導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇憲法學(xué)理論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

鑒于總結(jié)之前兩次對(duì)憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建不夠深入和全面的缺陷，筆者認(rèn)為:首先，一個(gè)完整的憲法學(xué)理論體系要具有系統(tǒng)性，所謂系統(tǒng)，是指作為一個(gè)整體而存在的事物的諸多不同層級(jí)的組成部分及其相互關(guān)系的總和。憲法理論體系的構(gòu)建不僅要考慮憲法學(xué)的研究對(duì)象，如公民的基本權(quán)利和基本義務(wù)，國(guó)家權(quán)力等具體內(nèi)容的列舉，而且也要注重一些抽象內(nèi)容的概括，例如一些憲法性的原則，憲法的價(jià)值體系等。而不能夠僅僅停留在某一個(gè)層面或者某一個(gè)部分加以分析，如此一來(lái)就像進(jìn)入到一個(gè)小胡同一樣，只會(huì)把已經(jīng)研究到極致的問(wèn)題反復(fù)拿出來(lái)進(jìn)行批判，而不能夠從整體上將其加以把握。而筆者認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)理論體系來(lái)說(shuō)，我們首先需要明確這個(gè)理論體系下最基本的內(nèi)容，即一些簡(jiǎn)單概念的含義和內(nèi)涵，其次，需要將這些概念相互串聯(lián)起來(lái)，使得其形成一個(gè)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，可以把方方面面的內(nèi)容都羅列進(jìn)去，這才是一個(gè)理論系統(tǒng)，就像一棵樹(shù)木首先要有樹(shù)干，其次才可以散葉，開(kāi)花，結(jié)果。而如何實(shí)現(xiàn)理論體系的系統(tǒng)化，筆者認(rèn)為可以通過(guò)從抽象到具體，從簡(jiǎn)單到復(fù)雜的進(jìn)行分析、總結(jié)。簡(jiǎn)單舉個(gè)例子，首先我們需要認(rèn)識(shí)到憲法的精髓是什么，是為人民服務(wù)。那么，在這個(gè)基礎(chǔ)上，憲法學(xué)就需要確定一些基本的原則，來(lái)為之后的具體內(nèi)容的制定做好鋪墊。而這個(gè)系統(tǒng)性的體現(xiàn)，也受到其他一些特性的規(guī)制，例如時(shí)代性，法律是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度之后，統(tǒng)治階級(jí)為了更好的管理社會(huì)而創(chuàng)設(shè)的制度，那么這樣一種制度一定會(huì)受到它當(dāng)下所存在的社會(huì)與時(shí)代背景的影響。會(huì)隨著不同的社會(huì)理念的變化而不斷變化，也就是這個(gè)理論體系會(huì)具有一定的開(kāi)放性，雖然法律具有穩(wěn)定性，但是這個(gè)穩(wěn)定性是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，在新的社會(huì)產(chǎn)生的背景下，它會(huì)隨著社會(huì)的需求而發(fā)生變化。但是，同時(shí)它又應(yīng)當(dāng)具有一定的封閉性，而這種封閉性也是相對(duì)的，因?yàn)橐粋€(gè)系統(tǒng)，作為一個(gè)整體，應(yīng)當(dāng)是具有一定的自足性，因?yàn)閼椃▽W(xué)理論體系是一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)，它必須具有最高的權(quán)威性，才能夠完成人們賦予它的使命，而如果可以朝令夕改，則會(huì)影響到它的權(quán)威性，因此，憲法學(xué)的理論體系需要一方面維持自己的權(quán)威性和獨(dú)立性，另一方面也要適時(shí)的隨著周圍環(huán)境和信息等發(fā)生的變化，而做出一定的修改。這就是憲法學(xué)理論體系系統(tǒng)性的體現(xiàn)，作為一個(gè)完整而獨(dú)立的體系，存在于社會(huì)中，為服務(wù)人類而做出適時(shí)的調(diào)整，滿足社會(huì)的需要。

(二)法學(xué)性和哲學(xué)性的體現(xiàn)

首先，很明確，憲法是一門(mén)法學(xué)學(xué)科，它具有最顯著也是最重要的特性就是法學(xué)性，最高的法律權(quán)威性，最高的法律效力。但是一方面，我們也要善于發(fā)現(xiàn)它的另外一個(gè)乃至一些其他學(xué)科方面的特性，從某種意義上說(shuō)，憲法學(xué)方面需要研究的內(nèi)容很多，因?yàn)閼椃▽W(xué)，是一門(mén)聯(lián)系著法學(xué)與其他學(xué)科關(guān)系最為直接的學(xué)科，包括憲法與歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等等學(xué)科的聯(lián)系，憲法有時(shí)是體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家政治動(dòng)向最為直接和明確的內(nèi)容。而在這些內(nèi)容中，筆者認(rèn)為最值得關(guān)注和重視的內(nèi)容就是憲法與政治以及與哲學(xué)相聯(lián)系的內(nèi)容。哲學(xué)中的辯證主義思維，對(duì)于憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建具有深遠(yuǎn)的意義，我們?cè)诮⒁粋€(gè)體系的過(guò)程中，需要通過(guò)不同的角度，發(fā)揮自己辯證的思維方式。此外，哲學(xué)研究的也是人類社會(huì)最基本的問(wèn)題，運(yùn)用到憲法學(xué)理論體系中，我們需要了解到憲法是什么，憲法如何產(chǎn)生，憲法的歷史沿革和其發(fā)展的規(guī)律性，憲法對(duì)人類社會(huì)、國(guó)家乃至個(gè)人的作用、意義和價(jià)值等。長(zhǎng)久以來(lái)，人門(mén)對(duì)憲法學(xué)的理論研究，僅僅停留在將憲法作為一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)加以研究，而沒(méi)有將其放置在社會(huì)這個(gè)大環(huán)境下加以認(rèn)識(shí)，使得很長(zhǎng)一段時(shí)間里，憲法學(xué)成為一個(gè)封閉的循環(huán)體系，沒(méi)有將其與其他學(xué)科的聯(lián)系加以研究，從而并不能夠真正意義上實(shí)現(xiàn)對(duì)這個(gè)學(xué)科理論體系的把握。因此，新的憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建，需要在注重憲法學(xué)研究對(duì)象和功能的基礎(chǔ)上，注重憲法學(xué)與其他學(xué)科的聯(lián)系，將哲學(xué)中首先解決基本問(wèn)題的思路放入憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建過(guò)程中，在明了基本概念等內(nèi)容基礎(chǔ)上，再對(duì)系統(tǒng)整體的內(nèi)容加以總結(jié)，展開(kāi)發(fā)散性思維。

(三)人權(quán)和國(guó)家利益的體現(xiàn)

篇2

關(guān)鍵詞：公民基本權(quán)利；公民基本權(quán)利限制；法哲學(xué)

在一個(gè)法治國(guó)家，公民基本權(quán)利是整個(gè)憲法體系與實(shí)踐的基石；在一個(gè)走近權(quán)利的時(shí)代，公民基本權(quán)利是整個(gè)社會(huì)與全體民眾孜孜以求的目標(biāo)。當(dāng)公民基本權(quán)利保障的呼喊成為我國(guó)大眾性話語(yǔ)的時(shí)候，公民基本權(quán)利保障的孿生兄弟公民基本權(quán)利限制卻在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)被其湮沒(méi)，從而使民眾對(duì)權(quán)利渴望的熱情潛伏著一定程度的非理性。

公民基本權(quán)利限制是權(quán)利理論和理論的重要內(nèi)容，是權(quán)利保障不可分割的一面，也是權(quán)利得以具體化從而實(shí)現(xiàn)的前提或條件。對(duì)公民基本權(quán)利限制進(jìn)行法哲學(xué)意義上的探討，就是要從法學(xué)的世界觀和方法論的角度出發(fā)，把它置放在最一般意義法的背景下探討其根本原因和終極目標(biāo)，或者說(shuō)是法的理念，從理論的深層次上揭示該制度的合理性和必然性，為其實(shí)踐提供理論的支撐。從法哲學(xué)的角度對(duì)此根本性的問(wèn)題進(jìn)行探討，不僅有利于權(quán)利理論的完善，而且為權(quán)利實(shí)踐提供科學(xué)的方向。

一、公民基本權(quán)利及其限制的基本內(nèi)涵

公民基本權(quán)利，這一中國(guó)式的話語(yǔ)表達(dá)，是近代憲法和理論與實(shí)踐的一個(gè)核心問(wèn)題，在不同的語(yǔ)境中，對(duì)其有不同的稱謂，英美學(xué)者傾向于稱之為“人權(quán)”(humanrights)，德國(guó)習(xí)慣于“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”(Grundrechte)，日本則多稱為基本人權(quán)。我國(guó)也有學(xué)者用憲法權(quán)利來(lái)表達(dá)此種概念。筆者認(rèn)為在我國(guó)的語(yǔ)境下，公民基本權(quán)利和人權(quán)是有差別的，公民基本權(quán)利是獲得在國(guó)家實(shí)定法上的承認(rèn)，是具有法的效力的權(quán)利；而人權(quán)則是以人性為依據(jù)的，在道德意義上和應(yīng)然層面上的個(gè)人抽象的權(quán)利主張。為了使理論的交流和對(duì)話得以在共同語(yǔ)言的平臺(tái)上進(jìn)行，從而減少理論上不必要的歧義和誤解，筆者倒是贊同統(tǒng)一使用公民基本權(quán)利來(lái)表達(dá)這一特定的概念。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為“基本權(quán)利是指由憲法確認(rèn)的以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的個(gè)人在社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等方面不可缺少的權(quán)利”。林來(lái)梵教授進(jìn)一步認(rèn)為公民基本權(quán)利具有固有性與法定性、不受侵犯性和受制約性、普遍性與特殊性的基本性質(zhì)。憲法學(xué)前輩王世杰先生曾將公民基本權(quán)利分為消極的基本權(quán)利、積極的基本權(quán)利和參政權(quán)?？傊?，公民基本權(quán)利是由憲法規(guī)范所確定的一種體現(xiàn)權(quán)利的根本性、基礎(chǔ)性、決定性與綜合性的權(quán)利體系，在人的權(quán)利體系中處于核心地位，表明公民的憲法地位，反映了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的相互關(guān)系，形成國(guó)家機(jī)關(guān)與公民之間利益分配和權(quán)利制約的紐帶，是一個(gè)國(guó)家政治制度運(yùn)行的基礎(chǔ)。根據(jù)我國(guó)憲法和有關(guān)基本法律的規(guī)定，我國(guó)公民基本權(quán)利基本上包括：政治權(quán)利；人身自由的權(quán)利；社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利；文化教育權(quán)利。

