導語：如何才能寫好一篇民法典代位權(quán)行使的條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    關鍵詞:債權(quán)人代位權(quán),企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善,填補了法律漏洞,為保護債權(quán)人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實踐,就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。

    一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析

    代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán),而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務人代位權(quán)?？梢?債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領域正式確立于法國?！斗▏?a href="http://www.jrctt.com/haowen/326920.html" target="_blank">民法典》第1166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使債務人的一切權(quán)利及訴訟,但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務人的,不在此限?！贝撕?《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強制執(zhí)行。”但其僅適用于訴訟終結(jié)并已進入強制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務人怠于行使到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用,由債務人負擔?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán),以自己名義行使屬于債務人權(quán)利的實體權(quán)利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時,該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán),以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權(quán)利。其主要有如下的特點。

    第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖讼虼蝹鶆杖酥鲝垯?quán)利,其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力,以達到債的保全的目的。

    第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使,債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益,只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán),而且行使代位權(quán)的范圍應以保全債權(quán)的必要為限。

    第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權(quán),并且不能隨意處分債務人的權(quán)利,否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

    債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設立的宗旨均系保護債權(quán)人的債權(quán)不受債務人不當行為的損害,性質(zhì)上都是債的保全措施,但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權(quán)利,其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務人不當處分財產(chǎn)的積極行為,而代位權(quán)則針對的是債務人不行使權(quán)利的消極行為。

    代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同,債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議,債權(quán)人行使代位權(quán)在債務人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時,無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使;第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后,讓與人與受與人的債權(quán)債務關系即告消滅;而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時其與債務人的債權(quán)債務關系方可消滅,勝訴但因債務人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時其與債務人的債的法律關系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務人的清償對象以便促進經(jīng)濟流轉(zhuǎn),但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進民商經(jīng)濟要素的便捷流轉(zhuǎn),而代位權(quán)則著重在債務人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設置的訴訟措施,其救濟保障功能更明顯。

    二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權(quán)的構(gòu)成要件根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權(quán)的構(gòu)成要件有:

    1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)務必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎,如果債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關系不存在,債權(quán)被撤銷或非法,債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

    2、債務人對次債務人必須享有合法確定的債權(quán),且此種債權(quán)尚未被處分,如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權(quán)。

    3、債務人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害?！逗贤ā方忉?一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務,又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”

    4、債務人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務人以及債務人對次債務人的債權(quán)均到期,方可行使代位權(quán)。債務人履行債務的期限是債務人向債權(quán)人履行債務和債權(quán)人接受債務人履行的時間,未到期的債務一般不能主張代位權(quán),不然將有害債務人的期限利益。

    5、債務人的債權(quán)不是專屬債務人自身的債權(quán)。《合同法》解釋(一)第12條規(guī)定:“專屬于債務人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

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債具有對內(nèi)效力，也具有對外效力，它對外效力即是債的保全。在民法中債的保全包括債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設立的目的是為了保持債務人的責任財產(chǎn)，適用于債務人的財產(chǎn)應增加且能增加，但因債務人的懈怠未增加的情形。代位權(quán)發(fā)端于法國，首見于《拿破侖法典》。我國在《合同法》中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。它是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，，需要債權(quán)人以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張的權(quán)利。它與代位追償權(quán)、權(quán)、請求權(quán)都有不同。債權(quán)人的代位權(quán)要求債權(quán)人與債務人之間必須有合法、確定的到期債務關系存在，并且該到期債權(quán)具有金錢給付，債務人已陷入遲延履行且怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人即具有代位權(quán)。債權(quán)人的代位權(quán)行使后，對債權(quán)人本人、債務人及第三人（次債務人）會產(chǎn)生不同的效力。在我國代位權(quán)的實現(xiàn)必須通過訴訟程序，由債權(quán)人對次債務人提起訴訟，債務人在訴訟中可以作為第三人出現(xiàn)，認定代位權(quán)成立后由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。

關鍵詞：債的保全、代位權(quán)、構(gòu)成要件、代位權(quán)訴訟

債是一種特定主體之間的法律關系，這種特性決定了債權(quán)是一種相對權(quán)，即債權(quán)人只能向特定的債務人主張權(quán)利。這是債的對內(nèi)效力。但在特定條件下，債權(quán)人因與債務人的債權(quán)債務關系會對第三人產(chǎn)生關系，這就是債的對外效力，即債的保全。

債的保全，是指法律為防止因債務人的責任財產(chǎn)不當減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人代債務人之位向第三人行使債務人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。它與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構(gòu)成了保護債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

在現(xiàn)代民法上，債的保全表現(xiàn)為兩種制度，一是債權(quán)人的代位權(quán)，一是債權(quán)人的撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設立的目的是為了保持債務人的責任財產(chǎn)，適用于債務人的財產(chǎn)應增加且能增加，但因債務人的懈怠未增加的情形。本文僅就債權(quán)人的代位權(quán)談談自己的理解。

一、代位權(quán)的、概念和特征

（一）代位權(quán)的歷史和概念

代位權(quán)制度出現(xiàn)的較短。依通說，其發(fā)端于法國。《拿破侖法典》第1166條規(guī)定：“但債權(quán)人得行使債務人的一切權(quán)利及訴訟，權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務人個人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我國的民法典中都設立了這項制度?！度毡久穹ǖ洹穼⒋粰?quán)規(guī)定為實體權(quán)利，規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務人的權(quán)利。但是專屬于債務人本身的權(quán)利，不在此限。”“債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限?！?/p>

在傳統(tǒng)民法中，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務人權(quán)利的實體權(quán)利。當債務人怠于行使或者放棄屬于自己的權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己名義行使債務人的權(quán)利。

我國《合同法》中對債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定有所不同，只規(guī)定對怠于行使到期債權(quán)的可以行使代位權(quán)，對放棄到期債權(quán)的只能行使撤銷權(quán)，而不是代位權(quán)?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務人的債權(quán)，但債權(quán)專屬于債務人的除外?！备鶕?jù)這一條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)的權(quán)利。

（二）代位權(quán)的特征

債權(quán)人代位權(quán)具有以下法律特征：

1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。債權(quán)人代位權(quán)不能獨立產(chǎn)生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權(quán)以及其他債權(quán)而存在。債權(quán)轉(zhuǎn)移，其隨同轉(zhuǎn)移；債權(quán)消滅，其隨同消滅。因此，債權(quán)人代位權(quán)不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)不隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，只有在債權(quán)因保證人或其他連帶債務人等履行了債務而消滅的時候，保證人及已負清償債務責任的債務人才對原債務人或未負清償債務責任的債務人產(chǎn)生代位追償權(quán)。因此代位追償權(quán)是主權(quán)利，二者性質(zhì)不相同。

2、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張權(quán)利。這點不同于權(quán)。權(quán)不是以自己名義行使權(quán)利。也不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)所指向的一般仍是原債務人或共同債務人之一，以及有過錯的致害人，而不是債務人的債務人。

3、債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)，代債務人行使其權(quán)利，而不是扣押債務人的權(quán)利或就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，因此屬于實體法的權(quán)利，目的在于保全債務人的財產(chǎn)，增大債權(quán)的一般擔保資力，具有為強制執(zhí)行做準備的作用。在這點上也與代位追償權(quán)不同。代位追償權(quán)目的在于填補因替其他債務人清償債務而造成的損失。

4、債權(quán)人代位權(quán)不是對于債務人或第三人的請求權(quán)，在履行期到來之前，債權(quán)人為保持債務人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。也不是純粹的形成權(quán)，而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。與代位追償權(quán)也不同，代位追償權(quán)是請求權(quán)。

二、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

債權(quán)人代位權(quán)是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，在《合同法解釋》中依照《合同法》第73條對代位權(quán)的構(gòu)成要件作了規(guī)定

（一）、債權(quán)人與債務人之間必須有合法、確定的債權(quán)債務關系存在。

由于債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，所以合法、有效的債權(quán)債務關系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎。如果當事人之間不存在債權(quán)債務關系，就不可能產(chǎn)生債權(quán)人代行債務人的權(quán)利，代行權(quán)利人如果與被代行者沒有債權(quán)債務關系，則代行權(quán)利人即沒有代行的基礎。

在這里“合法”應是顯而易見的合法，是不需經(jīng)過嚴格的審查后確定的。同時“合法”還應包括債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系是合法的，否則債權(quán)人的代位權(quán)就沒有行使的對象。

（二）、債務人有到期債權(quán)的存在且該到期債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容。

債務人有到期債權(quán)存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的必要條件。如果債務人對他人沒有權(quán)利存在，或雖存在但未依法成立并生效，或其權(quán)利已行使，則都不存在行使代位權(quán)的。至于債務人的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關系之前或之后，對債權(quán)人行使代位權(quán)沒有。如果債務人行使其對他人的權(quán)利時侵犯了債權(quán)人利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)而不是代位權(quán)。

從傳統(tǒng)民法和各國民法實踐角度，一般認為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)等等，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》的規(guī)定來看，基本采用了以上觀點及做法。但《合同法解釋》的第13條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，將那些以非金錢給付為標的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務為標的債權(quán)，排除在代位權(quán)的客體之外。這種規(guī)定在一定程度上有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。對于以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。

（三）、債務人怠于行使其到期債權(quán)。

怠于行使到期債權(quán)即債務人應行使并能行使而不行使其到期債權(quán)。怠于行使表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務人則是抱著無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關系，不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權(quán)利。這就勢必導致債權(quán)人無法從債務人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂?quán)利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。

（四）、債務人已陷入遲延。

附有條件的債權(quán)在條件成就之前不發(fā)生效力，就沒有代位權(quán)成立的可能；已發(fā)生的債權(quán)，在債務人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)是否能得到滿足不確定，代位權(quán)的行使也無現(xiàn)實的可能。只有在

債務人應履行債務而未按期履行，自身又無力清償債務時，即發(fā)生履行遲延，債權(quán)人的債權(quán)就存在無法實現(xiàn)的危險，才有行使代位權(quán)的必要。

在傳統(tǒng)民法中，對于是否以債務人履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，各國立法規(guī)定不盡一致。在《日本民法典》和我國臺灣民法中有規(guī)定：如果是專為保全債務人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務人權(quán)利的變更或消滅，如果有履行遲延的可能時，可在履行期屆滿前行使代位權(quán)。我國的《合同法》中沒有明確規(guī)定。但兩相比較，以履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務人的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)難以預料，如果在這時允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債權(quán)人的干預實屬過分。法律應當在二者之間達到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務人擁有活動自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他，以備屆時清償債權(quán)，此時債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆杖说幕顒?，而履行期屆至，?jīng)催告?zhèn)鶆杖巳圆粸槁男?，又怠于行使其?quán)利，且無資力清償其債務，致使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，此時則不能再一味強調(diào)“債務人活動的自由”，而應從“保護債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。

（五）、債務人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害，即有保全債權(quán)的必要。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務人怠于行使其到期債權(quán)不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第13條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人的債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（六）、代位權(quán)的客體不是專屬于債務人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。即不專屬于債務人自身的債權(quán)不能行使代位權(quán)，在《合同法解釋》中第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！边@種不得行使代位權(quán)的權(quán)利具體來說包括：（1）債務人的期待權(quán)。史尚寬先生認為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務人現(xiàn)有之權(quán)利?！币勒瘴覈贤ǖ囊?guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務人現(xiàn)有的債權(quán)。債務人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。（2）債務人的專屬權(quán)。債務人基于親屬關系、身份關系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務人以人格、精神利益為基礎的權(quán)利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的權(quán)利。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權(quán)。 （4）禁止讓與的權(quán)利。不得讓與的權(quán)利大致有三種：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

三、債權(quán)人代位權(quán)的實現(xiàn)

（一）債權(quán)人代位權(quán)的行使。

債權(quán)人代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，除了不適于代位保全的以外都可以獨立行使債務人的權(quán)利。當一個債權(quán)人已行使代位權(quán)時，其他債權(quán)人不得就同一權(quán)利再行使代位權(quán)。行使代位權(quán)時，債權(quán)人應以自己的名義，不能以債務人的名義來行使。行使時債權(quán)人必須盡到善良管理人的義務，否則因違反該項義務而給債務人造成損害時，由債權(quán)人給以賠償。

債權(quán)人行使代位權(quán)時的客體是債務人現(xiàn)有具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。對于專屬于債務人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第12條又作了進一步明確，即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務人的人格權(quán)、身份權(quán)相關的債權(quán)，這些權(quán)利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)可以同時或順位代位行使債務人的數(shù)個債權(quán)，對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務人的其他權(quán)利。如果代位行使債務人權(quán)利的價值超過債權(quán)保全的范圍時，應在必要限度內(nèi)分割債務人的權(quán)利，以滿足代位權(quán)的需要。如果該權(quán)利為不可分割的，可以行使全部權(quán)利，將行使的結(jié)果歸于債務人。

對債權(quán)人代位權(quán)的行使不是毫無限制的。行使時原則上不得處分債務人的權(quán)利，擅自處分的其行為無效。如果其處分的行為可以使債務人的責任財產(chǎn)增加的，不在此限。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的行使效力。

債權(quán)人的代位權(quán)行使后，其效力及于債權(quán)人本人、債務人及第三人（次債務）。

1、對債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務人權(quán)利的范圍，債權(quán)人也不得擅自處分債務人的權(quán)利，債權(quán)人不得請求第三人向自己履行給付義務。因為第三人對于債權(quán)人本無給付義務，債權(quán)人也沒有受領清償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在債務人怠于受領代位權(quán)行使的效果時，雖然可以代位受領，但受領的財產(chǎn)利益不得專供自己債權(quán)的清償，也不得自行抵銷自己與債務人的債務。如欲以所受領的財產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)債務人同意；在有多數(shù)債權(quán)人的情形下，則只能依強制執(zhí)行程序受償。

我國《合同法》第73條第二款規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費用，由債務人負擔。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權(quán)人而言是共益費用，所以由此而形成的債權(quán)應優(yōu)先于其他債權(quán)而受清償。

2、對債務人的效力。代位權(quán)行使后的民事效力，直接歸于債務人。在債權(quán)人著手行使代位權(quán)而且通知債務人時，債務人不得再為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分，即不得再為拋棄、免除，讓與或其他足以使代位權(quán)失去效力的行為。如果債務人怠于受領第三人的履行，債權(quán)人可代位受領，但債權(quán)人不得以該受領物全部抵充清償自已的債權(quán)或者優(yōu)先受償，而必須與其他債權(quán)人平等受償。同時，債權(quán)人代位受領后，債務人仍有權(quán)向債權(quán)人請求交付所受領的財產(chǎn)。

3、對第三人（次債務人）的效力。債務人對于第三人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對于第三人的地位及其利益均無，因此，凡第三人具有的對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿、抵銷、同時履行等等，均可以用以對抗債權(quán)人。但此種抗辯僅以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。

那么代位權(quán)行使以后或者行使通知債務人以后，第三人對于債務人才取得的抗辯權(quán)，能否以之對抗債權(quán)人呢？對此應區(qū)別不同情況對待：（1）代位權(quán)行使后，第三人因債務人的處分行為而取得對債務人的抗辯權(quán)，不得以之對抗債權(quán)人，因為此時債務人已喪失了處分權(quán)；（2）第三人因?qū)鶆杖艘亚鍍敹〉玫膫鶆障麥缈罐q權(quán)，可以以之對抗債權(quán)人。

第三人對于債權(quán)人的抗辯，則不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。

（三）、代位權(quán)訴訟

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，在國外法律中采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。根據(jù)我國《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權(quán)不能獲得補償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產(chǎn)被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。代位權(quán)制度補救了這一，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準備。

1、代位權(quán)的訴訟請求。有人認為債權(quán)人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合訴訟原則和保全債權(quán)的目的，否則，債權(quán)人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務人的財產(chǎn)，成為債務人對其所有債權(quán)人的的債權(quán)共同財產(chǎn)擔保，這是非常不公平的。但如果債權(quán)人因為代位訴訟而直接取得行使代位權(quán)的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權(quán)的平等原則，也突破了債權(quán)的性質(zhì)，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為一種物權(quán)。因此，債權(quán)人只能以自己的名義請求法院判決次債務人向債務人履行債務，而不能要求直接向自己履行

2、訴訟管轄。這在《合同法解釋》中有明確規(guī)定。第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！边@就確定了代位權(quán)訴訟只能由次債務人住所地法院管轄，而不論債權(quán)人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的。但依照法律規(guī)定債務人與次債務人之間的債權(quán)債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。即使債權(quán)人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

