導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政法規(guī)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

那么，什么是正當(dāng)行使行政裁量，什么是濫用行政裁量呢？行政裁量在行政行為中究竟占據(jù)什么位置？行政裁量對于行政權(quán)的行使是必要的嗎？行政裁量是否存在濫用的趨勢？假如是，如何控制這種趨勢，除了司法審查的事后控制（司法審查事后控制的作用是有限的，由于它不能對行政裁量的一般公道性題目加以干預(yù)），法律如何在事前、事中防止行政裁量的濫用？行政裁量既然是“裁量”，就意味著制定法已經(jīng)給行政留下了一定自由行動的空間，在這個(gè)空間里，硬法已經(jīng)很難有所作為。那么，人們用什么來規(guī)制行政的此種裁量而防止其濫用呢？顯然，用以規(guī)制此種裁量的重任只能主要落在軟法的肩上。然而，軟法怎么來完成此種重任呢？它能通過什么途徑和方式和怎樣規(guī)制行政裁量權(quán)的行使呢？所有這些題目，是從事公法學(xué)研究的一代又一代學(xué)者不斷在回答著的，目前遠(yuǎn)沒有終極答案的題目。美國著名行政法學(xué)者施瓦茨說，行政裁量是行政權(quán)的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根據(jù)施瓦茨的這種說法，我們可以進(jìn)一步說，行政裁量是行政法學(xué)研究的核心，行政法學(xué)假如不研究行政裁量，那它就不成其為行政法學(xué)。本文的任務(wù)即是研究行政裁量，當(dāng)然不是全面研究，而只是從一個(gè)側(cè)面和一個(gè)角度研究行政裁量總課題中的一個(gè)題目——行政裁量的軟法規(guī)制題目。

一、行政裁量對于行政權(quán)的行使是必要的嗎？

英國行政法權(quán)威學(xué)者韋德以為，“行政機(jī)關(guān)被授權(quán)做的很多事情都涉及裁量權(quán)的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權(quán)必須受到保護(hù)，它只能由適當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)來行使，……它必須不受任何限制，不應(yīng)受契約或其他交易的限制，以反映不同時(shí)期公共利益的要求……，為此，一定要區(qū)分遵循一貫政策和盲目運(yùn)用僵化教條二者的區(qū)別”。{3}9韋德在這里指出了行政治理，特別是現(xiàn)代行政治理中存在的一個(gè)普遍事實(shí)：行政權(quán)的行使與行政裁量密切相聯(lián)系：“現(xiàn)代政府治理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權(quán)，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時(shí)也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權(quán)的行使總是與行政裁量密切聯(lián)系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權(quán)呢？行政裁量對于行政權(quán)的行使是必須和必要的嗎？

對于行政裁量的必要性和公道性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務(wù)極其復(fù)雜且具多樣性，需有裁量權(quán)靈活處置。行政機(jī)關(guān)天天要處理大量的有關(guān)國家經(jīng)濟(jì)、社會、文化等廣泛的事務(wù)，這些事務(wù)往往涉及政策選擇、規(guī)劃設(shè)計(jì)、突發(fā)事件應(yīng)對等，需要執(zhí)法者不斷適應(yīng)新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項(xiàng)不能事前由法律完全加以明確、具體的規(guī)定和通過法律對之給出正確界限和確切的行為規(guī)范，故法律不能不賦予行政機(jī)關(guān)以相機(jī)行事的廣泛的裁量權(quán)。其二，行政官員對于所治理的相應(yīng)行政事務(wù)通常具有專門知識、專門經(jīng)驗(yàn)和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調(diào)整的特定事項(xiàng)，特別是涉技術(shù)性較強(qiáng)的事項(xiàng)，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應(yīng)事項(xiàng)立法時(shí)，只能規(guī)定一般原則，具體細(xì)則不得不無可奈何地留給行政機(jī)關(guān)及其工作職員裁量處置。其三，行政與政治密切聯(lián)系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現(xiàn)代法治又要求行政必須嚴(yán)格依法，不答應(yīng)違法行政。為協(xié)調(diào)法治與政治二者的關(guān)系，使之不發(fā)生沖突，立法者制定法律時(shí)自然要給行政留下一定裁量空間，使執(zhí)法者執(zhí)法能適當(dāng)融進(jìn)政策的考量。

除了以上三點(diǎn)外，行政裁量與公道性還有一個(gè)重要理由，那就是保證個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的需要。由于現(xiàn)實(shí)生活是千差萬別的，處在同樣法律關(guān)系中的人，實(shí)施同樣法律行為的人的情況（經(jīng)濟(jì)狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機(jī)、行為方式、行為結(jié)果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規(guī)定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為同一做出同樣的規(guī)定，不給予執(zhí)法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現(xiàn)實(shí)生活的千差萬別，立法者在確定規(guī)則時(shí)留下彈性空間，賦予執(zhí)法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權(quán)，以保證實(shí)質(zhì)正義。德國行政法學(xué)家毛雷爾指出，“裁量主要服務(wù)于個(gè)案正當(dāng)性。行政機(jī)關(guān)處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、公道性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當(dāng)?shù)?、公道的解決辦法?！眥4}127筆者以為，保障個(gè)案實(shí)質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權(quán)有被執(zhí)法者濫用的風(fēng)險(xiǎn)（法律自然應(yīng)將這種風(fēng)險(xiǎn)控制到最小限度），為盡可能追求個(gè)案可能的實(shí)質(zhì)正義，裁量權(quán)仍不能不賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權(quán)的行使，例如，用裁量基準(zhǔn)將裁量權(quán)限制到最小限度，甚至接近于零。

二、規(guī)制行政裁量對于法治是必須的嗎？

前已述及，行政裁量是行政權(quán)行使的必須，是行政機(jī)關(guān)行使行政職能，協(xié)調(diào)法治與政治的關(guān)系，保障實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運(yùn)用既可以為善，執(zhí)法者可運(yùn)用裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)法定的行政目標(biāo)，追求實(shí)質(zhì)正義。同樣，這種手段和工具的運(yùn)用也可以為惡，執(zhí)法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權(quán)、偏私服務(wù)。在有裁量空間的場合，執(zhí)法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執(zhí)法者如這樣行使裁量權(quán)，就會既破壞形式正義，更無從保障實(shí)質(zhì)正義。執(zhí)法者這樣行使裁量權(quán)導(dǎo)致的非正義可能是源于其故意考慮不相關(guān)因素，不考慮相關(guān)因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執(zhí)法者素質(zhì)低下（面對裁量權(quán)不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導(dǎo)致的對裁量的不當(dāng)行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細(xì)分為六種情形：其一，不正當(dāng)?shù)哪康模葱惺共昧繖?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的；其二，錯(cuò)誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素；其三，錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實(shí)根據(jù)不正確，包括無法律根據(jù)或沒有基于授權(quán)法規(guī)定的條件；其四，遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)，即沒有考慮相關(guān)因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán)；其六，背離了既定的判例或習(xí)慣，即無正當(dāng)

*。理由不遵循先例，反復(fù)無常。毛雷爾在其《行政法學(xué)總論》中將行政主體對裁量權(quán)的不當(dāng)行使回結(jié)為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權(quán)回結(jié)為“裁量瑕疵”的表現(xiàn)形式之一。他以為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機(jī)關(guān)沒有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果。例如，法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)收取相對人20至50馬克的規(guī)費(fèi)，而行政機(jī)關(guān)決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機(jī)關(guān)不行使法定裁量權(quán)。例如，法律規(guī)定***可根據(jù)公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當(dāng)干預(yù)措施。但某日當(dāng)居住在某教堂四周的公民甲請求***對該教堂“早晨發(fā)出的擾人的鐘聲”進(jìn)行干預(yù)時(shí)，***卻拒盡采取任何干預(yù)措施，他們錯(cuò)誤地以為自己無權(quán)對教堂發(fā)出命令。（三）裁量濫用，指行政機(jī)關(guān)裁量時(shí)沒有遵守裁量規(guī)范的目的（法定目的），或裁量時(shí)沒有權(quán)衡有關(guān)要點(diǎn)。如驅(qū)散未經(jīng)許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點(diǎn)的宣傳，采取***措施不是為了排除危險(xiǎn)，而是考慮個(gè)人或政黨政治的因素。（四）違反基本權(quán)利和一般行政法原則。毛雷爾以為基本權(quán)利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)，必須受之限制。如行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)違反基本權(quán)利和一般行政法原則，亦構(gòu)成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量對于正義的“善”的價(jià)值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個(gè)被授予了裁量權(quán)的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己留意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關(guān)的事情”。{3}407-408假如他不遵守這些規(guī)則，那么他就是濫用行政裁量。英國科克***官進(jìn)一步指出，“裁量權(quán)意味著，根據(jù)公道和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而是法定的有一定之規(guī)的權(quán)力”。為了防止執(zhí)法者將裁量權(quán)變成“根據(jù)個(gè)人好惡做事的專斷權(quán)力”，對裁量權(quán)必須加以規(guī)制。***官道格拉斯以為，只有通過法律規(guī)制行政裁量，“使人們免受某些統(tǒng)治者……某些官員、某些官僚無窮制的裁量權(quán)統(tǒng)治之時(shí)，法律方達(dá)到了最佳狀態(tài)。……無窮裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性”。{2}567-568

