導(dǎo)語：如何才能寫好一篇信用原則論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1．不確定性

在我國的法律領(lǐng)域當中，法律一直都是出于一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，隨著社會環(huán)境的變化、法律條款自身存在的有限性出現(xiàn)顯露出一定的矛盾，在這種情況之下為了適應(yīng)社會的變化就需要通過一定的手段將法律保持在與自身條件一致的狀態(tài)下。這種不確定性又稱為彈性條款，就是在這種環(huán)境下出現(xiàn)的，其通過具體的實際情況進行變化，目的就是為了能夠調(diào)整各種社會關(guān)系，保證法律能夠適應(yīng)環(huán)境變化。而誠實信用原則其明顯的彈性特征，保證了民商法的有效性。

2．衡平性

在我國法律當中，衡平性是通過誠實信用原則體現(xiàn)出來的。法律是正義、公平的象征，而公平的實現(xiàn)就依賴于衡平，法官在進行案件的審理時就需要根據(jù)不同案件的不同情況保證其適用性，避免因為法律的局限性導(dǎo)致不公平的現(xiàn)象發(fā)生。所以衡平性體現(xiàn)出的是法官對某一個案件的公平處理。因此，可以說誠實信用原則賦予了法官對某個司法活動衡平的權(quán)力。主要是當法律已經(jīng)顯示出了一定的過時性而正好立法機關(guān)又還未做出修正處理時，法官都應(yīng)該按照衡平原則站在立法者的角度進行判定，而這一點正好又能夠給立法帶來一定的反饋。

3．補充性

誠實信用原則的補充性與一般的補充規(guī)定有一定的區(qū)別。誠實信用原則是一個抽象的補充規(guī)定，這是因為在實際的民事案件中存在著太多的細節(jié)問題而這些細節(jié)問題很難預(yù)測以及補充規(guī)定，因此抽象規(guī)定便產(chǎn)生。具體表現(xiàn)為，誠實信用原則不管案件當事人是否存在特別約定，都會成為合同中補充條款的一部分。而這種強制性體現(xiàn)出來的不僅是誠實信用原則本身的特征，更多的是體現(xiàn)出了國家的一種干預(yù)，其要求當事人必須公平地行使自身的權(quán)利與履行一定的義務(wù)。

二、民商法誠實信用原則的具體問題

1．司法工作存在缺失

由于在司法工作中各種原因?qū)е碌恼\實信用缺失，直接后果就是出現(xiàn)法人主體資格確認紊亂或者是執(zhí)行難問題。另外在訴訟過程當中，也會出現(xiàn)誠實信用缺失的情況，例如部分律師為了自身個人利益做假證偽證等，這些都是誠實信用缺失的表現(xiàn)。

2．經(jīng)濟領(lǐng)域存在漏洞

觀察整個社會環(huán)境，各種金融詐騙、集資詐騙等違法現(xiàn)象較為嚴重，市場環(huán)境中商品質(zhì)量出現(xiàn)問題更是頻繁發(fā)生，這種逃稅、漏稅等各個經(jīng)濟債務(wù)對我國經(jīng)濟的影響十分明顯，因產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致的我國社會不穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展變緩也較為突出，還有更多這種誠實信用缺失的問題都制約了我國經(jīng)濟的發(fā)展、社會的發(fā)展，對維護社會的穩(wěn)定也存在一定的影響。

3．法律保障缺失嚴重

目前我國的民商法當中，雖然已經(jīng)對誠實信用原則做出了十分明確的規(guī)定，但是深入觀察可以發(fā)現(xiàn)對于其的下位原則缺乏比較明顯，目前我國仍然處于社會的轉(zhuǎn)型期，市場經(jīng)濟的發(fā)展還存在一定的不穩(wěn)定性，特別是信用市場，由于信用市場還處于建立的初期階段，信用體系與相關(guān)工作目前還處于摸索階段，導(dǎo)致市場中各種產(chǎn)品質(zhì)量問題等不斷出現(xiàn)曝光，而這些問題都反應(yīng)出法律保障上的缺失。

三、完善民商法誠實信用原則的措施

1．加強道德體系的建立

道德體系的建立是一個長期的過程，其中需要我國國民道德水平的提高、從事司法與行政工作的工作人員的職業(yè)道德的提高。民事主體在進行民事行為時，應(yīng)該嚴格要求自己，遵守承諾、講信用，不應(yīng)該將自身的個人利益建立在破壞自然、損害國家、社會、他人利益的基礎(chǔ)上。針對從事司法工作的工作人員，例如律師，其應(yīng)該通過高度的自我約束建立一個自治組織，該組織可以對律師是否具有職業(yè)資格做出決定，其中還包括準入與除名，當然其中還需要通過具體的法律來規(guī)范自治的規(guī)則，通過實際的懲罰機制來約束律師出現(xiàn)背離誠實信用原則的行為。同時也約束出現(xiàn)違反誠實信用原則的個體，發(fā)現(xiàn)個體一旦出現(xiàn)違反行為，整個行業(yè)內(nèi)部就會采取一定的措施對其進行抵制等，這種通過市場的調(diào)整方式使得每個人都能夠自覺地遵守誠實信用原則，約束自身的行為。

2．加強立法工作的完善

我國需要在不斷的摸索與前進中建立與完善市場經(jīng)濟體制，大力發(fā)展與推動市場經(jīng)濟，而這需要建立一個完善的市場經(jīng)濟法律體系。而想要建立一個完善的市場經(jīng)濟法律體系其中就需要民法典，其作為保證社會信用的民事基本法，在市場經(jīng)濟法律體系的建設(shè)中也能夠發(fā)揮出一定的作用。民法典的完善，對規(guī)范各種交易行為以及保證法院能夠公平公正地處理民商案件提供明確的規(guī)則，從基本制度上保證了我國市場經(jīng)濟的綠色發(fā)展。另外從司法方面，我國也需要逐漸向判例方向進行過渡。而這方面的工作更加需要一個長期的過程，法院在判例的過程中應(yīng)該不斷加強規(guī)范調(diào)整，可以借鑒國外對誠實信用原則的應(yīng)用。

3．逐步提高政府的信用

想要建立一個誠實信用的環(huán)境，我國政府應(yīng)該起到帶頭作用，政府應(yīng)該維護好市場秩序，為市場提供更多信息與方便服務(wù)。例如，部分政府部門在進行相關(guān)工作當中應(yīng)該適當?shù)睾喺艡?quán)，針對部分繁瑣的辦事程序可以適當簡化，大大方便市民的辦理。

4．逐漸提高失信的成本

觀察國外信用體系完善的國家，可以發(fā)現(xiàn)一旦有人信用檔案出現(xiàn)不良記錄，就會受到來自各個方面的不公平待遇，而這也是約束國人守信用的有效方式。但是觀察目前我國的對失信違約行為的懲罰，都存在一定的缺失，而這也正是導(dǎo)致我國出現(xiàn)各種信用問題的主要原因之一。因此，針對這種現(xiàn)象建立一個失信約束機制就顯得十分重要。在我國的部分地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了一些強制手段提高民事執(zhí)行的執(zhí)行力。部分地方政府還出臺“限制令”，針對部分人員限制其消費等。另外，一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人出現(xiàn)了違反限制令的行為，司法機關(guān)可以按照相關(guān)程序?qū)ζ溥M行罰款或者居留等。雖然這種舉措能夠解決一定的問題，但是從實質(zhì)上看想要從根本上解決問題最重要的還是完善民事程序法律制度，進行強制執(zhí)行。針對需要強制執(zhí)行的，可以建立一套完善的強制執(zhí)行法，具體為實行債權(quán)憑證制度。建立懸賞公告制度，既人民法院通過公告的形式征集到社會各界對被執(zhí)行人的財產(chǎn)情況，一旦發(fā)現(xiàn)情況屬實則給予舉報人一定的物質(zhì)獎勵。在物質(zhì)獎勵的基礎(chǔ)上能夠大大調(diào)動社會各界的積極性，有效減輕執(zhí)法人員收集資料的工作量與時間，保證了執(zhí)行工作的順利進行。建立個人財產(chǎn)申報制度，當被執(zhí)行人為個人時，應(yīng)該與家庭成員一起一起向法院進行申報。如果被執(zhí)行人是企業(yè)，其申報的內(nèi)容就包含了固定資產(chǎn)等各類資產(chǎn)。

5．推行公司人格否認制

在市場經(jīng)濟當中，公司法人作為民事活動主體，在此基礎(chǔ)上就應(yīng)該建立一個現(xiàn)代企業(yè)制度，采用有限責任的方式，這種方式能夠有效推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，唯一存在的較大的缺陷就是對債權(quán)人的保護不夠。因此，針對這個局面就需要建立一個人格否認制。一旦公司法人出現(xiàn)了損害債權(quán)人利益的情況，其應(yīng)該跳過公司直接追究股東的個人責任。

四、結(jié)語

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論文摘要 伴隨著國家市場經(jīng)濟體系的深入推進，市場誠實信用逐漸成為了社會關(guān)注的重點話題，加之頻頻發(fā)生信用問題，使得市場經(jīng)濟中誠實信用矛盾和問題紛紛暴露出來，要保證市場經(jīng)濟的穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，使社會信用體系構(gòu)建起來，為此，加強民商法中誠實信用原則的完善成為關(guān)鍵，本文基于市場經(jīng)濟體系下，對誠實信用原則內(nèi)涵進行了再認識，同時對完善路徑進行了探索。