3、在代位訴訟中債務人能否再行起訴

筆者認為根據(jù)訴訟標的和一事不再理原則，債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系已經(jīng)確定或者爭議正在處理中，兩訴當事人、訴訟標的都相同，法院應以重復起訴為由不予受理。如果允許兩訴并存，將使次債務人因同一糾紛遭到兩次訴訟，對次債務人是不公平的，假如次債務人兩訴均敗訴的話，還要承擔兩次訴訟費用，而債權(quán)人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，也與訴訟經(jīng)濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。另外，債務人的訴權(quán)已由債權(quán)人行使，債務人沒有理由再行使訴權(quán)，盡管其訴權(quán)是直接訴權(quán)。債務人的訴權(quán)由債權(quán)人行使也是對債務人怠于行使債權(quán)的懲罰。但如果債務人自行在別的法院起訴，且次債務人也未進行抗辯，次債務人可以違背一事不再理否認后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應自行負擔。但如果債務人就代位訴訟之外的債權(quán)另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權(quán)也轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權(quán)仍由債務人行使。

4、債務人在訴訟中的地位

《合同法解釋》第16條第一款規(guī)定“債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。這決定了債務人在我國的代位權(quán)訴訟中的地位是第三人，但有無獨立請求權(quán)則未加說明。

將債權(quán)人列為第三人，是因為債務人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當事人，考慮到保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇的需要以及與民事訴訟法的有關規(guī)定保持一致的要求。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實。因為債務人是債權(quán)人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，均具有重要意義。在代位權(quán)訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權(quán)人、債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。

5、債權(quán)人可否直接受償問題

依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務人與次債務人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權(quán)人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債權(quán)人雖可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權(quán)人向其交付受領的財產(chǎn)，這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。

《合同法解釋》第20條規(guī)定“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅”。根據(jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。

我國的《合同法》中放棄了“入庫規(guī)則”，主要是考慮到代位權(quán)制度旨在保護債權(quán)人的利益，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務人受領，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權(quán)制度的設立失去意義。同時，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務人，債權(quán)人再以債務人為被告提起訴訟，則會徒增當事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能會產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務人的其他債權(quán)人未主張，人民法院就難以保護。

1、史尚寬《債法總論》，政法大學2000年版

2、楊建華《民事訴訟法問題研析（三）》，三民書局1998年版

3、王利明、楊立新、郭明瑞《中國民法案例與學理》，法律出版社2003年版

4、王利明、崔建成遠《合同法新論》，中國政法大學出版社1996年版

篇3

關鍵詞：債的關系，相對性，突破

引語

債的關系主要對債的特定的當事人產(chǎn)生法律約束力，只有債的一方當事人能夠且只能向另一方當事人提出特定債的請求或提起訴訟，債的特定當事人以外的第三人不享有債權(quán)，也不承擔債務與責任，此之謂債的相對性。債的相對性規(guī)則在古羅馬法中就已確立，《學說匯纂》對債的解釋為：“債不是以某物或某勞務為我所有，而是使別人給予某物、做某事或給付某物，”即蘊含了債的相對性思想。近現(xiàn)代大陸法系民法法典化，大量吸收了羅馬法的精華，債的相對性亦被作為一項原則性規(guī)定納入債法。在英美法系，因無債的概念，債的相對性也就是合同的相對性。債權(quán)相對性與物權(quán)絕對性的區(qū)分，構(gòu)成了近現(xiàn)代民法物權(quán)一債權(quán)體系發(fā)展完善的重要邏輯基礎。但是債的相對性原則從來都不是絕對的，特別是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，恪守嚴格的債的相對性原則已越來越難以滿足平衡社會利益、實現(xiàn)司法公正的需要，因而各國法律開始承認債的相對性原則的例外。[1]債的相對性出現(xiàn)了若干突破，本文就此作一簡要述評。

債的相對性突破之表現(xiàn)

1. 代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆斩谄淝鍍敺秶鷥?nèi)取得債權(quán)人權(quán)利的制度。第三人的代為清償行為，可基于法律的規(guī)定，也可基于當事人之間的約定，但不管出于何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現(xiàn)在兩個方面：（1）。第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；（2）。第三人在代為清償后，于其清償范圍內(nèi)，取得債權(quán)人的地位和權(quán)利，對債務人享有求償權(quán)，突破了債權(quán)請求主體相對性的限制。當然，以代為清償?shù)姆绞酵黄苽南鄬π裕⒎强梢匀我鉃橹?，它須滿足一定的條件：（1）。必須依債的性質(zhì)可由第三人清償；（2）。債權(quán)人與債務人之間沒有不得由第三人清償?shù)奶貏e約定；（3）。代為清償不違背公序良俗，[2]不損害債權(quán)人債務人利益。

2.代位權(quán)行使

代位權(quán)制度規(guī)定于我國《合同法》第73條，該條規(guī)定：因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。依此規(guī)定行使代位權(quán)時，存在兩個債的關系，即：債權(quán)人與債務人之間債的關系，債務人和次債務人之間債的關系。從第一個債的關系角度考察，代位權(quán)并沒有突破債的相對性，其行使只是債權(quán)效力的延伸，正因為如此，在合同法中代位權(quán)歸屬于合同的保全制度。但從第二個債的關系角度來看，債權(quán)人作為債務人與次債務人以外的第三人，實際行使了部分債務人對次債務人享有的請求權(quán)利，而且是以自己的名義行使，這與只有債的特定當事人才享有債權(quán)請求權(quán)的相對性要求顯然不符，屬于債的相對性突破情形。

這里值得探討的一個問題是：有人認為，合同撤銷權(quán)的行使也是債的相對性之突破的情形，是否合適呢？筆者認為不妥。撤銷權(quán)指的是債權(quán)人對債務人實施的有害債權(quán)的行為，可請求人民法院予以撤銷的權(quán)利，該權(quán)利的行使，根本不涉及債的相對性的突破問題。因為撤銷權(quán)并非合同當事人依合同的相對性而享有的權(quán)利，它的行使是合同無效的事由之一，體現(xiàn)的是法律維護第三人的合法權(quán)益，保護交易信賴而對當事人意思自治行為的適度干預和限制，這與合同法為維護社會公共利益而規(guī)定合同無效的情形是同一原理。

3. 附保護第三人作用的合同

依合同的相對性原則，合同上的義務責任關系只發(fā)生于合同的雙方當事人之間，第三人不可能依據(jù)他沒參與的合同要求合同當事人承擔合同責任。然而，德國判例與學說創(chuàng)立了“附保護第三人作用之契約”制度，以加強保護與債權(quán)人具有特殊關系第三人的利益。特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權(quán)責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權(quán)的基礎建立在基于誠信原則而發(fā)生的保護、照顧等合同附隨義務之上。[3]也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權(quán)人，而且指向與債權(quán)人有特殊關系的第三人。該制度雖加強了第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為僅“限于因債務人之給付受到影響，而債權(quán)人對其禍?；谟H屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關系負有保護、照顧義務的人”。[4]

4. 買賣不擊破租賃

所謂買賣不擊破租賃，是指出賣人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人后，承租人根據(jù)其先與出賣人之間的租賃合同，仍然得以繼續(xù)租賃該房屋，而不受房屋物權(quán)變動的影響。此規(guī)則源于日耳曼法，而為近現(xiàn)代各國民法所普遍接受。我國《合同法》第229條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，即是對買賣不擊破租賃規(guī)則的確認，《德國民法典》第571條、《法國民法典》第1743條、《日本民法典》第605條也有類似規(guī)定。法律這樣規(guī)定的直接原由，是基于保護社會弱者的考慮，一般情況下，承租人相對于出租人處于弱勢地位，如果租賃合同因房屋所有權(quán)變動而終止，承租人將不得不頻繁搬遷，影響其生活的穩(wěn)定，這對承租人是不公平的。所以，為保證其租賃權(quán)的安定，民法典擺脫債的相對性的羈束，賦予租賃債權(quán)以對抗第三人的權(quán)利，反映出租賃權(quán)物權(quán)化的趨勢，同時也表明民法對社會關系的調(diào)整更加靈活，民事主體之間的利益也得到了更好的平衡。

5. 涉他合同

涉他合同包括第三人利益合同和第三人負擔合同。前者為合同當事人以外的第三人設立合同上的利益，后者為第三人設立合同上的義務或負擔。在羅馬法中，基于對個人自由、意思自治的尊重，在債的相對性原則指導下一般禁止任何人為他人設立債權(quán)債務關系，有法諺云：“不論何人不得為他人為約定（alteri stipulari memo potest）”。但是，這種極端個人主義的規(guī)則過于僵化，面對日新月異的社會生活，日益顯露出其對民事交易方式多樣化的不適應性，阻礙了交易效率的提高，有悖民法促進交易的宗旨。舉例言之：甲向乙購買啤酒，而丙又向甲購買同樣數(shù)量的啤酒，若允許甲與丙約定，由乙直接向丙履行啤酒的交付義務，豈不大大減少了交易環(huán)節(jié)，提高了交易效率？這是第三人負擔合同的情形，而在約定第三人利益合同的場合也是同理。尤其是當向第三人給付是一種本來就應該由締約人履行的給付時，合同當事人為第三人利益締約是有效的。[5]所以，考慮到這種客觀合理的現(xiàn)實需要，近現(xiàn)代民法紛紛對債的相對性作出調(diào)整，明確規(guī)定了涉他合同，如《德國民法典》第328條、《日本民法典》第537條、《瑞士債法典》第111、112條等，我國《合同法》第64條、65條亦作了相應規(guī)定。

6. 第三人侵害債權(quán)

依傳統(tǒng)民法觀點，合同債權(quán)是違約行為的侵害對象，絕對權(quán)是侵權(quán)行為的侵害對象，由此構(gòu)成了侵權(quán)行為與違約行為的基本區(qū)別。大陸法系國家普遍承認合同債權(quán)主要受合同法保護，而侵權(quán)法的保護對象是絕對權(quán)。但是在現(xiàn)實生活中，由于經(jīng)濟活動日益密切，民事行為之間的關聯(lián)性不斷增大，各種權(quán)利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權(quán)受到第三人的侵害，僅僅因為債權(quán)是相對權(quán)而不賦予債權(quán)人基于侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，則債權(quán)人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。債權(quán)作為一種權(quán)利形態(tài)，同樣具有不可侵性，不但債務人不能侵害債權(quán)，而且債務人以外的第三人也不能侵害債權(quán)。因此，自本世紀以來，為滿足充分保護債權(quán)人利益的需要，各國民法或通過判例、或增修解釋法條，逐步建立和發(fā)展了侵害債權(quán)的有關制度，這對在傳統(tǒng)債的相對性原則支配下的只有債務人才可能侵害債權(quán)，侵害債權(quán)只受合同法調(diào)整的觀念來說，無疑是一大突破。有學者因此解釋為：債權(quán)不僅具有對債的當事人的對內(nèi)效力，而且具有對第三人的對外效力，即任何第三人都不得妨礙債的關系當事人享有權(quán)利并承擔義務，[6]違反即應承擔侵權(quán)責任。

簡評

綜合以上所述，債的相對性之突破可歸類為三個方面：一是債的主體相對性的突破，債權(quán)債務的享有或承擔不再限于合同當事人，如代為清償、涉他合同等情形；二是債權(quán)效力相對性的突破。債的效力延伸至第三人（代位權(quán)），債權(quán)可對抗物權(quán)（買賣不擊破租賃），債權(quán)不受第三人的故意侵害（第三人侵害債權(quán)制度）；三是債務責任承擔相對性的突破，債務人不只應向債權(quán)人承擔責任，也有可能向第三人承擔基于合同的責任。如附保護第三人作用的契約。

博登海默曾言，在一個變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。[7]債的相對性之突破，正是法律為有效發(fā)揮作用，適應社會發(fā)展而不斷調(diào)整的產(chǎn)物，反映出現(xiàn)代民法對債的關系的調(diào)整更加周密，也更為靈活。一方面，加強債權(quán)的保護，擴張了債的效力，承認債的發(fā)生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調(diào)合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫳鐣?，更加注重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。誠如史公尚寬先生所言：由個人自覺，及于社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[8]

參考文獻：

[1]楊麗君：《論英美法合同相對性原則》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》。第12卷，北京：法律出版社，355.

[2]王軌：《代為清償制度論綱》[J]. 法學評論，1995（1），20-21.

[3]王澤鑒：《民法學說與判例研究》[M]，北京：中國政法大學出版社，1998，37.

[4]同上書，38.

[5]陳朝壁：《羅馬法原理》[M]，商務印書館，1936，上冊，197.

[6]王利明：《違約責任論》[M]，北京：中國政法大學出版社。2000，681.不同意見，王利明主編：《中國民法案例與學理研究》（侵權(quán)行為編），北京：法律出版社，1998，235.（楊立新撰寫）。

[7]E.博登海默：《法理學－法律哲學與法律方法》[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999，326.

篇4

關鍵詞：代位權(quán) 行使 執(zhí)行難

中圖分類號：DG23.3 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）10-083-02

我國合同法第七十三條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，《合同法司法解釋一》對相關內(nèi)容作出具體規(guī)定，這對解決經(jīng)濟生活中的三角債問題具有一定的積極意義。在目前執(zhí)行難的大背景下，對于債權(quán)人代位權(quán)的具體行使問題，關系到該項制度在實踐中的司法效果，本文就其中幾個問題作一探討。

一、代位權(quán)的行使主體

代位權(quán)是債權(quán)人代債務人之位行使債務人權(quán)利的權(quán)利，因此，債權(quán)人是權(quán)利的行使者，而債務人為權(quán)利的歸屬者。債權(quán)人是以自己的名義行使代位權(quán)，故債權(quán)人為代位權(quán)的行使主體。在符合法律規(guī)定的條件下，債務人的各個債權(quán)人均可行使代位權(quán)。須注意的是，代位權(quán)雖然是以債權(quán)人的名義行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，債權(quán)人代位債務人之登記請求權(quán)而行使之場合，申請人雖為債權(quán)人，然而須在申請書中亦表示債務人之姓名{1}。

二、代位權(quán)行使的方式

從不同國家和地區(qū)的立法規(guī)定看，代位權(quán)的行使方式有兩種：裁判方式和徑行方式?；蛭聪薅ù粰?quán)必須經(jīng)由裁判行使{2}，或可明確推知代位權(quán)既可采裁判方式，亦可采徑行方式{3}。而我國合同法第73條規(guī)定：債權(quán)人“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)”，并且，《合同法解釋（一）》又對代位權(quán)訴訟的程序問題作出了具體而明確的規(guī)定。因此，在我國代位權(quán)的行使只能通過訴訟的方式，而不能通過其它方式，這樣的規(guī)定是否妥當，其理由是否充分值得探討。

1.代位權(quán)能否徑行行使？合同法及其解釋規(guī)定代位權(quán)須通過訴訟方式行使，其理由有學者認為有三：其一，能夠保證行使代位權(quán)的數(shù)個債權(quán)人所獲得的利益在他們之間合理分配；其二，能夠有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)以及由此造成的民事流轉(zhuǎn)的混亂；其三，能夠有效地防止通過訴訟方式行使代位權(quán)的債權(quán)人與其他以徑行方式行使代位權(quán)的債權(quán)人之間的糾紛{4}。筆者認為，將代位權(quán)的行使僅限定為訴訟方式有明顯的不合理性，若允許以訴訟方式的同時，也允許直接行使則不僅于法理有據(jù)，而且實踐中亦能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的效能。理由如下：其一，代位權(quán)來自于債權(quán)人對債務人的債權(quán)和債務人對次債務人權(quán)利，可以說是這兩種權(quán)利派生出來的權(quán)利，這兩種權(quán)利的行使既然都可以訴訟方式行使，也可以直接主張方式行使，當然也就沒有理由對代位權(quán)的行使僅限定于訴訟方式。如當債權(quán)人向次債務人主張代位權(quán)時，次債務人無異議，向債務人履行了債務，自然無訴諸于法院的必要，否則，徒增訴訟成本。其二，依傳統(tǒng)民法，代位權(quán)制度旨在保全債權(quán)，次債務人應向債務人履行債務，自無債權(quán)人的優(yōu)先直接受償，因此也就無債權(quán)人之間的分配不公及民事流轉(zhuǎn)混亂之說。其三，如果行使代位權(quán)僅限于訴訟方式，則由于這種方式比較激烈，同時對證據(jù)要求精度高，勢必使次債務人產(chǎn)生較強的對抗情緒和事實認定的不配合，從而使代位權(quán)制度的作用不能充分發(fā)揮。相反，如果賦予債權(quán)人有更多的選擇余地，其可以根據(jù)實際情況選擇適當?shù)臅r機和適當?shù)姆绞叫惺勾粰?quán)，以最大限度地發(fā)揮代位權(quán)制度的功能。其四，允許代位權(quán)人徑行行使代位權(quán)，可以減少訴訟，增加效率，降低社會成本。民事訴訟不僅費時費力，還勞民傷財，應盡量避免使用。大多數(shù)情況下代位權(quán)均可通過直接行使的方式實現(xiàn)（例如關系明確、事實清楚、證據(jù)確鑿的代位權(quán)關系），只有其中少數(shù)爭議較大，情況復雜，用非訴訟方式無法解決的代位權(quán)關系，才通過訴訟方式加以解決，這符合經(jīng)濟和效率的原則。