公民基本權(quán)利限制，在社會(huì)(特別是一些學(xué)者和改革者)中長(zhǎng)期被基本權(quán)利保護(hù)的渴求和呼喊中湮沒(méi)，彌漫的是公民基本權(quán)利規(guī)定不足及其保障的不完善的話語(yǔ)霸權(quán)，公民基本權(quán)利限制卻成為權(quán)利話語(yǔ)中的一個(gè)隱性問(wèn)題。當(dāng)然，這也有一些理論原因，如絕對(duì)主義權(quán)利理論者基于權(quán)利的絕對(duì)性否認(rèn)權(quán)利沖突的存在。諾齊克還從權(quán)利是邊際約束(約束那些在道德上任何人都可以作的行為)的意義上否認(rèn)權(quán)利沖突的存在。功利主義權(quán)利者還認(rèn)為，因?yàn)闄?quán)利具有一種排列權(quán)利優(yōu)先性的原則——利益最大化或福利最大化原則，實(shí)際上也否認(rèn)了權(quán)利沖突的存在。其實(shí)，公民基本權(quán)利限制是實(shí)踐中客觀存在的不容否定的客觀現(xiàn)象，是實(shí)踐中法定公民基本權(quán)利現(xiàn)實(shí)化的必要條件和途徑。馬克思曾言：“人身、出版、言論、結(jié)社、集會(huì)、教育和信教等等的自由(1848年各種自由權(quán)的必然總匯)，都穿上憲法的制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國(guó)公民的絕對(duì)權(quán)利，然而總是加上一個(gè)附帶條件，說(shuō)明它只有在不受‘他人的同等權(quán)利和公共安全’或‘法律’限制時(shí)才是無(wú)限制的，而這些法律正是要使各種個(gè)人自由彼此之間以及同公共安全協(xié)調(diào)起來(lái)?！毙问缴?，公民基本權(quán)利的限制就是通過(guò)一定的合憲形式，對(duì)公民基本權(quán)利的內(nèi)容、范圍和實(shí)現(xiàn)途徑作出一定的限制，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利之間的和諧和基本權(quán)利在實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)。其直接目就是為了避免權(quán)利主體在行使權(quán)利過(guò)程中出現(xiàn)權(quán)利沖突的現(xiàn)象，也使法院在具體審理案件中的裁判有裁量和權(quán)衡的依據(jù)，對(duì)那些可能產(chǎn)生沖突的基本權(quán)利，由立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)對(duì)權(quán)利的行使和權(quán)利范圍作出限制性規(guī)定。

二、公民基本權(quán)利限制的法哲學(xué)基礎(chǔ)

既然公民基本權(quán)利對(duì)人的生存和發(fā)展十分重要，為什么還要對(duì)其限制?要想給出合理的答案，就必須從法哲學(xué)的高度尋找其理論根據(jù)，奠定其堅(jiān)實(shí)的理論根據(jù)。因?yàn)榉ㄕ軐W(xué)在思想體系的意義上就是指“關(guān)于法律制度和法律實(shí)踐的價(jià)值、信仰、認(rèn)知和評(píng)價(jià)等觀念系統(tǒng)”，“提供了對(duì)法的一般基礎(chǔ)及其發(fā)展規(guī)律的哲學(xué)反思”，只有在此最一般的意義上研究公民基本權(quán)利限制，才能深刻認(rèn)識(shí)公民基本權(quán)利限制的原因、理論基礎(chǔ)、價(jià)值及其意義所在，進(jìn)而才能在實(shí)踐中遵循其內(nèi)在的客觀規(guī)律，推動(dòng)實(shí)踐的發(fā)展。

1．人性預(yù)設(shè)：公民基本權(quán)利限制的理論原點(diǎn)

由于東西方文化的差異，本文沒(méi)有必要陷入剪不斷理還亂的人性是“惡”還是“善”的探究當(dāng)中。但是，“一切科學(xué)對(duì)于人性總是或多或少的有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，他們總是會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性”。對(duì)公民基本權(quán)利限制，同樣應(yīng)該從對(duì)人的分析開(kāi)始。“人是什么?這無(wú)疑是至為關(guān)鍵的問(wèn)題之一，因?yàn)樵S多其他問(wèn)題都取決于我們對(duì)人性的看法。對(duì)人性的不同看法，必然對(duì)我們應(yīng)當(dāng)做什么和怎樣做，得出不同的結(jié)論。”“人類最根本的研究就是對(duì)人的研究，這一點(diǎn)比以往任何時(shí)候都正確。”人性是人行為的出發(fā)原動(dòng)力，也是研究人對(duì)象化成果——科學(xué)理論的原點(diǎn)。現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典定義人性(naturehumanize)是：“在一定的社會(huì)制度和一定的歷史條件下形成的人的本性?！表f伯詞典界定為：“人的本性：1．人通過(guò)社會(huì)獲得的行為方式、態(tài)度和觀念的綜合體；2．人的天性和特性的綜合體。”馬克思從社會(huì)關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為所謂人性就是人本質(zhì)的社會(huì)性和個(gè)體性的總和，并認(rèn)為社會(huì)性是人的本質(zhì)屬性。馬克思從來(lái)也沒(méi)有否定過(guò)人性(包括自然屬性)在權(quán)利中的地位，權(quán)利就是對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重，而人的尊嚴(yán)在于人性需要的滿足。人性的各種需要是所有權(quán)利的來(lái)源，而基于這種人性需要基礎(chǔ)之上的人格尊嚴(yán)則是所有權(quán)利的基礎(chǔ)?！叭说臋?quán)利的最終基礎(chǔ)是人本身。不要過(guò)于渲染制度的力量、權(quán)力的力量乃至傳統(tǒng)的力量，要相信無(wú)所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴(yán)和價(jià)值的力量?！币虼?，任何制度和理論都應(yīng)正視人性，讓他從唯心主義的巢穴中走出來(lái)，把人性需求的滿足作為分析權(quán)利和權(quán)利理論的基礎(chǔ)，這也是對(duì)人性客觀規(guī)律的遵循。

英國(guó)哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨提出了一條著名的原則——“無(wú)賴原則”作為制度安排的前提，認(rèn)為應(yīng)把“人應(yīng)當(dāng)被假定為無(wú)賴”作為制度安排的前提假設(shè)。權(quán)利主體同樣有“無(wú)賴”的危險(xiǎn)，所以必須有一個(gè)強(qiáng)大的制約機(jī)制——在法律層面對(duì)其進(jìn)行限制。美國(guó)學(xué)家詹姆斯·麥迪遜早就說(shuō)過(guò)：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有外來(lái)的或內(nèi)在的控制了。”“毫無(wú)疑問(wèn)……經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人們，必須有輔助的預(yù)防措施?！奔热蝗瞬豢赡苁恰疤焓埂卑愕闹恍猩撇恍袗海瑢?duì)其基本權(quán)利也必須進(jìn)行限制。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”盡管該至理名言常被用以引證權(quán)利限制權(quán)力之合理，然而筆者認(rèn)為其哲理內(nèi)蘊(yùn)于考究權(quán)力限制權(quán)利之正當(dāng)同樣適用。馬克思還從人的自然性與社會(huì)性沖突的角度，認(rèn)為不僅人的感望與社會(huì)關(guān)系之間存在矛盾，而且其社會(huì)性本質(zhì)也包含著內(nèi)部矛盾?？傊瑱?quán)利都意味著一種利益、主張、力量，都具有一種無(wú)限欲望性，此種欲望若走向另一個(gè)極端，都會(huì)對(duì)他人或社會(huì)造成不利影響。

2．利益選擇：公民基本權(quán)利限制的邏輯起點(diǎn)