由此可見，規(guī)制行政裁量，防止行政裁量的濫用對于法治是必須的。

三、規(guī)制行政裁量的主要手段與軟法的作用

既然要保證行政裁量的正當(dāng)行使，避免行政裁量的濫用，法律對行政裁量的規(guī)范和規(guī)制就必不可少。那么，法律如何規(guī)范和規(guī)制行政裁量，保證行政裁量權(quán)的正當(dāng)行使呢？在規(guī)范和規(guī)制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然賦予了行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，它就不可能再對授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁量處置的事務(wù)作更進(jìn)一步的具體明確的規(guī)定，或更進(jìn)一步制定裁量基準(zhǔn)式的規(guī)則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復(fù)存在，行政裁量就無裁量可言。因此，承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政裁量主要任務(wù)的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政裁量任務(wù)的性質(zhì)和特色。下面我們特別引述美國卡多佐法官對軟法性質(zhì)和特色的若干論述：

“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點(diǎn)上陷進(jìn)嚴(yán)重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道?！ǖ湟o之以敕令，法律要輔之以平衡，習(xí)慣要輔之以條律，規(guī)則要輔之以裁量權(quán)”。{5}3

“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯(lián)?！窈蟛粩嘧兓膹?fù)雜事件，仍將沖擊古老范疇的高墻?！F(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風(fēng)檔雨的客棧究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長的原則”。{5}11

“假如各位問，在某條原則、規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)尚不能被正確地冠以法律之名以前，對于還沒有體現(xiàn)在判決中的這些原則、規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進(jìn)一步闡述的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)是，法律像社會科學(xué)的其他分支一樣，其結(jié)論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來驗(yàn)證。當(dāng)或然性的程度足以使人們公道地確信，一項(xiàng)判決應(yīng)當(dāng)且必須包含某個(gè)既定的結(jié)論時(shí)，我們就把這個(gè)結(jié)論稱為法律”。{5}19

“狄驥寫道’法不是國家的創(chuàng)造，它存在于國家之外；法的要領(lǐng)完全獨(dú)立于國家，并且法律規(guī)則把自己強(qiáng)加于國家，如同它把自己強(qiáng)加于個(gè)人一樣?！谡f到行為的原則或規(guī)則時(shí)，我把另一些行為規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)也包括在內(nèi)，它們由于沒有在法規(guī)或裁決中被正式公布，也許不是嚴(yán)格的原則或規(guī)則，但它們卻是有看得到法規(guī)或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認(rèn)它們是一種凌駕于那些國家已建立的機(jī)構(gòu)的氣力。它們扎根于貿(mào)易和伙伴關(guān)系的習(xí)慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時(shí)代風(fēng)俗的信仰和實(shí)踐的復(fù)合體中。它們或許缺少官方的認(rèn)可，但這不會總是阻止我們有把握地推斷，一俟時(shí)機(jī)成熟，這種疏漏就會得到彌補(bǔ)”。{5}26-27

卡多佐法官以上所論述的“變動的法”、“動態(tài)的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗(yàn)證的法”、“非國家創(chuàng)造和存在于國家之外的法”、“扎根于現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規(guī)范和規(guī)制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當(dāng)然也包括某些硬法或承載軟法規(guī)范的硬法，如程序性硬法、規(guī)定立法目的、立法精神、法律原則等軟規(guī)范的硬法）是怎樣規(guī)范和規(guī)制行政裁量的呢？根據(jù)國內(nèi)外法治的實(shí)踐，大致有以下六個(gè)途徑：

其一，通過立法目的、立法精神規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法律對某一事項(xiàng)沒有作出明確具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應(yīng)法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護(hù)人身安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全及其他正當(dāng)權(quán)益，進(jìn)步通行效率。國務(wù)院在行使該法第41條授予的“制定有關(guān)道路通行的其他具體規(guī)定”的行政裁量時(shí)，即必須遵守以上立法目的。假如國務(wù)院制定有關(guān)道路通行的其他具體規(guī)定時(shí)追求以上立法目的以外的其他目的，即構(gòu)成對行政裁量權(quán)的濫用。

其二，通過法的基本原則規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護(hù)原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保存原則、誠信原則、正當(dāng)法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過硬法規(guī)定了作為軟法的信賴保護(hù)原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)依《行政許可法》有關(guān)規(guī)定（如第69條規(guī)定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時(shí)，必須遵守上述信賴保護(hù)原則。否則，即構(gòu)成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權(quán)的

。濫用。

其三，以行政慣例規(guī)范和規(guī)制行政裁量。行政慣例是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)長時(shí)期形成的習(xí)慣性規(guī)則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。這里，法律對“較大數(shù)額”沒有作出明確具體的規(guī)定，留給了行政機(jī)關(guān)自行裁量。某市行政機(jī)關(guān)在多年的行政處罰實(shí)踐中，一直以對個(gè)人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數(shù)額”，適用聽證程序。假如某一天，行政機(jī)關(guān)對某公民罰款6，000元，卻不告知聽證權(quán)利，該公民申請聽證，行政機(jī)關(guān)以此罰款不屬于“較大數(shù)額”罰款為由予以拒盡，這顯然就違反慣例，構(gòu)成反復(fù)無常的濫用行政裁量。當(dāng)然，行政慣例并不是永遠(yuǎn)不可改變的。只是行政機(jī)關(guān)改變慣例必須說明改變的根據(jù)和理由，并且在可能的條件下，應(yīng)盡可能事先通知相對人，以保護(hù)其公道的預(yù)期。法治之要求行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)受行政慣例規(guī)制，因此種規(guī)制是防止執(zhí)法者反復(fù)無常，避免對行政相對人相同情況，不同對待，導(dǎo)致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量。政策是黨和國家根據(jù)一定時(shí)期的形勢和任務(wù)制定的調(diào)整相應(yīng)社會關(guān)系的具有一定約束力，但不具有法律強(qiáng)制力的規(guī)范。例如，黨中心和國務(wù)院根據(jù)當(dāng)前國際金融、經(jīng)濟(jì)危機(jī)制定、出臺的各種政策。對這些政策，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使裁量權(quán)時(shí)無疑應(yīng)予考慮。當(dāng)然，政策必須在憲法和法律的范圍內(nèi)制定，一些地方和部分違法出臺的“土政策”則不應(yīng)成為行政裁量的根據(jù)。最近，筆者曾就有關(guān)部分為貫徹中心應(yīng)對當(dāng)前嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)局面而提出的“三?！保ūＴ鲩L、保民生、保穩(wěn)定）要求而制定的安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴(yán)重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量的法治要求?，F(xiàn)將該采訪錄摘要如下：

評判安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關(guān)系。法律應(yīng)是相對穩(wěn)定的，政策卻可根據(jù)形勢、任務(wù)的變化而適時(shí)進(jìn)行調(diào)整。法律通常會給政策留下較大的裁量空間，在這個(gè)空間內(nèi)，政策可依據(jù)不同時(shí)空的不同社會形勢，選擇法律的最佳適用度。就法律責(zé)任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時(shí)，除了要考慮形勢、任務(wù)等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調(diào)整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規(guī)定。

安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”可以說是一種政策，判定這種政策正當(dāng)、合適與否，必須首先查閱和對照相應(yīng)的法律法規(guī)。從《安全生產(chǎn)法》到地方的安全生產(chǎn)條例、部分規(guī)章等，這些法律、法規(guī)、規(guī)章對安監(jiān)行政執(zhí)法有明確的規(guī)定。什么的樣題目適用什么樣的處罰標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以法律的明確規(guī)定為準(zhǔn)繩。法律對于同一行為所應(yīng)受到的處罰會有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經(jīng)明確了從輕、減輕或免于處罰的規(guī)定，相關(guān)安全生產(chǎn)法律中應(yīng)該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展困難的條件下，為了保增長、保民生、保穩(wěn)定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。

具體到“三不罰”，我以為從法律的角度來說，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒有法律依據(jù)，就可能違法。你必須考慮相對人的違法情節(jié)和違法后果，假如情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，即使是第一次檢查發(fā)現(xiàn)的題目，也必須處罰；同樣，“整改過程中不罰”“無嚴(yán)重后果不罰”的說法也過于簡單化，可能與法定免罰要件不符。

另外，對“罰”應(yīng)該有正確的熟悉，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰種類以及刑罰。從這個(gè)角度說，“三不罰”則更為不妥。對具有犯罪行為的企業(yè)和企業(yè)負(fù)責(zé)人，你能由于是首次發(fā)現(xiàn)或由于他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責(zé)任了嗎？當(dāng)然，對違法的企業(yè)，根據(jù)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)形勢，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對依法可吊照封閉，也可責(zé)令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款的企業(yè)，你可責(zé)令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款而不封閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會帶來無窮后患，保增長、保民生、保穩(wěn)定的目標(biāo)終極也不能實(shí)現(xiàn)。

安全生產(chǎn)和食品安全一樣，關(guān)系人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，我主張不管在任何形勢下都要依法執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法。在依法執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法的條件下考慮政策。而不宜籠統(tǒng)地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量制定的具體判定、裁量標(biāo)準(zhǔn)，通常是對法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細(xì)化和量化。裁量基準(zhǔn)不是法律，在一般情況下，執(zhí)法者必須遵循裁量基準(zhǔn)，但出現(xiàn)特殊情形，執(zhí)法者可不遵循，而應(yīng)在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為。對此，執(zhí)法者應(yīng)在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報(bào)》曾刊登一個(gè)案例，涉及裁量基準(zhǔn)的法律效力題目，現(xiàn)將該案案情摘要回納如下：

2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時(shí)，被文山縣***大隊(duì)執(zhí)勤***攔下，告知其行駛速度為每小時(shí)90公里，已超出該路段每小時(shí)70公里的限速。文山縣***大隊(duì)根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據(jù)《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（即行政處罰裁量基準(zhǔn)），超速未達(dá)50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達(dá)50%，***依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據(jù)。一審法院認(rèn)可原告的訴訟理由，以***上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。***不服，提出上訴。二審法院以為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》是公安廳內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，效力低于法律，***依法律處罰沒錯(cuò)，故撤銷一審判決，維持***原處罰。