李開國教授也認為，將代位權(quán)的行使限制于訴訟內(nèi)是沒有必要的，在立法政策上應持鼓勵態(tài)度，而不應加以限制。其理由有：第一，從債務人角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)對債務人有利無害。由于債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)仍然歸屬于債務人，因此，債權(quán)人行使代位權(quán)的行為實際上是為債務人追債的行為。盡管債權(quán)人為債務人追收到的財產(chǎn)將用于清償債權(quán)人的債權(quán)，但是債務人通過債權(quán)人為自己追債的行為而實現(xiàn)自己對第三人的債權(quán)，消滅自己對債權(quán)人的債務，坐享債權(quán)人追債的成果，也是有利無害的。第二，從第三人的角度考察，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。債權(quán)人代位行使的債權(quán)，是債務人對第三人的既定債權(quán)，對第三人來說，是債務人親自向自己討債，或者是債權(quán)人根據(jù)其代位權(quán)來向自己討債，只要法律能保證自己所作的清償為有效的清償，并無區(qū)別。因此，債權(quán)人行使代位權(quán)也不影響第三人的利益。第三，從社會的角度考察，通過債權(quán)人行使代位權(quán)同時消滅債權(quán)人與債務人、債務人與第三人之間的連環(huán)債、三角債，對社會經(jīng)濟也是有利的{5}。

2.代位權(quán)能否通過仲裁方式行使？根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，當事人雙方達成仲裁協(xié)議是提起仲裁申請的前提，不像訴訟程序只需要單方意思表示即可啟動。在代位權(quán)制度中，債權(quán)人雖在實體上代表債務人，但行使的程序卻是以自己的名義。在此種情況下，唯一可能啟動仲裁程序的條件是，債權(quán)人與次債務人達成仲裁協(xié)議。那么，當債權(quán)人與次債務人達成仲裁協(xié)議時，代位權(quán)仲裁是否可以順利進行呢？答案是否定的。代位權(quán)制度涉及三種法律關系，即債權(quán)人與債務人的債權(quán)債務關系、債務人與次債務人的債權(quán)債務關系，債權(quán)人與次債務人的代位法律關系，任一種法律關系的解決均與其它法律關系休戚相關。債權(quán)人與次債務人的仲裁協(xié)議并不包含也不代表債務人，即使債務人也同意參加仲裁。然我國仲裁法并未對第三人作出規(guī)定，如債務人的法律地位如何，如何參加仲裁，仲裁裁決的效力能否及于債務人，這些都將成為代位權(quán)仲裁無法克服的障礙。因此，代位仲裁在事實上行不通。

三、代位權(quán)行使的限度

代位權(quán)制度的功能主要在于既要保證交易安全、維護債權(quán)人的利益，又要維護交易自由、保護債務人的經(jīng)濟自由，這就需要平衡各方的利益關系，有必要對代位權(quán)的行使加以限制。

1.代位權(quán)行使的范圍。代位權(quán)是應保全債權(quán)的需要而產(chǎn)生的，故代位權(quán)行使的范圍是以保全債權(quán)為限度。我國《合同法》第73條規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?！边@里產(chǎn)生了這樣一個問題，即代位權(quán)行使的范圍是以全體債權(quán)人的債權(quán)為限，還是僅指以行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限。有學者認為，代位權(quán)的目的在于保全所有債權(quán)人的一般債權(quán)，因此行使代位權(quán)的范圍應當以全體債權(quán)人的債權(quán)為限{6}。筆者認為，該觀點不妥，理由有二：其一，代位權(quán)制度的價值取向在于平衡“保障債權(quán)人的債權(quán)”和“維護債務人經(jīng)濟自由”兩種價值，債權(quán)人是否行使債權(quán)是其權(quán)利。若其不行使，對債務人來說則是一種利益，這可能是緣于債權(quán)人與債務人之間有良好的利益互動關系或其他特殊的關系，法律不應強行干涉。如果第三人強行代債權(quán)人行使債權(quán)，這既侵害了債權(quán)人的自由，也會損害債務人的利益。因此，行使代位權(quán)的債權(quán)人僅能以自己的債權(quán)為限，而不能以他人的債權(quán)來行使代位權(quán)。其二，由于債權(quán)具有相對性，債權(quán)的內(nèi)容、具體的數(shù)額等往往只有相對人之間才能清楚。當債權(quán)人行使代位權(quán)時，他根本無法知道還有誰是債權(quán)人、什么性質(zhì)的債務、債務額多少等。如果允許債權(quán)人的代位權(quán)范圍擴大到全體債權(quán)人，事實上這是不可能做到的。

如果說從《合同法》的條文中我們無從得出明確答案，那么《合同法解釋（一）》又是如何規(guī)定的呢？其中第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負的債務額或超過次債務人對債務人所負的債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！蓖瑯?，此處“不得超過債務人所負的債務額”，其究竟是指債務人對所有債權(quán)人所負的債務額，還是僅指債務人對行使代位權(quán)的債權(quán)人所負的債務額？讓我們再仔細考察一下第22條的條文，是這樣規(guī)定的：“債務人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分次債務人的，……?！比舻?1條規(guī)定的“不得超過債務人債務額”是指債務人對所有債權(quán)人所負的債務額的話，那么，第22條的規(guī)定顯然畫蛇添足，實無必要。因此，從法律體系解釋的角度考察，我國合同法中代位權(quán)行使的范圍是指行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求的數(shù)額也應作不超過債務人對行使代位權(quán)的債權(quán)人所負的債務額理解。

2.代位權(quán)行使的內(nèi)容原則上不包括處分權(quán)。代位權(quán)行使的范圍包括實行行為與保存行為，原則上不包括處分行為。世界上不同國家和地區(qū)的法律大多規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)不包括代位對次債務人債務的處分行為，如對債務的減免等。其理由在于，首先，債務人怠于行使債權(quán)，并不意味著其已實際將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，只要訴訟時效未屆滿，債務人仍有機會向次債務人主張債權(quán)，法律允許債權(quán)人行使代位權(quán)是在對債務人并無不利的前提下進行的。如果允許債權(quán)人代位行使債務人對次債務人的債務減免權(quán)，則會侵害債務人的正當利益，過分干預了債務人的自由。其次，債權(quán)人之所以行使代位權(quán)是為了保全債權(quán)，即最大限度地增加債務人對自己的清償機會。若允許代位權(quán)人任意減免次債務人的債務，其結(jié)果使自己受清償?shù)臋C會減少，與代位權(quán)本身的宗旨不符。雖然，原則上債權(quán)人不得為處分行為，但在例外情況下也可為之，即在因處分行為可增加債務人的財產(chǎn)價值或?qū)ζ溆行У谋Ｈ那闆r下，例如，以有利的條件為互易，或因抵銷而消滅債務人財產(chǎn)上的負擔，或處分易腐敗的物品等。

同時，債權(quán)人在行使代位權(quán)時要盡到善良管理人的注意義務。代位權(quán)是一種具有管理權(quán)屬性的權(quán)利，其行使的結(jié)果會對他人產(chǎn)生直接或間接的影響，對他人的利益影響甚大。雖然債權(quán)人是為了自己的利益去行使法律賦予自己的權(quán)利，但畢竟代位權(quán)本身是來自于債務人對次債務人的權(quán)利，且行使代位權(quán)的直接結(jié)果仍歸于債務人，所以行使代位權(quán)對債務人的影響不僅直接而且巨大。如果債權(quán)人不能象管理自己事務那樣行使代位權(quán)，債權(quán)人因為漠視使債務人成為其不當行為的犧牲品，應承擔相應的責任。例如在一個不可分債權(quán)中，債權(quán)人行使了全額的代位權(quán)，在債務人拒絕受領次債務人的履行時代為受領，在債權(quán)人占有履行標的期間，由于債權(quán)人的過失使標的物毀損滅失，導致債務人應得部分無法實現(xiàn)。此時，如果債務人向債權(quán)人索賠，債權(quán)人應對債務人的損失部分負賠償責任。

注釋：

{1}張龍文.民法債權(quán)實務研究.中國臺灣：漢林出版社，1977年版，第8頁。

{2}參見：法國民法典第1166條.我國臺灣地區(qū)民法第242條。

{3}參見：日本民法典第242條。

{4}王闖.對最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（一）》的若干理解.判解研究，2000（11）：6

{5}李開國.對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議.現(xiàn)代法學，1998（6）：22

{6}王家福主編，民法債權(quán).北京：法律出版社，1991年版，186頁。

（作者單位：連云港師范高等?？茖W校學院 江蘇連云港 222006）

篇5

（華南理工大學， 廣東 廣州 510000）

摘　要：與傳統(tǒng)大陸法系國家堅決否認動產(chǎn)抵押的態(tài)度相比，我國立法順應時展的需求，對動產(chǎn)抵押進行了有利的制度創(chuàng)建。但就目前來說，創(chuàng)新程度依舊不足。動產(chǎn)抵押制度難以構(gòu)建的原因有三：一是，現(xiàn)行擔保法中的強制提前清償制度與動產(chǎn)抵押設立的初衷相互矛盾；二是，我國現(xiàn)行制度過于考慮抵押關系當事人之間的權(quán)利互動，這與抵押權(quán)是一項物權(quán)的基本定位存在矛盾；三是，動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)善意取得制度之間存在矛盾。欲建立動產(chǎn)抵押制度，必須對現(xiàn)行抵押制度做一定修改。堅持動產(chǎn)物權(quán)善意取得的傳統(tǒng)制度；強化抵押物權(quán)的追及效力；強化抵押權(quán)人的保全權(quán)；改造抵押權(quán)人物上代位權(quán)制度，將是可行的銜接路徑。

關鍵詞 ：動產(chǎn)抵押；善意取得；追及效力；保全權(quán)

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）07－0120－04

收稿日期：2015-06-11

作者簡介：易磬培（1989-），女，廣西桂林人，華南理工大學博士研究生，研究方向為民商法。

一、抵押制度在我國的新發(fā)展

（一）動產(chǎn)抵押促進經(jīng)濟發(fā)展的意義日益凸顯

抵押是一種在不轉(zhuǎn)移占有的情況下向債權(quán)人提供擔保的物權(quán)行為。制度要求抵押所指向的對象必須是具有保值性、安全性、穩(wěn)定性的不動產(chǎn)，不會因為短期內(nèi)的不當使用而產(chǎn)生巨大的價值貶損，并且存在一套相對完善的登記宣告制度以確保權(quán)利的公示公信。在傳統(tǒng)民法中，不動產(chǎn)抵押一直是抵押制度的主流，長期占據(jù)著“擔保之王”的地位。與此形成鮮明對比的是，動產(chǎn)抵押由于不具備不動產(chǎn)抵押的上述優(yōu)勢而一直未被傳統(tǒng)民法體系承認?！斗▏穹ǖ洹访鞔_規(guī)定只有不動產(chǎn)之上才能設立抵押。①《日本民法典》規(guī)定只有流動性較小且配套有登記管理制度的特殊動產(chǎn)，如飛機、汽車、建設機械等可以設定抵押權(quán)。[1]學界普遍認為，只有不動產(chǎn)之上才能構(gòu)建抵押權(quán)制度，動產(chǎn)之上只能建立質(zhì)押權(quán)。古羅馬法初期曇花一現(xiàn)的動產(chǎn)抵押制度也只不過是抵押和質(zhì)押在詞語上的差異罷了。[2]

雖然出于保障交易安全的考慮，各國對于動產(chǎn)抵押制度都抱以極為謹慎的態(tài)度，但是在現(xiàn)代社會中動產(chǎn)抵押對于保障經(jīng)濟增長的重要意義正日益凸顯。首先，動產(chǎn)抵押具有不動產(chǎn)抵押替代不了的制度意義?，F(xiàn)代社會中物的價值已經(jīng)被充分開發(fā)，用益物權(quán)制度與擔保物權(quán)制度相互配合，充分發(fā)揮了物的財富意義，極大地加劇了人類財富的積累速度，促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。[3]但是，不動產(chǎn)資源畢竟是有限的，而動產(chǎn)作為物權(quán)最廣泛的權(quán)利對象，其物質(zhì)的來源豐富得多，財富積累的周期也更為簡短。因此，若想進一步促進社會經(jīng)濟發(fā)展速度，解決中小企業(yè)貸款困難的問題，動產(chǎn)抵押是不可忽視的制度創(chuàng)造。[4]其次，動產(chǎn)抵押具有與動產(chǎn)質(zhì)押完全不同的制度價值。動產(chǎn)質(zhì)押以交付為要件，阻斷了所有人對物的使用和支配，僵化地保護債權(quán)關系，并不利于債權(quán)的最終實現(xiàn)。而動產(chǎn)抵押是在不改變占（有）用關系的情況下實現(xiàn)的擔保，可以同時釋放動產(chǎn)的融資功能和使用功能。

（二）我國對于動產(chǎn)抵押的制度創(chuàng)新

相比傳統(tǒng)大陸法系國家堅定否認動產(chǎn)抵押的明確態(tài)度，我國《擔保法》對于是否可以建立不動產(chǎn)抵押的態(tài)度比較曖昧。首先，《擔保法》第34條規(guī)定可以抵押的動產(chǎn)包括“抵押人所有的機器、交通運輸工具”以及“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，法律條文既沒有明文規(guī)定可以動產(chǎn)抵押，也沒有明文禁止動產(chǎn)抵押，給動產(chǎn)抵押預留了制度空間。其次，我國《物權(quán)法》創(chuàng)設了浮動抵押制度，允許企業(yè)在現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品上設立抵押，創(chuàng)制了動產(chǎn)與不動產(chǎn)相結(jié)合的抵押制度，成為了動產(chǎn)抵押的特殊形式。最后，《擔保法司法解釋》第52條規(guī)定“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效”，換言之，對于土地上農(nóng)作物部分，法律默認其抵押權(quán)利的效力。我國法律制度對于動產(chǎn)抵押的含糊態(tài)度，體現(xiàn)了立法者矛盾的心態(tài)。必須承認，不動產(chǎn)抵押與目前我國現(xiàn)行的物權(quán)法制度體系之間確實存在銜接困境。

二、 動產(chǎn)抵押在我國的制度困境

（一）現(xiàn)行抵押制度內(nèi)部的自身矛盾

首先，強制提前清償制度與抵押權(quán)設立的初衷相互矛盾。抵押權(quán)作為擔保物權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容指向的是物的交換價值，制度設立的主要目的是保障債權(quán)權(quán)利的安全，促成債務人資金融通利益的實現(xiàn)。[5]但我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定，抵押期間，經(jīng)抵押人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，應當將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押人提前清償債務或提存。不經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但受讓人代為清償?shù)某?。?jù)此得以看出，我國抵押制度急于實現(xiàn)債權(quán)債務關系的兩訖。這種急于滌除擔保關系的強制提前清償制度大大損失了抵押人的期限利益，造成了資金周轉(zhuǎn)時間大大縮短并有可能造成大量轉(zhuǎn)讓價金被提存而閑置。[6](P463)制度要求與抵押權(quán)設立的初衷相互矛盾。

其次，我國現(xiàn)行制度設計過于考慮抵押關系當事人之間的權(quán)利互動，這與抵押權(quán)是一項物權(quán)的基本定位存在矛盾。2004年《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物。1998年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第115條規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得在同一財產(chǎn)上再設抵押。諸如此類所有權(quán)人處置抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意的規(guī)定還有很多。①也就是說，抵押物關系建立之后，所有權(quán)人與抵押權(quán)人之間的互動將在抵押物上長期存在，所有權(quán)人對物的處置效力要考慮押權(quán)人的意思表示。這種制度設計與抵押權(quán)是一項獨立物權(quán)的理論定位互相矛盾，顯得十分累贅。

上述制度矛盾放置于不動產(chǎn)上，將導致融資作用難以發(fā)揮，擔保作用極不穩(wěn)定，動產(chǎn)抵押制度意義難以發(fā)揮的現(xiàn)實困境。

（二）動產(chǎn)抵押制度與動產(chǎn)善意取得制度之間的矛盾

動產(chǎn)之上無法建立廣泛的登記管理制度，物權(quán)公示的唯一方式是基于占有管理關系的權(quán)屬推定，這從根本上造成動產(chǎn)抵押的公信力嚴重不足。[6](P110)出于對一般社會公眾交易安全的保護，動產(chǎn)抵押必須吸收善意取得制度以保障第三人的物上權(quán)益。但我國現(xiàn)行的抵押制度卻并未考慮到善意取得。1998年制定的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第115條規(guī)定：抵押財產(chǎn)如由抵押人自己占有并負責保管，非經(jīng)由債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人或者就抵押財產(chǎn)價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！?2004年新制定的《物權(quán)法》法第191條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，如果受讓人不代為清償債務，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為無效。由此可見，抵押制度的價值取向是優(yōu)先保護抵押權(quán)人利益，這種制度設計與動產(chǎn)善意取得制度之間存在嚴重理論矛盾，無法接洽。因此，欲在我國現(xiàn)有的法律體系內(nèi)建立動產(chǎn)抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理論困境。