邏輯起點(diǎn)就是歷史和邏輯相統(tǒng)一的最原始的基本關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)。作為一個(gè)理論的邏輯起點(diǎn)，須滿足以下條件：“第一，必須是研究對(duì)象最本質(zhì)最一般的規(guī)定……第二，由此出發(fā)，可以揭示研究對(duì)象中一切矛盾及運(yùn)動(dòng)規(guī)律……第三，符合歷史和邏輯相統(tǒng)一原則。第四……是最后的又是最合理限度內(nèi)的抽象……”從邏輯起點(diǎn)上分析問(wèn)題。是認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)的前提和基本路徑。準(zhǔn)確地洞察事物的邏輯起點(diǎn)，有利于概覽事物全貌并解構(gòu)和把握其內(nèi)部關(guān)系。筆者認(rèn)為利益符合以上條件，可以作為恰當(dāng)?shù)墓窕緳?quán)利限制的邏輯起點(diǎn)。因?yàn)槔孢x擇顯示出了公民基本權(quán)利限制最終的、一般性的出發(fā)點(diǎn)，又揭示了公民基本權(quán)利限制的一切矛盾和規(guī)律。利益一直是社會(huì)的一個(gè)核心問(wèn)題，是社會(huì)制度安排和社會(huì)關(guān)系形成的基礎(chǔ)性因素，社會(huì)基本關(guān)系都是從利益而發(fā)散開(kāi)來(lái)，圍繞著利益而展開(kāi)。由于多種原因，作為分析法學(xué)和政治學(xué)現(xiàn)象重要視角的利益，在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)得不到應(yīng)有的重視，甚至被誤解。其實(shí)，權(quán)利在本質(zhì)上也可歸結(jié)為利益，盡管對(duì)權(quán)利有“自由”、“資格”等不同的理解，但利益卻是權(quán)利最原始的、最初追求的東西，只不過(guò)這種對(duì)各種“利益”追求形式及其結(jié)果在多樣化的世界中具有了不同的外在表現(xiàn)形式。而“趨利避害”乃人之常情，加上社會(huì)利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制的既存以及人望的難以遏止，由于對(duì)利益的無(wú)限渴求，使得權(quán)利在享有者手中泛濫成災(zāi)成為可能，并且此種道德沉淪趨勢(shì)普遍存在于每個(gè)人心中。因此必須對(duì)其進(jìn)行有效限制來(lái)矯治這種永遠(yuǎn)無(wú)法消解的“惡”。

對(duì)利益的選擇，是通過(guò)對(duì)利益所含的價(jià)值進(jìn)行判斷并選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)的，對(duì)公民基本權(quán)利而言，此種判斷和選擇的結(jié)果就形成了公民基本權(quán)利的保障與限制。公民基本權(quán)利限制就是面對(duì)著權(quán)利資源的稀缺，對(duì)社會(huì)價(jià)值進(jìn)行有目的的選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)主體的利益。從權(quán)利的社會(huì)價(jià)值來(lái)說(shuō)，每一種權(quán)利都代表或表達(dá)著一種價(jià)值訴求和利益，權(quán)利能否受限制，能否被其他權(quán)利所壓倒，關(guān)鍵取決于有沒(méi)有高于此權(quán)利的價(jià)值存在，以及此種價(jià)值壓倒的正當(dāng)性，而利益在這種正當(dāng)性的衡量中占據(jù)重要的地位。憲法中對(duì)公民基本權(quán)利的安排，也是一個(gè)社會(huì)價(jià)值的選擇和多元化利益實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。從利益為邏輯起點(diǎn)來(lái)分析公民基本權(quán)利限制，不僅為公民基本權(quán)利限制的立法提供了重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，也可以有效合理地解釋現(xiàn)實(shí)生活中公民基本權(quán)利限制的一些現(xiàn)象。

3．解決權(quán)利沖突：公民基本權(quán)利限制的直接原因

公民基本權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利保障，但其直接動(dòng)因來(lái)源于現(xiàn)實(shí)權(quán)利沖突的解決。安德列·馬莫爾認(rèn)為“之所以對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制，關(guān)鍵就是因?yàn)闄?quán)利之間存在沖突”。多元的主體與需求，產(chǎn)生了多元化、多層次的合憲或合理的權(quán)利需求，權(quán)利的人性滿足需要與權(quán)利資源的有限性和稀缺性的矛盾，導(dǎo)致權(quán)利沖突成為必然。其沖突大致可分為兩類：權(quán)利與權(quán)利間的沖突；權(quán)利與權(quán)力間的沖突。前者比較好理解，但權(quán)利與權(quán)力間的沖突同樣是權(quán)利沖突的一種重要形式，從表面看來(lái)，此種沖突是公民基本權(quán)利和權(quán)力的沖突，但從實(shí)質(zhì)來(lái)看，就是因?yàn)闄?quán)力作為一種公共強(qiáng)制力肩負(fù)著滿足主體權(quán)利需求的職責(zé)，當(dāng)現(xiàn)實(shí)情況無(wú)法滿足所有主體或全部要求時(shí)，為了減少權(quán)利與權(quán)利沖突引起的過(guò)多的、不必要的社會(huì)資源浪費(fèi)，權(quán)力作為權(quán)利的集合代表滲透到權(quán)利與權(quán)利的拓?fù)渚W(wǎng)中，利用其強(qiáng)制力進(jìn)行有意識(shí)的調(diào)配。結(jié)果，權(quán)利與權(quán)力的沖突就出現(xiàn)了。這種沖突產(chǎn)生的原因既有權(quán)利本身性質(zhì)決定的，也有社會(huì)資源的有限性引起的，都是公民基本權(quán)利限制的直接原因。“權(quán)利主體在享有其為憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利的同時(shí)，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護(hù)的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動(dòng)態(tài)運(yùn)動(dòng)過(guò)程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)。”如何消除這種混亂狀態(tài)?就是盡量消除權(quán)利沖突，而消除權(quán)利沖突的最直接的辦法就是對(duì)其進(jìn)行限制?？枴ぞS爾曼認(rèn)為：“所謂的權(quán)利沖突就是兩種權(quán)利在任何既定的情況下不能同時(shí)被完全行使和享有的狀態(tài)。”德沃金甚至認(rèn)為權(quán)利沖突是對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制的最正當(dāng)或最重要的理由：“一個(gè)國(guó)家可以根據(jù)其他的理由取消或者限制權(quán)利，而且，自否定保守的觀點(diǎn)之前，我們應(yīng)該清楚，這些理由是否可以適用。這些理由中最重要的理由——至少是我們所理解的——提出了相互沖突的權(quán)利的概念，如果涉及的權(quán)利不會(huì)受到限制，那么與之沖突的權(quán)利就會(huì)受到破壞?！笔鎳?guó)瀅教授也認(rèn)為：“對(duì)于個(gè)人而言，其所享有的權(quán)利之所以要受到限制，是因?yàn)榇嬖谥c這一價(jià)值同等重要的或較之更高的價(jià)值，沒(méi)有這樣的價(jià)值或價(jià)值沖突存在，那么限制權(quán)利本身就是不合理、非道德的?！逼鋵?shí)，如果不存在權(quán)利沖突的現(xiàn)實(shí)和可能性，對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制不僅是不合理和非道德的，實(shí)際上也是非法的。

4．權(quán)利保障：公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性基礎(chǔ)

從公民基本權(quán)利限制的根本目的來(lái)看，公民權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利的保護(hù)，正是此目的為基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性提供了保證。一個(gè)制度的正當(dāng)性與合理性，來(lái)源于其保護(hù)價(jià)值的正義性和合理性，而要想成功達(dá)到保護(hù)某種價(jià)值的目的，首先就要求實(shí)施行為目的的正當(dāng)性，目的的正當(dāng)是獲取結(jié)果正當(dāng)?shù)那疤?，?dāng)然也不排除個(gè)別情況下非正當(dāng)?shù)哪康膸?lái)正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，但此種非正當(dāng)?shù)哪康牟⒉荒塬@得該結(jié)果正當(dāng)性的道義評(píng)價(jià)，制度的正當(dāng)性必須要求其目的的正當(dāng)。公民基本權(quán)利限制本來(lái)就是通過(guò)價(jià)值的取舍來(lái)解決權(quán)利沖突，這是權(quán)利限制的直接目的；從權(quán)利間的本質(zhì)關(guān)系來(lái)看，公民基本權(quán)利限制來(lái)源于權(quán)利之間的內(nèi)在制約，即從權(quán)利限制的目的來(lái)說(shuō)，就是因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)一定的權(quán)利，才不得不限制另一權(quán)利。德國(guó)法學(xué)界對(duì)公民基本權(quán)利的限制有一種著名的內(nèi)部限制的觀點(diǎn)認(rèn)為，不存在權(quán)利本身和權(quán)利限制的二元?jiǎng)澐?，?quán)利本身就蘊(yùn)涵著權(quán)利限制，權(quán)利限制實(shí)際上就是權(quán)利內(nèi)容的一部分，權(quán)利限制從根本上說(shuō)，就是為了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而存在。這種觀點(diǎn)突出地強(qiáng)調(diào)了權(quán)利限制的內(nèi)在性和客觀性，更說(shuō)明了公民基本權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利的保障。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一。”權(quán)利保護(hù)是的永恒主題，是憲法的基本價(jià)值，通過(guò)基本權(quán)利的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法或的權(quán)利保障目的或價(jià)值，是一種必然選擇，這種選擇的必然性為公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性提供了根本的保證，奠定了使公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性的憲法法理基礎(chǔ)。

篇3

一、培養(yǎng)目標(biāo)

為適應(yīng)我國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家對(duì)高層次法律人才的需求，培養(yǎng)德智體全面發(fā)展，兼具研究和實(shí)踐能力的復(fù)合型法律人才。具體要求是：

1.樹(shù)立愛(ài)國(guó)主義和集體主義思想，堅(jiān)持黨的基本路線，具有良好的政治素養(yǎng)、敬業(yè)精神，遵守法律和職業(yè)道德規(guī)范，立志為祖國(guó)的法制建設(shè)和發(fā)展服務(wù)。

2.掌握本門(mén)學(xué)科寬廣的基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)的專門(mén)知識(shí)，具有從事本學(xué)科科學(xué)研究工作、法學(xué)教學(xué)工作的能力或獨(dú)立從事法律實(shí)務(wù)工作（包括律師、法官、公務(wù)員、企業(yè)法務(wù)人員和教師等）的專門(mén)技術(shù)水平。具有使用第一外國(guó)語(yǔ)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流的能力，能夠熟練地閱讀本學(xué)科的外文文獻(xiàn)，并具有初步撰寫(xiě)外文科研論文的能力。

二、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)掌握的基本知識(shí)