論文關(guān)鍵詞 民商法 誠實信用原則 完善路徑

民商法是市場經(jīng)濟體系中一個非常重要且基本的市場經(jīng)濟法律制度，其充分展現(xiàn)了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求和內(nèi)在規(guī)律，自愿、平等、誠實信用以及公平等是民商法的基本原則，其中誠實信用被稱之為民事法律關(guān)系帝王條款，并受到司法實踐和民法理論的高度關(guān)注，自從誠實信用原則被納入我國民商法中以來，不少專家學(xué)者就誠實信用原則內(nèi)涵進行了探索，對其內(nèi)涵的爭議也始終未停止過，盡管各方所持觀點不同，但卻具有不同的理論價值，并將誠實信用原則的內(nèi)涵從各個不同的方向被揭示出來，但這也從各個角度將誠實信用原則的各種問題反映出來。

一、誠實信用原則的內(nèi)涵

城市信用原則早期被成為“善意原則”，是一種來自羅馬法的原則，伴隨著中國經(jīng)濟體制的改革，社會發(fā)展的轉(zhuǎn)型，誠實信用原則也逐漸成為市場經(jīng)濟體系中非常重要的原則，同時也是我國最根本的道德原則，且因其重要性被納入到民商法中。誠實信用主要是指當事人在市場經(jīng)濟體系下根據(jù)市場經(jīng)濟制度互惠性實施經(jīng)濟來往，同時在締約合同時，彼此也要非常誠實，并嚴格按照彼此的合同約定執(zhí)行合同內(nèi)容。在對民商法誠實信用原則的探索中，語義說、雙重功能說和一般條款說等學(xué)說觀點各不相同，但不同學(xué)說都有著不同的優(yōu)缺點，但均紛紛表明了誠實信用原則對當事人在民事活動中的行為進行規(guī)范的特點，當事人行使權(quán)利的過程中，必須懷著城市善意的態(tài)度，嚴格履行自身的義務(wù)信守承諾，只有當事人之間的來往互活動遵從經(jīng)濟交易道德，才能夠使利益矛盾得到平衡?。此外，誠實信用原則在填補法律漏洞上同樣具有重要作用，在進行司法審判的過程中，若出現(xiàn)立法以來未出現(xiàn)的新問題和新狀況時，可結(jié)合誠實信用原則，給予公平的裁決，對當事人之間的義務(wù)權(quán)利關(guān)系進行調(diào)整，使判決更加公平。為此，我們可將誠實信用原則定義為，在進行民事活動的過程中，民事主體應(yīng)當遵守誠實守信，在行使權(quán)利時，不得對他人利益造成侵害，同時在履行自身義務(wù)時，應(yīng)當以誠實善意的態(tài)度，其不僅具有道德規(guī)范作用，同時還具有一定的法律約束的雙重作用。

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論文摘要：誠實信用原則是合同法的基本原則之一。合法峨實信川原則小儀具有很強的道德屬性，并且是一種法律化了的基本道德準則合同法誠實信用原則實質(zhì)上足與介同豐}j關(guān)的一切行為法律化的誠實信川的道德要求．具有深厚的道德內(nèi)涵。

誠實信用原則是合同法的基本原則之一，追求公平公正，要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現(xiàn)自己的利益。因此，誠實信用原則的確立反映了法律對道德準則的吸收。下面，本人試圖專就我國合同法誠實信用原則的道德內(nèi)涵問題作簡要論述，以求就教于方家。

1合同法誠實信用原則的道德屬性

對于合同法而言，誠實信用原則不僅是法律原則，而且是道德準則，其道德屬性主要表現(xiàn)如下：

其一，合同法誠實信用原則反映了社會經(jīng)濟中的道德準則。人類社會早期由于社會生產(chǎn)力的低下，人們抵御自然和異類侵害的能力相當脆弱，為了生存，在合作中信守一定的約定即成為社會存在的第一需要。這種需要逐漸深入人心，并指導(dǎo)人們的行為，進而成為社會道德的重要組成部分。顯而易見，誠實信用原本是社會經(jīng)濟中的道德準則。隨著社會的發(fā)展，生產(chǎn)力的提高，人們的經(jīng)濟交往不斷擴大，誠實信用的道德信念在人們的心目中更加根深蒂固。特別是法律的強制力作為人們保護社會根本利益的主要手段被應(yīng)用于維護社會經(jīng)濟秩序之后，誠實信用的法律原則便得以產(chǎn)生。由于人們的經(jīng)濟交往多以約定的形式出現(xiàn)，誠實信用原則就順理成章首先在合同法中確立了。同時，誠實信用并非因其法律化而脫離道德范疇。大量的社會經(jīng)濟實踐表明，人們決非只因法律的原因才遵守某些約定，善良的內(nèi)心世界和社會輿論的力量往往起著主要的作用。

其二，合同法誠實信用原則反映了一定范圍的社會基本道德。不同的歷史時期會有不同的道德要求，不同的國家和民族也會有不同的道德準則，以至于不同的社會群體和不同的個人都會有不同的道德態(tài)度。但是，在一定的社會經(jīng)濟條件下，人們關(guān)于道德問題的認識完全可能獲得某種一致性。這種一致性是人們共同生存和交往的基礎(chǔ)。美國學(xué)者富勒把道德劃分為愿望的道德和義務(wù)的道德兩個層次。愿望的道德是指關(guān)于幸福生活和人的力量的充分實現(xiàn)等方面的道德，違背這種道德是指一個人可能沒有實現(xiàn)他的全部能力，我們不是控告他，而是加以惋惜和蔑視。義務(wù)的道德是指一個有秩序的社會所必不可少的一些基本原則，如不許偷盜，不許奸、不許殺人放火，人們違反這種道德而受到譴責，并非由于他們沒有抓住充分實現(xiàn)其能力的機會，而是由于他們不尊重社會生活的基本要求。可見，愿望的道德與法律無關(guān)，而義務(wù)的道德則因其對社會秩序的重要意義而一般得到法律的承認和保護，成為法律的一個組成部分。由此可見，誠實信用就是人們在經(jīng)濟交往中，尤其是在合同關(guān)系中必須遵守的基本原則，屬于義務(wù)道德的范疇。合同法將誠實信用的道德要求加以確認，正是為了維護合同關(guān)系中基本的秩序。

其三、合同法誠實信用原則是法律化了的基本道德準則。誠實信用作為基本的道德準則寫入合同法，就成為法律化的基本道德準則，具有法律強制性。道德準則在進入法律領(lǐng)域之前，人們對它的遵守主要依據(jù)內(nèi)心的認同、社會輿論的壓力，等等。而一旦道德準則進入法律的范圍，具有了法律的約束力，便成為國家以強制力為后盾的強制性法律規(guī)范，當事人必須嚴格遵守，并不得在合同中約定排除或貶損它的約束力。如果當事人違背了這種法律化的道德準則，就必須承擔相應(yīng)的法律責任。法律化的道德準則的遵守，整體來說，主要需要人們內(nèi)心的自覺認同。與法律范圍之外的道德規(guī)范相比較，它在實現(xiàn)的手段上只是多了在違反該原則時國家強制力的作用既然合同法誠實信用原則具有很強的道德屬性，并且是一種法律化的基本道德準則，那么該原則便是擁有法律形式的道德準則，實質(zhì)上就是與合同相關(guān)的一切行為中法律化的誠實信用的道德要求。

誠實信用作為一種道德準則，它首先表現(xiàn)為一定的社會關(guān)系中人們相互之間的善意真誠、誠實不欺、講究信用和公平合理的主觀心理狀態(tài)和客觀行為狀態(tài)。13常生活中人們關(guān)于不說假話、說話算數(shù)、信守約定等道德信念，就是誠實信用的基本道德要求。由于社會經(jīng)濟生活的需要，人們之間交往的重要內(nèi)容之一是彼此在生產(chǎn)中的協(xié)作和商品的交換。這涉及人們的根本物質(zhì)利益，誠實信用的道德要求在此過程中顯得尤其不可缺少。同時由于經(jīng)濟關(guān)系對于社會的存在和發(fā)展具有重要意義，以及誠實信用對于維護經(jīng)濟關(guān)系的基本作用，凡是存在一定程度的社會生產(chǎn)和商品交換的社會，都把經(jīng)濟交往中誠實信用的道德要求加以法律化，也就是以國家強制力為后盾來確保誠實信用的道德要求在經(jīng)濟交往中的實現(xiàn)．

2我國合同法誠實信用原則的道德內(nèi)涵

當代的中國合同法以誠實信用原則的確立為其發(fā)展的重要標志。當代的中國合同法不僅是植根于現(xiàn)實社會經(jīng)濟條件的一部法律，而且還是一部深受社會道德條件影響的法律。尤其是合同法的誠實信用原則，飽含當今中國社會的道德結(jié)構(gòu)所決定的有關(guān)誠實信用的具體內(nèi)容中國合同法誠實信用原則的道德內(nèi)涵既包括一般合同法誠實信用原則的道德要求．又有若干自身的重大特點