三、動產(chǎn)抵押與我國現(xiàn)有抵押制度的銜接路徑

自抵押權(quán)發(fā)展以來，不動產(chǎn)類型從未發(fā)生過重大變化，而動產(chǎn)類型卻隨著人類創(chuàng)造力的不斷發(fā)展而日益推成出新，并逐漸呈現(xiàn)出新特征。一是，動產(chǎn)存在大批量的同質(zhì)化種類物。使用價值和交換價值均差別不大，在實現(xiàn)抵押權(quán)的時完全可以相互替代。二是，大批量的動產(chǎn)流轉(zhuǎn)受倉儲、貨運、集裝條件的限制可以及時控制。個別價值較大的動產(chǎn)，如機動車、船舶、飛行器、生產(chǎn)機器均已建立了相配套的登記管理制度，并被社會大眾所接納。[7]三是，某些高度流通性的動產(chǎn)具有“虛擬占有”的特征如黃金金票、股票證券、銀行存款、支付寶賬戶存款、手機話費等等，一般為第三方代為實際控制管理，物權(quán)人僅以權(quán)利憑證宣示該物權(quán)屬，可以通過一定的技術手段以加設第三方認證標記的方式做公示公開。上述新特征使得動產(chǎn)抵押在制度層面和操作層面上（來說）均呈現(xiàn)較為樂觀的前景。因此從目前現(xiàn)狀來看，動產(chǎn)抵押制度在我國并非毫不可行，但若要使動產(chǎn)抵押制度與我國當前物權(quán)法體系緊密銜接，則還需要從物權(quán)基本理論出發(fā)，對現(xiàn)有的制度規(guī)范做必要地揚棄和調(diào)整。

(一) 堅持動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度

動產(chǎn)抵押權(quán)在整個物權(quán)序列里屬動產(chǎn)物權(quán)，自然應堅持動產(chǎn)物權(quán)的善意取得理論。對第三人善意與否的判斷幾乎是與民法制度相伴而生的，任何民法制度領域都不可能回避對第三人心態(tài)的考察。所謂的善意與否通常表現(xiàn)為知悉與否，而不動產(chǎn)抵押制度中的“登記生效主義”“登記對抗主義”則是第三人知悉與否的一種強制性法律推定。善意取得制度在我國的民法體系中已經(jīng)具有較為鞏固的地位，若想實現(xiàn)動產(chǎn)抵押與現(xiàn)有擔保法體系做到銜接，承認第三人善意取得是必要的法律路徑。有鑒于此，需對我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第191條、《擔保法》43條、《最高法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第115條進行修訂，調(diào)整原有的“不經(jīng)抵押權(quán)人同意，物權(quán)出讓行為無效”的規(guī)定為“動產(chǎn)物經(jīng)善意取得后構(gòu)成原始取得，物上所附之抵押權(quán)就此中斷”。由此帶來的法律效果是，若受讓人構(gòu)成善意取得，則抵押人無權(quán)向該第三人行使權(quán)利。若受讓人不構(gòu)成善意，則抵押權(quán)人依舊享有對該物的抵押權(quán)，抵押人行使抵押權(quán)后，受讓人與出讓人之間的關系處理，援用《合同法》第150條“標的物權(quán)利瑕疵擔保條款”處理。

(二) 強化抵押物權(quán)的追及效力

所謂追及力，是指無論其標的物輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人均得追及至該物之所在而實行其權(quán)利。[8]若欲建立動產(chǎn)抵押制度需強化抵押權(quán)的追及力，通過抵押權(quán)人和受讓人之間權(quán)利的相互制衡，實現(xiàn)法律制度公平保護的效果。[9]

首先，需要修改《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，允許抵押人可不經(jīng)抵押人同意將該抵押物出讓，且允許其將所得價款另作他用而不做提前清償。簡而言之，無論原債權(quán)債務關系是否因物權(quán)流轉(zhuǎn)而提前兩訖，都不影響受讓人的物權(quán)取得。

其次，改變對于“抵押人同意”表示效果的理解。將《物權(quán)法》第191條規(guī)定的“抵押權(quán)人同意”理解為抵押權(quán)人對于流轉(zhuǎn)可能造成風險的接受，而非對追及力和對抗力的放棄。由此帶來的法律效果是，如果本次流轉(zhuǎn)造成了抵押物實際價值的貶損，經(jīng)抵押權(quán)人同意的，流轉(zhuǎn)雙方均不必據(jù)此向抵押權(quán)人負賠償責任；未經(jīng)抵押權(quán)人同意的，除構(gòu)成善意取得外，流轉(zhuǎn)雙方應對本次流轉(zhuǎn)所造成的損失負連帶賠償責任。這樣一來，不僅理清了動產(chǎn)所有人與抵押權(quán)人各自物權(quán)行為的效力，也更符合“繼受取得不破物上負擔”的傳統(tǒng)動產(chǎn)理論。

(三) 強化抵押權(quán)人的保全權(quán)

我國目前的抵押權(quán)制度建設，偏重于事后救濟而輕于事前防御。強化抵押權(quán)人的保全權(quán)制度設計是重要的立法選擇。

首先，應擴大抵押權(quán)人主張保全權(quán)的相對范圍。雖然我國《物權(quán)法》第193條和《擔保法》第51條均規(guī)定了抵押權(quán)人的保全權(quán)，但在該規(guī)定中抵押權(quán)人的保全權(quán)僅可針對抵押人主張，非可對抵押權(quán)人之外的用益物權(quán)人、實際使用人和占有關系人主張。這種制度安排過于狹隘。臺灣學者認為，對于對抵押物存在侵害或危險的第三人，抵押權(quán)人均有主張保全物權(quán)的積極權(quán)利。[10]《德國民法典》1134條規(guī)定，除所有人外，他人以可能損害土地擔保物權(quán)的方式使用土地的，抵押權(quán)人可以提起不作為訴訟，《意大利民法典》2813條規(guī)定，“債務人或第三人實施了使抵押財產(chǎn)可能發(fā)生損毀的行為的，債權(quán)人可以向司法機關提出請求，責任其停止該行為或采取必要的措施以避免其擔保物受到損害?！盵11]

其次，擴大抵押權(quán)人主張保全權(quán)的事由。我國擔保法制度中，抵押權(quán)人主張保全權(quán)的事由比較狹隘，僅在抵押物受到切實損害或可能出現(xiàn)損害時方可主張。[12]筆者認為，法律制度可允許雙方當事人約定抵押物的特定使用方式。抵押人不經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自變更抵押物使用方式的（時），抵押權(quán)人可阻止該行為以此行使保全權(quán)。

最后，豐富抵押權(quán)人保全權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。依《物權(quán)法》第193條、《擔保法》第51條的規(guī)定，我國保全權(quán)內(nèi)容為“停止行為”“恢復原狀”和“補充擔?！保@對于抵押權(quán)人來說是遠遠不足的。相比之下，其他國家和地區(qū)的保全權(quán)內(nèi)容要豐富的多，臺灣地區(qū)在修訂的“民法”物權(quán)編時，在第767條中增加了第2款①，明確賦予抵押權(quán)相同于物權(quán)人的各類物上請求權(quán)。[13]而日本法上還賦予了抵押權(quán)人解除短期租賃的請求權(quán)，其制度規(guī)定抵押設定后的短期租賃是受保護的，但當其損害抵押權(quán)時，抵押權(quán)人可以請求解除租賃關系。[14]《瑞士民法典》“防衛(wèi)權(quán)利”則賦予了抵押權(quán)人除物上請求權(quán)外獨立的支配權(quán)和處分權(quán)，條文規(guī)定“擔保權(quán)人經(jīng)法官許可，可采取一定目的的防衛(wèi)措施；在危險即將發(fā)生的情況下，亦可不經(jīng)授權(quán)而自行采取防衛(wèi)”。豐富的保全權(quán)內(nèi)容構(gòu)建了確保抵押物保值的重要屏障，我國應當吸收借鑒（效仿之）。

(四) 改造物上代位權(quán)的制度設計

我國《物權(quán)法》第174條規(guī)定，物上代位權(quán)范圍為抵押財產(chǎn)毀損、滅失、被征收時的保險金、賠償金或者補償金。但法律對物上代位權(quán)的性質(zhì)和實現(xiàn)方式并沒有明確規(guī)定。

日本民法典采用物權(quán)擔保延長說。①認為物上代位權(quán)系擔保物權(quán)變價的結(jié)果，代位物是原擔保物的延長。[15]德國民法典采法定特殊債權(quán)說②。認為物上代位權(quán)乃是在代償物上成立的一種法定特殊債權(quán)，與原抵押權(quán)清償順序相同。[16]我國臺灣地區(qū)的“民法修正案”沿襲德國民法典觀點，認為抵押物之代位權(quán)仍應屬于擔保物權(quán)，抵押人將代位物交付給抵押權(quán)人的行為不應視作清償行為而應視為質(zhì)押交付行為，其目的在于將抵押權(quán)轉(zhuǎn)化為質(zhì)押權(quán)，延續(xù)其擔保作用；對于抵押人尚未取得之代償物，抵押權(quán)人則自動獲得抵押人所享的賠償請求權(quán)作為權(quán)利抵押。③

筆者認為，臺灣地區(qū)的做法充分彰顯了抵押物權(quán)的擔保作用，更有利于資本融通，并與我國目前的立法體系更容易接洽。今后擔保法制度的修改，應當注重如下兩方面的創(chuàng)新。一是，區(qū)別對待代償物和代償金。對于代償物，其上應自動沿襲原抵押物的物上負擔，建立抵押權(quán)。而對于代償金，則定性為優(yōu)先受償財產(chǎn)，權(quán)利人未能及時行使權(quán)利的，優(yōu)先力喪失，視作一般債權(quán)。二是，對于當事人交付代償物的行為，應允許當事人雙方通過意思表示確認代償物交付行為的性質(zhì)。當事人可自由選擇用代償物一次性清償主合同債務或用其維持原擔保關系。

結(jié)語

動產(chǎn)抵押制度回應了市場對于釋放動產(chǎn)物權(quán)融資價值的呼吁，我國目前的擔保制度立法緊跟時代腳步，創(chuàng)設了一系列特殊的抵押擔保方式，對動產(chǎn)抵押理論的構(gòu)建具有重要的創(chuàng)新意義。但停留在目前的立法成果上是遠遠不夠的，動產(chǎn)抵押制度的全面鋪開需要多部法律制度的配合。系統(tǒng)地梳理現(xiàn)行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究動產(chǎn)抵押制度與傳統(tǒng)動產(chǎn)物權(quán)制度之間的理論罅隙，對《物權(quán)法》、《擔保法》、《合同法》等相關配套制度設計做出必要地調(diào)整與修訂，是建立動產(chǎn)抵押制度的必經(jīng)之路。

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篇6

一、債務人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位應是無獨立請求權(quán)第三人

筆者認為，債務人如果參加代位權(quán)訴訟，其訴訟地位應當是無獨立請求權(quán)的第三人，而非原告、被告、有獨立請求權(quán)的第三人或者證人。理由如下：首先，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務人的訴訟實施權(quán)應當受到限制，債務人原則上不得對次債務人提起同一訴訟請求的訴訟，因而債務人不應與債權(quán)人一起作為共同原告；另外，代位權(quán)行使是一種強制介入權(quán)，如債務人以原告身份出現(xiàn)，則代位權(quán)的意義將失去。其次，債務人又是次債務人的債權(quán)人，就債權(quán)人與次債務人之間的關系而言，他們并不具有共同的權(quán)利義務，因而將債務人與次債務人作為共同被告缺少必要的實體法基礎。第三，認為債務人處于證人的訴訟地位也非合理，因為債務人與代位權(quán)訴訟的結(jié)果有著法律上的利害關系，并且要受到判決效力的約束，這一點與證人有著顯著的不同。第四，在代位權(quán)訴訟中，將債務人列為有獨立請求權(quán)的第三人，顯然與法律規(guī)定不符，也缺乏理論上的根據(jù)。眾所周知，依照我國民事訴訟法第56條第1款的規(guī)定，所謂有獨立請求權(quán)的第三人，是指對他人之間爭議的訴訟標的，認為有全部或部分的獨立的請求權(quán)，而以的方式參加到訴訟中來的人。有獨立請求權(quán)的第三人與本訴中的原、被告雙方對立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認為不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權(quán)益。實際上，他是為了維護自己的權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人的資格提起了一個新訴訟。顯而易見，對于代位權(quán)訴訟，債務人并不具備有獨立請求權(quán)第三人之構(gòu)成要件。因為代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一項權(quán)利，債權(quán)人在法定條件下代位債務人對次債務人提訟有著正當?shù)姆筛鶕?jù)，并不存在債務人對該訴訟標的有所謂獨立請求權(quán)問題。許多學者認為，因為債權(quán)人行使代位權(quán)不利超出債務人權(quán)利的范圍，代位權(quán)并不導致債權(quán)人對次債務人享有直接債權(quán)，所以應推定債務人是權(quán)利人。因此提出由于債務人對自己的債權(quán)可以獨立主張，他應是代位權(quán)訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人。筆者對此觀點不能茍同，因為雖然代位權(quán)在法國法上稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)，實質(zhì)上它并不是訴訟上的權(quán)利，而是屬于實體法上的權(quán)利。債務人雖是實體法上次債務人的權(quán)利人，但在代位權(quán)訴訟過程中，因代位權(quán)的行使將使債務人的請求權(quán)受到限制，他不能同時也行使對次債務人的請求權(quán)，不能作為有獨立請求權(quán)的當事人，否則，這不僅損害次債務人的利益，也可能使代位權(quán)制度形同虛設。此外，有獨立請求權(quán)第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實根據(jù)，成為訴訟當事人，其參加訴訟的方式，只能是以的方式參加。如果債務人以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟，債務人應與本訴的原告即債權(quán)人、被告即次債務人對立，也就是說，債務人若是有獨立請求權(quán)第三人，他既不同意債權(quán)人代位權(quán)的主張，也不同意實體意義上次債務人的主張。對債務人來說，無論債權(quán)人勝訴或自己的債務人即次債務人勝訴，都是對自己民事權(quán)益的侵犯。因此，在代位權(quán)案件中，若將債務人列為有獨立請求權(quán)第三人，則債務人就有權(quán)將債權(quán)人和次債務人作為共同被告提起新的訴訟，而債權(quán)人行使代位權(quán)，本來是作為原告的，但由于提起代位權(quán)訴訟后，竟成了自己債務的被告，這是非?；奶频?。

由此可見，在代位權(quán)訴訟中將債務人作為有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，絕對不是代位權(quán)制度的立法本意。筆者認為依照我國民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，無獨立請求權(quán)第三人是指對當事人雙方的訴訟標的，雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關系，而申請參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。在代位權(quán)訴訟中，債務人之訴訟地位是與民事訴訟法所規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人之基本特征相符合的，故債務人應作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，理由如下：

首先，債務人對債權(quán)人和次債務人爭議的訴訟標的沒有獨立請求權(quán)，這是無獨立請求權(quán)第三人的明顯特征，它把無獨立請求權(quán)第三人和有獨立請求權(quán)第三人、共同訴訟人區(qū)別開來⑼。許多學者認為，代位權(quán)是從屬于債權(quán)的一種特別權(quán)利，它是一種形成權(quán)。所謂形成權(quán)是指依當事人一方的意思可以使權(quán)利變更和消滅的權(quán)利，債權(quán)人代位權(quán)就是僅依債權(quán)人之一方的意思表示，就可以自己的名義代位行使債務人的權(quán)利，并不需要征得債務人的同意。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟過程中，債務人對債權(quán)人和次債務人爭議的訴訟標的沒有獨立請求權(quán)。上文對此已有論述，在此不再重復。

其次，代位權(quán)案件處理結(jié)果，與債務人有法律上的利害關系，這是無獨立請求權(quán)第三人的本質(zhì)特征⑽。債務人對債權(quán)人與次債務人爭議的訴訟標的雖然沒有獨立請求權(quán)，但是他與一方當事人有法律上的利害關系，如果該當事人敗訴，他就可能在法律上負有某種義務；如果該當事人勝訴，他就可能在法律上維護了自己的某種民事權(quán)益。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務人主張的是債務人的權(quán)利，如代位權(quán)人勝訴，則債務人的實體利益直接歸屬債權(quán)人，如次債務人勝訴，則代位權(quán)人就不能從債務人的債權(quán)中獲益。因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務人有著法律上的利害關系。