（一）基礎(chǔ)性知識(shí)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)熟悉法學(xué)的基本理論，并能合理運(yùn)用法學(xué)理論分析法律現(xiàn)象和法律問(wèn)題；應(yīng)熟練掌握法學(xué)的基本研究方法，養(yǎng)成法律人的法律思維，熟練運(yùn)用法律推理、解釋和論證方法；應(yīng)當(dāng)具有撰寫(xiě)起訴狀、答辯狀、判決書(shū)、仲裁裁決書(shū)等法律文書(shū)以及相關(guān)公文的寫(xiě)作能力；應(yīng)掌握哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)等相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論知識(shí)。

（二）專業(yè)性知識(shí)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)系統(tǒng)而牢固地掌握所在學(xué)科方向的專業(yè)知識(shí)；深入理解與研究方向相關(guān)的基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識(shí)；能夠把握自己研究領(lǐng)域的前沿動(dòng)態(tài)和最新進(jìn)展；能夠熟練運(yùn)用法學(xué)研究方法，并能圍繞自己的研究領(lǐng)域獨(dú)立從事一定的學(xué)術(shù)研究。

（三）工具性知識(shí)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熟悉各種文獻(xiàn)檢索和資料查詢的基本方法和手段。比較熟練地掌握一門(mén)外語(yǔ)，能夠閱讀本專業(yè)的外文文獻(xiàn)和資料。

三、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本素質(zhì)

（一）學(xué)術(shù)素養(yǎng)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛(ài)法學(xué)專業(yè)，形成牢固的守法觀念和尊重程序的意識(shí)；具有獨(dú)立的學(xué)術(shù)人格和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度，崇尚科學(xué)精神，對(duì)法學(xué)有濃厚的興趣；具有將一般性法學(xué)理論觀點(diǎn)上升為系統(tǒng)法學(xué)理論體系的修養(yǎng)及能力；能夠?qū)⒎伤季S方法和學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神貫徹到各項(xiàng)法學(xué)研究過(guò)程中。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)具有高尚的職業(yè)操守，養(yǎng)成良好的法律職業(yè)倫理，潛心法學(xué)理論素養(yǎng)的積淀，學(xué)習(xí)目的和動(dòng)機(jī)端正，具有為國(guó)家發(fā)展和社會(huì)建設(shè)做貢獻(xiàn)的遠(yuǎn)大理想和責(zé)任感。

（二）學(xué)術(shù)道德

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛(ài)祖國(guó)，忠于人民，樹(shù)立民族自豪感和社會(huì)責(zé)任感，擁護(hù)憲法，遵守國(guó)家法律，誠(chéng)實(shí)守信，培養(yǎng)高尚的人格和道德情操。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)恪守學(xué)術(shù)規(guī)范，崇尚學(xué)術(shù)道德，堅(jiān)守學(xué)術(shù)誠(chéng)信，完善學(xué)術(shù)人格，修身正己，忠于真理，學(xué)風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)，尊重他人勞動(dòng)成果，摒棄抄襲剽竊，切忌弄虛作假，避免粗制濫造和重復(fù)研究，抵制學(xué)術(shù)不端行為，努力成為優(yōu)良學(xué)術(shù)道德的踐行者和良好學(xué)術(shù)風(fēng)氣的維護(hù)者。

四、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本學(xué)術(shù)能力

（一）獲取知識(shí)的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備運(yùn)用多種科研工具獲取知識(shí)以及運(yùn)用外語(yǔ)獲取知識(shí)的能力，通過(guò)閱讀本學(xué)科領(lǐng)域主流、經(jīng)典、前沿的專業(yè)主文獻(xiàn)，來(lái)獲取有價(jià)值的信息，同時(shí)還具有通過(guò)法律實(shí)踐、學(xué)術(shù)交流、文獻(xiàn)檢索等其他途徑獲取知識(shí)的良好能力；熟練掌握法學(xué)研究所需的基本研究方法。

（二）科學(xué)研究的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)能運(yùn)用法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)等基本原理分析法律現(xiàn)象，提出和解決問(wèn)題；具有中國(guó)問(wèn)題意識(shí)和解決中國(guó)法律問(wèn)題的能力；具備自主地查閱、搜集、處理、歸納學(xué)術(shù)資料和信息的能力，能追蹤學(xué)科知識(shí)前沿，具有較強(qiáng)的科研創(chuàng)新能力，具備撰寫(xiě)和公開(kāi)發(fā)表學(xué)術(shù)論文的能力；具備初步發(fā)現(xiàn)和辨別學(xué)術(shù)問(wèn)題的能力，以及一定的分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力，能夠運(yùn)用法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的理論知識(shí)對(duì)相關(guān)的法律現(xiàn)象和實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行分析、研究，并提出相應(yīng)的對(duì)策。

（三）工作實(shí)踐的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備從事科學(xué)研究、教育教學(xué)或其他專業(yè)技術(shù)和社會(huì)服務(wù)的素質(zhì)和潛力，應(yīng)當(dāng)具備綜合應(yīng)用法律專業(yè)知識(shí)判斷、分析和處理社會(huì)實(shí)際問(wèn)題的能力；具備設(shè)計(jì)、組織、實(shí)施實(shí)證性調(diào)查研究的能力，能與法律實(shí)務(wù)部門(mén)建立緊密聯(lián)系；具備良好的溝通協(xié)調(diào)能力，能完成基本的法律接待、法律談判和法律咨詢等實(shí)際業(yè)務(wù)。

（四）學(xué)術(shù)交流的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的學(xué)術(shù)交流能力，能熟練運(yùn)用法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，具備與各法律實(shí)務(wù)部門(mén)接洽、聯(lián)系的技巧和能力，積極參與各種學(xué)術(shù)活動(dòng)，不斷提升自身的學(xué)術(shù)交流能力和學(xué)術(shù)水平。

碩士是一個(gè)介于學(xué)士及博士之間的研究生學(xué)位（Post-Graduate），擁有碩士學(xué)位者通常象征具有基礎(chǔ)的獨(dú)立的思考能力。碩士研究生正常畢業(yè)并達(dá)到學(xué)位授予要求以后授予碩士研究生畢業(yè)證書(shū)和碩士學(xué)位證書(shū)。全日制和非全日制研究生實(shí)行相同的考試招生政策和培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，其學(xué)歷學(xué)位證書(shū)具有同等法律地位和相同效力。

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篇4

1、就憲法論憲法

憲法學(xué)的學(xué)習(xí)很重要的一點(diǎn)是要培養(yǎng)學(xué)生的理念，認(rèn)識(shí)人民和國(guó)家之間的關(guān)系，樹(shù)立民主法治意識(shí)，學(xué)會(huì)用法律的方法思考問(wèn)題，把握一國(guó)的精神。傳統(tǒng)憲法教學(xué)偏重對(duì)憲法和憲法學(xué)形式內(nèi)容的介紹，就憲法論憲法，就憲法學(xué)憲法，少了對(duì)學(xué)生在領(lǐng)會(huì)其中的精神和宗旨方面的點(diǎn)撥。學(xué)生往往學(xué)會(huì)了具體的知識(shí)點(diǎn)。但不知其中的內(nèi)涵，了解了憲法的規(guī)范，但不懂其思想，“知其然而不知其所以然”，憲法教學(xué)的目的只完成了表面。

2、重理論輕實(shí)踐

憲法學(xué)中有很多概念、原理、原則、價(jià)值等理論問(wèn)題，這些問(wèn)題的掌握對(duì)憲法的學(xué)習(xí)很重要，因而傳統(tǒng)的憲法教學(xué)在方法上重理論輕實(shí)踐，老師在課堂上重視理論知識(shí)的講解，教條式的、照本宣科式的上課方式相對(duì)較多，而不重視對(duì)憲法的概念、原理、原則、價(jià)值等理論在實(shí)踐生活中的體現(xiàn)和所起作用的介紹和探討。學(xué)生往往認(rèn)為憲法高高在上，距離我們的生活很遙遠(yuǎn)，一般情況下是用不上的。這樣不但在教學(xué)內(nèi)容上有些誤導(dǎo)，而且在教學(xué)方法上也很難提起學(xué)生的興趣，沒(méi)有興趣就會(huì)覺(jué)得枯燥，老師上課也就提不起興致，影響了教學(xué)效果。

3、重“政治”輕“法律”

有些老師運(yùn)用政治課的教學(xué)方法上憲法課，使憲法課聽(tīng)起來(lái)像政治課，角色和角度把握欠妥，教學(xué)效果欠佳。因?yàn)閼椃▽W(xué)的很多知識(shí)點(diǎn)帶有一定的政治色彩，因而在學(xué)生原先的政治課程中和對(duì)學(xué)生進(jìn)行政治教育時(shí)已經(jīng)從政治層面作了介紹，從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)學(xué)生大多都已熟悉。但是要注意到的是，憲法雖然帶有政治色彩，但更重要的是憲法是國(guó)家根本大法，憲法學(xué)課程是一門(mén)非常重要的法學(xué)課程，而不是政治學(xué)課程，一定要運(yùn)用法律人的思維模式，以法律來(lái)看待它。如果像講政治一樣講憲法，對(duì)法科學(xué)生的教學(xué)就很難達(dá)到教學(xué)目標(biāo)。

4、重教授輕討論

教師講授，學(xué)生接受：教師主動(dòng)，學(xué)生被動(dòng)――單一的教學(xué)方式是憲法學(xué)傳統(tǒng)教學(xué)存在的又一問(wèn)題。單調(diào)的內(nèi)容、枯燥的講解，缺乏討論和互動(dòng)，被動(dòng)接受知識(shí)扼殺了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，很難調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀能動(dòng)性，不但課堂氣氛沉重，而且不利于學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解、掌握和消化，教學(xué)效果不理想。重教授輕討論的教學(xué)方式也是憲法學(xué)教學(xué)需要改善的一個(gè)方面。