從以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量的現(xiàn)代法治觀點(diǎn)審閱，一、二審法院對《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》效力的熟悉都是不正確的?！稌盒幸?guī)定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基準(zhǔn)，是限制執(zhí)法者濫用裁量權(quán)的重要手段。在一般情況下，它應(yīng)該得到執(zhí)法者的嚴(yán)格遵守，違反即構(gòu)成違法。但裁量基準(zhǔn)又究竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險(xiǎn)或違法者違法具有某種特別惡劣情節(jié)，***不遵循《暫行規(guī)定》而給予相對人以《道路交通安全法》規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)時(shí)難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規(guī)定》就只考慮了違法者超速量一個(gè)情節(jié)）。當(dāng)然，執(zhí)法者不遵循裁量基準(zhǔn)必須在法律文書中具體說明理由。否則，裁量權(quán)濫用即難于避免。

*。其六，以程序規(guī)范和規(guī)制行政裁量。程序是規(guī)制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當(dāng)程序。法定程序是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序。行政機(jī)關(guān)及其工作職員在實(shí)施行政行為過程中，無疑首先應(yīng)遵循法定程序，在某些題目無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執(zhí)法者則亦應(yīng)遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當(dāng)程序?qū)τ诒Ｕ蠄?zhí)法者正確行使裁量權(quán)，防止其濫用具有特別重要的意義。

以上規(guī)范和規(guī)制行政裁量權(quán)行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動態(tài)的軟法。軟法在規(guī)制行政裁量權(quán)方面的作用主要有三：其一，指導(dǎo)裁量。軟法為行政裁量提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，執(zhí)法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。而且，在一般情況下應(yīng)遵循這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進(jìn)裁量。法律賦予執(zhí)法者的裁量權(quán)執(zhí)法者必須行使，不得懈怠。執(zhí)法者裁量時(shí)應(yīng)考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進(jìn)行選擇則應(yīng)考慮應(yīng)該考慮的因素，不考慮不應(yīng)該考慮的因素，在此基礎(chǔ)上選優(yōu)；其三，制約裁量。軟法對于規(guī)制行政裁量權(quán)的重要作用是防止裁量權(quán)濫用。法律賦予執(zhí)法者裁量權(quán)是要求執(zhí)法者根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實(shí)進(jìn)行判定、衡量，對相應(yīng)行政事務(wù)作出決策、決定。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些執(zhí)法者即使想濫用裁量權(quán)，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進(jìn)作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的不作為，應(yīng)裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權(quán)。

【注釋】

專斷、反復(fù)無常實(shí)際都是“濫用”的表現(xiàn)形式，故本文均將之回進(jìn)“濫用”。

卡多佐沒有使用“軟法”這個(gè)詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。

本案行政行為的公道性、罰款多少為合適可進(jìn)一步探討，但一審法院將裁量基準(zhǔn)視為硬性的法律依據(jù)是不適當(dāng)?shù)模彿ㄔ和耆珶o視裁量基準(zhǔn)，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準(zhǔn)則更為不當(dāng)。

【參考文獻(xiàn)】

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{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.

{4}哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論.高家偉譯.北京：法律出版社，2000.

篇2

（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區(qū)別

簡單地說，行政性壟斷是政府及其經(jīng)濟(jì)行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權(quán)力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強(qiáng)行配置資源，長期封鎖市場，持續(xù)限制競爭，致使市場機(jī)制失敗。其主體不是參與市場的經(jīng)營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因?yàn)槭欠駥?shí)行行政性壟斷以及實(shí)行什么樣的行政性壟斷都是由行政機(jī)關(guān)決定的，從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)本身并沒有、也無權(quán)實(shí)施行政性壟斷行為。這一點(diǎn)意味著一旦因行政性壟斷發(fā)生訴訟，這些行政機(jī)關(guān)將首當(dāng)其沖地成為被告。

在實(shí)踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實(shí)施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區(qū)間商品自由流通。二是政府的經(jīng)濟(jì)行業(yè)主管部門以行政性公司的名義實(shí)施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實(shí)施的，但這種市場主體以行政權(quán)力為支撐參與市場交易，甚至與行政權(quán)力合二為一，本質(zhì)上屬于行政性壟斷。

但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實(shí)施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同?！皣覊艛嘁话闶呛蛧以谝欢〞r(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向密切相關(guān)的，是國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一種干預(yù)和保護(hù)?！盵①]它是中央政府實(shí)施的合法壟斷，目的是調(diào)整和保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，維護(hù)國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。

國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區(qū)別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時(shí)期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向密切相關(guān)”[②]，而行政性壟斷則與國家經(jīng)濟(jì)政策無關(guān)。(2)“國家壟斷往往以國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律作依據(jù)，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權(quán)力的濫用實(shí)現(xiàn)的，并以有關(guān)地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據(jù)，是一種不符合法律規(guī)定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運(yùn)用行政權(quán)力在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施的，具有統(tǒng)一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨(dú)立實(shí)施的，不具有統(tǒng)一性。(4)國家壟斷的目的是調(diào)整和保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，維護(hù)國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護(hù)地區(qū)利益或行業(yè)部門的局部利益，其結(jié)果是破壞了市場的統(tǒng)一。

行政性壟斷的實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力的濫用，沒有行政權(quán)力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)性壟斷是指經(jīng)營者、經(jīng)營者聯(lián)合體或者經(jīng)營者組成的社會團(tuán)體在市場競爭中利用企業(yè)聯(lián)合限價(jià)、分割銷售市場及企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規(guī)定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權(quán)力的強(qiáng)行介入市場競爭而形成的，并非市場運(yùn)行規(guī)律的體現(xiàn)。

（二）行政性壟斷的特征

行政性壟斷具有以下的特征：

第一，壟斷的行政驅(qū)動性。行政性壟斷狀態(tài)的形成不是市場競爭的自然結(jié)果，而是依賴于行政權(quán)的驅(qū)動。其與經(jīng)濟(jì)性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結(jié)果，完全沒有介入行政權(quán)力的因素。

第二，行政權(quán)運(yùn)行的違法性。行政性壟斷狀態(tài)的形成乃是行政權(quán)違法運(yùn)行的結(jié)果。一方面表現(xiàn)為行政權(quán)的濫用，即雖然限定在職權(quán)范圍內(nèi)，但卻違背法律賦予職權(quán)的目的行使職權(quán)；另一方面表現(xiàn)為任意超越職權(quán)，突破法定權(quán)限的疆域行使權(quán)力。

第三，行政權(quán)運(yùn)行的分散性。行政權(quán)的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現(xiàn)為行政管理活動過程的決策、執(zhí)行、監(jiān)督?jīng)]有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現(xiàn)為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執(zhí)法中多標(biāo)準(zhǔn)，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權(quán)運(yùn)行過于分散的集中體現(xiàn)，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執(zhí)法正是行政壟斷的具體表現(xiàn)。

第三，壟斷實(shí)施的強(qiáng)制性。行政性壟斷以行政權(quán)力為后盾，在實(shí)施中往往是通過地方各級政府行政機(jī)關(guān)或經(jīng)濟(jì)行業(yè)部門行政管理機(jī)關(guān)的一種或明或暗的自上而下的在一定區(qū)域內(nèi)或在一定行業(yè)部門內(nèi)有約束力的經(jīng)濟(jì)命令而實(shí)施的。例如，通過頒布規(guī)章或授權(quán)，使個(gè)別企業(yè)在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售方面、在某一行業(yè)部門處于人為的壟斷地位等。

第四，壟斷后果的破壞性，即與經(jīng)濟(jì)性壟斷相比，行政性壟斷一經(jīng)生成，其對市場機(jī)制與效率提高的內(nèi)在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應(yīng)。

（三）行政性壟斷的主要表現(xiàn)

行政性壟斷的主要的表現(xiàn)形式為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘和政府限定交易等。

1、地方貿(mào)易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會長遠(yuǎn)利益，濫用行政權(quán)力搞地區(qū)封鎖，市場分割，采用設(shè)卡堵口、提高標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進(jìn)入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區(qū)間的競爭。其主要表現(xiàn)為地方政府為企業(yè)組織生產(chǎn)要素和劃分銷售市場，企業(yè)為地方政府提供財(cái)政收入。

2、部門貿(mào)易壁壘。即政府的經(jīng)濟(jì)主管部門為保護(hù)其特定行業(yè)的企業(yè)與經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的排斥、限制或妨礙其它企業(yè)參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。

3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買使用其指定經(jīng)營者的商品，服務(wù)和勞務(wù)，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。通常表現(xiàn)為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權(quán)，從而達(dá)到限定他人購買其指定商品的目的。實(shí)踐中，諸如指定建筑項(xiàng)目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。

4、設(shè)立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權(quán)力，設(shè)立在一定行業(yè)具有統(tǒng)制功能的公司。行政公司兼具經(jīng)營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權(quán)，也具有行政機(jī)關(guān)所沒有的經(jīng)營權(quán)，實(shí)現(xiàn)了金錢和行政權(quán)力的結(jié)合。這種公司的優(yōu)勢不是在競爭中形成的，其實(shí)質(zhì)也不是經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，而是濫用行政權(quán)力的結(jié)果。

二、行政性壟斷的危害和成因

（一）行政性壟斷的危害

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或?yàn)E用行政職權(quán)而實(shí)施的后果表現(xiàn)為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

1、行政性壟斷使行政機(jī)關(guān)無法發(fā)揮正常職能。

在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程中，始終存在著如何協(xié)調(diào)發(fā)揮市場與政府的作用的問題。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的政府都會通過一定措施干預(yù)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)。我國在完善市場經(jīng)濟(jì)體制過程中也存在著處理市場與政府之間關(guān)系的問題。