首先．中國是一個道德大國，中國合同法的誠實信用原則具有深厚的道德內(nèi)涵。眾所周知，在中國數(shù)千年的文明史中，道德始終占有極為重要的地位。特別是漢代以后，歷代統(tǒng)治者奉行”罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的思想，以道德手段為主來治理國家和管理社會，使道德在社會上層建筑領(lǐng)域處于非常優(yōu)越的位置。道德成為國家、社會和個人生活中評判一切是是非非的重要價值準則。其中，誠實信用的道德要求更是源遠流長。當代的中國合同法是中國文化環(huán)境中的產(chǎn)物，理所當然深受中國傳統(tǒng)道德文化的浸染和影響。在中國的文化譜系中，道德處于優(yōu)越的地位；在道德譜系中，誠實信用是為人之基本要求，所謂”格物、致知、正心．誠意、修身、齊家、治國、平天下”的人生信條中，”正心”與”誠意”均可歸于誠實信用的范圍。因而，歷經(jīng)數(shù)千年熏就的誠實信用的道德要求，在中國文化的總譜系中位于根基的地位。而且，誠實信用的道德內(nèi)涵早已深深植入人們的意識和潛意識之中。通過經(jīng)驗的觀察，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，人是具有共性的，如趨利避害，追求成功，以及生存、安全、獲得尊重、自我實現(xiàn)等等。特別是人們在道德問題上有可能達成某種共識的事實，比如社會公德的存在．更使我們不僅確證了人性的共同之處，而且發(fā)現(xiàn)了誠實信用道德內(nèi)涵的主觀人性基礎(chǔ)。再如，社會生活中常見不夠誠實的成年人，而這些不夠誠實的成年人卻以誠實要求自己的子女。這表明，一些中國人可能因某些社會價值的沖突而在行為層次放棄誠實信用的道德要求，但是在心理深處，依然固守”誠實信用”的道德準則和價值追求。所以說中國合同法的誠實信用原則具有深厚的道德內(nèi)涵。

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本文由第一論文 網(wǎng)（lunwen. 1kejian.C O M）選自《法制與社會》2014年第15期，版權(quán)歸原作者和期刊所有，如有異議請聯(lián)系，本站將及時處理。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經(jīng)濟發(fā)展中，民商法是一部重要的市場經(jīng)濟運行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經(jīng)濟發(fā)展的情況和內(nèi)在規(guī)律，針對目前社會信用嚴重缺失的現(xiàn)象，我國立法者、司法者和法學(xué)界民商法學(xué)者不斷研究和完善民商法中誠實信用原則內(nèi)涵與應(yīng)用規(guī)制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發(fā)揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實信用與等價有償?shù)然驹瓌t的指導(dǎo)作用，不斷促進我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實信用原則內(nèi)涵體現(xiàn)

（一）債權(quán)法中誠實信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

首先，該原則體現(xiàn)在合同義務(wù)擴張方面中，隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展和經(jīng)濟活動的日益頻繁，使得傳統(tǒng)的合同義務(wù)內(nèi)容逐漸擴張和深化，逐漸形成了以義務(wù)為核心新的法律內(nèi)容，因而，為了與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)，國家民商法體系中合同法保護當事人的權(quán)益內(nèi)容也不斷增加，而基于權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的基本原則，使得合同法中當事人相對應(yīng)權(quán)利的義務(wù)范疇也不斷擴大，例如，最新合同法中的締約過失責任、附隨義務(wù)，又如先履行抗辯權(quán)對應(yīng)的后履行義務(wù)，同時抗辯權(quán)對應(yīng)的同時履行合同義務(wù)，以及不安抗辯權(quán)對應(yīng)的后履行合同義務(wù)和合同無效無需履行合同義務(wù)規(guī)定等方面，這些合同義務(wù)內(nèi)容都是原有合同約定義務(wù)的基礎(chǔ)上擴展而產(chǎn)生的，其最終的目的均是為了保護合同當事人的權(quán)益，共同實現(xiàn)合同約定的內(nèi)容，達到公平和利益均衡的目標；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內(nèi)容進行了非實質(zhì)性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內(nèi)容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達要約人的過程中延誤到達的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護受要約人的利益，可以在要約人承認因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權(quán)利，從而達到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實信用原則還體現(xiàn)在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發(fā)生了不可歸責與雙方當事人原因的情勢變更，如果繼續(xù)履行合同中的內(nèi)容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當事人的法律責任，從而避免雙方的經(jīng)濟損失，保障雙方的信用。

（二）侵權(quán)責任法中誠實信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

誠實信用原則內(nèi)涵在侵權(quán)責任法中的體現(xiàn)主要包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責任）三元并立的歸責原則體系，過錯責任原則通過結(jié)合法律和道德的雙重規(guī)范來評價和判斷侵權(quán)行為責任主體，不僅可以確保侵權(quán)責任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風(fēng)俗；無過錯責任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權(quán)責任主體和具體賠償額分配，很好的保護了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權(quán)法中誠實信用原則內(nèi)涵的體現(xiàn)

誠實信用原則在我國物權(quán)法中的內(nèi)涵體現(xiàn)在物權(quán)公示公信原則、善意取得與不當?shù)美贫戎?，首先，在物?quán)公示公信原則中通過公示物權(quán)和公信物權(quán)兩種形式，來保障物權(quán)人的權(quán)益，物權(quán)公示公信原則是指物權(quán)所有人在進行設(shè)立、轉(zhuǎn)移物權(quán)的事實和行為時，應(yīng)該向社會公眾公開、公示，做到物權(quán)變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權(quán)變更的情況，這樣在物權(quán)公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發(fā)生物權(quán)糾紛，很好的保護第三人的權(quán)益，而且還可以利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當?shù)美贫戎兄饕譃樯埔馊〉弥贫群筒划數(shù)美贫龋渲猩埔馊〉弥贫仁侵冈谪敭a(chǎn)占有人在不經(jīng)過財產(chǎn)所有人同意基礎(chǔ)上將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人沒經(jīng)過財產(chǎn)所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財產(chǎn)的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財產(chǎn)原物返還給財產(chǎn)所有人，而財產(chǎn)所有只能向財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人要求賠償相應(yīng)經(jīng)濟損失，從而很好地保護善意第三人的權(quán)益；而不當?shù)美贫仁侵笡]有合法依據(jù)或事后喪失了合法依據(jù)的情況下獲得不當?shù)美麜r造成他人經(jīng)濟損失，此時若是善意獲得不當利益，則不當?shù)美藨?yīng)該返還原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當?shù)美麜r不僅要返還原物及其法定孳息，還應(yīng)該賠償物權(quán)所有人的經(jīng)濟損失，總之通過善意取得制度和不當?shù)美贫葋肀Ｕ系谌撕戏?quán)益和物權(quán)所有人的權(quán)益，從而很好的平衡物權(quán)所有權(quán)保護和善意第三人的合法權(quán)益之間的關(guān)系，保持市場交易秩序安全、公平和穩(wěn)定。

二、我國民商法中應(yīng)用誠實信用原則中存在的問題

（一）對誠實信用原則內(nèi)涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實信用原則之后至今，目前對誠實信用原則內(nèi)涵的定義和界定眾所紛紜，使得現(xiàn)用的誠實信用原則的內(nèi)很界定和定義不夠清晰，缺乏統(tǒng)一的明確標準，而目前關(guān)于誠實信用原則定義界定的主流學(xué)說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學(xué)說從不同方面來研究和分析了誠實信用原則內(nèi)涵，在社會經(jīng)濟活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統(tǒng)一明確的誠實信用原則定義界定標準，而且目前我國民商法中對誠實信用原則概念和定義也沒有清晰的規(guī)定，從而也就不利于實際中誠實信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經(jīng)明確將誠實信用原則作為一切民商事活動的基本指導(dǎo)原則，尤其在我國債權(quán)法和物權(quán)法中體現(xiàn)更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償?shù)幕驹瓌t來說，誠實信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實信用原則四項基本原則，由此看出，誠實信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關(guān)于誠實信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實信用原則體現(xiàn)出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實信用原則功能和作用的發(fā)揮。

（三）保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏

當前我國民商法體系已經(jīng)明確了誠實信用原則的重要指導(dǎo)地位，我國有有100多部民商法已經(jīng)將誠實信用原則作為其重要的基本指導(dǎo)原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實信用原則歸入其指導(dǎo)原則體系中，使得誠實信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關(guān)于誠實信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實際案例中采用了誠實信用原則，但是誠實信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規(guī)范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經(jīng)濟體制還處于初級階段，市場發(fā)展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設(shè)發(fā)展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業(yè)信用整體很差，這就使得在社會經(jīng)濟活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現(xiàn)了很多侵權(quán)行為，而且頻繁發(fā)生了許多缺乏誠實信用和信譽的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實信用原則應(yīng)用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內(nèi)涵來認識世界萬物的，這就表明誠實信用原則的內(nèi)涵與概念是人們認識和使用誠實信用原則的重要基礎(chǔ)，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構(gòu)成法律的基本構(gòu)成要素之一，而且是經(jīng)過長時間的法律實踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術(shù)語的總和，法律概念在法律法規(guī)實施和具體的案件處理中發(fā)揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實踐活動中正確對法律事件進行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認識誠實信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進行維權(quán)行為，切實保障自身權(quán)益，促進社會市場經(jīng)濟主體信用體系的不斷進步。