二、憲法學(xué)教學(xué)方法改革措施

筆者在憲法學(xué)教學(xué)的實(shí)踐過(guò)程中，逐漸認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)憲法學(xué)課程教學(xué)存在的一些問(wèn)題，并嘗試運(yùn)用靈活多樣的教學(xué)方法對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)方法加以改革，取得了不錯(cuò)的效果。

1、通過(guò)啟發(fā)式教學(xué)，重視學(xué)生意識(shí)和法律思維基本技能的培養(yǎng)

在憲法學(xué)課程的學(xué)習(xí)中，民主法治意識(shí)、意識(shí)和法律思維的基本技能非常重要。在教學(xué)過(guò)程中，老師可以結(jié)合教學(xué)內(nèi)容指定課外閱讀參考書(shū)，學(xué)生對(duì)輔助教學(xué)參考書(shū)的閱讀不但擴(kuò)展了其知識(shí)面，而且可以逐漸養(yǎng)成法律人的思維模式。課堂上，對(duì)于學(xué)生熟悉的某些知識(shí)點(diǎn)從法律問(wèn)題的角度進(jìn)行引導(dǎo)，讓學(xué)生意識(shí)到憲法也是法，而且是國(guó)家根本大法，意識(shí)到憲法學(xué)是法學(xué)的重要分支，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律方法去研究和分析。憲法意識(shí)的培養(yǎng)不是一朝一夕的事情，應(yīng)當(dāng)貫穿在整個(gè)課程的教學(xué)過(guò)程中。

2、通過(guò)實(shí)例和案例教學(xué)。將理論與實(shí)踐相結(jié)合

憲法學(xué)具有相當(dāng)?shù)膶?shí)踐性，單純的理論知識(shí)無(wú)法滿足憲法學(xué)教學(xué)的需要。教學(xué)中引入實(shí)例和案例，讓學(xué)生從身邊事中領(lǐng)會(huì)憲法的精神，對(duì)學(xué)生憲法學(xué)的學(xué)習(xí)非常有幫助。比如通常在上憲法學(xué)的第一堂課時(shí)，我會(huì)從身邊的事例中引出憲法問(wèn)題，引起學(xué)生的思考。在教學(xué)過(guò)程中，通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外著名案例的分析討論，將憲法學(xué)理論融會(huì)貫通，方便學(xué)生理解。雖然我國(guó)的憲法審查制度尚不完善，但隨著公民法律意識(shí)的提高，對(duì)實(shí)踐中的很多事例開(kāi)始用憲法原理思考，并出現(xiàn)了憲法意義上的案例，這對(duì)憲法學(xué)教學(xué)過(guò)程中將理論與實(shí)際相聯(lián)系提供了很好的范例，不但改善了教學(xué)效果，而且引起了學(xué)生的思考，更好地達(dá)到教學(xué)目的。

3、通過(guò)多樣的教學(xué)方式，增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)自主性

憲法學(xué)每章的內(nèi)容都自成體系，各具特點(diǎn)，涉及到不同的知識(shí)領(lǐng)域?？梢愿鶕?jù)每一章節(jié)的不同內(nèi)容運(yùn)用不同的教學(xué)方法，不但可以活潑課堂教學(xué)，而且教學(xué)效果更好。比如，在講到憲法監(jiān)督的內(nèi)容時(shí)，運(yùn)用案例教學(xué)法，通過(guò)著名案例的講解讓學(xué)生分析司法監(jiān)督模式的產(chǎn)生，啟發(fā)學(xué)生思考：在講到公民權(quán)利時(shí)，采取討論教學(xué)方式，結(jié)合高考的一系列問(wèn)題，通過(guò)學(xué)生們都經(jīng)歷過(guò)的這一階段發(fā)生的實(shí)例，將學(xué)生分組討論不同的問(wèn)題，讓學(xué)生發(fā)表自己的意見(jiàn)：對(duì)于學(xué)生相對(duì)熟悉的某些問(wèn)題，通過(guò)做論文、寫(xiě)作業(yè)等方式，讓學(xué)生從角度談出自己的看法。采用多種教學(xué)方式，可以增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性，但是，對(duì)教師提出了更高的要求。教師的知識(shí)涉獵應(yīng)當(dāng)廣泛，應(yīng)當(dāng)注意引導(dǎo)學(xué)生帶著疑問(wèn)去學(xué)習(xí)。

4、通過(guò)多媒體授課，多方面展示憲法學(xué)課程的風(fēng)采

篇5

一、生活中的調(diào)料一―醋（酸）

醋的化學(xué)名字叫乙酸，分子式為CH3COOH。醋不僅是一種調(diào)味品，而且還有很多用途：1、在煮排骨、雞、魚(yú)時(shí)加一點(diǎn)醋，可以使骨中的鈣質(zhì)和磷質(zhì)被大量溶解在湯中，從而大大提高了人體對(duì)鈣、磷的吸收率。2、在烹調(diào)蔬菜時(shí)，放點(diǎn)醋不但味道鮮美，而且還有保護(hù)蔬菜中維生素C的作用。3、在魚(yú)類不新鮮的情況下，加醋烹飪不僅可以解除腥味，而且可以殺滅細(xì)菌。4、患有低酸性胃?。ㄎ杆岱置谶^(guò)少，如萎縮性胃炎）的人經(jīng)常用少量的醋作調(diào)味品，既可增進(jìn)食欲，又可使疾病得到治療。5、醋可以作為預(yù)防痢疾的良藥。痢疾病菌一遇上醋就一命嗚呼，所以在夏季痢疾流行的季節(jié)，多吃點(diǎn)醋，可以增加腸胃內(nèi)殺滅痢疾病菌的作用。6、醋還可以預(yù)防流行性感冒。將室內(nèi)門(mén)窗關(guān)嚴(yán)，將醋倒在鍋里漫火煮沸至干，便可以起到消滅病菌的作用。7、殺雞鴨前20分鐘，給雞鴨灌一些醋，拔毛就容易了。8、銅、鋁器用舊了，用醋涂擦后清洗，就能恢復(fù)光澤。9、擦皮鞋時(shí)，滴上一滴醋，能使皮鞋光亮持久。10、夏天毛巾易發(fā)生霉變而出異味，用少量的醋洗毛巾就可以消除異味衣服上沾染了水果汁，用醋一泡，一搓就掉。11、用醋浸泡暖水瓶中的水垢，可以達(dá)到除垢的目的。

二、日夜相伴的化學(xué)品――食鹽、碘化合物

大家都知道食鹽的主要成分就是氯化鈉, 這是人們生活中最常用的一種調(diào)味品。但是它的作用絕不僅僅是增加食物的味道,它是人體組織的一種基本成分,對(duì)保證體內(nèi)正常的生理、生化活動(dòng)和功能,起著重要作用。Na+和Cl-在體內(nèi)的作用是與K+等元素相互聯(lián)系在一起的,錯(cuò)綜復(fù)雜。其最主要的作用是控制細(xì)胞、組織液和血液內(nèi)的電解質(zhì)平衡,以保持體液的正常流通和控制體內(nèi)的酸堿平衡。Na+與K+、Ca2+、Mg2+還有助于保持神經(jīng)和肌肉的適當(dāng)應(yīng)激水平；NaCl和KCl對(duì)調(diào)節(jié)血液的適當(dāng)粘度或稠度起作用；胃里開(kāi)始消化某些食物的酸和其他胃液、胰液及膽汁里的助消化的化合物,也是由血液里的鈉鹽和鉀鹽形成的。此外,適當(dāng)濃度的Na+、K+和Cl-對(duì)于視網(wǎng)膜對(duì)光反應(yīng)的生理過(guò)程也起著重要作用。常用淡鹽水漱口,不僅對(duì)咽喉疼痛、牙齦腫疼等口腔疾病有治療和預(yù)防作用,還具有預(yù)防感冒的作用。

碘化鉀、碘化鈉、碘酸鹽等含碘化合物,在實(shí)驗(yàn)室中是重要試劑;在食品和醫(yī)療上,它們又是重要的養(yǎng)分和藥劑,對(duì)于維護(hù)人體健康起著重要的作用。碘是人體內(nèi)的一種必需微量元素,是甲狀腺激素的重要組成成分。正常人體內(nèi)共含碘15 mg～20 mg,其中70%～80%濃集在甲狀腺內(nèi)。人體內(nèi)的碘以化合物的形式存在,其主要生理作用通過(guò)形成甲狀腺激素而發(fā)生。因此,甲狀腺素所具有的生理作用和重要機(jī)能,均與碘有直接關(guān)系。人體缺乏碘可導(dǎo)致一系列生化紊亂及生理功能異常,如引起地方性甲狀腺腫,導(dǎo)致嬰、幼兒生長(zhǎng)發(fā)育停滯、智力低下等。我國(guó)是世界上嚴(yán)重缺碘的地區(qū),全國(guó)約有四億人缺碘。