從競爭法的角度講，市場與政府之間的關(guān)系問題，其實(shí)質(zhì)就是如何合理界定并實(shí)現(xiàn)政府及其所屬部門適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需求的職責(zé)權(quán)限，市場經(jīng)濟(jì)作為有效配置資源的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制是迄今最有活力的一種經(jīng)濟(jì)形式，但是自發(fā)的市場有“失靈”的時(shí)候，表現(xiàn)在競爭領(lǐng)域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領(lǐng)域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責(zé)任等有關(guān)整體競爭秩序的內(nèi)容；在競爭狀態(tài)下，依法保護(hù)競爭者的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)有序競爭的目標(biāo)，調(diào)整國家的競爭政策與目標(biāo)，并在實(shí)踐中付諸實(shí)施。

由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機(jī)關(guān)在市場競爭中的職能只能界定在規(guī)范、確保競爭的層面上，其職責(zé)權(quán)限設(shè)定的目的只能是維護(hù)國家法律所確定的競爭秩序。行政機(jī)關(guān)假借行政權(quán)力、濫用行政權(quán)力、超越行政職權(quán)實(shí)施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進(jìn)行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，從行政機(jī)關(guān)依法行政及其經(jīng)濟(jì)管理職能而言，行政性壟斷將會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不能發(fā)揮正常職能，這將使行政機(jī)關(guān)地位或信譽(yù)下降，同時(shí)還會腐蝕行政機(jī)關(guān)及行政體制。

2、行政性壟斷破壞了統(tǒng)一市場的建立和完善。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)行的前提條件在于供求、競爭、價(jià)值等經(jīng)濟(jì)規(guī)律能夠綜合發(fā)揮作用，這些經(jīng)濟(jì)規(guī)律發(fā)揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運(yùn)行要求建立統(tǒng)一的政府、統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的稅制、統(tǒng)一的貨幣和統(tǒng)一的國內(nèi)市場。必須打破封建割據(jù)對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統(tǒng)一市場，并與國際市場建立密切聯(lián)系。因此，是否具備統(tǒng)一的市場，經(jīng)營者能夠在市場中有效進(jìn)行商品生產(chǎn)與交換是判斷市場經(jīng)濟(jì)完善與否的標(biāo)志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統(tǒng)一市場的建立和完善，“政府濫用行政權(quán)力將市場作分割，用行政權(quán)力庇護(hù)一部分企業(yè)，從而侵害了另一部分市場主體的經(jīng)營權(quán)，使‘優(yōu)’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置?！盵④]這必然不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不適應(yīng)整個(gè)國內(nèi)市場和國際市場開放的要求。

3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權(quán)，也從根本上否定了競爭。

競爭是推動市場經(jīng)濟(jì)繁榮的原動力。事實(shí)上，競爭者依據(jù)天然的競爭權(quán)利參與競爭的過程也即市場的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程，只有保障競爭者的競爭權(quán)才能推動市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權(quán)。

（二）行政性壟斷的成因

引發(fā)行政性壟斷的主要成因有以下三個(gè)方面：

第一，新舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。

我國歷來就有行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)，在“國家本位”的觀念之下，行政權(quán)力極度膨脹，關(guān)系國計(jì)民生的各項(xiàng)社會性事業(yè)都納入由國家統(tǒng)管的體制，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也不例外。伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確定與發(fā)展，行政力量在社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的功能趨于弱化，市場機(jī)制的基礎(chǔ)作用相對強(qiáng)化，現(xiàn)代行政性壟斷幾乎都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。西方國家從18世紀(jì)取消重商主義而遵從經(jīng)濟(jì)自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發(fā)達(dá)國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史和現(xiàn)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所決定的。與此相反，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制是從高度的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而來的，沒有經(jīng)過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。

具體表現(xiàn)為：市場機(jī)制發(fā)育相對遲滯，對社會經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)有的主導(dǎo)功能不能及時(shí)有效發(fā)揮，導(dǎo)致傳統(tǒng)行政體制慣性效應(yīng)的過度釋放；市場法制建設(shè)不完善與市場規(guī)范機(jī)制的殘缺，引發(fā)實(shí)現(xiàn)市場行為的無序與混亂；壟斷性行業(yè)與競爭性行業(yè)理論界定與現(xiàn)實(shí)認(rèn)定的失調(diào)，誘發(fā)行政性市場壟斷的廣泛滋生。

第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經(jīng)濟(jì)動因。

市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎(chǔ)上才能產(chǎn)生市場行為的驅(qū)動力，展開競爭。當(dāng)代中國在創(chuàng)造市場經(jīng)濟(jì)前提下，強(qiáng)調(diào)利益分化的同時(shí)，又走向了另一個(gè)極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現(xiàn)為中央政府對地方政府及行業(yè)主管部門的放權(quán)，使它們自主管理的權(quán)利不斷擴(kuò)大，同時(shí)又實(shí)行財(cái)政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強(qiáng)化了地方和部門利益。在利益機(jī)制的驅(qū)動下，權(quán)力與市場便容易產(chǎn)生蛻變的結(jié)合。

第三，政治體制改革與創(chuàng)新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎(chǔ)。

世界各國社會經(jīng)濟(jì)變革的歷史與現(xiàn)實(shí)充分表明，政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)新的有機(jī)結(jié)合是一個(gè)社會進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動力；而且，與各國實(shí)際國情相聯(lián)系，政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)新的時(shí)空序列呈現(xiàn)出明顯的多樣性。

就我國的情況而言，經(jīng)濟(jì)體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經(jīng)走到了盡頭；在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在我國經(jīng)濟(jì)體制明顯創(chuàng)新的同時(shí)，作為上層建筑的政治體制也進(jìn)行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的框架模式，特別是政府機(jī)構(gòu)與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發(fā)展與蔓延，為經(jīng)濟(jì)體制改革的深化設(shè)置了不應(yīng)有的障礙。更為嚴(yán)重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機(jī)構(gòu)職能轉(zhuǎn)換不到位，致使權(quán)力蛻變?yōu)橐环N壟斷性的利益資源，從而產(chǎn)生權(quán)錢交易與行敗，最終導(dǎo)致市場失效與權(quán)力異化，難以真正實(shí)現(xiàn)以市場為基礎(chǔ)的資源優(yōu)化配置。

三、行政性壟斷的法律規(guī)制

行政性壟斷是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計(jì)劃性和行政隸屬性，其產(chǎn)生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府管理的無限性不存在了，但經(jīng)濟(jì)體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權(quán)力的介入，使得它比經(jīng)濟(jì)壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達(dá)五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。

從法律上來說，要解決我國現(xiàn)存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：

（一）運(yùn)用行政指導(dǎo)制止行政性壟斷行為

行政指導(dǎo)是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。工商行政管理機(jī)關(guān)作為《反不正當(dāng)競爭法》的主要監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)，在現(xiàn)有法律未明確規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)對行政性壟斷具有處罰權(quán)的情況下，可以運(yùn)用行政指導(dǎo)制止行政性壟斷行為。工商行政管理機(jī)關(guān)在對行政性壟斷行為主動調(diào)查，查清事實(shí)后，可以向行為人的上級機(jī)關(guān)提出行政建議，建議其責(zé)令改正，或者直接向?qū)嵤┬姓詨艛嗟臋C(jī)關(guān)提出行政告誡，建議其改正違法行為。

（二）嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第三十條的規(guī)定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規(guī)定，實(shí)施限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正，情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或上級機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實(shí)施上述行為的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實(shí)施的限制競爭行為中，被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案查處，按照《反不正當(dāng)競爭法》第三十條的規(guī)定，沒收其違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

（三）借鑒相關(guān)國家立法經(jīng)驗(yàn)，盡快制定我國的反壟斷法

中國現(xiàn)階段存在的行政性壟斷對市場經(jīng)濟(jì)新秩序的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)性壟斷。所以，中國反壟斷立法規(guī)制的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)放在反對行政性壟斷上來。

其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規(guī)定，如匈牙利的《禁止不正當(dāng)競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規(guī)定，如果國家行政機(jī)關(guān)或地方政府機(jī)構(gòu)做出可能產(chǎn)生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉(zhuǎn)型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個(gè)條款對行政性壟斷做出了規(guī)制。主要內(nèi)容有：

第一，對行政機(jī)構(gòu)抑制競爭的法令和行為的規(guī)制。依據(jù)該法第7條規(guī)定：(1)對機(jī)構(gòu)的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機(jī)構(gòu)不得在任何領(lǐng)域中無理由地阻礙經(jīng)濟(jì)實(shí)體的活動。一是不得禁止經(jīng)濟(jì)實(shí)體從俄聯(lián)邦的一個(gè)區(qū)域進(jìn)行銷售（購買、交易、收購）的權(quán)利。二是不得對經(jīng)濟(jì)實(shí)體下達(dá)指令，要求對特定買方（消費(fèi)者）團(tuán)體優(yōu)先購買商品或優(yōu)先簽訂契約，而不顧俄聯(lián)邦的法規(guī)和正式法令所規(guī)定的優(yōu)先順序。三是不得在任何活動領(lǐng)域中無正當(dāng)理由阻礙創(chuàng)建新經(jīng)濟(jì)實(shí)體。無理由地授予特定經(jīng)濟(jì)實(shí)體或若干經(jīng)濟(jì)實(shí)體以好處，使這些實(shí)體與在同一商品市場中運(yùn)行的其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體相比，處于更優(yōu)越的特權(quán)地位。四是對經(jīng)濟(jì)實(shí)體的形成、重組和停業(yè)所的決策以及授予一個(gè)或若干經(jīng)濟(jì)實(shí)體的特權(quán)，在俄聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)的法令未做規(guī)定的情況下，都必須經(jīng)過反壟斷當(dāng)局的批準(zhǔn)。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設(shè)立機(jī)構(gòu)的限制。