（二）加快完善《民法典》的進程，提升誠實信用原則的位序

目前我國關(guān)于誠實信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實信用原則的重要行為指導(dǎo)地位，然而目前關(guān)于誠實信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應(yīng)該加完善《民法典》確立的進程，進而與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，另外，立法者還需要不斷提升誠實信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經(jīng)濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設(shè)力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現(xiàn)瘦肉精、奶粉事件等嚴重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，建立健全現(xiàn)代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經(jīng)濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設(shè)力度，加快出臺切實保障誠實信用原則應(yīng)用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經(jīng)濟體制的完善和成熟，從而為誠實信用原則的適用創(chuàng)設(shè)良好健康的環(huán)境。

（四）不斷完善政府監(jiān)督約束機制，加強誠實信用原則的執(zhí)行力度

雖然我國已經(jīng)確定誠實信用原則的指導(dǎo)地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監(jiān)督約束機制和強有力誠實信用原則執(zhí)行力，因而，為了嚴厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴重缺失等事件發(fā)生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監(jiān)督約束機制，不斷加大信用探析建設(shè)和監(jiān)督機制的公開、透明化，堅持有法可依的基礎(chǔ)上做到執(zhí)法必嚴、違法必究，不斷鼓勵和引導(dǎo)市場主體重視信用，嚴格遵循誠實信用原則。

隨著我國市場經(jīng)濟深入發(fā)展，隨之市場主體誠實信用問題和矛盾陸續(xù)出現(xiàn)，嚴重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規(guī)范市場經(jīng)濟活動和促進市場經(jīng)濟穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，必須不斷完善民商法中的誠實信用原則內(nèi)涵與應(yīng)用規(guī)制， 加快構(gòu)建優(yōu)質(zhì)社會信用的體系的進程，從而提升我國全民道德素養(yǎng)和誠信，從而充分發(fā)揮誠實信用帝王條款的重要地位和作用。

參考文獻：

篇5

【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學(xué)者將其謂之"帝王條款"，奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。文章誠信原則外延的界定和內(nèi)涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質(zhì)疑，并對問題作出解答。

一、如何界定誠信原則？

對誠實信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺?！墩f文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調(diào)本人行為與社會其他人（團體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實的價值目標是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們在界定該原則時，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當事人的意思自治,而直接調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當然，為了彌補這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對其作擴大解釋。

基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。

參考文獻

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[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學(xué)術(shù)交流》,2003 年7 月,第7期.

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[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.

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[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.

[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學(xué)出版社1992版,第9頁.

[11] 彭萬林.《民法學(xué)》, 中國政法大學(xué)出版社1999版. 第51-54頁.

篇6

小二號、黑體加粗

分校(站、點)：

學(xué)生姓名：

學(xué)號：

指導(dǎo)教師：

完稿日期：

(宋體、小四號字，1.5倍行距)

情 勢 變 更 原 則 初 探

目 錄

(項目字體為小二號、黑體加粗，內(nèi)容字體為小四號、宋體)

寫作提綱…………………………………………………………………………(1)

內(nèi)容摘要…………………………………………………………………………(2)

關(guān)鍵詞……………………………………………………………………………(2)

正文………………………………………………………………………………(2)

緒論 …………………………………………………………………(2)

本論：…………………………………………………………………(2)

情勢變更原則的基本內(nèi)涵及理論依據(jù) ………………………………(2)

情勢變更原則的適用條件及法律效力 ………………………………(3)

情勢變更原則與相關(guān)法律規(guī)則的辨析 ………………………………( )

完善我國情勢變更原則的法律思考 …………………………………( )

結(jié)論 …………………………………………………………………(10)

注釋 …………………………………………………………………………(11)

參考文獻………………………………………………………………………(12)

情 勢 變 更 原 則 初 探

寫作提綱

(項名稱：小二號、黑體加粗;提綱內(nèi)容：四號、宋體)

一、緒論

情勢變更原則作為合同法的一項重要原則，現(xiàn)已為世界上許多國家在立法中予以規(guī)定或在司法實踐中予以認可，而我國現(xiàn)行法律尚未有關(guān)情勢變更的直接規(guī)定。本文從理論和實務(wù)兩個方面對此進行探究。

二、本論：(文章的主干，要點)

(一)情勢變更原則的基本內(nèi)涵及理論依據(jù)

1、情勢變更原則含義及沿革

2、情勢變更原則的理論依據(jù)

(二)情勢變更原則的適用條件及法律效力

1、情勢變更原則的適用條件

2、適用情勢變更原則的法律效力

(三)情勢變更原則與相關(guān)法律規(guī)則的辯析

1、情勢變更與不可抗力規(guī)則

2、情勢變更與顯失公平規(guī)則

(四)完善我國情勢變更原則的法律思考

三、結(jié)論

(用1-2句話闡述)

情 勢 變 更 原 則 初 探

陳榮杰

(標題小二號、黑體加粗、作者小四號、宋體)

【內(nèi)容摘要】情勢變更原則作為合同法的一項重要原則，對于維護合同當事人的合法權(quán)益，維持市場道德秩序，平衡合同當事人之間的利益關(guān)系，消除履行合同中因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平具有重要意義。情勢變更原則雖然在我國現(xiàn)行法律中未明確規(guī)定，但其與現(xiàn)行法律所規(guī)定和倡導(dǎo)的誠實信用原則一脈相承，誠實信用原則應(yīng)作為情勢變更原則的一項基本理論依據(jù)。除此之外，情勢變更原則與不可抗力規(guī)則、顯失公平規(guī)則既有聯(lián)系和相似之處，同時又有許多根本的不同。完善我國的情勢變更原則立法，規(guī)范適用情勢變更原則，倡導(dǎo)合同當事人誠實交易，合理承擔風(fēng)險，是我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟所應(yīng)長期努力的目標。

【關(guān)鍵詞】情勢變更原則 適用 不可抗力 顯失公平

(項目名稱四號、楷體加粗，內(nèi)容字體為小四號、揩體)

(正文)(小四號、宋體，標題黑體)

情勢變更原則作為合同法的一項重要原則，是在第一次世界大戰(zhàn)后才逐漸確立起來的，現(xiàn)已為世界上許多國家在立法中予以規(guī)定或在司法實踐中予以認可，而我國現(xiàn)行法律尚未有關(guān)情勢變更的直接規(guī)定。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的建立和逐漸完善，情勢變更原則作為合同法上的一項重要制度，越來越顯其重要;同時，由于情勢變更原則所涉及的理論復(fù)雜性和各國在司法實踐中的差異，有必要從理論和實務(wù)兩個方面對此進行探究。

情勢變更原則的基本內(nèi)涵及理論依據(jù)

情勢變更原則含義及沿革

情勢變更原則是指合同成立后，作為合同關(guān)系基礎(chǔ)的情勢，由于不可歸責于當事人的原因，發(fā)生了非當初所能預(yù)料的變化，如果仍堅持原來的法律效力將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有悖于誠實信用原則，因此，應(yīng)當對合同的法律效力作相應(yīng)的變更乃至合同解除的一項法律原則[1]。情勢變更原則實質(zhì)與功能在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果，平衡當事人之間的利益，維護社會公平和商品安全交易。這一原則的確立與發(fā)展經(jīng)歷了一個長期的過程。

(下略)

【參考文獻】(提示：以下1為參考論著格式，2為參考期刊中的論文格式)

1、蘇惠祥：《中國當代合同法論》，吉林大學(xué)出版社，1992年4月第1版，第175頁。

2、張散發(fā)：《淺議會計信息質(zhì)量》，《財務(wù)與會計》，2005，2。

(下略)

篇7

[論文關(guān)鍵詞]附隨義務(wù)；表現(xiàn)形式；法律后果；完善建議

一、附隨義務(wù)涵義之界定

關(guān)于附隨義務(wù)的涵義，國內(nèi)外學(xué)者有不同見解。德國學(xué)者認為：在合同中蘊含著一系列旨在維護合同雙方當事人權(quán)益的義務(wù)網(wǎng)絡(luò)，而附隨義務(wù)就是義務(wù)網(wǎng)絡(luò)中的重要一環(huán)；日本學(xué)者指出：附隨義務(wù)系“對于契約目的之達成并非不可或缺之給付”義務(wù)；我國學(xué)者王澤鑒認為：“附隨義務(wù)，指為履行給付義務(wù)或保護當事人人身或財產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而生的義務(wù)”；韓世遠認為：附隨義務(wù)是指“合同存續(xù)及履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。

上述學(xué)者對附隨義務(wù)涵義的界定角度包括：第一個角度是附隨義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)；第二個角度是附隨義務(wù)確保合同目的的實現(xiàn)；第三個角度則是附隨義務(wù)的外在表現(xiàn)形式。不同的角度體現(xiàn)了附隨義務(wù)涵義的廣義和狹義之分。廣義的附隨義務(wù)存在于合同整個存續(xù)過程中。而狹義的附隨義務(wù)，僅僅存在于合同的履行過程中。筆者認為，附隨義務(wù)是基于誠實信用原則產(chǎn)生的存在于合同整個存續(xù)過程中，為確保合同目的的順利實現(xiàn)表現(xiàn)出來的通知、協(xié)助、保密、保護以及競業(yè)禁止等義務(wù)。

二、附隨義務(wù)之表現(xiàn)形式

依《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務(wù)表現(xiàn)為通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)和保密義務(wù)。但筆者認為，這一規(guī)定列舉的附隨義務(wù)不全面，附隨義務(wù)的表現(xiàn)形式應(yīng)包括：通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、保護義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)。

（一）通知義務(wù)