三、慢性的毒藥――香煙

篇6

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰(shuí)思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對(duì)憲法問(wèn)題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對(duì)特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過(guò)程，其目在于對(duì)憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過(guò)去不為人知的事實(shí)，或者更正人們?cè)瓉?lái)對(duì)某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來(lái)。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來(lái)。所謂描述性，指的是對(duì)事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評(píng)價(jià)性，評(píng)價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語(yǔ)言通常被理解為描寫(xiě)性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無(wú)涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動(dòng)。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無(wú)非是以法律概念為工具對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門(mén)科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對(duì)司法實(shí)踐中各種方法的評(píng)說(shuō)，法律問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)還對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過(guò)立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無(wú)法在真正意義上區(qū)別開(kāi)來(lái)，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國(guó)作者所著的《法律研究過(guò)程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開(kāi)來(lái)，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語(yǔ)言、法律術(shù)語(yǔ)、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺(tái)灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部?jī)?nèi)容是對(duì)充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評(píng)說(shuō)。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰(shuí)的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒(méi)有區(qū)別嗎？翻開(kāi)歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過(guò)程中通常將兩者等同起來(lái)使用。例如，德國(guó)法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問(wèn)題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國(guó)家，方法問(wèn)題的主要對(duì)象還是法院。首先的問(wèn)題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)?，法學(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對(duì)方法規(guī)則適用的批評(píng)。并說(shuō)道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對(duì)象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來(lái)，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競(jìng)爭(zhēng)的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇耍痉▽?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對(duì)象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語(yǔ)使用著。只是在此需要注意這一問(wèn)題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對(duì)象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對(duì)象，它還是學(xué)者對(duì)法院裁決使用方法的說(shuō)明與批判，或者批評(píng)性討論。[5]也就是說(shuō)，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對(duì)象的法學(xué)方法并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過(guò)程中也可以識(shí)別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對(duì)法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問(wèn)題的需要，無(wú)論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國(guó)法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問(wèn)題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問(wèn)題或者糾紛，而這一問(wèn)題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問(wèn)題的過(guò)程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問(wèn)題。這樣，法律方法和法律思維過(guò)程也就可以等同起來(lái)。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國(guó)家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過(guò)程。特別是在疑難案件的審理過(guò)程中，法官需要通過(guò)憲法解釋經(jīng)過(guò)精密的證立過(guò)程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過(guò)程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對(duì)象。憲法學(xué)者對(duì)這一過(guò)程的客體化或者對(duì)象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律

思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無(wú)法，也難以在真正意義上區(qū)別開(kāi)來(lái)的。

在此，尚需特別明確的是，無(wú)論是憲法還是憲法學(xué)，都無(wú)從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到?？档戮驮?jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無(wú)法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對(duì)客體或者對(duì)象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對(duì)某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評(píng)價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對(duì)事實(shí)的客觀描述，也并不是對(duì)憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對(duì)實(shí)踐具有評(píng)價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對(duì)規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說(shuō)將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說(shuō)，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評(píng)價(jià)憲法問(wèn)題，一如考夫曼對(duì)法學(xué)的科學(xué)性所做的評(píng)價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問(wèn)題，這就意味著對(duì)規(guī)范的評(píng)說(shuō)和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對(duì)比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對(duì)實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問(wèn)題之前，需要厘清三個(gè)基本問(wèn)題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說(shuō)理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來(lái)的成果，又反過(guò)來(lái)成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡(jiǎn)單的現(xiàn)象，而是對(duì)根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語(yǔ)詞除了有與之對(duì)應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性。《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》對(duì)“概念”解釋為：“反映對(duì)象的特有屬性的思維形式”，中國(guó)古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系?！赌印ば≌f(shuō)》中指出：“以名舉實(shí)”?！盾髯印ふf(shuō)》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩裕址从沉司哂羞@些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡(jiǎn)言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對(duì)于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對(duì)于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無(wú)論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識(shí)的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語(yǔ)詞表達(dá)；可以通過(guò)一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過(guò)說(shuō)理和證明。

各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識(shí)、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過(guò)具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無(wú)章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)?！盵17]美國(guó)法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問(wèn)題所必需和必不可少的工具”。[18]德國(guó)法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說(shuō)，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說(shuō)的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來(lái)的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過(guò)程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語(yǔ)言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過(guò)這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語(yǔ)句組成，調(diào)整著國(guó)家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說(shuō)，憲法概念就是寫(xiě)入憲法的那些概念，既然它們被寫(xiě)進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國(guó)學(xué)者所說(shuō)的那樣，“每一個(gè)寫(xiě)入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動(dòng)的，它們不能自動(dòng)創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來(lái)，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過(guò)法官在個(gè)案審理中解釋?xiě)椃▌?chuàng)設(shè)出來(lái)。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說(shuō)理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過(guò)程是能動(dòng)的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語(yǔ)言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過(guò)

的概念內(nèi)容中再次抽取出來(lái)（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過(guò)了理論和形式邏輯的證立，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過(guò)了立法程序或者司法程序的證立過(guò)程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國(guó)法官創(chuàng)設(shè)出來(lái)的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，因?yàn)槊绹?guó)憲法無(wú)論在哪兒都沒(méi)有提到這一名詞。我國(guó)法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過(guò)理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國(guó)憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國(guó)卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國(guó)那樣，可以通過(guò)判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權(quán)”在美國(guó)一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國(guó)學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對(duì)立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒(méi)有通過(guò)立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒(méi)有實(shí)定法上的拘束力。又以美國(guó)憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對(duì)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國(guó)會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國(guó)政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來(lái)的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國(guó)最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過(guò)對(duì)憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，用以允許對(duì)那些本來(lái)僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來(lái)。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)和過(guò)程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過(guò)程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過(guò)程中的一個(gè)規(guī)范證立過(guò)程，亦即主體通過(guò)一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過(guò)程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對(duì)應(yīng)意義上帶有評(píng)價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對(duì)應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問(wèn)題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評(píng)判憲法事實(shí)（問(wèn)題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門(mén)學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國(guó)法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說(shuō)，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無(wú)論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒(méi)有法律概念?！辈⒄J(rèn)為，“可見(jiàn)，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問(wèn)題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用?！盵25]也就是說(shuō)，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒(méi)有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對(duì)于一個(gè)法律人的意義。在此過(guò)程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問(wèn)題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對(duì)這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識(shí)的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問(wèn)題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對(duì)特定事實(shí)的高度抽象，也是對(duì)一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號(hào)”，其還保有“實(shí)”。對(duì)概念的掌握不能單純停留在對(duì)它的機(jī)械記憶上，而是須對(duì)與之對(duì)應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對(duì)所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來(lái)看，思維也好，寫(xiě)作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號(hào)”游戲。實(shí)際上，由于各“符號(hào)”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號(hào)游戲就是對(duì)事物之間關(guān)系的排列組合過(guò)程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)憲法概念的思考也是對(duì)憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對(duì)實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對(duì)著事實(shí)（問(wèn)題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對(duì)這些糾紛和事實(shí)（問(wèn)題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識(shí)，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?jiàn)，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒(méi)有憲法概念，就既不可能對(duì)各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題進(jìn)行分析和評(píng)判，也不可能對(duì)這些憲法問(wèn)題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問(wèn)題的思路或者方法。簡(jiǎn)言之，以憲法概念思維是解決憲法問(wèn)題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)憲法事實(shí)的分析、推理和評(píng)判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國(guó)法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)社會(huì)政治事物的評(píng)判過(guò)程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評(píng)判過(guò)程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過(guò)程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，并將法律問(wèn)題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識(shí)的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國(guó)家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過(guò)程所包含的問(wèn)題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過(guò)程，只不過(guò)由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來(lái)，有三類憲法思維主體。第一類是社會(huì)公

眾就生活中的憲法問(wèn)題結(jié)合憲法規(guī)范的評(píng)判過(guò)程，思維主體是社會(huì)公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過(guò)程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過(guò)程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對(duì)特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會(huì)一般公眾以自己的憲法知識(shí)對(duì)憲法事實(shí)的分析評(píng)判過(guò)程，涉及憲法意識(shí)，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說(shuō)是一個(gè)政治博弈過(guò)程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過(guò)程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過(guò)程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過(guò)程。這一推理過(guò)程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來(lái)回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問(wèn)題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過(guò)程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識(shí)認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過(guò)程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來(lái)回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問(wèn)題）。在法官的規(guī)范涵攝過(guò)程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過(guò)程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過(guò)程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過(guò)程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡(jiǎn)單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對(duì)應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)?，這里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對(duì)事實(shí)的規(guī)定并非絕對(duì)嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯(cuò)誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對(duì)事實(shí)的過(guò)程中就有可能對(duì)上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過(guò)程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問(wèn)題再概念化的過(guò)程，它預(yù)示著一種看待問(wèn)題的新思維的成立及解決問(wèn)題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過(guò)程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問(wèn)題的過(guò)程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過(guò)以語(yǔ)言為符號(hào)形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對(duì)象的抽象思維過(guò)程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對(duì)客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過(guò)理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過(guò)程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過(guò)程，即法官造法。美國(guó)學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過(guò)程，對(duì)憲法問(wèn)題即對(duì)憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對(duì)憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問(wèn)題。說(shuō)到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果?！币虼耍唤柚欢ǖ某绦?，既無(wú)法進(jìn)行解釋，也無(wú)法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識(shí)過(guò)程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對(duì)話過(guò)程中的機(jī)會(huì)均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見(jiàn)等。如果沒(méi)有這種程序上的機(jī)會(huì)均等，則達(dá)成的所謂共識(shí)就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過(guò)程中對(duì)憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋?xiě)梽t需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號(hào)還原為符號(hào)所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過(guò)不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問(wèn)題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無(wú)一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過(guò)程。因之，憲法解釋過(guò)程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過(guò)程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過(guò)程，人們?cè)诶斫獾幕A(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識(shí)為起點(diǎn)，人們?cè)诔錆M荊棘的問(wèn)題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過(guò)程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯(cuò)誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問(wèn)題，或者一個(gè)偽問(wèn)題和假問(wèn)題，相應(yīng)的建議和對(duì)策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對(duì)于社會(huì)公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而對(duì)其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于立法者而言，錯(cuò)誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評(píng)價(jià)和指引意義。對(duì)于司法者而言，錯(cuò)誤的憲法思維會(huì)使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)?，?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國(guó)家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無(wú)法回避對(duì)自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本