第二，對行政機(jī)構(gòu)抑制競爭的協(xié)議的規(guī)制。根據(jù)第8條的規(guī)定，一個(gè)聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄聯(lián)邦部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)和市政當(dāng)局與另一個(gè)聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、市政當(dāng)局達(dá)成的任何形式的協(xié)議(協(xié)同行動)，如果導(dǎo)致或可能導(dǎo)致抑制競爭或損害其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體或自然人的利益時(shí)，可根據(jù)已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協(xié)議是指可以產(chǎn)生下列后果的協(xié)議：(1)抬高、壓低或操縱價(jià)格(價(jià)目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費(fèi)者)集團(tuán)；(3)限制經(jīng)濟(jì)實(shí)體進(jìn)入市場或?qū)⑵渑懦谑袌鲋狻?/p>

第三，對權(quán)力經(jīng)商的規(guī)制。根據(jù)第9條的規(guī)定,不允許國家權(quán)力機(jī)構(gòu)和國家行政機(jī)構(gòu)的官員參與企業(yè)性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業(yè)活動；(2)擁有企業(yè)；(3)在一個(gè)公司或合伙機(jī)構(gòu)的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權(quán)；(4)在一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的管理機(jī)構(gòu)中占有一個(gè)職位。[⑥]

僅對照俄羅斯的立法實(shí)踐就可以發(fā)現(xiàn)，中國目前的行政性壟斷的法律規(guī)制存在以下問題：

第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉(zhuǎn)型國家,與中國有著相同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會制度、文化背景，目前都屬于轉(zhuǎn)制國家，都處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中。但這些國家在轉(zhuǎn)制工作一開始，就注意到了運(yùn)用反壟斷法對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務(wù)進(jìn)行規(guī)制。而中國的各種反行政性壟斷規(guī)定只是散見于各種單行法律規(guī)范之中，這些現(xiàn)行規(guī)則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規(guī)定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。

第二，法律級次低，權(quán)威性差。大部分規(guī)則是國務(wù)院各部委的行政法規(guī),權(quán)威性不夠?，F(xiàn)代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發(fā)展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個(gè)性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數(shù)都對行政性壟斷作了明確的規(guī)制。雖然反行政性壟斷在市場經(jīng)濟(jì)國家不是重點(diǎn)內(nèi)容,但只要有政府,只要政府還在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行使權(quán)力，就有可能產(chǎn)生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。

第三，法律責(zé)任規(guī)制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當(dāng)競爭法》，在該法中對政府濫用權(quán)力限制競爭的法律救濟(jì)手段，只規(guī)定“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正”。實(shí)踐中，往往上級機(jī)關(guān)對濫用行政權(quán)力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態(tài)度，從而使受害者的合法權(quán)益得不到保護(hù)，政府濫用權(quán)力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責(zé)任規(guī)定全面,一般都具有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

第四，規(guī)制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規(guī)定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業(yè)的限制競爭上。美國在20世紀(jì)70年代末，在反壟斷法實(shí)踐中就確立了“同等對等”原則,規(guī)定政府行政機(jī)關(guān),在實(shí)施壟斷、限制競爭時(shí)與企業(yè)實(shí)施壟斷、限制競爭時(shí)處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調(diào)整。[⑦]

打破行政性壟斷，不僅涉及到行業(yè)管理體制的變更，更直接涉及行業(yè)既得利益的調(diào)整。許多壟斷企業(yè)都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現(xiàn)在政府既是這些壟斷企業(yè)管理政策的制定者又是監(jiān)督者，還是具體業(yè)務(wù)的實(shí)際經(jīng)營者。這種狀況短期內(nèi)難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實(shí)踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責(zé)任、執(zhí)法機(jī)構(gòu)上作了明確具體的規(guī)定。我們應(yīng)當(dāng)博采眾長，從中國實(shí)際出發(fā)，結(jié)合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規(guī)制作為重要內(nèi)容的科學(xué)完備的反壟斷法。

參考文獻(xiàn)：

1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。

2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1998年第5期。

3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。

4.王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998年第3期。

5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。

7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。

--------------------------------------------------------------------------------

[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。

[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。

[④]王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998年第3期，P91。

[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。

[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。

[⑦]黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》[J]中國法學(xué),2001,(3)P105

篇3

行政訴訟是我國一項(xiàng)基本的法律救濟(jì)制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實(shí)際的保護(hù)。近年來，消防行政執(zhí)法在推進(jìn)依法行政的進(jìn)程方面，取得了長足發(fā)展和進(jìn)步，但同時(shí)不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進(jìn)行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。

一、消防行政訴訟案件的主要特點(diǎn)

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計(jì)，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個(gè)，整改一般火災(zāi)隱患

299624項(xiàng)，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年《消防法》頒布實(shí)施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗(yàn)收合格這一具體行政行為錯(cuò)誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時(shí)提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實(shí)踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實(shí)行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊(duì)，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財(cái)產(chǎn)安全和公民生命、財(cái)產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊(duì)”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個(gè)法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實(shí)踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個(gè)問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實(shí)務(wù)上予以重視。3、個(gè)別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個(gè)別執(zhí)法人員存在法律意識不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯(cuò)誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實(shí)可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施。現(xiàn)時(shí)期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識，堅(jiān)持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實(shí)施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。

篇4

[論文關(guān)鍵詞]房地產(chǎn)合作開發(fā)合同 掛靠開發(fā)合同 實(shí)質(zhì)上掛靠開發(fā)合同 形式上掛靠開發(fā)合同

一、問題的提出

原告淮安市甲房地產(chǎn)開發(fā)公司與乙房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下稱甲公司、乙公司）于2000年8月22日與12月9日分別簽訂了兩份聯(lián)合開發(fā)商品房合同。合同約定，由雙方聯(lián)合開發(fā)某綜合樓。合同簽訂后，甲公司在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)等方面做了大量工作，最終使整個(gè)開發(fā)項(xiàng)目得以順利完成，項(xiàng)目完成后，乙公司獲得巨大收益，但拒不依約向甲公司支付聯(lián)營中應(yīng)得收益。為此甲公司訴至法院。庭審中，甲公司雖然訴稱其在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)等方面做了大量工作，但甲公司在聯(lián)合開發(fā)中并無實(shí)質(zhì)性投入，本案合同實(shí)際上為乙公司掛靠甲公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、甲公司收取管理費(fèi)的掛靠性質(zhì)的聯(lián)合開發(fā)合同。由此該案爭議點(diǎn)被歸納為：房地產(chǎn)掛靠開發(fā)合同是否有效。

二、類型化視角：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力區(qū)分

依照合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主體是否具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般可分為三類：第一類為雙方都具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的合作開發(fā)合同；第二類為僅有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級掛靠開發(fā)合同；第三類為雙方都不具有相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級的合作開發(fā)合同。

依照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規(guī)定，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資經(jīng)營資質(zhì)或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！庇纱瞬浑y認(rèn)定，上述第一類合同為有效合同，第三類合同以起訴時(shí)至少一方具備相應(yīng)資質(zhì)等級來確定合作開發(fā)合同的效力。

對于第二類合作開發(fā)合同效力問題，司法實(shí)務(wù)中又區(qū)分為兩類：一是合作開發(fā)雙方都進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性投入的合作開發(fā)合同；一類是一方不具備相應(yīng)資質(zhì)等級以具有資質(zhì)等級的企業(yè)名義進(jìn)行開發(fā)，并向?qū)Ψ嚼U納管理費(fèi)的掛靠開發(fā)合同。其中對于第一類合同依法應(yīng)認(rèn)定為有效合同，而對于第二類掛靠開發(fā)的合同是否有效實(shí)務(wù)中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠開發(fā)合同為無效合同，理由在于掛靠開發(fā)名為合作開發(fā)實(shí)為資質(zhì)借用，違反了法律行政法規(guī)有關(guān)企業(yè)資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠開發(fā)合同有效。筆者認(rèn)為后一見解為正確見解。

三、構(gòu)成要件的視角：掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定

依照民法原理，掛靠開發(fā)為雙方法律行為中的合同行為。依照《民法通則》第58條的規(guī)定下列民事行為無效：“（一）無民事行為能力人實(shí)施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意愿情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；（七）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的?！?/p>

就本案合同而言，判斷掛靠開發(fā)合同的效力應(yīng)考慮以下要件：第一，合同主體是否適格，即合同主體是否具備民事權(quán)利能力及民事行為能力；第二，合同內(nèi)容是否違法，即是否存在以合法形式掩蓋非法目的情形；第三，是否存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；第四是否損害社會公共利益。

（一）合同主體適格性問題

筆者認(rèn)為，對實(shí)踐中存在的掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同，可區(qū)分為兩類：一類是不具備相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級一方借用具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)名義及資質(zhì)進(jìn)行開發(fā)，被掛靠企業(yè)僅收取管理費(fèi)而對開發(fā)經(jīng)營活動不做任何實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的掛靠開發(fā)合同；一類是不就被相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級一方掛靠具有相應(yīng)資質(zhì)等級的企業(yè)，以其名以及資質(zhì)進(jìn)行開發(fā)，被掛靠企業(yè)收取管理費(fèi)并對開發(fā)經(jīng)營活動以自己名義進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理的掛靠開發(fā)合同。其中，第一類應(yīng)認(rèn)定為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠開發(fā)合同。第二類則為掛靠開發(fā)合同，即實(shí)質(zhì)上的掛靠開發(fā)合同。本案中，甲公司作為被掛靠企業(yè)，不僅僅收取了管理費(fèi)，而且在立項(xiàng)審批、土地手續(xù)辦理、拆遷安置及項(xiàng)目建設(shè)管理方面做了大量工作，最終使整個(gè)項(xiàng)目開發(fā)得以順利完成。這表明，甲公司在掛靠開發(fā)中不僅僅進(jìn)行了名義及資質(zhì)的借出，而且以自己名義進(jìn)行了開發(fā)流程的實(shí)質(zhì)性管理工作。性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性掛靠開發(fā)合同。依照前述最高人民法院司法解釋，此類掛靠開發(fā)合同，雖然掛靠一方不具有相應(yīng)資質(zhì)等級，但該掛靠開發(fā)合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