通知義務(wù)是為確保合同目的的順利實現(xiàn)，合同雙方當事人所負有的互通信息的義務(wù)。比如買賣合同中的出賣人在向買受人交付貨物之前，告知買受人充分做好接受貨物的準備，就是履行了通知義務(wù)。關(guān)于通知義務(wù)，在《合同法》第60條第2款、第230條以及第256條都有明確的規(guī)定。

（二）協(xié)助義務(wù)

協(xié)助義務(wù)是基于誠實信用原則，合同一方協(xié)助另一方順利履行合同，實現(xiàn)合同目的的義務(wù)。例如，為確保買受人能夠順利收到貨物，出賣人根據(jù)貨物的特性進行妥善包裝的行為就是協(xié)助義務(wù)的生動體現(xiàn)。在《合同法》第60條、第181條和第259條，都有關(guān)于協(xié)助義務(wù)的明確規(guī)定。

（三）保密義務(wù)

保密義務(wù)是一項不作為的消極的義務(wù)，是指合同的一方當事人對在締結(jié)、履行合同的整個過程中知悉的對方的商業(yè)秘密以及其他不宜公開的信息予以保密，不泄露給第三人的義務(wù)?！逗贤ā分械牡?3條、第60條和第266條都對保密義務(wù)做出了規(guī)定。

（四）保護義務(wù)

保護義務(wù)是合同一方在合同履行過程中所負有防止另一方的生命、身體以及財產(chǎn)法益遭受損害的義務(wù)。最常見的例子是發(fā)生在運輸合同中承運人對乘客的保護義務(wù)。乘客在乘坐交通工具的過程中，如發(fā)生分娩、疾病或遇險等情況，承運人需盡保護義務(wù)，盡可能維護乘客的生命財產(chǎn)安全。

（五）競業(yè)禁止義務(wù)

競業(yè)禁止義務(wù)也是一項消極不作為義務(wù)，因其具有特殊性，筆者認為有必要區(qū)別于保密義務(wù)，單獨列出。例如，若一個業(yè)主一起出售了營業(yè)和商譽，條件是參加以后十年之內(nèi)的利潤分配，那么，至少在這十年間，他不得參與該營業(yè)的競爭。

隨著社會生活的不斷變化和經(jīng)濟的飛速發(fā)展，附隨義務(wù)的具體樣態(tài)層出不窮。在附隨義務(wù)的眾多表現(xiàn)形式中，以上五項義務(wù)是筆者認為有必要應(yīng)當單獨予以列出加以分析的，以便于對附隨義務(wù)產(chǎn)生更加直觀和具體的認識。

三、違反附隨義務(wù)之法律后果

合同生效后，對雙方當事人產(chǎn)生一定的法律約束力，任何一方當事人無論違反了合同中的主給付義務(wù)、從給付義務(wù)，還是附隨義務(wù)，都會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。在附隨義務(wù)中應(yīng)承擔怎樣的法律后果是本部分著重解決的問題。

（一）歸責原則

在我國民法中，民事責任的歸責原則主要包括嚴格責任原則和過錯責任原則。我國《合同法》概括地講是采用嚴格責任原則。至于附隨義務(wù)的歸責原則，合同法中還沒有做出明確詳細的規(guī)定。在學(xué)界目前主要存在兩種不同的觀點：第一種觀點主張，無論是主給付義務(wù)、從給付義務(wù)，還是附隨義務(wù)都屬于合同義務(wù)，一旦違反其中的任何一項義務(wù)，就理應(yīng)不加區(qū)分地統(tǒng)一適用合同法中的嚴格責任原則。第二種觀點則與第一種觀點截然相反，即主張采用過錯責任原則，附隨義務(wù)在合同義務(wù)群中相對主合同而言，畢竟處于從屬性的地位，如果也適用嚴格責任原則，難免顯得苛刻。因此，應(yīng)當考慮義務(wù)人主觀上有無過錯，宜采用過錯責任原則。第三種觀點認為，無論采用嚴格責任原則，還是采用過錯責任原則，都太過絕對，應(yīng)根據(jù)合同存續(xù)期間的不同階段來確定歸責原則。在合同履行前或者合同履行后違反附隨義務(wù)的，采用過錯責任原則；而在合同履行過程中違反附隨義務(wù)的，則采用嚴格責任原則。最后一種觀點則主張采用過錯推定責任原則，基于附隨義務(wù)違反的事實，直接推定義務(wù)人有過錯，如果義務(wù)人不能夠通過舉證證明其不存在過錯，則應(yīng)承擔違約責任；反之，免責。實際上該觀點是對過錯責任原則的細化。

對于上述四種觀點，筆者贊同第二種觀點，即違反附隨義務(wù)，應(yīng)采用過錯責任原則，主要是基于三點考慮：首先，附隨義務(wù)是在誠實信用原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，充分考慮了義務(wù)人主觀上善意的注意，未在合同中明確約定，具有不確定性。所以若義務(wù)人違反了附隨義務(wù)，應(yīng)考查其主觀上是否存在故意或過失。其次，附隨義務(wù)的從屬性決定了違反附隨義務(wù)，宜采用過錯責任原則。附隨義務(wù)在促進合同履行的過程中只起著輔的作用，如果采用嚴格責任原則，則明顯地對義務(wù)人有失公平，忽視了義務(wù)人主觀上的注意程度，導(dǎo)致雙方當事人之間利益的失衡。再次，在合同法分則中體現(xiàn)了違反附隨義務(wù)的歸責原則。按照《合同法》第265條規(guī)定，很顯然，承攬人違反保護義務(wù)時，采用了過錯責任原則。

（二）責任承擔

違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔何種責任，學(xué)界爭論不一。有的學(xué)者認為附隨義務(wù)作為合同義務(wù)群中的一種義務(wù)，理應(yīng)承擔與違反給付義務(wù)一致的責任，即違約責任；有的學(xué)者主張，基于附隨義務(wù)特有的性質(zhì)，違反附隨義務(wù)應(yīng)當承擔一種獨立的責任；還有一部分學(xué)者則分別從合同締結(jié)階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段三個不同的時間段去分析違反附隨義務(wù)的責任承擔。筆者同意最后一種觀點，因為筆者堅持從廣義的角度去界定附隨義務(wù)，認為附隨義務(wù)存在于合同締結(jié)階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段。在這三個階段中，違反附隨義務(wù)的責任承擔各不相同。

1.合同締結(jié)階段

合同締結(jié)階段的附隨義務(wù)是先合同義務(wù)的一種表現(xiàn)形式，其主要特點是遵循誠實信用原則，在相互信任的基礎(chǔ)上，彼此間產(chǎn)生信賴，并為合同的正式履行做了充分的準備。一方一旦違反該義務(wù)，則必然導(dǎo)致合同無法正常履行，造成對方信賴利益的損失，因此，違反該階段附隨義務(wù)的一方應(yīng)當承擔締約過失責任。

2.合同履行階段

目前，大多數(shù)學(xué)者認為在合同履行階段違反附隨義務(wù)應(yīng)當承擔違約責任；但有一部分學(xué)者主張在構(gòu)成加害給付的情況下，發(fā)生違約責任和侵權(quán)責任的競合；還有一部分學(xué)者認為該種責任既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，而是一種獨立的責任。筆者認同第二種觀點，理由在于：合同一方在合同履行過程中違反附隨義務(wù)產(chǎn)生違約責任是一種常態(tài)，但如果造成了另一方人身以及財產(chǎn)利益受損的情況下，產(chǎn)生了加害給付，則導(dǎo)致義務(wù)人在違約責任與侵權(quán)責任兩者上產(chǎn)生責任承擔的競合。

3.合同履行完成后階段

合同履行完畢，合同雙方在合同中的應(yīng)然利益轉(zhuǎn)化為實然利益。此時，附隨義務(wù)的主要作用在于協(xié)助維護合同雙方既得利益的實然狀態(tài)。如果違反了附隨義務(wù)，則應(yīng)當賠償損失；若能繼續(xù)履行，義務(wù)人還應(yīng)繼續(xù)履行。無論是賠償損失，還是繼續(xù)履行，都是違約責任的承擔方式。因此，合同履行完成后違反附隨義務(wù)的責任承擔應(yīng)屬違約責任。

四、完善我國附隨義務(wù)之建議

附隨義務(wù)制度已經(jīng)得到我國法律的明文規(guī)定?！逗贤ā返?0條與第92條被認為是關(guān)于附隨義務(wù)的一般性規(guī)定；而具體性規(guī)定則表現(xiàn)在第181條、第230條、第256條和第259條等諸多條款中。但是美中不足的是，《合同法》未對合同義務(wù)群中不同類型的義務(wù)關(guān)系作出明確的界定，導(dǎo)致附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)、給付義務(wù)、不真正義務(wù)的關(guān)系模糊混亂，最終的結(jié)果只能是附隨義務(wù)的具體性規(guī)定不夠具體，一般性規(guī)定不夠一般。因此筆者建議從以下三個方面完善我國的附隨義務(wù)制度。

（一）對附隨義務(wù)做出明確界定

解決問題的前提是明確問題是什么，完善附隨義務(wù)制度的起點則是對附隨義務(wù)做出明確的界定。界定附隨義務(wù)應(yīng)該依據(jù)合同的性質(zhì)以及交易習(xí)慣，盡可能地從誠實信用原則出發(fā)，在合同雙方約定的義務(wù)之外，準確定位法定的附隨義務(wù)，以實現(xiàn)合同中權(quán)利義務(wù)在雙方之間的合理分配，兼顧雙方利益。因此在合同法中，筆者建議應(yīng)該不斷將附隨義務(wù)類型化，一方面增加一般規(guī)定中附隨義務(wù)的種類；另一方面明確不同類型附隨義務(wù)所適用的范圍。