身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對(duì)諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問(wèn)題的質(zhì)疑。因此，對(duì)于憲法思維過(guò)程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過(guò)一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會(huì)理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過(guò)程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說(shuō)是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說(shuō)明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識(shí)和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過(guò)程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠(chéng)、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)?，絕對(duì)意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說(shuō)的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒(méi)有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩裕鳛榻鉀Q人類社會(huì)所面臨的問(wèn)題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會(huì)情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問(wèn)題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對(duì)立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國(guó)憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇?，在?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會(huì)屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識(shí)對(duì)憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫(xiě)并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫(xiě)下的這段話至今依然讓人回味無(wú)窮。他說(shuō)：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對(duì)現(xiàn)有假說(shuō)進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說(shuō)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，人們還沒(méi)有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說(shuō)是一項(xiàng)需要靈感、直覺(jué)與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過(guò)程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動(dòng)，而不是推論和定理促進(jìn)?！癧31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過(guò)程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的證立過(guò)程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問(wèn)題的需要。隨著我國(guó)公眾憲法意識(shí)的提高，即使沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問(wèn)題也呈日益增多的趨勢(shì)。無(wú)論對(duì)學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對(duì)實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識(shí)才可能對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說(shuō)到底是一種方法，目的不外是對(duì)憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門(mén)科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問(wèn)題，也有助于提升一門(mén)科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對(duì)象并對(duì)其作出評(píng)價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究?jī)?nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過(guò)程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對(duì)于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新對(duì)于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過(guò)充分的證明，而不是經(jīng)過(guò)純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來(lái)的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會(huì)對(duì)立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對(duì)憲法文本的認(rèn)識(shí)。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對(duì)憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來(lái)，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對(duì)規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無(wú)論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對(duì)政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對(duì)各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識(shí)。當(dāng)今憲法已走過(guò)了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對(duì)司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開(kāi)來(lái)。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對(duì)這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡(jiǎn)單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)，將其視為對(duì)國(guó)家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面

的能力。目前，公眾憲法意識(shí)的提高和憲法問(wèn)題的增多對(duì)憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對(duì)這些問(wèn)題做出基本的憲法判斷，提供解決問(wèn)題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識(shí)各種憲法問(wèn)題，并可對(duì)制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對(duì)各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對(duì)各種司法釋?xiě)椃椒ǖ木⒅庍€缺乏深刻認(rèn)識(shí)，特別是由于我國(guó)缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會(huì)，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會(huì)，自然更無(wú)從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無(wú)須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識(shí)別和領(lǐng)會(huì)其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國(guó)家法官的活動(dòng)，對(duì)有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評(píng)，但并未在根本上動(dòng)搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，新的價(jià)值和規(guī)范通過(guò)個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來(lái)，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動(dòng)輒通過(guò)修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第25頁(yè)。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見(jiàn)林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁(yè)。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁(yè)。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁(yè)。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁(yè)。

[8]參見(jiàn)康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第311頁(yè)。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁(yè)。

[11]參見(jiàn)[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第11頁(yè)。

[12]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第579頁(yè)。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁(yè)。

[14]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第1042頁(yè)。

[15]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第1042頁(yè)。

[16]本文在撰述法律概念的過(guò)程中沒(méi)有引用哈特的《法律的概念》一書(shū)。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫?shū)所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對(duì)“法律是什么”的說(shuō)明，其具體內(nèi)容是對(duì)“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第533頁(yè)。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁(yè)。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。另參見(jiàn)[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁(yè)。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁(yè)。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁(yè)。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁(yè)。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。

[25]載“中國(guó)民商法律網(wǎng)”。

[26]語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，“符號(hào)”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語(yǔ)言除了與言說(shuō)的事物有關(guān)系之外，語(yǔ)言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識(shí)因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識(shí)哲學(xué)的“語(yǔ)言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動(dòng)包括思維和寫(xiě)作是由意識(shí)支配的，用中國(guó)化的說(shuō)法就是“吾手寫(xiě)吾口”，“吾手寫(xiě)吾心”。但語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動(dòng)或者寫(xiě)作本身與其說(shuō)是由思維或者意識(shí)支配的，不如說(shuō)是由語(yǔ)言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說(shuō)話，而是話在說(shuō)人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒(méi)有經(jīng)過(guò)深思熟慮的情況下說(shuō)出的，說(shuō)完之后自己都奇怪，怎么這樣說(shuō)話？或者說(shuō)出了這樣的話？完全沒(méi)有受大腦或者意識(shí)支配，而是受控于語(yǔ)言自身的法則和沖動(dòng)?？墒?，說(shuō)出去的話，反過(guò)來(lái)又約束言說(shuō)者自身。所以，到底是人在說(shuō)話呢？還是話語(yǔ)支配了人的行動(dòng)？同時(shí)，語(yǔ)言也是法律思維、法律證立過(guò)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。關(guān)于語(yǔ)言哲學(xué)問(wèn)題，可參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁(yè)。關(guān)于法律與語(yǔ)言的關(guān)系，可參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語(yǔ)言”，法律出版社2003年，第80——101頁(yè)。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語(yǔ)言——?dú)w責(zé)行為溝通的過(guò)程”，法律出版社2004年，第163——199頁(yè)。

[27]參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第314頁(yè)。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁(yè)。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年

版，第51頁(yè)。

[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域殊途同歸，最后的問(wèn)題無(wú)不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個(gè)經(jīng)由價(jià)值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時(shí)代。當(dāng)然，對(duì)該問(wèn)題的思考還牽涉到另外一個(gè)更深層問(wèn)題的追問(wèn)上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對(duì)這一問(wèn)題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來(lái)的；對(duì)我們來(lái)說(shuō)，自然則是永遠(yuǎn)無(wú)法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國(guó)的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個(gè)人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對(duì)照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對(duì)他來(lái)說(shuō)，理解是一個(gè)通過(guò)將自己置入作者的思路之中，重建另外一個(gè)陌生人的內(nèi)心活動(dòng)的過(guò)程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對(duì)他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時(shí)代人們對(duì)生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識(shí)只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對(duì)有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見(jiàn)[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第178——182頁(yè)。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個(gè)問(wèn)題。作者注。

篇7

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法中所涉及到的關(guān)鍵詞都是風(fēng)險(xiǎn)。如何對(duì)其中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行界定，是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是否具有正當(dāng)性的直接依據(jù)。由于風(fēng)險(xiǎn)刑法和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有很多相通之處，所以兩者的存在有著統(tǒng)一性和類似性。在對(duì)比方法運(yùn)用的過(guò)程中，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)的概念開(kāi)展相應(yīng)的研究。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)概念和理論，是由法國(guó)的著名社會(huì)學(xué)者貝克描述出來(lái)的。這種風(fēng)險(xiǎn)在傳統(tǒng)社會(huì)的時(shí)候是與自然相對(duì)應(yīng)的，以人的決定作為前提條件。這種自然風(fēng)險(xiǎn)是指關(guān)于自然的破壞所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，比如說(shuō)山洪的爆發(fā)、干旱帶來(lái)的災(zāi)害、雷電的襲擊、暴風(fēng)等自然災(zāi)害。社會(huì)的發(fā)展進(jìn)入到工業(yè)化發(fā)展的進(jìn)程，雖然自然風(fēng)險(xiǎn)依舊存在，但已不是主要的風(fēng)險(xiǎn)了。主要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為了來(lái)源于人類自身的工業(yè)活動(dòng)所造成的危險(xiǎn)，也就是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)包括:環(huán)境的污染、核輻射、轉(zhuǎn)基因等。所以，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)，其理論依據(jù)是后工業(yè)社會(huì)所帶來(lái)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。而風(fēng)險(xiǎn)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)主要指的是犯罪風(fēng)險(xiǎn)，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行論證，便證實(shí)了風(fēng)險(xiǎn)刑法與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論是沒(méi)有關(guān)系的。我國(guó)的一些學(xué)者把風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)變得嚴(yán)重廣泛化，有的把這種風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)展到了犯罪風(fēng)險(xiǎn)。這種外溢性的理解，讓風(fēng)險(xiǎn)概念的特定性消除，所以風(fēng)險(xiǎn)理論的解釋能力也失去了。最終導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)刑法缺乏現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和風(fēng)險(xiǎn)理論不能夠形成合力對(duì)接。這是風(fēng)險(xiǎn)刑法開(kāi)展的根本失誤，就在于它未能深入解讀貝克對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)代化理論，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的見(jiàn)解非常的膚淺和狹隘，最終導(dǎo)致其將風(fēng)險(xiǎn)范疇的真正含義曲解了。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)具有很大的不確定性，關(guān)鍵是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)是在科學(xué)探究的過(guò)程中出現(xiàn)的，因?yàn)榭茖W(xué)及時(shí)的廣泛應(yīng)用所產(chǎn)生的副作用。而風(fēng)險(xiǎn)是不確定的，所以在開(kāi)展風(fēng)險(xiǎn)控制的時(shí)候也是不能夠施行和發(fā)展以及推進(jìn)的，刑法不能因?yàn)榭茖W(xué)探索存在風(fēng)險(xiǎn)就將其禁止，也不能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處罰。刑法和科學(xué)領(lǐng)域有著很大的關(guān)系，有的刑法的制定干涉科學(xué)領(lǐng)域方面的發(fā)展。所以，社會(huì)中所說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)的概念和法律中所說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)概念有著很大的不同。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中會(huì)引發(fā)很多風(fēng)險(xiǎn)理論，其最大失誤就是將完全不相干的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行類比和等同。這種建立在沒(méi)有實(shí)際根據(jù)基礎(chǔ)之上的理論，思想會(huì)發(fā)生混亂。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和刑法占有很重要的地位，所以兩者之間的關(guān)系建立在“風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)含義廣泛的詞語(yǔ)上，只是建立了一種虛幻的聯(lián)系，是經(jīng)不起推敲的。