第三，有獨立請求權(quán)第三人是以有獨立的實體權(quán)利人資格提起了一個新訴訟，以的方式加入到訴訟中來，而在司法實踐中債務人為了逃避債務，通常是怠于行使債權(quán)，在代位權(quán)訴訟開始后，絕大多數(shù)是被動加入到訴訟中的。合同法解釋（一）第16條規(guī)定人民法院可追加債務人參加訴訟，而基于不告不理原則，對有獨立請求權(quán)第三人一般法院是不能追加其參加訴訟的。被動加入訴訟也是債務人作為無獨立請求權(quán)的一個特征。

二、債務人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時應具有當事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務

既然已明確債務人是作為無獨立請求權(quán)第三人參加到代位權(quán)訴訟中，那么，他有哪些訴訟權(quán)利義務？無獨立請求權(quán)第三人的法律地位，歷來是理論界和司法界頗具爭議的問題，而爭議的引起，又與立法本身規(guī)定的矛盾和模糊分不開。對于無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位，我國民事訴訟法一方面把無獨立請求權(quán)第三人放在“當事人”一節(jié)中加以規(guī)定，將無獨立請求權(quán)第三人作為當事人的一種；另一方面我國民事訴訟法第56條第2款又規(guī)定：“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利和義務?！憋@然，又把無獨立請求權(quán)第三人與當事人區(qū)別開來，這一規(guī)定意味著需等到第一審判決之后，無獨立請求權(quán)第三人才可能具有當事人的訴訟地位。那么，在無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟之后，到一審法院判決之前，他是否都不享有當事人的訴訟地位，不具有明確的訴訟權(quán)利和訴訟義務呢？最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《適用意見》）第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨立請求的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務。”如果適用民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，顯然不能為債務人提供充分的程序保障，如果適用《適用意見》第66條規(guī)定，則在法律適用和選擇等方面均缺乏正當性的基礎。同時我國民事訴訟理論上對于無獨立請求權(quán)第三人進入原、被告已開始的訴訟程序，是在原告或被告的法律關系外存在一個新訴訟標的，還是依附于本訴原、被告爭議的訴訟標的也并不明確。立法上的漏洞導致了理論上的諸多爭議和實踐中的混亂局面，同時也將無獨立請求權(quán)第三人置于非常不利的地位。在代位權(quán)訴訟中債務人作為無獨立請求權(quán)第三人，法院判決將涉及到其所享有的實體權(quán)利，而這樣的當事人在訴訟中又不被明確地賦予訴權(quán)，必然會造成訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜。無獨立請求權(quán)第三人在原、被告對立的訴訟結(jié)構(gòu)中，只能總是輔助一方當事人，依附于原告或被告一方，支持或幫助一方，反對另一方，站在所支持的一方當事人的立場上提供證據(jù)，進行辯論。在訴訟中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的實體抗辯權(quán)、支配權(quán)等權(quán)利也不能向?qū)Ψ姜毩⒅鲝?。正因為無獨立請求權(quán)第三人這種可憐的依附地位，法律對其訴訟權(quán)利并未給予和原被告同等的保護。不僅我國民訴法沒有明確規(guī)定無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利義務，而且司法解釋又對其訴訟權(quán)利加了諸多限制，在《適用意見》第66條規(guī)定，判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或申請撤訴。我國民事訴訟法有關無獨立請求權(quán)第三人簡略的規(guī)定，忽視了無獨立請求權(quán)第三人作為訴訟主體應有的訴訟地位。就代位權(quán)訴訟而言，雖然是債權(quán)人對次債務人提訟，但債務人實際上卻是所裁判的實體法律關系的主體，案件的處理結(jié)果與債務人有著直接的法律上的利害關系；如果讓債務人受代位權(quán)訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當事人之訴訟權(quán)利和義務，則顯然不利于債務人合法權(quán)益的保護，從程序上來說對其也是極不公正的。而“訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性。⑾”從理論上講，民事訴訟中的第三人制度，在本質(zhì)上屬于訴的合并，代位權(quán)訴訟中法院審理的是兩個完全不同、互不關聯(lián)的法律關系，也就是說法院必須查證債權(quán)人與債務之間的法律關系以及債務人與次債務人之間的法律關系，實際上要合并審理客觀上已經(jīng)形成的兩個債權(quán)債務案件。在債務人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的情況下，盡管他并非本訴的原、被告，但仍應作為被合并了的兩個訴訟的當事人之一，因此為給債務人提供充分的程序保障，應賦予債務人獨立的當事人地位，明確規(guī)定債務人在代位權(quán)訴訟中具有當事人的訴訟權(quán)利義務。債務人參加訴訟雖然支持一方當事人的主張，但實質(zhì)上是維護自己的合法權(quán)益。因此，從保護代位權(quán)訴訟中債務人合法權(quán)益的角度觀察，民事訴訟法第56條第2款確有修正的必要，或者作為權(quán)宜之計，在今后出臺的《合同法解釋》中作出這樣的規(guī)定，即“債務人作為第三人參加訴訟時，具有當事人的訴訟權(quán)利義務”。同時筆者認為，《適用意見》第66條對無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利限制過多，應取消對無獨立請求權(quán)第三人放棄、變更訴訟請求的限制，使無獨立請求權(quán)第三人也有一些處分權(quán)利，增加其在遭到權(quán)利侵害時的救濟手段。無獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，將會平衡訴訟中的不公平情況。另外如果債務人具有相對獨立的當事人地位，擁有相應的訴訟權(quán)利和義務，則如果在代位權(quán)訴訟中如債務人否認代位債權(quán)，則可直接進行抗辯，而無須如臺灣學者所論著要求債務人為“訴訟參加”或駁回債權(quán)人的代位權(quán)訴訟，從而在保護債務人訴訟權(quán)利同時，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。

在近幾年的研究中，有學者提出應對我國無獨立請求權(quán)的第三人再作進一步的細分。觀點之一是分為：被引入的第三方被告和無獨立請求權(quán)的第三人⑿。另一種觀點是分為準獨立第三人和輔助第三人⒀。這兩種區(qū)分后的稱謂雖然不同，但基本上都是相互對應的，即準獨立第三人基本上相當于被引入的第三方被告，而輔助第三人也基本上相當于細分后狹義的無獨立請求權(quán)第三人。有學者認為第三當事人被告（相當于被引入的第三方被告或準獨立第三人）對當事人訴訟地位以及訴訟權(quán)利義務的擁有始于其參加到本訴訟中來之時，而不應在人民法院判決其承擔民事責任之后⒁。筆者認為，如果對無獨立請求權(quán)第三人進行細分的話，債務人在代位權(quán)訴訟中的法律地位無疑應是準獨立第三人，應當擁有當事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務。

三、債務人必須參加代位權(quán)訴訟

從《合同法》第73條第1款規(guī)定可看出，訴訟當事人一方是債權(quán)人，一方是對債務人有到期債務的次債務人，亦即由他們作為原、被告雙方。但對債務人本身是否要參與到訴訟中來，法律沒有作規(guī)定，從條文字面解釋似無必要參加進來，因債權(quán)已取代了其訴訟地位。筆者認為，將債務人列為訴訟當事人較妥，原因是在債權(quán)人代位行使債務人的債權(quán)時，次債務人對債務人的抗辯并不喪失仍可行使，而債權(quán)人對此抗辯并不清楚，如不列債務人為訴訟當事人，不利于案件事實的查清，也不利于對債務人利益的保護。意大利民法典第2900條規(guī)定：“在提訟時，債權(quán)人還應當要求將其欲代位的債務人傳喚到庭?！边@一規(guī)定也正是基于這一理由。判決書中最終把不是案件當事人的債務人的實體權(quán)利判給債權(quán)人，總有欠妥的地方。如果債務人不參加訴訟則其一方面不具有當事人的地位，另一方面又判決其承擔實體義務，這不僅在理論上無法自圓其說，而且對審判實踐也是極為有害的。

從舉證的角度講，債務人對于查清其與次債務人之間的法律關系有著十分重要的作用。案件審理中，法庭首先要查證的是債權(quán)人與債務人之間法律關系的事實，因為，本訴是否成立，債權(quán)人對債務人的債權(quán)是否能得到確認直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，從而將二者的權(quán)利義務關系也就是債權(quán)人對債務人所享有的債權(quán)加以確定，這是代位權(quán)案件審理的前提，然后法庭才能再審理債務人與次債務之間的法律關系的事實，從而對債權(quán)人代位權(quán)加以確定。在這一環(huán)節(jié)中，由于訴訟中原告是債權(quán)人，被告是次債務人，依舉證原則，對于后者的確定顯然應當由債權(quán)人承擔舉證責任，這就出現(xiàn)了債權(quán)人有舉證之責卻很難掌握充分證據(jù)，而債務人有證據(jù)卻不是當事人而無須積極舉證，造成此節(jié)事實難以查清認定的問題。顯然債務人成為法庭查證兩個法律關系事實的中間環(huán)節(jié)，更是法庭查證代位權(quán)訴訟成立與否的極為重要的環(huán)節(jié)，所以債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟中應當將債務人列為第三人，如果債權(quán)人時沒有將債務人列為第三人，則法院出于對債權(quán)人利益的保護和對債務人負責的雙重目的，應追加債務人為第三人。有一種觀點認為：代位權(quán)訴訟是債權(quán)人與次債務人之間的一種訴訟，債務人并非是這種訴訟關系的當事人（即原告與被告），因而沒有必要規(guī)定債務人必須參加代位權(quán)訴訟，另外代位權(quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務人有利害關系，但這種利害關系主要涉及債務人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關于債務人權(quán)利的問題，當然應當適用處分原則，故而應當取決于債務人的自愿，由債務人自己決定是否參加訴訟。對此筆者認為，代位權(quán)訴訟的結(jié)果與債務人的利害關系，不僅是指有權(quán)利上的利害關系，也有義務上的利害關系，如上所述，由于債務人是查明債權(quán)人與債務人，債務人與次債務人兩個法律關系的關鍵，其在訴訟中不僅享有訴訟上的權(quán)利，同時還負有相應的義務，對于義務債務人就不能適用處分原則。

四、債務人作為無獨立請求權(quán)的第三人參訴方式及其具體的形態(tài)

篇7

內(nèi)容提要: 我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》將其規(guī)定為債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移并無不妥。據(jù)此，相應發(fā)生擬制的債的免除效果，即發(fā)生債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系消滅的效果。只要次債務人未實際向債權(quán)人履行清償義務或者履行清償義務不足的，債權(quán)人與債務人之間雖然債權(quán)債務關系消滅，但債務人的清償責任并不消滅，債務人應當承擔債權(quán)讓與的保證清償責任。對由此產(chǎn)生的代位債權(quán)人比債務人的其他債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果，應設立“次債務人向債權(quán)人清償使債務人財產(chǎn)減少并且不能清償對其他債權(quán)人的到期債務，債務人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務人向債權(quán)人的清償”的規(guī)則。相關司法解釋中僅有“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則還不夠完備，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務人對次債務人的債權(quán)在相應范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬，而《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規(guī)定：代位權(quán)被認定成立，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，在次債務人直接向債權(quán)人實際履行清償義務范圍內(nèi)，相應發(fā)生債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系消滅的效果。WWw.133229.coM對此司法解釋規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)可作不同的理解，由此會影響合同債權(quán)人行使代位權(quán)效力歸屬的一些基本規(guī)則，實有探討的必要。否則，現(xiàn)有的合同法司法解釋還是無法有效指導司法實踐。

一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

（一）對合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！痹撘?guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務人并實現(xiàn)對全體債權(quán)人的共同擔保功能，還是直接歸屬于債務人并借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務人對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對次債務人的債權(quán)。

如果債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務人財產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務人行使其權(quán)利，而非就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務人；即使在債權(quán)人受領交付場合，也須將其作為對債務人（次債務人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設計的。

如果債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學者認為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

如果債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務人直接向債權(quán)人履行清償義務；同時，債權(quán)人向債務人承擔交付所受領的次債務人清償債權(quán)標的的債務，從而債權(quán)人可將該債務與債務人對自己所負的債務抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財產(chǎn)，須先加入債務人的責任財產(chǎn)，以保全債務人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔保的保全中實現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務人對次債務人的債務履行怠于受領的，債權(quán)人才可代位受領。[7]在債權(quán)回收簡易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應當由次債務人向債務人履行清償義務；在債權(quán)人債權(quán)及債務人債權(quán)均以給付金錢為標的等適當場合，為省去債權(quán)清償給付與受領的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領后借助于債務抵銷制度，將自己對債務人負有的交付所受領的金錢等債務與債務人對自己所負擔的金錢等債務抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

（二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實施規(guī)則的不足

《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅?！睆奈牧x解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，次債務人不必向債務人履行清償義務。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認定成立后由次債務人向債權(quán)人履行清償義務的性質(zhì)是次債務人應當向債務人履行清償義務，在履行債務清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆杖讼騻鶛?quán)人履行清償義務。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認定成立作為債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務人對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖讼虼蝹鶆杖酥鲝埱鍍攤鶆杖藢Υ蝹鶆杖说膫鶛?quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務人，即使在債權(quán)人直接受領交付場合，也須將其作為對債務人（次債務人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務”，至于“債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系消滅”是否要求以次債務人實際履行清償義務為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標志著債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實際結(jié)果是，債務人以向債權(quán)人讓與其對次債務人的債權(quán)而替代債務履行，消滅了債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關系；同時，次債務人因債務人向債權(quán)人讓與了債務人對其的債權(quán)，次債務人轉(zhuǎn)而應當向債權(quán)人履行債務，次債務人無須向債務人履行債務，債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認定的，擬制發(fā)生債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務人的相應債務。

由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡易程序功能有本質(zhì)不同，有學者認為，該司法解釋的規(guī)定“實質(zhì)是在金錢債務場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認定成立的，均產(chǎn)生由次債務人向債權(quán)人履行債務的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移效力下認定代位權(quán)成立的，因為債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關系性質(zhì)上是次債務人向代位債權(quán)人履行清償義務，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡易程序制度下認定代位權(quán)成立的，其在法律關系的性質(zhì)上是由次債務人向債務人履行清償義務，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

在債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務清償?shù)膶嶋H效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務人對其債務人（次債務人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務人主張債權(quán)，次債務人應當直接向債權(quán)人履行清償義務；債權(quán)人的債權(quán)因次債務人的清償?shù)靡詫崿F(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時也豐富了債務清償?shù)姆椒ê屯緩?，使債?quán)人通過代位債權(quán)的行使實際上獲得了類似于意定的債務人以外的第三方清償債務的效果?！霸瓌t上，債務應由債務人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務”，[10]在債的履行和清償制度上，債務人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務的清償，其效果與債務人履行債務的清償是一樣的。

二、行使代位債權(quán)而未獲次債務人實際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

（一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應的債權(quán)債務關系予以消滅的內(nèi)涵

根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。也就是說，人民法院審理認定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標志著債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務人直接向其履行清償義務。此當不存疑義，問題是該規(guī)定對此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因為“債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅”既可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認定的代位債權(quán)的那一部分，同時還可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認定的代位債權(quán)中由次債務人實際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認定，相應判決或調(diào)解的生效就標志著債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對價，債務人理當要求債權(quán)人免除其相應的債務。同時，因為債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務人與次債務人的債權(quán)債務關系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認定成立生效，在判決認定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。

《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務人對次債務人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應的債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系消滅的實際效果。

由此可見，在債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應的次債務人向債權(quán)人實際履行的債務清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系予以消滅自無疑問；同時也不會發(fā)生次債務人對法院認定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

（二）債務人對次債務人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責任

首先，債務人對次債務人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務清償責任無豁免理由。

雖然債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，次債務人有義務向債權(quán)人清償債務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認的債權(quán)不一定必然得以實現(xiàn)，次債務人并不一定現(xiàn)實具備用于清償債務的責任財產(chǎn)和能力，在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會出現(xiàn)次債務人對該債權(quán)實際清償不能或不足的事實。此時債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務人對此未能清償或者清償不足的部分承擔補充清償或連帶責任的事實依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時，卻喪失了原本既有的對債務人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務人的責任財產(chǎn)基礎上拓展到次債務人的責任財產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)又處于一種新的風險境地，甚或增添、擴大了債權(quán)人的債權(quán)風險?！盵11]如此設計的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護債權(quán)人實際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認定代位權(quán)成立的，因為法定化的債權(quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間的債權(quán)債務關系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務人不得豁免債務清償責任。

其次，債務人應對次債務人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負讓與債權(quán)的清償擔保責任。