（二）完善合同法中對附隨義務(wù)的一般性規(guī)定

我國目前合同法對附隨義務(wù)的一般性規(guī)定采用了列舉的模式，列舉了通知、協(xié)助和保密三種附隨義務(wù)的形態(tài)。這種簡單的列舉不能全面地對附隨義務(wù)做出概括，無法統(tǒng)籌指導(dǎo)分則中的具體規(guī)定。因此，應(yīng)在合同法中設(shè)定專門的條款，對附隨義務(wù)做出一般性規(guī)定。使附隨義務(wù)的概念法定化，促進附隨義務(wù)理論的傳播；規(guī)范司法實務(wù)中法官對附隨義務(wù)的自由裁量。

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【論文摘要】:告知義務(wù)是保險法規(guī)定的一項重要義務(wù)，也是保險法為投保人設(shè)定的重要義務(wù)之一。文章分別從告知義務(wù)的性質(zhì)特征、構(gòu)成要素以及違反告知義務(wù)的認定三個方面對其進行了詳細闡述。

一、告知義務(wù)的性質(zhì)及特征

從性質(zhì)上講，保險法中的告知義務(wù)主要屬于先契約義務(wù)、法定義務(wù)。其具有以下特征：

首先，它是如實告知義務(wù)。保險是建立在概率論基礎(chǔ)上的經(jīng)濟補償制度，它必須能夠合理區(qū)別不同危險，正確計算出承擔各種危險所需的保險費率。保險合同作為轉(zhuǎn)移風(fēng)險的手段，是以風(fēng)險的大小和性質(zhì)來決定保險人是否承保、費率高低、期限長短、責任范圍的關(guān)鍵因素。盡管保險標的種類繁多亦復(fù)雜，但作為所有人、管理人、經(jīng)營人或利害關(guān)系人的投保人、被保險人往往知曉其全貌。若無投保人、的如實告知，保險人對保險標的的危險程度通常無法全面了解；如對保險人課以信息搜集、核實的義務(wù)，不僅費時、費力、增加交易成本，且難保準確。故為使保險人能準確評估危險、合理控制風(fēng)險，從效率的角度出發(fā)，保險法必須對投保人課以如實告知義務(wù)。

其次，它是有限性的義務(wù)。具體體現(xiàn)在兩方面：一是告知內(nèi)容的范圍有限。有限告知主義又叫詢問告知主義，是指保險人就應(yīng)當告知的事項向投保人或被保險人詢問，投保人或被保險人僅就詢問事項負有如實陳述或說明的義務(wù)。該理論已被各國保險立法和實務(wù)界所廣泛接受，已經(jīng)成為保險業(yè)普遍遵循的規(guī)則；二是告知時間的限制。首先，告知義務(wù)產(chǎn)生于保險合同訂立前或定約時，亦即該義務(wù)發(fā)生或存在的期限以合同訂立為界限；其次，該義務(wù)若未履行或未完全履行，但必須是在一定期間內(nèi)不發(fā)生未履行或未完全履行的不利后果。

二、告知義務(wù)的構(gòu)成要素

（一）如實告知義務(wù)中的主體

我國《保險法》認定的告知義務(wù)主體僅為投保人，而《海商法》中認定的義務(wù)主體是被保險人。我認為，規(guī)定投保人和被保險人都有如實告知義務(wù)較為合理，因為在很多情況下，被保險人對保險標的最了解，若僅僅規(guī)定投保人的如實告知義務(wù)，不足以使保險人全面掌握保險標的的情況。因此，對我國《保險法》第17條應(yīng)作擴大解釋，將如實告知義務(wù)的主體理解為投保人和被保險人(文章中統(tǒng)稱“投保方”)。

（二）如實告知義務(wù)的時間

第一，告知行為是否只能發(fā)生在要保階段。我國《保險法》第54條的規(guī)定與其他國家的不可抗辯條款規(guī)定有所不同，但都體現(xiàn)了法律對保險人因為投保方未履行如實告知義務(wù)而導(dǎo)致合同解除的時間限制。由于人身保險合同具有長期性，時間過久則不易查清投保方當時的告知是否屬實，我國的不可抗辯條款僅限于年齡誤報，而其他未如實告知的情形沒有規(guī)定。我認為，告知義務(wù)雖然是先合同義務(wù)，但對合同成立后的補充告知行為，法律也應(yīng)承認其效力，從而鼓勵投保方的誠信行為。另外，對于保險人因投保方違反告知義務(wù)而導(dǎo)致解除合同的，法律應(yīng)設(shè)定除斥期間，以限制保險人對合同解除權(quán)的濫用。

第二，若告知行為發(fā)生在要保階段，則告知的內(nèi)容只能是要保前的事實的告知,若投保人要保后保險人承諾前或合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方有沒有補充告知義務(wù)。按照我國《合同法》規(guī)定，“承諾通知到達要約人時生效”，“承諾生效時合同成立”，所以，保險人決定承保的通知送達要保人時，保險合同成立。一般情況下，告知行為發(fā)生在要保階段，要保后合同成立前發(fā)生的事實是否需要告知，我國的法律對此沒有具體規(guī)定。我認為，告知的內(nèi)容應(yīng)包括合同成立前的所有重要事項。因此，雖然投保方的告知行為一般發(fā)生在投保階段，但在投保后合同成立前情況發(fā)生了變化，投保方應(yīng)當進行補充告知，投保方?jīng)]有做補充告知的，保險人可以主張投保方未履行如實告知義務(wù)而行使合同解除權(quán)。

（三）如實告知義務(wù)的內(nèi)容

如實告知義務(wù)的內(nèi)容不是有關(guān)保險標的的所有事實，而僅指“重要事實”。我國《保險法》規(guī)定：“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同?！睂嵺`中，“重要事實”的內(nèi)容十分廣泛，并且對重要性的判斷往往有很高的專業(yè)性，如果投保人因不知“重要事實”的范圍，稍有遺漏即構(gòu)成告知義務(wù)的違反，進而影響保險合同的效力，這對于負有告知義務(wù)的投保人來說，有些強人所難,違反公平原則。實務(wù)中的作法常常是保險人列出詢問表或在投保書中列出詢問項目,讓投保人填寫。

三、違反如實告知義務(wù)的認定

理論上一般認為，投保人違反告知義務(wù)，應(yīng)當同時具備主客觀兩個方面要件。關(guān)于違反告知義務(wù)的主觀要件，各國立法例多采過失主義，更有的國家將此種過失限于重大過失。我國立法對違反告知義務(wù)的主觀要件也采取過失主義，將告知義務(wù)人主觀上無過失的情況排除在外。

我們認為，由于告知義務(wù)的立法基礎(chǔ)在制度上為誠實信用原則與對價平衡原則，因此，在分析違反告知義務(wù)的客觀要件時也應(yīng)以此兩原則為出發(fā)點。上述兩種立法例的不足之處，就在于只考慮到誠實信用原則而偏廢了對價平衡原則。以對價平衡觀點考量違反告知義務(wù)的客觀要件可以得知，投保人未如實告知足以影響保險人是否同意承保的事項與保險人解除保險合同形成一組對價平衡關(guān)系，而投保人未如實告知足以影響保險人提高保險費率的事項則應(yīng)與保險人增收保費形成一組對價平衡關(guān)系。因此，如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否同意投保的事項時，因該事項原屬保險人決定是否承保的先決事項，所以不論事故的發(fā)生是否與該事項有關(guān)，保險人均應(yīng)享有解除權(quán)。而如果投保人未如實告知的事項是足以影響保險人是否提高保險費率的事項時，則在事故發(fā)生后,如果事故的發(fā)生與該事項無關(guān)，并且投保人主觀上不存在故意，則保險人不得主張解除合同，但可以增收保費。只有依照上述方法來認定違反告知義務(wù)的客觀要件,才能保護上述兩組對價平衡關(guān)系，并將誠實信用原則與對價平衡原則有機結(jié)合起來。

根據(jù)我國《保險法》第17條的規(guī)定，投保人違反告知義務(wù)主要發(fā)生以下法律后果：(1)投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同。(2)投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。(3)投保人因過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費。值得注意的是，在保險人解除合同時，如果投保人未交保險費的,保險人仍可以請求其給付。

應(yīng)當指出的是，由于告知義務(wù)并非給付義務(wù)，而僅是附隨義務(wù)而已，因此違反此項義務(wù)，保險人不能以訴訟方式強制履行，而僅能通過行使法律所賦予的特定權(quán)利即合同解除權(quán)，使投保人負擔因自己違反義務(wù)所產(chǎn)生的不利后果。

參考文獻

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【論文關(guān)鍵詞】不正當競爭　法律界定

【論文摘要】不正當競爭行為是參與商品的生產(chǎn)、流通等市場經(jīng)濟活動的行為者，為了謀求自己的利益，在經(jīng)濟活動的過程中，違反自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業(yè)道德，逾越正常競爭領(lǐng)域，損害他人的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

