(qū)銀行信貸壓縮、信貸程序繁瑣等問題,使得銀行資金流向民間借貸。因此,要大力改進金融服務(wù),創(chuàng)新金融產(chǎn)品,如,開辦委托貸款、信托貸款,引導(dǎo)民間資本合理流動,以壓縮“高利貸”和地下錢莊的市場空間。

(三)加強行業(yè)監(jiān)管。一是建立和完善民間借貸監(jiān)測體系, 加強對民間融資情況的監(jiān)測。定期采集民間借貸活動的相關(guān)數(shù)據(jù),對民間借貸的資金來源、資金投向、利率變動、區(qū)域分布情況等進行重點監(jiān)測,及時掌握民間金融交易的規(guī)模和發(fā)展動向,并加以正確引導(dǎo)。二是強化信用風(fēng)險教育。如,通過信用知識進農(nóng)村、進企業(yè)、進學(xué)校、進社區(qū)等活動,使廣大民眾了解相關(guān)的政策、法規(guī),增強風(fēng)險識別能力,自覺抵制高息集資,減少操作風(fēng)險。

(四)搭建信息機制。充分利用人民銀行的征信系統(tǒng),進一步完善中小企業(yè)信息共享機制。一是加大聯(lián)合征信的工作力度,為銀行審貸提供必要的依據(jù)。二是建立規(guī)范統(tǒng)一的中小企業(yè)信用評級市場,開展信用評估。