（二）合同內(nèi)容合法性問題

從本案合同來看，本案合同約定掛靠開發(fā)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為特定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目并非國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營及特許經(jīng)營范圍。最高人民法院1993年《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會議紀(jì)要》第2條第3點(diǎn)規(guī)定：“合同約定僅一般違反行政管理性法規(guī)規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定的，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?0條也規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！苯K省高級人民法院民二庭也持此觀點(diǎn)。江蘇省高級人民法院《全省合同法疑難問題研討會研討問題報(bào)告》第1條“合同效力問題”第（二）點(diǎn)“無證（照）經(jīng)營所簽訂的合同效力問題”認(rèn)為，“如果交易本身并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，那么應(yīng)認(rèn)定合同有效，而在行政管理上，如稅收等可以補(bǔ)充?！币饬x即為：合同有效，但在行政管理法上可以補(bǔ)充之。所謂補(bǔ)充包括限期辦理手續(xù)，直至吊銷營業(yè)證照。依照法理，即使該企業(yè)營業(yè)證照被吊銷，吊銷前所為民事行為的效力也不應(yīng)受到影響。

（三）是否違反強(qiáng)制性法律

對于合同合法性審查主要是審查合同是否存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同而言，持合同無效觀點(diǎn)的學(xué)者的主要理由就在于，掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同規(guī)避了法律、行政法規(guī)對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級的強(qiáng)制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)有待商榷，理由如下：

第一，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級規(guī)范性質(zhì)上為行政管理規(guī)范。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第30條規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立應(yīng)經(jīng)過登記、備案程序。但對未取得營業(yè)執(zhí)照從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的行為僅規(guī)定了“責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動，沒收違法所得，可以并處罰款”等行政責(zé)任?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的主管部門應(yīng)當(dāng)對備案的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質(zhì)等級，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照核定的資質(zhì)等級承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。該《條例》第35條對不具備相應(yīng)資質(zhì)等級而從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)規(guī)定了“處5萬元以上10萬元以下罰款；逾期不改正的，由工商行政部門吊銷營業(yè)執(zhí)照”的行政責(zé)任。從上述法律與行政法規(guī)對于欠缺相應(yīng)資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為僅處以行政處罰，而未涉及其所從事的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題。因此，此類資質(zhì)規(guī)定性質(zhì)上為行政管理規(guī)范，而非民事規(guī)范。違反此類規(guī)范僅應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因不具備相應(yīng)資質(zhì)等級，從而采取掛靠具備資質(zhì)等級的企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，以該企業(yè)名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，并以繳納管理費(fèi)的方式作為對價(jià)的模式并不鮮見。筆者認(rèn)為，由于前述法律、行政法規(guī)對欠缺資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)的民事行為的效力并未作出規(guī)定，因此，以上述法律、行政法規(guī)認(rèn)定掛靠開發(fā)合同無效，于法無據(jù)。

第二，行政規(guī)章及地方性法規(guī)對掛靠開發(fā)合同效力的影響問題。對于合同效力認(rèn)定的法律依據(jù)問題。當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)界存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能依據(jù)行政規(guī)章、地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效。理由在于，《合同法》第52條僅規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同可以認(rèn)定無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，視情況可以依據(jù)行政規(guī)章、地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效。

江蘇省高級人民法院民二庭在《全省合同法疑難問題研討問題報(bào)告》中持第二種觀點(diǎn)。其理由在于：“一般情況下不能引用行政規(guī)章地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效，地方政府文件不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)。但如果該行政規(guī)章、地方性法規(guī)對應(yīng)是對上位法，即法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的具體補(bǔ)充，或者是根據(jù)有權(quán)授權(quán)制定的，可以作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)；在上位法沒有規(guī)定時(shí)，如果該規(guī)定符合社會公共利益，可以依據(jù)合同法52條第四項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同效力；如果合同目的和合同內(nèi)容都不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能僅因合同違反行政管理規(guī)定，或者受到行政處罰而認(rèn)定合同無效?！笨梢姡痉▽?shí)務(wù)中確實(shí)存在著以行政規(guī)章及地方性法規(guī)認(rèn)定合同無效的情形存在。

筆者認(rèn)為，即使依照行政規(guī)章及地方性法規(guī)，一方欠缺相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)實(shí)質(zhì)性掛靠合同也應(yīng)認(rèn)定為有效合同，理由在于，作為國家行政規(guī)章的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中雖然規(guī)定了未取得相應(yīng)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得從事相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，但在法律責(zé)任條款僅規(guī)定了限期整改、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照及吊銷資質(zhì)等級證書等行政責(zé)任，而未規(guī)定此類行為的民事效力。基于這一規(guī)章僅為行政管理規(guī)范，同時(shí)基于該規(guī)章對于不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的開發(fā)經(jīng)營行為僅規(guī)定了行政處罰責(zé)任，因此，以此類規(guī)范作為掛靠開發(fā)合同無效顯然于法無據(jù)。《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》對此未作規(guī)定。因此即使承認(rèn)行政規(guī)章、地方性法規(guī)可以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，本案掛靠開發(fā)合同也應(yīng)認(rèn)定為有效。

（四）公共利益要件

認(rèn)定不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級的企業(yè)掛靠具備資質(zhì)等級的企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是否違反公共利益得到問題，可以從立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級與建筑企業(yè)資質(zhì)等級性質(zhì)及責(zé)任規(guī)定不同角度進(jìn)行考察。

依照《建筑法》第13條規(guī)定，建筑企業(yè)只有經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。對于沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)所簽訂的建設(shè)工程承包合同，除了應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任外，所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。最高人民法院法釋（2004）12號文即持此觀點(diǎn)。

而對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺相應(yīng)資質(zhì)，最高人民法院僅規(guī)定了在雙方都不具備資質(zhì)，且在起訴前仍無法取得的情形下才認(rèn)定合作開發(fā)協(xié)議無效。對于僅有一方不具備相應(yīng)資質(zhì)等級所簽訂的合作開發(fā)合同，最高人民法院法釋（2004）12號文持合同有效觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，依照前述對掛靠開發(fā)合同的分類，其中實(shí)質(zhì)性掛靠開發(fā)合同是有效的，至于單純名義借貸的形式上掛靠開發(fā)合同，起訴前為取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，應(yīng)認(rèn)定為無效。

篇5

論文摘要對行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個(gè)問題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對違法的相對人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。

2通報(bào)批評是否為行政處罰的種類

對于通報(bào)批評，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀(jì)的下級，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對違法的行政相對人使用通報(bào)批評時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子?！吨腥A人民共和國審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對違法行政相對人以書面形式通報(bào)批評時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽(yù)對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。新晨

篇6

論文關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評；罰金

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對違法的相對人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對人書面文書送達(dá)的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1 000元以上10 000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對行政相對人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。

2通報(bào)批評是否為行政處罰的種類

對于通報(bào)批評，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評用于單位內(nèi)部上級處理違紀(jì)的下級，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對違法的行政相對人使用通報(bào)批評時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子?！吨腥A人民共和國審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對違法行政相對人以書面形式通報(bào)批評時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽(yù)對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。

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①《立法法》第83

>> 尊重與保障：刑法如何介入行政法領(lǐng)域 《檔案法》研究中涉及“刑法”與“行政法”文獻(xiàn)數(shù)量之比較 行政法與憲法關(guān)系探究 契約理念與新行政法 女性平等就業(yè)的行政法律保障探析 試論新行政法與依憲行政 關(guān)于行政法與憲法關(guān)系的探討 行政法原則與誠信政府建設(shè) 行政法與社會管理創(chuàng)新 行政法律體系的形成與完善 論行政法與公共道德 城管執(zhí)法、城市治理與行政法治 行政法院的設(shè)想與前途 物權(quán)的行政法保護(hù)與限制 論經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系 行政法對秩序行政與服務(wù)行政的區(qū)別對待 國外社會保障行政法律救濟(jì)制度模式述評 行政法與行政訴訟法實(shí)踐教學(xué)方法探析 《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)改革模式探析 高?！缎姓ㄅc行政訴訟法》課程的教學(xué)思考 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，最后訪問時(shí)間：2013年9月10日；徐元鋒：《從“孟連事件”到“孟連經(jīng)驗(yàn)”》，載《人民日報(bào)》2011年10月24日第3版。