競爭是社會發(fā)展的動力。從自然界到人類社會．競爭是無處不在，無事不在的．一方面．競爭可以推動社會的發(fā)展．這是競爭的積極因素．但另一方面．競爭本身存在著許多與生俱來的弊端．例如競爭帶來的惟利是圖．不擇手段地對利益的追求的各種行為不僅沒有消失．反而在有的領(lǐng)域更加嚴重和復(fù)雜．這就是競爭的消極因素．最為集中的表現(xiàn)就是不正當競爭。不正當競爭行為從道德的角度來看似乎是比較容易理解．它是一種在市場交易中違反誠實信用和社會公認的商業(yè)道德原則的行為。但要從法律的角度來給它下個明確的定義卻是一件不易之事。究其原因有三：一是不正當競爭所涵蓋的內(nèi)容很廣．而各個國家根據(jù)自己的具體情況對不正當競爭的規(guī)范程度不同．因而對不正當競爭行為的概念界定也不相同；二是因為其多變且不確定的特點：三是因為這是個約定俗成的叫法．不同的國家在不同的歷史時期都有自己的定義標準。

不正當競爭作為一個法律概念．是19世紀末期出現(xiàn)的。最早使用不正當競爭行為”這一概念的是1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》．該公約第10條規(guī)定：”凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當競爭行為?！?896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律——反不正當競爭法》．這是世界上最早的關(guān)于反不正當競爭的專門法。該法和其后許多國家制定的有關(guān)法律都對不正當競爭行為下了定義。德國反不正當競爭法》規(guī)定：不正當競爭行為是“在營業(yè)中為競爭目的采取違反善良風(fēng)俗的行為”．它包括所有的工商業(yè)領(lǐng)域中與誠實慣例相背離的行為和與普遍公認的商業(yè)道德相背離的行為。在美國．不正當競爭概念實際上就是不正當商業(yè)慣例的概念．由反托拉斯法規(guī)予以調(diào)整。前南斯拉夫的法律規(guī)定．“不正當競爭是指任何有悖于誠實經(jīng)營活動并可能損害其他企業(yè)、消費者及國民經(jīng)濟利益的行為?！蔽靼嘌婪梢?guī)定：”凡以不正當意圖利用他人努力而獲取工商業(yè)信譽者．即為不法競爭?！捌咸蜒婪梢?guī)定：”凡競爭行為違反任一部門內(nèi)的經(jīng)濟法規(guī)或誠實習(xí)慣者．均構(gòu)成不正當競爭?！狈▏鴮W(xué)者則定義為：”凡利用欺詐手段出售產(chǎn)品．以及廠商為了從他人現(xiàn)有利益中獲益．促使他人商品及企業(yè)解體．并使其商業(yè)市場受到打擊的行為．均視為不正當反誠實信用原則的商業(yè)行為?！睆纳鲜龈鲊鴮Α辈徽敻偁幮袨榈亩x中可以看出．現(xiàn)代各國反不正當競爭法一般是從誠實信用的商業(yè)慣例和善良風(fēng)俗的反面來定義不正當競爭行為的。由于“善良風(fēng)俗”．”誠實交易慣例“良好經(jīng)營風(fēng)尚”等標準并非法律上的規(guī)范術(shù)語．因此．各國在反不正當競爭法中往往在一般定義之后羅列了應(yīng)受處罰的具體不正當競爭行為。

中國對不正當競爭行為的具體規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國反不正當競爭法》．在該法中規(guī)定了商業(yè)交易中應(yīng)遵循的自愿平等．公正誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德之后．將”不正當競爭”解釋為”經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法利益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。這一定義與國外反不正當競爭法的定義基本一致。它包含了如下四層含義：一是不正當競爭的主體是經(jīng)營者：二是違反市場經(jīng)濟的基本準則；三是行為具有違法性；四是行為具有損害他人合法權(quán)益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的危害性。應(yīng)明確的是不正當競爭行為的經(jīng)營者不僅局限于不正當競爭行為人的直接競爭對手．還包括受其影響的其他經(jīng)營者及其他行為人也納入了范圍。因為不正當競爭行為不僅很明顯地會發(fā)生在有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間．也會發(fā)生在沒有直接競爭關(guān)系的其他非同類商品經(jīng)營者之間．它存在于所有參與社會經(jīng)濟活動的行為者之間．因此不正當競爭行為具體是指參與商品的生產(chǎn)．流通等市場經(jīng)濟活動的行為者．為了謀求自己的利益．在經(jīng)濟活動的過程中．違反自愿．平等．公平，誠實信用和公認的商業(yè)道德．逾越正常競爭領(lǐng)域．損害他人的合法權(quán)益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。大體可包括三個方面：第一是違反國家法律法規(guī)．從而應(yīng)受法律制裁的不正當競爭行為(常見的是經(jīng)濟活動中的一些侵權(quán)行為)：第二是違反公平合理誠實信用原則的不正當競爭行為．這類行為以人們的公知力為辨認依據(jù)(常見的是那些法律沒有加以規(guī)范調(diào)整．但有悖于商業(yè)道德標準和人們公認的誠信競爭規(guī)則的行為)第三是競爭的結(jié)果損害了競爭對手．消費者、或者社會和國家的利益．破壞國家需要維護的競爭秩序的行為(例如壟斷行為等)。

篇10

隨著世界市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，合同主體之間的活動越來越復(fù)雜，為了規(guī)范訂立合同過程中，合同成立之前階段合同雙方的行為，降低交易風(fēng)險，提高市場交易安全性，保證市場秩序和經(jīng)濟高效運行，締約過失責任制度隨之產(chǎn)生。本文首先簡單介紹締約過失責任制度的產(chǎn)生以及確立，然后分別介紹了我國《合同法》和《國際商事合同通則》中對締約過失責任的規(guī)定，最后比較兩者在這個方面的不同，強調(diào)在借鑒通則立法精神的基礎(chǔ)上推動我國《合同法》對締約過失責任制度的改善。

【正文】

一、締約過失責任理論的產(chǎn)生

締約過失責任理論的產(chǎn)生根據(jù)傳統(tǒng)的合同法理論 ，合同法是關(guān)于合同的法律 ，有合同才需要合同法的調(diào)整 ，沒有合同也就無需合同法的存在。同樣 ，合同責任也僅僅適用于合同成立之后的合同糾紛的解決。然而 ，合同成立之前 ，因當事人的過錯而使對方當事人蒙受損失的情況 ，是客觀存在的。那么 ，此類情況下受害人的利益是否應(yīng)予以保護呢？

締約過失責任理論是由的過法學(xué)家椰林提出的，1861年他在發(fā)表的論文《締約上過失、契約無效與不成立之時之損害賠償》中確立了他的締約過失責任的基本概念，他在論文中指出，的過普通法過分注重意思說，強調(diào)當事人主觀意志的合意，因此不足以適應(yīng)商業(yè)活動的需要，例如，要約或承諾的傳達失實，相對人或標的物的錯誤，都會影響契約的效力，倘若契約因當事人一方的過失而不成立，那么，有過失的一方是否應(yīng)就他方因信賴契約的成立而遭受的損失負賠償責任？耶林指出：“契約的締約產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排出時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)?！?/p>

二、締約過失制度在我國的確立與發(fā)展

隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，締約過失責任已被理論及以及許多國家和地區(qū)正在立法上和司法制度上不同程度的采納和適用，我國的合同法在借鑒大陸法系和英美有益的立法經(jīng)驗和成功的判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，立足于我國實際，促使締約過失責任制度在我國法律史上從無到有，并逐步完善。

大多數(shù)學(xué)者認為在《合同法》施行之前的《涉外經(jīng)濟合同法》與《經(jīng)濟合同法》時代已經(jīng)產(chǎn)生了締約過失責任制度的內(nèi)容，當時這兩個法律法規(guī)都規(guī)定了無效民事行為被撤銷的法律后果，而這項制度與締約過失責任制度的責任承擔方式是基本相同的。《涉外經(jīng)濟合同法》第十一條規(guī)定，當事人一方對合同無效負有責任的，應(yīng)當對另一方因合同無效而遭受的損失負賠償責任?！督?jīng)濟合同法》第十六條規(guī)定，經(jīng)濟合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給對方。有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應(yīng)的責任。違反國家利益或社會公共利益的合同，如果雙方都是故意的，應(yīng)追繳雙方已經(jīng)取得或者約定取得的財產(chǎn)，收歸國庫所有。如果只有一方是故意的，故意的一方應(yīng)將從對方取得的財產(chǎn)返回對方；非故意的一方已經(jīng)從對方取得或約定取得的財產(chǎn)，應(yīng)收歸國庫所有。這都體現(xiàn)了締約過失責任的精神，但是，這兩個已經(jīng)失效的法律僅僅描述了合同無效已經(jīng)合同被撤銷時的責任承擔，沒有規(guī)定合同不成立情況下，即在合同締約過程中因一方的原因是合同未成立時對這一方責任的追究。而這一項內(nèi)容又是締約過失責任最重要的組成部分。

隨著社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展，制定一部更加規(guī)范的合同法呼聲越來越高漲，在廣泛借鑒法律發(fā)達國家立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，結(jié)合原先三部舊的合同法以及民法，1999年通過并且施行了現(xiàn)在的《中華人民共和國合同法》，內(nèi)容里清晰的規(guī)定了我國締約過失責任制度的內(nèi)容。 《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。該條規(guī)定的是締約過失責任，填補了我國民法中無締約過失責任明文完整規(guī)定的空白。眾所周知，對于締約過失責任，是合同責任，非合同責任還是侵權(quán)責任目前在理論界尚存爭議。我國的合同法不僅笑話了耶林的締約過失理論，借鑒英美法系與大陸法系對締約過失責任的理解，形成了自己的游資規(guī)則。