在肯定債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系自然予以消滅；在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的，為公平保護債權(quán)人的實際利益，債務人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的部分仍然負有清償責任。此種情況下，因為債權(quán)人與債務人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關系上，債務人并不是對該次債務人沒有實際清償?shù)膫鶛?quán)直接負有債務，而是由債務人對此負轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔保責任。

具體而言，為達到由債務人實際清償?shù)哪康?，應當設定的規(guī)則是：債務人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對次債務人之債權(quán)時，對次債務人清償不能或不足的部分應當承擔保證清償責任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對次債務人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務人應當對次債務人未能實際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔清償擔保責任。這種擔保責任是債務人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對該受讓債權(quán)能全部獲得實際清償?shù)呢熑?。債?quán)人因為受讓了債務人對次債務人的債權(quán)而實際免除了債務人對自己的債務，設定債務人的這一清償擔保責任對債務人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務人沒有或未能全部實際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務人承擔繼續(xù)清償?shù)膿Ｘ熑危葻o需考慮債權(quán)人與債務人之間是否還存在債權(quán)債務關系，同時又實現(xiàn)了對債權(quán)人實際利益的保護和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟效益。

最后，由債務人對次債務人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負連帶清償責任不合法理。

有觀點認為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認此債務人就債款數(shù)額向債權(quán)人負有清償責任的同時，應確定債務人對該債權(quán)數(shù)額應負有連帶清償責任?！盵12]該觀點就此種代位權(quán)訴訟中由債務人與次債務人對認定的代位債權(quán)向債權(quán)人負連帶清償責任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責任究竟是債務人、次債務人對債權(quán)人的債權(quán)負連帶保證債的清償責任還是債務人、次債務人作為多數(shù)債務人連帶對代位債權(quán)人負清償責任的連帶之債呢？

如果是前者，這種連帶保證責任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責任的發(fā)生依據(jù)會有隨意性，而且關于該連帶保證責任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，可以由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關系也并不消滅。因為如果此時債權(quán)人與債務人之間由于債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應的債權(quán)債務關系，則債務人又如何與次債務人共同對債權(quán)人負連帶清償責任的債務呢？由此可見，那種認為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務人對債權(quán)人所負的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務人向其清償債務的權(quán)利的同時，債務人對其原本所負有的清償責任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務人將其對次債務人的相應債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務履行，并由次債務人直接向債權(quán)人履行該相應債權(quán)清償義務的前提下，斷然不存在由債務人與次債務人共同對債權(quán)人的債權(quán)負連帶清償責任債務的條件。這是因為如果此處要求債務人與次債務人共同對債權(quán)人的債權(quán)負連帶清償責任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務的債權(quán)人，得對于債務人中的之一或數(shù)人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請求債務人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請求次債務人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務人向債權(quán)人履行清償義務”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認定成立后，不但債務人對次債務人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應債務以使相應的債權(quán)債務關系消滅，而且由次債務人向債權(quán)人直接履行該相應債權(quán)清償義務是債權(quán)人向次債務人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權(quán)人對債務人的債權(quán)并請求債務人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關系復雜化。

三、關于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實效果的調(diào)整規(guī)則

（一）債權(quán)債務法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務人對次債務人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務人沒有關系了，如果債務人同時還向其他人負有到期債務，代位債權(quán)人與債務人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實施，作為債務人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實上獲得了優(yōu)先于債務人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設定債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關學者擔心的那樣會產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對債務人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對此，需要對債權(quán)債務法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進行適當?shù)恼{(diào)整，以實現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

（二）代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

不可否認，代位債權(quán)人比債務人的其他債權(quán)人在事實上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權(quán)人積極向債務人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護債權(quán)人債權(quán)的基礎上，合同法司法解釋應當為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認定成立后，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系予以消滅的后果設定一定的規(guī)范規(guī)則以維護債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對債權(quán)人的債務之規(guī)則的同時，如果由此使債務人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務的后果，債務人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

債務人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設定為債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對債務人的債權(quán)事實上通過向債務人的債務人（次債務人）請求清償及直接履行而實現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆杖说钠渌麄鶛?quán)人如果對債務人同時也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔保權(quán)以及經(jīng)濟政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會享有較同一債務人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

正因為代位債權(quán)人比債務人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對債務人履行清償義務的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務人對次債務人的債權(quán)以相應免除債務人對債權(quán)人的債務，這與債務人任意履行相當；但是，債務人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務人責任財產(chǎn)足夠清償其全部債務。倘若不夠清償，仍然允許債務人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設置方便債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)、督促債務人及時主張自己債權(quán)以充實自己的責任財產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權(quán)人制度帶來的這種事實上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅；由此使債務人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務的后果的，債務人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務人向債權(quán)人的清償。

四、關于次債務人對代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對次債務人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔還是直接由債務人承擔并未明確規(guī)定。

（一）次債務人對代位債權(quán)人行使其對債務人抗辯權(quán)的后果

在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務人將其對次債務人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認定成立并生效為標志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對債務人的抗辯，經(jīng)法院審理認定次債務人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務人對次債務人的可強制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務人向債權(quán)人主張債務人對其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認定成立的，在認定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務人對次債務人的債權(quán)將相應地消滅或者得不到法院的支持。既然債務人對次債務人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅”的后果也自然不會發(fā)生。由此可見，次債務人向債權(quán)人主張的其對債務人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認定成立的，在其相應的范圍內(nèi)就不會發(fā)生債務人將其對次債務人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。

（二）次債務人對代位債權(quán)人行使其對債務人抗辯權(quán)的后果的歸屬

按照債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務人對債權(quán)人所主張的因其與債務人之間債的關系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應當由債權(quán)人承擔。因為債權(quán)人受讓取得債務人對次債務人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務人可以對抗原債權(quán)人的事由，自然可以對抗新的債權(quán)人?！盵16]所以，為保證次債務人不因債務人對其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務人對債務人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔還是直接由債務人承擔制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任的規(guī)則即可。

然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務人、次債務人均是訴訟當事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務人債權(quán)的法律關系中，債務人對次債務人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務人對債務人的抗辯，當然可以向債權(quán)人主張；次債務人向債權(quán)人主張的其對債務人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會發(fā)生債務人將其對次債務人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。進一步而言，既然次債務人向債權(quán)人主張的其對債務人的抗辯權(quán)成立不會發(fā)生債務人向債權(quán)人讓與其對次債務人債權(quán)的結(jié)果，次債務人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規(guī)則的必要。如此一來，認定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務的轉(zhuǎn)移，就無次債務人抗辯的基礎和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認定成立前次債務人可對債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權(quán)訴訟中的次債務人對債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎和理由并不是債權(quán)人受讓于債務人對次債務人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務人可以對抗債務人的事由，自然可以對抗債權(quán)人；而是因為此時債權(quán)人代位債務人行使債務人對次債務人的債權(quán)請求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務人—筆者注）置于與債務人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位?！盵17]次債務人對債權(quán)人主張抗辯的實質(zhì)還是對債務人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務人對次債務人的債權(quán)將在相應范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行的效力。

應當注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務人對債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務人對債務人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎上進一步規(guī)定次債務人對債務人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規(guī)則的情況下，在次債務人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務人對次債務人的債權(quán)在相應范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

五、債務人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P規(guī)則

（一）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立，由次債務人向（代位）債權(quán)人履行清償義務，由此使債務人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務的，債務人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實質(zhì)性的保障，所以，債務人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認代位債權(quán)成立，債務人對次債務人的債權(quán)相應予以消滅，并由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，由此造成債務人的財產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務人到期債務的，債務人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

債務人的其他債權(quán)人享有的這項撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務人與其債務人（次債務人）之間的債務清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關系當事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對其他當事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務人的責任財產(chǎn)回復至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實體權(quán)利。債務人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償?shù)呢敭a(chǎn)原物返還或者作價回復給次債務人。

（二）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

債務人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應當采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆斒氯藶槌蜂N的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當事人權(quán)利義務的改變，不經(jīng)過當事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機構(gòu)請求的方式行使對法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

由于債務人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對的是次債務人與債權(quán)人之間的債務清償與債權(quán)受償行為，因此，債務人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對方當事人應當是次債務人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請人。在效果方面，債務人的其他債權(quán)人撤銷次債務人與債權(quán)人之間的債務清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認定代位債權(quán)成立，次債務人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務而是向（代位）債權(quán)人的債務人清償債務，或者在次債務人直接向（代位）債權(quán)人清償債務的同時，（代位）債權(quán)人的債務人向其債權(quán)人（債務人的其他債權(quán)人）提供擔保的，則次債務人與債權(quán)人之間的債務清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會損害債務人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

在債務人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷次債務人向（代位）債權(quán)人的債務清償?shù)倪^程中，債務人的財產(chǎn)狀況或者其清償債務的能力是雙方當事人爭議的焦點問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認定了債務人對次債務人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務人列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務人在債務人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當擔保的，因債務人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應當以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應當以債務人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關于債務人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙蓿蛟摮蜂N權(quán)針對的是債務人的責任財產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟審判指導與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信：《債務人對代位權(quán)訴訟確認的數(shù)額應負連帶責任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第585頁。

[19]同前注[2]，崔建遠主編書，第118頁。

篇8

關鍵詞:代為清償;法定代位;任意代位

1第三人代為清償制度的概述

(1)第三人代為清償制度的淵源。

代為清償制度,古已有之。羅馬法上,清償一般是債務人,但這不是必須的,任何一個第三人均可代替?zhèn)鶆杖饲鍍?只要他有履行能力和使債務人擺脫債務的清償意圖。第三人甚至可以不經(jīng)債務人同意乃至不顧其禁止而代為清償。到了近現(xiàn)代,隨著社會的經(jīng)濟發(fā)展和民法理論的發(fā)達,各國立法、學說、判例更是普遍地承認第三人代為清償制度,并使之日益完善?！斗▏穹ǖ洹返?236條規(guī)定:“債務得由任何利害關系人清償,例如共同債務人或保證人?！蓖瑮l還規(guī)定:“債務亦得為無利害關系的第三人清償”?！兜聡穹ǖ洹?、《日本民法典》也分別確認了連帶債務人、保證人、物上保證人及其他第三人的代為清償。代為清償制度在美國稱之為義務代行,在英國則叫替代履行。而在我國,沒有明確規(guī)定第三人代為清償制度,最為相似的法條只有《民法通則》87條、第89條,《合同法》第65條。但這些法條都沒有明確地規(guī)定了第三人代為清償制度,這是我國立法上的一大缺陷。

(2)第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件。

由于代為清償是由合同關系外的第三人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛?quán)人履行債務的行為,這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用,必須符合一定的條件:一是依合同的性質(zhì),可以由第三人代為清償?shù)?。如果債務是專屬于債務人?在性質(zhì)上就不允許代為清償。二是債權(quán)人與債務人之間不存在不得由第三人代為清償?shù)募s定。如果存在這樣的約定,第三人就不能代為清償,但這種約定屬于事前約定,即必須發(fā)生在代為清償前,如果已經(jīng)發(fā)生了第三人的代為清償才有這種約定,則這種約定無效。三是第三人代為清償沒有違反法律規(guī)定或公序良俗。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定,或者違公共利益的,則債權(quán)人或債務人都有權(quán)拒絕。四是債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由,債務人也沒有提出異議。五是代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆杖饲鍍數(shù)囊馑?。第三人必須有明確的意思表示,即愿意向債權(quán)人清償本屬于債務人的債務。如果第三人由于認識的錯誤,誤以為是自己的債務而清償?shù)?不發(fā)生代為清償?shù)姆尚Ч?/p>

2我國第三人代為清償制度存在的主要問題

(1)第三人代為清償制度與合同法第65條之規(guī)定相混淆。

我國《合同法》第65條規(guī)定:“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任?！庇械膶W者認為這一條是規(guī)定了第三人代為清償制度。而有的學者則認為合同法第65條應解釋為涉他契約中的第三人給付的契約。本人持后一觀點,認為這是第三人負擔合同即由第三人履行合同,而不是第三人代為清償制度。這兩者是有區(qū)別的:第三人代為清償?shù)囊馑急硎疽话闶峭ㄟ^與債務人訂立債務履行承擔合同來體現(xiàn)的,而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權(quán)人和債務人。約定由第三人向債權(quán)人履行債務;債權(quán)人和債務人是合同的訂約主體,第三人是否參與其中是其自由。因此,在由第三人履行的情況下,由于第三人不是債權(quán)人與債務人訂立的由第三人履行的合同當事人,故其約定當然不能約束第三人。所以,由于理論上的不統(tǒng)一及立法上的不明確性導致司法機關在實踐中出現(xiàn)混亂,在遇到適用合同法第65條的時候究竟是用第三人代為清償制度還是第三人負擔合同制度還不明確,這就給我國司法實踐帶來麻煩。

(2)第三人代為清償制度與債務承擔制度相混淆。

第三人代為清償制度有兩種表現(xiàn)方式:一是第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?即在沒有法定和約定義務的情況下,第三人自愿做出向債權(quán)人履行債務的行為,在我國臺灣地區(qū)民法與日本民法中稱任意代位。二是與債務人達成代其清償債務的協(xié)議,也就是訂立債務履行承擔合同。債務履行承擔,也稱“清償承擔”,又稱為對內(nèi)的債務承擔,是第三人(承擔人)與債務人之間的一種合同,依該合同承擔人對債務人負有履行債務人債務的義務在我國臺灣地區(qū)民法與日本民法中稱法定代位。

所謂債務承擔,是指在不改變合同內(nèi)容的前提下,債權(quán)人或者債務人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議,將債務全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔的現(xiàn)象。債務承擔按照原債務人是否免責為標準,分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。在免責的債務承擔中,由第三人取代原債務人的地位承擔全部債務,原債務人脫離債務關系;而在并存的債務承擔中,原債務人并不脫離債務關系,而由第三人加入到債的關系中,與債務人共同承擔債務。

從概念上我們可以看出,第三人代為清償制度的“清償承擔”與并存的債務承擔有著相似之處,在司法實踐中經(jīng)常把兩者混淆。其實第三人代為清償與債務承擔制度是有著本質(zhì)的區(qū)別的,其區(qū)別主要表現(xiàn)在:(1)在合同債務承擔中,債權(quán)人或債務人與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議,且在由債務人與第三人達成的債務承擔合同中必須取得債權(quán)人的同意;在第三人代為清償?shù)那闆r下,第三人只是單方面表示代債務人清償債務或與債務人達成代其清償債務的協(xié)議,無論哪種情形,均無須獲得債權(quán)人的同意。(2)在債務承擔中,第三人取得債務人的法律地位,成為了合同關系的當事人;而在代為清償中,第三人不過是債務履行的主體,不是合同的當事人,只是在其求償權(quán)的范圍內(nèi)取得債權(quán)人的地位。(3)當?shù)谌瞬宦男袀鶆栈蛘呗男袀鶆詹环霞s定時,救濟途徑不同。在債務承擔中,債務主體發(fā)生了變化,應由第三人(適用于免責的債務承擔)或者第三人與債務人共同向債權(quán)人承擔違約責任(適用于并存的債務承擔);而在代為清償中,債權(quán)人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。

3構(gòu)建我國第三人代為清償制度的法律思考

(1)債可以由第三人代為清償,但當事人有約定或依債的性質(zhì)不得代為清償?shù)某?約定違反強行法的無效;與債的履行無利害關系的第三人,在違反債務人的意思進行清償?shù)?債權(quán)人可以拒絕受領。

本條系關于債務可以由第三人代為清償?shù)囊?guī)定。在一般情況下,第三人可以代為清償債務人的債務,無須債務人和債權(quán)人的同意,在下列情況下,第三人不能代為清償債務人的債務:①根據(jù)債的性質(zhì)不得代為清償?shù)?這主要是指以下方面:第一,一些與人身密切相關的債是不能由第三人代為清償?shù)?如基于相對方的信任訂立的合同,如委托合同等。這些債務是屬于債務人自身,是不能轉(zhuǎn)讓給第三人的。第二,在有些債務中,債務的轉(zhuǎn)讓會實質(zhì)性地改變債權(quán)人的權(quán)利或增加債權(quán)人承擔的風險。②按照當事人約定不得代為清償,當事人可以在合同中約定,債務人的債務不能由第三人代為清償,如果有這樣的約定,那么第三人未經(jīng)債務人和債權(quán)人同意,在一般情況下是不得代為清償?shù)?。③只有在約定的情況下,與債權(quán)人、債務人無利害關系的第三人才能代為清償,如果其履行符合債務人的履行意思時,債權(quán)人無正當理由不得拒絕受領。如果其履行違反了債務人的意愿,債權(quán)人有權(quán)拒絕受領;如債權(quán)人已經(jīng)受領且受領損害債務人的利益的,債務人有權(quán)向無利害關系的第三人請求賠償。