又稱“刑法內(nèi)容適正原則”。參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁。

前引，第94—95頁。

黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第32頁。

參見陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第353頁。

通俗地說，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的場所安裝攝像頭，便于治安監(jiān)控。掌握“必要的限度”，實(shí)質(zhì)上是要求執(zhí)政者對動用刑法應(yīng)當(dāng)有謙抑的政治倫理。政治倫理是執(zhí)政者處理政府與社會管理對象的關(guān)系所應(yīng)當(dāng)遵守的倫理規(guī)范。在現(xiàn)代社會管理活動中，以人為本是最基本的政治倫理，由此出發(fā)，到刑事領(lǐng)域，就延伸出罪刑法定、刑法平等適用和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本政治倫理，進(jìn)一步延伸，還有慎刑原則、人道原則、適當(dāng)性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則等。刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑的品格，來自于以人為本的基本倫理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本權(quán)利，才可能有刑法的謙虛與抑制，否則執(zhí)政者容易產(chǎn)生濫用刑法的沖動，隨意使刑法伸出暴力的雙手管不該由刑法管轄的事項(xiàng)。謙抑，是日本刑法學(xué)者創(chuàng)造的詞匯，是指“只有在具有不得不使用刑罰進(jìn)行處罰的法益侵害或者威脅的時(shí)候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進(jìn)行制裁”。關(guān)于“謙抑”，有的學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)其延伸含義“經(jīng)濟(jì)性”，常被青年學(xué)子奉為經(jīng)典，這難免以偏概全了。因?yàn)橐脒_(dá)成“不必要”動用刑法的秩序狀態(tài)，就需要充分發(fā)揮倫理道德、民事法律、行政法律、法規(guī)規(guī)范社會生活，有效預(yù)防犯罪的功效，這在宏觀上就需要政府消耗巨大的成本；從微觀上說，僅僅一項(xiàng)社會技術(shù)防范制度的建立和實(shí)施，就需要政府財(cái)政和社會各方支付高昂的安裝和維護(hù)成本，而動用刑法追究特定人員的刑事責(zé)任的支出，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上述管理成本的消耗。所以，所謂的“經(jīng)濟(jì)性”，不過是謙抑性延伸的理論說明，不足以闡釋不用或者少用刑法的必要性。實(shí)際上，“謙抑性”不過是對“必要性”的更深層次的解讀，與刑法作為社會管理“最后的手段”所具有的“后盾性”屬性相一致。

必要與謙抑，主要是從立法環(huán)節(jié)制約執(zhí)政者發(fā)動刑法（刑罰）的沖動。不過，近年來社會治安狀況持續(xù)惡化，一些地方的執(zhí)政者假借“社會管理創(chuàng)新”之名濫用刑法，比如，昆明市政法主管部門曾經(jīng)于2011年試圖發(fā)動公檢法三家共同制定“規(guī)范性文件”，以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來制裁隨意堆放、處置醫(yī)用垃圾行為；對于偷捕湖泊中魚類的行為，感覺難以用非法捕撈水產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，便試圖用盜竊罪論處。再如，前述《通知》鑒于“地溝油”案件難于獲得鑒定意見或能夠支持的檢驗(yàn)報(bào)告，干脆規(guī)定只要使用了三類“地溝油”原料生產(chǎn)、銷售食用油，就推定實(shí)施了生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為并造成了有毒有害的結(jié)果。試想，醫(yī)療單位及其工作人員以救死扶傷為己任，可能有“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的故意嗎？退一步說，在國家缺乏嚴(yán)格管理制度的前提下，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員有防止醫(yī)用垃圾危害公共安全的注意義務(wù)，有正當(dāng)依據(jù)嗎？江海湖泊中的魚類以及其他水產(chǎn)品屬于水產(chǎn)品資源，屬于公眾甚至人類共同擁有的資源，而不是民法上所有權(quán)確定的財(cái)產(chǎn)，偷捕資源的行為侵害的法益絕非公民或者法人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，何以能夠定盜竊罪？“推定”本身屬于舉證不力情況下不得已的證明方法，除了我國和少數(shù)國家在犯罪的主觀明知認(rèn)定上允許有條件的推定外，僅見1970年日本的《公害犯罪法》規(guī)定了刑法上因果關(guān)系的推定，貿(mào)然推定客觀方法的危害行為及其危害結(jié)果，將可能傷及多少無辜？因此，在刑法適用環(huán)節(jié)強(qiáng)調(diào)動用刑法的必要性和謙抑性，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，必要與謙抑二者本身是一對矛盾的范疇。何以“必要”，如果結(jié)合四百多個(gè)罪名分析，可以說難以窮盡其含義，但從刑法“最后手段性”這一屬性可以總結(jié)出一個(gè)基本的判斷原則，即：在制度層面上，行政制裁無力處置的行為才能動用刑法并且必須符合罪刑法定基本原則；反之，行政法律法規(guī)足以解決的問題，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑的品格。妥當(dāng)解決好這一對矛盾，刑法的發(fā)動才有合理性。筆者曾提出判斷該合理性的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即：行為具有嚴(yán)重的社會危害性；刑法具有不可避免性；刑罰具有可操作性；刑罰具有（解決問題的）有效性。本文進(jìn)一步的思考是，對于這些濫用刑法的行為，是否有必要?jiǎng)佑眯谭右灾撇?？公?quán)力在手，為了短暫的維穩(wěn)需求便濫用刑法，難道不能考慮以罪追究其刑事責(zé)任嗎？

余論

盡管行政法規(guī)與刑罰處罰的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。這種目的的共同性決定了其一致性——行政制裁是處罰不法行為的基礎(chǔ)和前置手段，刑法制裁是處罰不法行為的后盾和最后手段，因此，犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行政法為前提依據(jù)，特別是對于行政法而言，其立法模式?jīng)Q定了刑法對于行政法的處置，采用的是空白罪狀的表述方式，并且立法上對于犯罪的認(rèn)定，范圍必須小于行政制裁的范圍，比如、、吸毒、闖紅燈、超載等在行政法上都是違法行為，但刑法沒有也不宜將其納入犯罪范疇。包括“地溝油”犯罪在內(nèi)的食品安全犯罪，在立法模式上都屬于行政犯，因此，其犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行政法律法規(guī)為依據(jù)。這種制約關(guān)系，更深刻地說，是罪刑法定原則的題中之意——既然食品安全犯罪的罪狀采用的是空白罪狀，那么，其認(rèn)定就必須受制于行政法律法規(guī)。

需要說明的是，這些內(nèi)容受到公檢法三機(jī)關(guān)專家的質(zhì)疑以及包括筆者在內(nèi)的多名法律顧問的反對而未能通過。

參見曾粵興、張勇：《刑罰權(quán)發(fā)動的合理性——人大代表增設(shè)拖欠工資罪議案的思考》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2005年第4期，第81—82頁。

廣義，包含違法性審查。 該由行政法管理的事項(xiàng)，讓行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是對行政法的尊重。該與不該，需要進(jìn)行行政立法和行政執(zhí)法正當(dāng)性的考量。一般來說，行政法律、法規(guī)的制定，其程序的嚴(yán)格要求、立法者素質(zhì)的大幅提高和民主立法的模式，決定了法律法規(guī)總體上具有善法的屬性，相反，政府規(guī)章的制定程序、各地制定的各種形式的“其他規(guī)范性文件”的制定程序往往缺乏嚴(yán)格的制約，因此，不時(shí)出現(xiàn)惡的內(nèi)容。對于這些內(nèi)容，一方面，需要建立違憲審查機(jī)制進(jìn)行審查和否決，另一方面，需要考慮動用刑法進(jìn)行制裁的可能與必要?；謴?fù)法制以來，依法辦案已經(jīng)逐漸演變、蛻化為依照司法解釋辦案，層出不窮的司法解釋固然為法律的正確實(shí)施提供了大量可操作性的規(guī)范，但其中不乏其內(nèi)容本身違法的解釋，對此，理論界已經(jīng)提出了不少批評，有效的解決之道就是違憲審查機(jī)制的建立和運(yùn)行。對于善法的實(shí)施，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其堅(jiān)強(qiáng)后盾的作用；對于惡法的實(shí)施，刑法加以制裁，恰恰體現(xiàn)了對行政法的尊重和保障。因?yàn)椋姓⒎ê蛨?zhí)法中的異化現(xiàn)象，對于行政法體系的完善以及行政法權(quán)威的樹立，具有極大的自我貶損作用；對于刑事司法過程中濫用刑法的行為，刑法不應(yīng)放任不管，否則，法律的權(quán)威、法治的信仰都會遭到質(zhì)疑。制裁濫用刑法的行為，恰恰能夠?yàn)槌浞职l(fā)揮行政法的作用創(chuàng)造良好的條件。

我們也應(yīng)注意到，在以“地溝油”案件為代表的行政違法和刑事犯罪案件的處理上，食品安全監(jiān)管行政機(jī)關(guān)確實(shí)存在著不作為或者作為不到位的情況，比如，至今沒有頒布“地溝油”檢測標(biāo)準(zhǔn)也沒有制定食用動物油的原料油的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致客觀上存在鑒定難的現(xiàn)實(shí)；同時(shí)，《刑法》關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定滯后于監(jiān)管的需要，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)處理“地溝油”刑事案件定性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在這種情況下，把扭轉(zhuǎn)食品安全失范狀態(tài)的重任完全寄希望于刑法，既是極端的，也是盲目的?？陀^地說，以目前的科技水平和條件，尚不能斷定“地溝油”經(jīng)過檢驗(yàn)合格，就一定能夠認(rèn)定對人體沒有危險(xiǎn)，其道理如同對轉(zhuǎn)基因食品的安全性判斷一樣，但是無罪推定的刑事訴訟基本原則延伸出了疑罪從無原則。既然鑒定機(jī)構(gòu)無力認(rèn)定某種食品對人體有毒害性危險(xiǎn)，那么，公訴機(jī)關(guān)就面臨舉證不力的現(xiàn)實(shí)，依照《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