三、對我國《合同法》締約過失責任的理解

締約過失責任制度的建立是為了促成交易，維護交易安全。一方面促使人們在市場中大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以以締約過失責任為理論武器尋求法律保護；另一方面提醒人們在從事交易準備活動時，要遵循誠實信用原則，認真、誠實地對待締約相對人，否則，因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。

筆者認為，締約過失責任的涵義是，合同訂立的雙方，在洽談的過程中，違背了先合同義務(wù)，沒有按照誠實信用原則，使對方蒙受了因信賴利益受損而遭受的損失，所以違反先合同義務(wù)的一方需要承擔賠償損害的責任。先合同義務(wù)又稱“前合同義務(wù)”或“先契約義務(wù)”，是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應(yīng)負有的告知、協(xié)力、保護、保密等的合同附隨義務(wù)。

我國《合同法》所提出新的規(guī)范，并未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據(jù)市場交易的復(fù)雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學(xué)界觀點不一。

四、《國際商事合同通則》中的締約過失責任制度

PICC內(nèi)容中關(guān)于締約過失責任制度的規(guī)定為，第2.15條（惡意談判）， （1）當事人可自由進行談判，并對未達成協(xié)議不承擔責任。（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應(yīng)對此給另一方當事人所造成的損失承擔責任。（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判。第2.16條（保密義務(wù)）中這樣寫道，在談判過程中，一方當事人以保密性質(zhì)提供的信息，無論此后是否達成合同，另一方當事人有義務(wù)不予泄露，也不得為自己的目的不適當?shù)厥褂眠@些信息。在適當?shù)那闆r下，違反該義務(wù)的救濟可以包括根據(jù)另一方當事人泄露該信息所獲得之利益予以賠償。

很明顯，《國際商事合同通則》中對締約過失責任制度有比較狹義的描述，相較大陸法系和英美法系的各國內(nèi)法，包括我國的合同法，通則對于需要付締約過失責任的一方所界定的違反的義務(wù)所涵蓋的范圍要小得很多，僅僅包括一方當事人進行惡意磋商與違反了保密義務(wù)這兩種違反誠實信用原則的事實。其規(guī)定的違反義務(wù)方的主觀要件僅包括故意，不像我國的合同法關(guān)于付締約過失責任一方的主觀要件規(guī)定為故意和過失，即過錯責任原則。因為《國際商事合同通則》是特別極具包容性與靈活性的法規(guī)。通則的制定過程不僅是一個借鑒和吸收各國合同法以及以往統(tǒng)一合同法精髓的過程，也是一個在多方面對傳統(tǒng)合同法有所突破的過程。通則的此項規(guī)定來源于國際商事實踐，經(jīng)過各國學(xué)者運用比較的方法予以體系化和成文化，其立法的出發(fā)點是方便并盡可能地促成和承認交易的確立，它充分考慮到了由于國際技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展帶來的不斷變化的情勢對國際貿(mào)易實踐的重大影響，這種務(wù)實的做法反而符合國際貿(mào)易發(fā)展的需要。為了貫徹司法自治的原則，通則盡可能的鼓勵國際商事主體大膽的去尋求對外商事貿(mào)易的機會，盡可能去尋找合同談判機會和交易機會，去活躍整個國際商事市場，從而可以帶動世界經(jīng)濟的發(fā)展。

在筆者看來，通則中對締約過失責任中的先合同義務(wù)的規(guī)定更加具體與規(guī)范，為促使合同當事人應(yīng)按照誠實信用和公正交易原則來行使合同磋商過程中的義務(wù)，對締約過失的行為標準進行了闡述，即，“當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，給另一方當事人所造成的損失承擔責任。惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判。 在談判過程中，一方當事人以保密性質(zhì)提供的信息，無論此后是否達成合同，另一方當事人有義務(wù)不予泄露，也不得為自己的目的不適當?shù)厥褂眠@些信息?！边@對于有效指導(dǎo)合同締約雙方在締約過程中的行為，有標準化、清晰的思路。

五、《合同法》與《通則》中關(guān)于締約過失制度的比較

隨著全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，我國最近幾十年在國際貿(mào)易和其他商務(wù)往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以后，國內(nèi)法與國際公約、國際慣例、通則等游戲規(guī)則的接軌已經(jīng)勢在必行。我國現(xiàn)行的合同法的一些相關(guān)規(guī)則已經(jīng)借鑒了一些世界先進的立法理念，在締約過失制度方面，也應(yīng)該在客觀的比較與通則的區(qū)別之處后合理的改善。

首先，相較通則，合同法未能明確的規(guī)定合同締約一方違反先合同義務(wù)的要件，合同法第四十二條僅列舉三款承擔締約過失責任的三種情況，惡意磋商，隱瞞真實情況，以及其他違反誠實信用原則的行為，況且第三種只是兜底條款，什么是惡意，什么是惡意磋商，隱瞞真實情況的具體情形是什么，違反義務(wù)方的主觀要件是什么，在哪一階段適用，都沒有在合同法中得到體現(xiàn)。具體情況會因人而異、因時因地而異的， 加之社會公共政策的調(diào)整、社會公眾心理的變遷、審判人員理解水平的差異， 忽視先合同義務(wù)的原則性與統(tǒng)一性規(guī)定， 其適用時的矛盾和沖突就在所難免。將先合同義務(wù)嵌入締約國是行為中加以規(guī)定，似乎偏重于“事后”對合同相對方的利益進行救濟，而對于訂立合同行為過程中對雙方當事人行為的指導(dǎo)缺乏清晰的規(guī)范。通則中，對什么是惡意有比較清楚地界定，對商事主體的行為能更客觀的指導(dǎo)。

其次，從立法體系上來說，合同法的關(guān)于締約過失制度的規(guī)定所占整個合同法體系上的位置沒有PICC的合理、清晰。合同法中，第42、43 條放在了“合同訂立”的部分，而將第58 條放在了“合同效力”中加以規(guī)定， 易導(dǎo)致分割規(guī)定之錯覺， 即第42、43 條規(guī)定的是合同不成立之締約過失， 而第58 條則規(guī)定的是合同無效、被撤銷之締約過失。并且，二是從先合同義務(wù)的角度來分析， 第43 條的保密義務(wù)與第42條的協(xié)力、告知義務(wù)應(yīng)當屬于平行義務(wù)， 沒有單設(shè)一條款之必要， 更何況第42 條“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款已包含了保密義務(wù)。相較《國際商事合同通則》的體系，規(guī)定締約過失責任制度的第2.15條與2.16條，同是在通則第二章，合同的訂立部分，這樣比較有明了、清晰的體系，沒有分割規(guī)定的錯覺。并且，第2.15條描述了締約過程中訂立合同一方惡意磋商的概念并需要承擔賠償合同向?qū)Ψ揭蛐刨嚴娑斐傻膿p失的責任，第2.16條則沒有重復(fù)性的規(guī)定締約過程中合同雙方的保密義務(wù)，輪廓清晰，語言嚴謹，沒有重疊部分，語義暢通，在這一點上我國合同法也需要借鑒通則的立法精神。

再次，相較《國際商事合同通則》，我國合同法內(nèi)容里有一些概念界定的不夠明確，容易導(dǎo)致在司法實踐中被惡意行為人鉆法律漏洞。如第43條規(guī)定，將先合同義務(wù)里的保密義務(wù)，僅限于“商業(yè)秘密”， 對當事人保護不周全。商業(yè)秘密（Business Secret），是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。概括地說，不能從公開渠道直接獲取的，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的信息，即為《反不正當競爭法》所保護的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，它關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。如果僅限于商業(yè)秘密的保護， 現(xiàn)行侵權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法及刑法等法律的保護就已足夠， 沒有必要再在合同法別規(guī)定違反商業(yè)秘密的先合同義務(wù)。保密義務(wù)除了商業(yè)秘密以外， 還應(yīng)包括技術(shù)秘密以及其他一切事關(guān)合同成立、生效、履行以及與經(jīng)營有關(guān)而不為外界所知的信息。這里所指的不應(yīng)透露的秘密在客觀上程度應(yīng)當?shù)陀凇吧虡I(yè)秘密”里所指的秘密，所包含的范圍應(yīng)當比“商業(yè)秘密”所涉及的范圍要廣。在《國際商事合同通則》里第2.16條規(guī)定的是“具有保密性質(zhì)提供的信息”，這個采納的詞語就要比單單“商業(yè)秘密”所界定的范圍要大。更加突出了通則立法精神的嚴謹，反應(yīng)現(xiàn)實商事活動的靈活性。

綜上所述，科學(xué)界定締約過失責任， 是正確認識、把握及準確適用締約過失責任制度的基礎(chǔ)和前提。相比起發(fā)達國家的立法已經(jīng)超國家立法，我國《合同法》對締約過失責任制度的規(guī)定還不夠合理，應(yīng)當在高度重視這個責任制度的前提下，集中財力物力人力，吸取《國際商事合同通則》的經(jīng)驗，改善我國在締約過失責任制度方面的立法實踐以及司法實踐。

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