(2)就債的履行有利害關系的第三人代為清償后,為當然代位債權(quán)人。就債的履行無利害關系的第三人代為清償后,基于約定,也可以代位債權(quán)人,但應當以適當?shù)姆绞酵ㄖ獋鶆杖?否則不得對抗債務人及其他第三人。

本條系第三人代為清償后關于代位債權(quán)人的規(guī)定。與債的履行有利害關系的第三人代債務人清償債務的,當然取得債權(quán)人的地位,第三人不但取得了合同規(guī)定的利即債權(quán),而且同時也取得了與利有關的從權(quán)利。與債的履行無利害關系的第三人代債務人清償債務的,第三人并不是當然取得代位債權(quán),而是要經(jīng)過與債權(quán)人進行約定并以口頭或書面等其他能讓債務人知道的方式通知債務人,通知要在履行前到達債務人才為有效通知,否則第三人的代為清償就不能對抗債務人及其他第三人。如無約定,有兩種情況,一為第三人以贈與意思進行清償時,則無代位權(quán)問題;二為第三人可以不當?shù)美驘o因管理的規(guī)定求償,亦無代位權(quán)問題。

(3)第三人代為清償后可以在其求償?shù)姆秶鷥?nèi)行使債權(quán)人所享有的一切權(quán)利。債務人在第三人代為清償通知或債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時,所得對抗債權(quán)人的事由,可以對抗代為清償人;債務人對于債權(quán)人有可供抵銷債權(quán)的,對代為清償人也可主張抵銷。

篇9

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處

民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質(zhì)、特征到效力、保護的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規(guī)定不多

作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟及對公民權(quán)利的足夠重視與保護。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經(jīng)濟為主、市場經(jīng)濟為輔的經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟沒有建立，或者不發(fā)達，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護的弱視情況。因為計劃經(jīng)濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細的規(guī)定。

（二）體系松散，項目不全

在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，《破產(chǎn)法》、《專利法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業(yè)法》等法律，都有這方面的規(guī)定。國務院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。應該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。

盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項目規(guī)定，也比西方一些國家的民法典中規(guī)定的少。如先取特權(quán)項目，我國規(guī)定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規(guī)定的先取特權(quán)的項目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產(chǎn)不動產(chǎn)的買賣等等。又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產(chǎn)的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差

具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內(nèi)容，工資在多少時間內(nèi)必須向法院。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規(guī)定。

（四）重復規(guī)定，前后不一

我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》與《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》規(guī)定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權(quán)項目為其他企業(yè)法人所沒有。優(yōu)先支付個人儲蓄存款的先取特權(quán)項目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時，先取特權(quán)的一些項目在破產(chǎn)法和其他部門法重復規(guī)定，另外一些項目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權(quán)項目，《破產(chǎn)法》、《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等都用此概念，而在《個人獨資企業(yè)法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼

由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有《破產(chǎn)法》規(guī)定，非國有企業(yè)有《民事訴訟法》規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。

二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性

由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨立一編，成為物權(quán)法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要

解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對現(xiàn)有有關民事優(yōu)先權(quán)立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優(yōu)先權(quán)法，把分散在破產(chǎn)法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等中的民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，集中起來加以研究和整合，統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中，作為物權(quán)法的一編，這樣就可以克服和防止民事優(yōu)先權(quán)立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要

市場經(jīng)濟要求公平、公正，體現(xiàn)在民法上，就是要求民事主休地位平等，權(quán)利平等。然而，由于“近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經(jīng)濟實力的一方，其地位總是要高于經(jīng)濟條件差的一方，這有悖于市場經(jīng)濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質(zhì)意義上的公平。對弱者的一些民事權(quán)利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經(jīng)濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現(xiàn)代民法追求實質(zhì)正義理念的一個鮮明的體現(xiàn)。同時，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是建立在信用基礎上的經(jīng)濟，擔保物權(quán)則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優(yōu)先權(quán)法時一并解決。

（三）完善物權(quán)制度的需要

民事優(yōu)先權(quán)基本上都具有物權(quán)性質(zhì)，即使是特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，也具有物權(quán)性質(zhì)。實際上，民事優(yōu)先權(quán)是物權(quán)法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規(guī)定，且都規(guī)定在物權(quán)編中。民事優(yōu)先權(quán)實際是一種獨立的物權(quán)，如果物權(quán)法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的一席之地，必將是物權(quán)法的一大遺憾，即使物權(quán)法制定出來，將來還是要補充民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

三、完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)想

以實現(xiàn)市場經(jīng)濟公平正義的內(nèi)在價值為追求，借鑒外國的先進立法經(jīng)驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優(yōu)先權(quán)法定主義，使每一種民事優(yōu)先權(quán)都成為獨立的物權(quán)。

（一）關于民事優(yōu)先權(quán)制度的立法體例

民事優(yōu)先權(quán)從本質(zhì)上屬于物權(quán)范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容，若缺少作為物權(quán)性質(zhì)的民事優(yōu)先權(quán)，民法典的物權(quán)制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權(quán)法，應當有專編或?qū)Ｕ聦γ袷聝?yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容進行規(guī)定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權(quán)優(yōu)先權(quán)與物權(quán)優(yōu)先權(quán)混在一起規(guī)定，是我們不值得借鑒的。

物權(quán)法在民事優(yōu)先權(quán)制度的規(guī)定上，當然不能事無巨細都加以規(guī)定，否則物權(quán)法就會顯得條文繁多、臃腫。物權(quán)法應當就民事優(yōu)先權(quán)的種類、性質(zhì)，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內(nèi)容作出規(guī)定，對于一些特殊的內(nèi)容，如先取特權(quán)每個項目的詳細內(nèi)容，抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的種類，優(yōu)先購買權(quán)的同等條件的含義，優(yōu)先承包權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的范圍，優(yōu)先申請權(quán)的限制等內(nèi)容，可由相關的法律作出詳細具體的規(guī)定，這樣處理，既可以使物權(quán)法保持其體系完整性，又可以使民事優(yōu)先權(quán)在立法上得到全面詳盡的規(guī)定，達到原則性與具體性相結(jié)合的目的。

（二）完善民事優(yōu)先權(quán)制度的具體構(gòu)想

1、關于先取特權(quán)的完善方面

（1）先取特權(quán)的項目

我國法律對先取特權(quán)的項目規(guī)定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規(guī)定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權(quán)項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權(quán)項目有：

①共益費用

包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優(yōu)先受償有明確規(guī)定，《破產(chǎn)法》和《保險法》中稱為破產(chǎn)費用，《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權(quán)項目的順序中明確列出來，但卻明確規(guī)定要優(yōu)先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發(fā)，必須把破產(chǎn)費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權(quán)的項目順序中以第一順序列出。

②喪葬費用

喪葬費用的設立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養(yǎng)的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規(guī)定，可以根據(jù)死者的社會身份和不同時期確定一個數(shù)額。

③債務人及其扶養(yǎng)人必需的生活費用

這里“必需的”生活費用，就是一個數(shù)量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及其撫養(yǎng)人的最后6個月。在具體數(shù)量上，每個月“必需的”生活費用，以按當?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ暇€為限。因此，我國在先取特權(quán)項目上，應明確增加這個內(nèi)容。

④建設工程價款

雖然我國《合同法》第286條對建設工程價款優(yōu)先權(quán)已作出規(guī)定，但其包括哪些內(nèi)容，是否要登記等則沒有作出規(guī)定，因此，在制定物權(quán)法中，要對建設工程價款的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。

此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規(guī)定的內(nèi)容。

（2）先取特權(quán)每個項目的內(nèi)容

我國法律對先取特權(quán)項目的內(nèi)容沒有作出明確規(guī)定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權(quán)每個項目的內(nèi)容應為：

①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。

②職工工資及社會保險費用。對于所有行業(yè)，不管是否具備法人資格的企業(yè)職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規(guī)定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權(quán)以企業(yè)歇業(yè)或破產(chǎn)前二年為限。

職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業(yè)保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、生育保險五個內(nèi)容。職工社會保險費用由法律、法規(guī)授權(quán)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)強制向企業(yè)按月征繳，企業(yè)不繳納的，申請法院強制執(zhí)行。

③喪葬費用。債務人及其撫養(yǎng)人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。

④債務人及其撫養(yǎng)人必需的生活費用。

債務人及其撫養(yǎng)人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ腺M用為基準。

⑤建設工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，存在于該不動產(chǎn)上，但僅限于該不動產(chǎn)的增價現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。

⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地增值稅最優(yōu)先，關稅只就應稅進口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。

（3）先取特權(quán)的保護方式

先取特權(quán)在保護方式上應當完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應當先就債務人的動產(chǎn)受償，只有動產(chǎn)不足時，才能從其不動產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財產(chǎn)中直接受償。同時，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面

（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關內(nèi)容

在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種?！皬U除存在價值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規(guī)定。

此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權(quán)利義務等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。

（2）明確規(guī)定通知義務及其法律后果

出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義

我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個人建住宅，建筑面積每人不得超過20平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面

優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關系。

4、關于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面

（1）關于抵押權(quán)人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。

（2）關于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規(guī)定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價款后，才能取得對標的物的所有權(quán)。版權(quán)所有

（3）關于優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時，利息優(yōu)先受償應有期間限制。

此外，在質(zhì)權(quán)保護范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費用應屬于質(zhì)權(quán)保護的范圍。

篇10

向第三人給付之契約不僅使第三人取得對債務人的請求權(quán)，而且同時使債權(quán)人對債務人享有請求其向第三人給付的權(quán)利。[34]此系其與債權(quán)讓與在法律效果上的根本區(qū)別。

債權(quán)讓與是債權(quán)人與第三人（債權(quán)受讓人）之間關于轉(zhuǎn)讓債權(quán)的協(xié)議，其成立無須債務人的同意。從結(jié)果上看，債權(quán)讓與同樣發(fā)生第三人取得對債務人請求給付的權(quán)利之效果，但其與向第三人給付之契約的不同之處在于，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系發(fā)生于債權(quán)人與第三人之間，其一旦生效，第三人即確定地取得受讓之債權(quán)，而原債權(quán)人即確定地喪失其債權(quán)。易言之，債權(quán)讓與使第三人取代債權(quán)人而成為新的債權(quán)人，同時使原債權(quán)人完全脫離債的關系，原債權(quán)人既無權(quán)請求債務人向其履行義務，也無權(quán)請求債務人向債權(quán)受讓人履行義務。

在此所涉及的重要問題是，就對第三人的效果而言，債權(quán)讓與與向第三人給付之契約并無區(qū)別（第三人均取得對債務人的請求權(quán)），其區(qū)別僅在于債權(quán)人是否享有請求債務人向第三人為給付的權(quán)利，而此種權(quán)利之有無對于債權(quán)人似乎并無太大價值（其并不涉及債權(quán)人的利益）。鑒于此，為什么不將向第三人給付之契約一概認定為債權(quán)讓與，以免憑添不必要之麻煩？

筆者認為，此種區(qū)分絕非理論上無益的煩瑣，其當然具有實務上的重要價值。表現(xiàn)為：

第一，在當事人約定由債務人向第三人給付的情形，如果該債務的履行直接關涉?zhèn)鶛?quán)人的利益，亦及債務人如不向第三人履行債務即會造成債權(quán)人的損失，此時，如為債權(quán)讓與，則原債權(quán)人完全脫離債的關系，自然無權(quán)向債務人主張損害賠償；但如為向第三人給付之契約，則債權(quán)人雖不能請求債務人向自己履行債務，但有權(quán)請求其向第三人履行，如債務人未予履行而為債權(quán)人造成損失，債權(quán)人有權(quán)請求其賠償。例如，在臺灣最高法院1977年判決的一項案件中，甲、乙約定，由乙直接向丙為給付；另甲、丙約定，如乙未為給付，甲應向丙支付違約金。后由于乙未向丙履行交付義務，甲即向丙支付了違約金。為此，甲訴請法院責令乙對其損失予以賠償。法院判決甲勝訴。[35]此種情形，如認定甲已將對乙享有的債權(quán)讓與給丙，則當乙未向丙交付時，僅丙有權(quán)追究乙的違約責任，但甲卻不能就因此而遭受的損失（向丙支付違約金）對乙提出賠償主張。

第二，實務中，常發(fā)生債權(quán)人、債務人與第三人（債權(quán)人的債權(quán)人）共同達成協(xié)議，約定由債務人向第三人履行債務的情形。如該約定未明示發(fā)生債權(quán)讓與，一旦發(fā)生爭議，則對之有可能作出三種不同的認定：一是其構(gòu)成“經(jīng)由被指令人而為交付”；二是其構(gòu)成債權(quán)讓與；三是其構(gòu)成向第三人給付之契約。在債務人未依協(xié)議向第三人履行時，如認定其為“經(jīng)由被指令人而為交付”，則第三人無權(quán)向債務人請求履行；如認定為債權(quán)讓與或者向第三人給付之契約，則第三人均得直接請求債務人向其履行。十分顯然，前述協(xié)議的目的在于解決當事人之間的“三角債”，以實現(xiàn)第三人的債權(quán)。在債權(quán)人（第三人的債務人）無力履行所欠第三人的債務而債務人尚有支付能力的情況下，對該項協(xié)議之性質(zhì)的認定于第三人的利益不可謂不重要！然而，如果將向第三人給付之契約混同于債權(quán)讓與，則有可能置第三人于重大不利：須知，債權(quán)讓與的構(gòu)成條件相當嚴格（須債權(quán)人與第三人明確為債權(quán)讓與之合意并將此合意通知債務人），發(fā)生爭議時，如果債權(quán)人以該協(xié)議并無讓與債權(quán)于第三人之意思為由，主張其僅成立“經(jīng)由被指令人而為交付”，而債務人也以該協(xié)議之內(nèi)容并無債權(quán)讓與通知之意思為由，提出同樣之主張，則法院極難認定已成立債權(quán)讓與（原則上，債權(quán)讓與應有債權(quán)人明確的意思表示，不得適用推定）。但是，向第三人給付之契約的構(gòu)成條件則較寬松（只須債權(quán)人與債務人約定由債務人向第三人交付并具有使第三人取得對債務人的直接請求權(quán)即可，而如前所述，債權(quán)人使第三人取得請求權(quán)之意思，可依交易習慣而推知）。因此，在債權(quán)人基于清償對第三人所欠債務，而與債務人及第三人共同達成由債務人直接向第三人為給付的情況下，依交易習慣，應當推定債權(quán)人有使第三人取得對債務人的請求權(quán)的意思，故認定其構(gòu)成向第三人給付之契約，以保護第三人之正當利益，防止惡意當事人規(guī)避債務履行之意圖得逞。[36]

3.向第三人給付之契約的效力

此種契約發(fā)生三方面的效力：[37]

（1）對第三人的效力

此種契約對第三人發(fā)生使其取得對債務人直接請求給付之權(quán)利的效果。

但對于第三人于何時取得其請求權(quán)以及當事人是否得對契約進行變更或撤銷，各國立法未盡一致：日本民法典規(guī)定，“第三人的權(quán)利于其對債務人表示享受契約利益的意思時發(fā)生”（第537條第2項），“第三人的權(quán)利依前條發(fā)生后，當事人不得變更或消滅該權(quán)利”（第538條）；德國民法典則規(guī)定，“第三人的權(quán)利是否立即或僅在一定條件下產(chǎn)生，以及訂約的雙方當事人是否保留權(quán)限，得不經(jīng)第三人的同意而撤銷或變更其權(quán)利，應根據(jù)情況推定之，特別是應依契約的目的推定之”（第328條第2項）；而我國臺灣地區(qū)民法典雖未明示第三人取得請求權(quán)的時間，但規(guī)定“第三人對于前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之”（第269條第3款），顯然是從日本的作法。

筆者認為，由于此種契約之成立并無第三人的意思表示，且通常為單純給予第三人以利益，故在第三人未作“受益”之意思表示之前，其不能取得權(quán)利，契約效力應處于不穩(wěn)定狀態(tài)。在此階段，如不允許當事人對約定予以變更或撤銷，顯然不合情理。但是，一概將第三人作出“受益”表示的時間作為禁止當事人變更或撤銷約定的時間，也有所不妥：其一，如果當事人約定契約變更或撤銷之禁止的某種附加條件，一旦條件成就，即使第三人未為“受益”之意思表示，當事人亦不得予以變更或撤銷；其二，在法律對當事人變更或撤銷該種契約的期限或者條件有規(guī)定的情形，一旦期限屆至或者條件成就，當事人即依法不得對契約予以變更或者撤銷（例如，依我國保險法之規(guī)定，人身保險合同雙方約定第三人為受益人時，僅在保險事故發(fā)生之前，被保險人得變更受益人；[38]又如，依我國新合同法之規(guī)定，運輸合同雙方約定第三人為收貨人時，僅在承運人將貨物交付托運前，托運人得變更收貨人，[39]等等）。