需要說明的是，在“地溝油”刑事案件中，前兩類“地溝油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、內(nèi)酯、鉛、砷、黃曲霉素和洗滌劑，酸敗程度高，地下作坊的露天提煉，根本無法除去細(xì)菌和有害化學(xué)成分。這兩類“地溝油”含鉛量嚴(yán)重超標(biāo)，是個(gè)不爭的事實(shí)，而食用了含鉛量超標(biāo)的“地溝油”做成的食品，則會引起劇烈腹絞痛、貧血、中毒性肝病等癥狀。因此，現(xiàn)有技術(shù)可以檢驗(yàn)出這兩類“地溝油”含有的毒害成分，而第三類“地溝油”，如果原料來源、儲存環(huán)節(jié)存在問題，其原料油也能檢驗(yàn)出不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的因素，但目前采用國內(nèi)先進(jìn)設(shè)備和技術(shù)生產(chǎn)出的成品油，往往符合現(xiàn)有國家標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)具有法的效力，既然檢驗(yàn)符合國家標(biāo)準(zhǔn)，那么，以食品安全犯罪追究生產(chǎn)銷售者的刑事責(zé)任就會造成邏輯上的悖論。理智的選擇，應(yīng)當(dāng)是盡快完善食品安全監(jiān)督管理的行政法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)，才能既重視行政立法和行政執(zhí)法對食品安全的保障作用，又適當(dāng)發(fā)揮刑法對食品安全的保障作用，而不至于顧此失彼。

篇8

論文摘要:建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，有其必要性，也有其可能性。隨著發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛逐年增多，建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的呼聲日益高漲。本文從審查對象，審查范圍，審查強(qiáng)度、立法修改等方面對我國內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制的構(gòu)建進(jìn)行一些初步探析，希冀促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。

一、問題的提出

我國《行政訴訟法》第12條第(三)項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對于“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第4條的解釋，系指“行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為?！?/p>

此即傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點(diǎn)在立法上的“原形”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷:首先，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為，無論這種公務(wù)行為是對行政機(jī)關(guān)工作人員作出還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則所要求的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。其二，內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個(gè)學(xué)理概念.既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一，導(dǎo)致實(shí)踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來像內(nèi)部行為而實(shí)質(zhì)上可訴的行政行為被法院拒之門外。最后，即使按照國外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國行政訴訟法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策性很強(qiáng)的問題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。

二、構(gòu)建內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求

1、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長期以來，由于法律對于行政機(jī)關(guān)與行政公務(wù)人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)?；蛐姓到y(tǒng)不斷申訴，始終進(jìn)不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權(quán)利的司法救濟(jì)真空。特別是近年來，發(fā)生在機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對人對傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟(jì)的大門，必將填補(bǔ)這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國的行政救濟(jì)制度。

2、將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。法院的介入并不會如有些學(xué)者所擔(dān)心的那樣，破壞行政權(quán)行使的獨(dú)立性和完整性，造成司法權(quán)對行政權(quán)的過分干預(yù)。拿大學(xué)被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會出現(xiàn)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行學(xué)術(shù)評價(jià)的問題，因?yàn)樗痉ǖ慕槿胧怯邢薜?。在其他涉及?nèi)部行政行為的領(lǐng)域，司法權(quán)的介入和行政權(quán)的自治之間也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)界限。

三、內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制之構(gòu)想

對于在我國建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制，筆者有以下構(gòu)想 :

1、審查對象。“內(nèi)部行政行為”是一個(gè)法學(xué)概念，而非法律概念。依現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部行政行為主要存在于行政機(jī)關(guān)與公務(wù)人員，學(xué)校與學(xué)生，監(jiān)獄與囚犯之間，即勤務(wù)關(guān)系，在學(xué)關(guān)系和在監(jiān)關(guān)系。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)對這幾種關(guān)系作出統(tǒng)一規(guī)定，從而明確將這幾種關(guān)系納入到內(nèi)部行政行為的可訴機(jī)制中來。

2、審查范圍。筆者認(rèn)為可以這樣界定內(nèi)部行政行為的審查范圍:若內(nèi)部行政行為涉及相對人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

以行政機(jī)關(guān)對公務(wù)人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，如對公務(wù)員的開除、辭退、降級、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，應(yīng)屬于司法救濟(jì)的范圍。而那些并未對公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機(jī)關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績，則不宜由法院進(jìn)行司法審查。

3、審查強(qiáng)度。司法審查的“強(qiáng)度”是指法院對行政行為的審查能達(dá)到什么程度。前面討論的“范圍”是指法院收案的范圍，這里要討論的“強(qiáng)度”是指法院對所收案件的審查范圍或?qū)彶閺?qiáng)度。[1]司法審查的強(qiáng)度很大程度上取決于案件或爭議所涉及的問題是法律問題還是事實(shí)問題。一般來說，法院對前者的審查強(qiáng)度要高于后者。因此，對于被訴內(nèi)部行政行為所涉及的法律問題，法院應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律審查其“合法性”;而法院對事實(shí)問題的審查主要限于審查其“合理性”。 年版

此外，對內(nèi)部行政行為的審查應(yīng)以程序?qū)彶闉橹亍?nèi)部行政行為大多涉及到相當(dāng)?shù)膶I(yè)技術(shù)問題，而法官們對這些技術(shù)問題不可能都有充分了解，都具有專門知識，所以要求法院重點(diǎn)審查實(shí)體條件問題是不適宜的。例如，對于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重點(diǎn)是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，以及作出不予頒發(fā)的程序是否合法。

4、行政主體內(nèi)部規(guī)則的適用問題。很多內(nèi)部行政行為的作出，依據(jù)的是行政主體制定的內(nèi)部規(guī)則。法院可以“參照”適用相關(guān)內(nèi)部規(guī)則，即人民法院對內(nèi)部規(guī)則具有“選擇適用權(quán)”，如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)符合法律和行政法規(guī)的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就應(yīng)適用該規(guī)則;如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)不符合法律、行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就可以不適用該規(guī)則。需要說明的是，人民法院對不符合法律，行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進(jìn)行司法審查，更不能直接宣布其無效，人民法院可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。[2]

5、與行政救濟(jì)的銜接問題 。目前，對內(nèi)部行政行為不服的，只能尋求行政救濟(jì)。那么，在建立起內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制后，該如何銜接行政救濟(jì)和司法救濟(jì)呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:(1)合理分工，互相配合。人民法院與行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有個(gè)分工:人民法院只負(fù)責(zé)審查對相對人的基本權(quán)利造成損害的內(nèi)部行政行為，那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權(quán)對行政權(quán)的過度干預(yù)，又充分考慮了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的各自特點(diǎn)，兼顧了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最終保障。對于應(yīng)當(dāng)接受司法審查的內(nèi)部行政行為，可區(qū)分不同情況，設(shè)置行政救濟(jì)前置程序。即對于某些內(nèi)部行政行為，相對人必須首先經(jīng)過行政救濟(jì)程序，對行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果仍然不服的或行政機(jī)關(guān)逾期不予答復(fù)的，才能提起行政訴訟。

以上是筆者對在我國建立內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的幾點(diǎn)設(shè)想，希望以此文拋磚引玉，吸引更多的學(xué)者大家能夠關(guān)注這個(gè)問題，并提出比較成熟的制度構(gòu)想，以促成內(nèi)部行政行為可訴機(jī)制的早日建立。

注釋:

[1] 姜明安主編:《外國行政法教程》，1993年版，第308頁。

[2] 事實(shí)上內(nèi)部規(guī)則的適用問題可比照行政規(guī)章在行政訴訟中的適用，參見方世榮，石佑啟主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版 ，第470頁。

參考文獻(xiàn)

[1] [德]奧托梅葉著:《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版

[2] 姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主編:《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版

篇9

在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):

第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的?！靶姓ㄊ墙漠a(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時(shí)期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法?？隙ㄕ撜咚值氖菑V義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和?！?/p>

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠然,資產(chǎn)階級學(xué)者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對國家權(quán)力的認(rèn)識更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會沒有這種權(quán)力劃分的學(xué)說,并不意味著古代社會不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時(shí)曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說來只有三個(gè)政府部門:財(cái)政部門、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門;最后是公共工程部門?！雹芸梢娦姓块T早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動?！雹蓠R克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習(xí)慣于從階級性質(zhì)上去分析和認(rèn)識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識法和法律,必然會產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認(rèn)識法律現(xiàn)象,認(rèn)識法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學(xué),越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來自兩個(gè)方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認(rèn)了官吏的等級特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會就會失去基本的調(diào)控,社會生產(chǎn)無以正常地進(jìn)行,社會的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會與國家、人民與政府都會遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡單的政府評價(jià)的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標(biāo)記,寫明店號行名。商品由市場官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調(diào)整對象和內(nèi)容的認(rèn)識越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱?！逼鋬?nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻(xiàn)來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個(gè)方面來實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”?！胺狻奔捶膺€詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對尚書省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨(dú)樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見?！吨芏Y·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者?！彼^“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁贰蓵x之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍(lán)本。

中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

總之,我們不應(yīng)該絕對斷定中國古代不存在行政法,當(dāng)然,分析和認(rèn)清中國古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。

篇10

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

5、對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機(jī)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀(jì)某大法官所說：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?！保ㄗ?）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、對與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”（注2）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：

1、。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。是一種目的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、，以實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動機(jī)。人民法院對的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實(shí)具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否。由于是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動的主觀隨意性、獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心?？梢?，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點(diǎn)。但是，將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁量權(quán)存在的價(jià)值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無論在任何一個(gè)國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯(cuò)過時(shí)機(jī)，法律、法規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強(qiáng)行政管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政機(jī)關(guān)積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對自由裁量權(quán)予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機(jī)關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級國家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機(jī)關(guān)的任何活動都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機(jī)關(guān)的活動并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)?，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機(jī)關(guān)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級法學(xué)界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)實(shí)行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由?！保ㄗ?）法律、法規(guī)賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進(jìn)行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強(qiáng)社會主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實(shí)者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對策

為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對策：

1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)（包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國務(wù)院1987年4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法規(guī)的同時(shí)或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日期相同。”以保證行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。