此外，只要第三人所受利益為純法律上利益，則對其受益的意思表示，限制行為能力人也可單獨為之。至于第三人受益之表示應向誰作出，有關立法例并不一致：日本民法典規(guī)定其應向債務人作出，臺灣民法典則未作限制（第269條第3款），學者解釋為得向任何一方當事人為之。[40]對此，筆者認為，因第三人受益之表示涉及債務履行受償主體的確定，故其可以向債務人為之，也可以向債權(quán)人為之，但于后者，債權(quán)人應通知債務人。

由于向第三人給付之契約并無第三人參與訂立，對其為之設定的利益，第三人當然有權(quán)拒絕接受。如果第三人明確表示不予接受，該種契約即應自始不發(fā)生效力。[41]

至于第三人所取得的債權(quán)，其與一般債權(quán)并無不同，除請求權(quán)能、受償權(quán)能外，第三人尚享有請求不履行之損害賠償以及請求強制履行等權(quán)利。但因第三人并非契約當事人，故其不能享有對契約之解除權(quán)。

（2）對債權(quán)人之效力

如前所述，向第三人給付之契約使第三人取得對債務人的請求權(quán)的同時，也使債權(quán)人對債務人享有請求權(quán)，但該項請求權(quán)與第三人的請求權(quán)在內(nèi)容上不同：債權(quán)人僅有權(quán)請求債務人向第三人為給付，但無權(quán)請求債務人向自己為給付。只有當向第三人給付之契約因第三人拒絕受益而喪失效力時，債權(quán)人方可依據(jù)其與債務人之間的基本行為（原因行為）而請求債務人向自己為給付。

此外，當債務人不履行向第三人給付之契約時，債權(quán)人得對其行使損害賠償請求權(quán)，但其內(nèi)容與第三人享有的違約責任請求權(quán)不同，其僅限于請求債務人賠償未向第三人履行而為自己造成的損失，并不包括因之而為第三人造成的損失，也不包括請求強制債務人向自己實際履行等。

（3）對債務人之效力

債務人應向第三人直接承擔履行責任。與此同時，因第三人所取得的權(quán)利從根本上是來源于債權(quán)人與債務人之間的基本行為（原因行為），故債務人基于該原因行為而享有的一切抗辯權(quán)，均得對第三人行使，如同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。[42]

（二）由第三人給付之契約

由第三人給付之契約，又稱第三人負擔契約或擔保第三人給付之契約。[43]此種契約，以第三人之給付為其內(nèi)容，即合同雙方約定，合同所設定的債務由債務人負責使第三人向債權(quán)人履行。例如，乙將從丙處約定購買的某物轉(zhuǎn)而出賣給甲，乙、甲訂立合同時（或訂立合同后）約定，乙負責使丙向甲直接交付該標的物；又如，甲、乙約定，由乙負責使丙為甲修剪花草，等等。

1.由第三人給付之契約的法律特征

與向第三人給付之契約一樣，由第三人給付之契約也是依附于基本行為的從行為，也存在某種有償或者無償?shù)脑蜿P系。但是，由于此種約定系將“不利益”賦予第三人，因而使其具有以下特征：

（1）第三人不因該種約定而承擔給付義務

近代民法雖承認合同可為第三人設定權(quán)利，但并不承認合同可為第三人設定義務。在由第三人給付之契約，因第三人并非契約當事人，故其約定當然不能約束第三人。所以，此種契約只能約定由債務人“使”第三人為給付，而不能徑行約定由第三人“承擔”給付義務。如屬后者，其約定應為無效。但是，債務人的責任亦非保證責任，這是因為，保證人的責任須以被保證人的主債務為依據(jù)，而第三人對債權(quán)人并不承擔義務。

由第三人給付之契約的這一特點，是其與債務轉(zhuǎn)移及債務履行承擔的基本區(qū)別：與由第三人給付之契約不同，在債務轉(zhuǎn)移及債務履行承擔，雖債務也系由第三人履行，但第三人或者應對債權(quán)人負給付責任（債務承擔人），或者應對債務人負向債權(quán)人給付之責任（履行承擔人）。同時，債務轉(zhuǎn)移及債務履行承擔應由債務人與第三人（債務承擔人或債務履行承擔人）達成協(xié)議，而由第三人給付之契約成立于債務人與債權(quán)人之間，二者迥然不同。然而，在由第三人給付之契約，債務人為“使”第三人為給付，當然要通知第三人，如果第三人拒絕，債務人應對債權(quán)人承擔責任。但如果第三人同意，其與債務轉(zhuǎn)移，尤其是與債務履行承擔區(qū)別何在？筆者認為，其區(qū)別的要點仍在第三人“同意”之內(nèi)容：如果第三人僅同意向債權(quán)人為給付，并未明確表示愿意承擔債務人對債權(quán)人的債務，或愿意向債務人承擔履行其對債權(quán)人的債務，應認定成立由第三人給付之契約。

（2）第三人不為給付時，債務人應對債權(quán)人承擔損害賠償責任

如第三人不為給付，其效果如何？對此，德國、日本民法未予明示。但依臺灣民法典及瑞士債務法的規(guī)定，應由債務人對債權(quán)人承擔損害賠償責任。[44]其理論上的解釋是：既然第三人不負給付義務，則其給付與否，純屬自由，若其不為給付，無論原因如何，債務人均應絕對負損害賠償責任。不過，學者又指出，此項規(guī)定非強制性規(guī)范，債務人是否承擔責任，還應取決于其約定的內(nèi)容。如果債務人僅約定盡力使第三人給付（稱為“盡力契約”-Bemuhungsvetrag），則當?shù)谌瞬粸榻o付時，債務人僅因可歸責與己之事由（如未盡善良管理人之注意）為限承擔責任。如無此項特約，債務人始負絕對責任。至于債務人的責任為什么是損害賠償責任而非實際履行（代為履行）責任，學者認為，這是因為債務人“無為該契約本來給付之義務”。只是當所約定之給付非專屬第三人之義務，而實際上由債務人代為履行更能符合當事人雙方利益時，如果債務人愿意代為履行，依誠信原則，債權(quán)人不得拒絕。[45]

筆者認為，第三人不為給付時，規(guī)定債務人對債權(quán)人承擔損害賠償責任是合理的。但上述學理解釋卻難以成立。蓋因由第三人給付之契約可分為兩類：一類是由第三人所為之給付，正是原因關系中債務人自己應為之給付（如乙將向丙買受之物轉(zhuǎn)賣給甲，乙與甲約定，由丙直接向甲交付，即乙“使”丙向甲所為之給付，正是乙自己應向甲為之給付。此種情形，當丙為給付時，乙對甲的給付義務即行免除）。由此，債務人事實上承擔了兩項義務，即依原因關系承擔向債權(quán)人的給付義務，另因由第三人給付之契約承擔“使”第三人為給付的義務。在這種情況下，如第三人不為給付或不適當為給付，債務人首先應依原因關系承擔責任（如有履行可能，應實際履行；如履行不能，應負違約責任，根本不存在“代為履行”的問題）；同時，債務人也應對第三人不為給付或不適當為給付而為債權(quán)人造成的損失負責賠償：另一類是債務人在原因關系中并不承擔任何義務，僅依由第三人給付之契約對債權(quán)人承擔“使”第三人給付的義務（如乙與甲約定，乙使丙為甲修剪花草，甲為此向乙支付費用）。此類情形，如第三人不為給付或不適當為給付，債務人僅承擔由此為債權(quán)人造成的損害賠償責任。當然，如果債務人愿意代為履行且并無不當，自應許可。

三、 對我國新合同法有關規(guī)定的評析

如前所述，我國新合同法第64-65條對關涉第三人利益的合同作了規(guī)定。其從形式上看似乎是對臺灣民法典第268-269條的借鑒，但實質(zhì)上與之有重大區(qū)別：

（一）臺灣民法典將涉他契約規(guī)定于債編第一章“總則”之第三節(jié)“債的效力”之第三款“契約”部分，并冠以“第三人負擔契約”與“利他契約”之標題，旨在表明涉他契約為特殊契約之一種（與此相似，法國民法典將之規(guī)定于“契約或合意之債”一編中“契約有效成立的要件”一章；德國民法典將之于“契約所生之債”一章中作專節(jié)規(guī)定；意大利民法典將于債編之第二章“契約總論”中作專節(jié)規(guī)定；日本民法典將之規(guī)定于“契約”一章之第一節(jié)“總則”中的第二目“契約的效力”）。而我國新合同法則將“向第三人給付”及“由第三人給付”兩種情形規(guī)定于“合同履行”一章，分明是將之視為債務履行的一種特別方式而非契約的一種特殊類型。

（二）臺灣民法典規(guī)定的“向第三人給付之契約”得產(chǎn)生兩種效果：一是第三人取得對債務人的直接請求權(quán)；二是債權(quán)人取得請求債務人向第三人為給付的權(quán)利。而我國新合同法所規(guī)定的“當事人約定由債務人向第三人履行債務”的情形（第64條），第三人對債務人根本不能取得任何權(quán)利（依其規(guī)定，債務人不履行或不適當履行時，“應當向債權(quán)人”而非向第三人承擔違約責任?。?，債權(quán)人也不能取得請求債務人向第三人為給付的權(quán)利，只能享有對債務人主張違約責任的權(quán)利。而此處的“違約責任”究竟指債務人違反“向第三人給付”之約定的責任，抑或違反債務人本來應由其自己給付之約定的責任（例如，乙將向甲所購之物轉(zhuǎn)賣丙，甲、乙約定由甲直接向丙交付。甲未履行時，究竟應承擔不履行向丙交付之約定的違約責任，還是應承擔不履行甲、乙之間所簽訂的買賣合同的違約責任？）？不無疑問。

（三）臺灣民法典規(guī)定的“由第三人給付之契約”得對債務人產(chǎn)生“使第三人給付”之義務；而我國新合同法所規(guī)定的“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務”的情形（第65條），對債務人不能產(chǎn)生前述相同之義務，而只能產(chǎn)生債務人對債權(quán)人的違約責任。但該種責任所依據(jù)的為何種“約定”？同樣不無疑問。

由上可見，我國新合同法第64-65條之規(guī)定，根本未賦予第三人以任何法律地位。同時，盡管可以有不同理解，但考慮到該兩個條文設定于“合同的履行”部分，其主要針對的顯然是因“轉(zhuǎn)手買賣”而發(fā)生的當事人約定由出賣人直接向次買受人交付標的物，以及次買受人直接向出賣人支付貨款的情形，故依其規(guī)定，在債務人不向第三人為給付或者第三人不向債權(quán)人為給付時，債務人均依其與債權(quán)人之間的買賣合同承擔違約責任。由此一來，債務人與債權(quán)人之間關于“向第三人給付”及“由第三人給付”之約定，便根本不具有任何法律效力，不能產(chǎn)生變更或者限制當事人之間原有法律關系之內(nèi)容的任何效果。所以，前述所謂“約定向第三人給付”，其性質(zhì)均只能認定為“經(jīng)由被指令人而為交付”；所謂“約定由第三人給付”，從相反的角度，亦只能作同樣的認定（在“轉(zhuǎn)手買賣”的情形，出賣人與買受人約定由次買受人直接向出賣人支付貨款，構(gòu)成“由第三人給付”；但從買受人與次買受人之間的關系來看，則仍構(gòu)成“向第三人給付”）。

結(jié)論就是，我國新合同第64-65條既不是對“為第三人利益訂立的合同”所作的規(guī)定，也不是對涉他契約的規(guī)定，而是對合同履行中“經(jīng)由被指令人而為交付”的規(guī)定。

應當指出的是，由于新合同法的前述條文本身的模糊性及所采用的“當事人約定”之表述所具有的不確定性，如果不對之作必要的限制性解釋，則其在實務中有可能陷入難以適用的窘境：

1.如果將“當事人約定”理解為“債權(quán)人與債務人約定”，則其第64條的規(guī)定“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任”的適用，顯然違背受益人為第三人的人身保險合同、收貨人為第三人的貨物運輸合同的基本準則；

2.如果將“當事人約定”理解為“債務人與第三人約定”，則其第64條規(guī)定的適用明顯背離誠信原則，嚴重損害第三人利益（債務人與第三人約定向其為給付，卻不受其承諾的任何約束?。46]

3.如果將“當事人約定”理解為“債權(quán)人與第三人約定”，則其第64條規(guī)定的適用同樣有可能損害第三人的合法利益（在“債權(quán)人與第三人約定由債務人向第三人履行債務”且通知債務人的情形，應成立向第三人給付之契約，使第三人取得對債務人的請求權(quán)）；而其第65條規(guī)定的適用則會違背債務轉(zhuǎn)移的基本規(guī)則，損害債權(quán)人的合法利益（在“債權(quán)人與第三人約定由第三人向債權(quán)人履行債務”且債務人未予反對的情形，得構(gòu)成債務轉(zhuǎn)移，債權(quán)人有權(quán)對成為債務承擔人的第三人行使請求權(quán)）。

4.如果將“當事人約定”理解為“債權(quán)人、債務人與第三人共同約定”，則其第64條及第65條規(guī)定的分別適用，必然會導致荒謬的結(jié)果：例如，在“三角債”的情形，鑒于債務人無清償能力，債權(quán)人遂與債務人及次債務人三方共同達成協(xié)議，約定由次債務人直接向債權(quán)人清償。在該約定中未明確指明是否發(fā)生債務轉(zhuǎn)移的情況下，只能適用新合同法第64條及第65條之規(guī)定。而就債權(quán)人與債務人的關系來看，應構(gòu)成所謂“約定由第三人向債權(quán)人給付”，但依第65條之規(guī)定，次債務人不為給付，對債權(quán)人不承擔任何責任；而就債務人與次債務人之間的關系來看，應為“約定由債務人向第三人給付”，但依第64條之規(guī)定，次債務人不為給付，對債權(quán)人仍然不承擔任何責任。如此一來，三方當事人為清理“三角債”而鄭重達成的協(xié)議便成為一張廢紙！[47]

綜上所述，筆者認為，大陸法有關涉他契約的理論和制度為近現(xiàn)代合同法的重要成果，我國合同立法應予借鑒。而在增補涉他契約規(guī)則的基礎之上，應對我國新合同法第64-65條的規(guī)定，通過司法解釋闡明其準確含義以限定其適用范圍：（1）將新合同法第64-65條中的“當事人”解釋為“合同當事人”（即債權(quán)人與債務人）；（2）將第64條解釋為“經(jīng)由被指令人而為交付”，且指明其不適用于人身保險合同、運輸合同。

「注釋

[34] 立法例參考：臺灣民法典第269條第1項規(guī)定：“以契約訂定向第三人為給付者，要約人（指債權(quán)人-筆者注）得請求債務人向第三人為給付，……”德國民法典第335條規(guī)定：“要約人（指債權(quán)人-筆者注）除契約當事人另有意思外，……亦得請求向第三人為給付?！比鹗總鶆辗ǖ?12條規(guī)定：“以自己之名義為第三人之利益約定給付者，得請求向第三人為給付。”

[35] 判例來源：臺灣最高法院1977年第1204號判決，《新編六法（參照法令判解）全書》，第167頁。

[36] 誠然，即使第三人無法直接請求債務人履行，其也可另行以債務人為被告提起代位權(quán)之訴，但追償時機錯過，債務人得以轉(zhuǎn)移、藏匿財產(chǎn)，第三人之債權(quán)當有不能實現(xiàn)之虞！

[37] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第393-394頁。

[38] 我國保險法第 條

[39]該條文全文是：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或?qū)⒇浳锝唤o其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。”

[40] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第393頁。

[41] 參考立法例：臺灣民法典第269條第3項規(guī)定：“第三人對于當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權(quán)利?！钡聡穹ǖ涞?33條規(guī)定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權(quán)利時，視為自始未取得其權(quán)利?！?/p>

[42] 參考立法例：臺灣民法典第270條規(guī)定：“前條債務人得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人?！钡聡穹ǖ涞?34條規(guī)定：“立約人得以契約所生的一切抗辯，對抗第三人。”日本民法典第539條規(guī)定：“基于第537條所載契約（指向第三人給付之契約-筆者注）而產(chǎn)生的抗辯，債務人可以以之對抗受契約利益的第三人?！?/p>

[43] 參見臺灣民法典第269條。

[44] 臺灣民法典第268條規(guī)定：“契約當事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為 給付時，應負擔損害賠償責任。”瑞士債務法第111條規(guī)定：“對他方約定由第三人給付者，于不為給付時，有賠償因此所生損害之義務?！?/p>

[45] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第390頁。

[46]“債務人與第三人約定由債務人向第三人履行債務”時，在債權(quán)人同意的情況下，如前所述，得推定成立向第三人給付之契約，使第三人獲得對債務人的請求權(quán)。