二、解構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)刑法中的話語(yǔ)體系

風(fēng)險(xiǎn)刑法沒(méi)有建立與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的真正聯(lián)系，卻形成了自己的一套話語(yǔ)體系。對(duì)此，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法認(rèn)可的學(xué)者中，也存在不同的態(tài)度。一些學(xué)者完全認(rèn)同風(fēng)險(xiǎn)刑法，甚至認(rèn)為應(yīng)該用風(fēng)險(xiǎn)刑法將社風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)取代。一些學(xué)者相對(duì)比較客觀，認(rèn)同的同時(shí)也提出了風(fēng)險(xiǎn)刑法自身也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。還有一些學(xué)者是主張將風(fēng)險(xiǎn)刑法中的一些做法引用到傳統(tǒng)刑法中，讓二者共生互動(dòng)。而事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)刑法的話語(yǔ)體系跟社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)是沒(méi)有直接聯(lián)系的，是獨(dú)立存在的。為了避免風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的盲目擴(kuò)展，必須要通過(guò)法教義學(xué)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行分析。

（一）以風(fēng)險(xiǎn)控制為功能的刑法關(guān)

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的提出，使以法益保護(hù)為功能的刑法和以風(fēng)險(xiǎn)控制為功能的刑法形成對(duì)立。刑法教義學(xué)自其古典學(xué)派產(chǎn)生以來(lái)，一直將刑法界定成法益保護(hù)法。雖然歷經(jīng)百年，法益內(nèi)涵產(chǎn)生很多改變。但是刑法的法益保護(hù)功能仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。所以現(xiàn)代刑法的主要功能依然是保護(hù)法益，以風(fēng)險(xiǎn)控制為功能的刑法觀是非常虛幻的，無(wú)法作為刑法的核心。

（二）危害原則的彌散化

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論體系化的努力，包括其對(duì)危害原則進(jìn)行的重新厘定。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論反思了刑法里的危害原則，認(rèn)為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，危害原則現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了問(wèn)題，概念也出現(xiàn)了裂變，對(duì)概念和定義要學(xué)會(huì)重新的定位。隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法中的一些概念理所當(dāng)然的會(huì)產(chǎn)生一些變化，其中也包括危害概念的變化。但是如何對(duì)這種變化進(jìn)行評(píng)判并不是主要問(wèn)題。真正值得研究的是產(chǎn)生這個(gè)現(xiàn)象是常規(guī)性的因素所決定的，同時(shí)也要受到非常規(guī)因素的影響。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論將危害概念的變化過(guò)分夸大了，用去規(guī)范化描述這種變化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原則是為了確定刑法的邊緣化所帶來(lái)的危害，該理論是由密爾提出的，弗恩貝格在這個(gè)基礎(chǔ)上開(kāi)展了進(jìn)一步的深化和闡述。這樣危害的原則要重新定位，危害也具有彌散化等特征，這是難以成立的。因?yàn)樾谭ɡ锏奈：蜕鐣?huì)風(fēng)險(xiǎn)里的風(fēng)險(xiǎn)是完全不同的。

（三）責(zé)任疏離化原則

刑法的基石之一便是責(zé)任主義。在德日的刑法中，責(zé)任論經(jīng)歷了心理責(zé)任、規(guī)范責(zé)任到羅克辛提出的實(shí)質(zhì)責(zé)任這樣的演變過(guò)程。而風(fēng)險(xiǎn)刑法想通過(guò)解構(gòu)責(zé)任主義，證明刑事歸責(zé)在功能性、客觀性和規(guī)范性上存在問(wèn)題。可見(jiàn)，風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)傳統(tǒng)刑法的理論存在著一定的誤解。而風(fēng)險(xiǎn)刑法本身就有著理論構(gòu)建中存在的脫節(jié)和斷裂，其實(shí)客觀上有所夸大，這是值得深思的問(wèn)題。

三、分析風(fēng)險(xiǎn)刑法中的立法案例

篇8

對(duì)立與合作——公私法關(guān)系的歷史展開(kāi)與現(xiàn)代抉擇鐘瑞友；

我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任理論的反思與重構(gòu)王天華；

我國(guó)民事糾紛的行政介入機(jī)制研究呂艷濱；

論公法性質(zhì)之無(wú)因管理李曉新；

法規(guī)規(guī)章備案論要張水海；

論行政訴訟法上的糾紛解決目的吳亮；

論對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記行為的司法審查徐亮亮；

行政職權(quán)理論范疇對(duì)中國(guó)行政法的影響與反思張弘；

行政訴訟法內(nèi)“合法”與“合理”二分之質(zhì)疑袁勇；

一國(guó)兩制的價(jià)值及其發(fā)展李燕萍；

立法語(yǔ)言中的兩對(duì)矛盾——從語(yǔ)體角度的研究褚宸舸；杜歡慶；

社會(huì)保障政策形成中的政府地位——以2006—2007年社會(huì)保障政策為對(duì)象胡敏潔；

衛(wèi)生行業(yè)的政府管制——以奶粉與刺五加事件為楔子胡汝為；

城市“禁摩”的法律思考——從政府規(guī)制分析的角度邱新；

論電子政務(wù)法——內(nèi)涵、邊界及其部門(mén)屬性金承東；

司法均衡——司法的美國(guó)樣板與中國(guó)未來(lái)廖奕；

現(xiàn)代司法審查的理論困境與出路——以美國(guó)為例的考察及其對(duì)中國(guó)的啟示王從峰；

律師協(xié)會(huì)懲戒權(quán)比較研究張迎濤；

法律原則的結(jié)構(gòu)羅伯特·阿列克西；雷磊；

私法和基本權(quán)利:一個(gè)懷疑的視角楊斯密；程雪陽(yáng)；

行政法不成文法源之習(xí)慣研究——以行政慣例為中心鄭潔；

法源意義上行政法的一般原則研究沈春暉；

作為行政法之法源的公共政策研究余鳳；HttP://

藝人的政府規(guī)制研究——對(duì)一個(gè)特殊職業(yè)群體的人文關(guān)切于立深；

私法化下行政法的發(fā)展張弘；周瑞軍；

論我國(guó)行政法上合法預(yù)期的保護(hù)——以行政許可行為為對(duì)象的分析陳海萍；

行政協(xié)助制度的學(xué)理評(píng)析周春華；

公務(wù)員晉升體制：現(xiàn)行分類模式下的反省與選擇馮子軒；胡耘通；

“人的尊嚴(yán)”在現(xiàn)代法律中的地位胡玉鴻；

中國(guó)市民社會(huì)培育的新起點(diǎn)——以私有財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲與《物權(quán)法》的頒布為背景李志強(qiáng)；

一個(gè)二元性權(quán)利的分析體系——對(duì)霍菲爾德權(quán)利理論的一種解讀陳運(yùn)生；

憲法學(xué)教材之層次芻議——?jiǎng)⒚纸淌谥吨袊?guó)憲法導(dǎo)論》讀后王書(shū)成；

新加坡行政法制述略莫于川；劉玉新；

論現(xiàn)代日本行政法學(xué)理論之發(fā)展江利紅；

行政訴訟第三人參加制度之研究——比較德國(guó)、日本，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例孫凌；

美國(guó)行政爭(zhēng)端解決法袁勇；

從傳統(tǒng)視角審視美國(guó)憲法詹姆士·麥克萊倫；李松鋒；

篇9

    【摘要】本文通過(guò)分析科學(xué)發(fā)現(xiàn)的心理要素,探討其對(duì)中學(xué)物理教學(xué)中利用心理因素提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效率、培養(yǎng)創(chuàng)造性的啟示。 

    國(guó)際科學(xué)教育改革關(guān)注學(xué)生像科學(xué)家一樣“做”科學(xué),隨著課程改革的不斷推進(jìn)我國(guó)科學(xué)教育也開(kāi)始注重學(xué)生體驗(yàn)科學(xué)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程,經(jīng)歷過(guò)程中的心理活動(dòng)。分析科學(xué)發(fā)現(xiàn)的心理要素會(huì)給中學(xué)物理教學(xué)帶來(lái)一定的啟示。

    一、科學(xué)發(fā)現(xiàn)中的創(chuàng)造力

    科學(xué)發(fā)現(xiàn)是一種創(chuàng)造。王極盛在《科學(xué)創(chuàng)造心理學(xué)》中將“科學(xué)創(chuàng)造按照發(fā)現(xiàn)事實(shí)還是創(chuàng)造出產(chǎn)物劃分為發(fā)現(xiàn)和發(fā)明”。他認(rèn)為,“科學(xué)家創(chuàng)立新的學(xué)說(shuō)、新的理論,屬于高水平的創(chuàng)造性活動(dòng)”。

    科學(xué)發(fā)現(xiàn)作為高水平創(chuàng)造性活動(dòng),需要具有創(chuàng)造力。創(chuàng)造力又來(lái)源于需要和動(dòng)機(jī),而人的動(dòng)機(jī)又受到人格的影響。

    阻礙創(chuàng)造的原因。羅伯特·奧爾森歸納為“習(xí)慣、時(shí)間、恐懼失敗、急于求成、難于從事有目的的智力活動(dòng)、難于分辨解決方案的優(yōu)劣、怕被別人批評(píng)等”。

    羅伯特·奧爾森認(rèn)為“創(chuàng)造力較強(qiáng)的人,具有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)和較高的能力,這種能力包括:分辨出有價(jià)值的問(wèn)題、確定真正的問(wèn)題、開(kāi)放觀念尋求答案、運(yùn)用判斷及直覺(jué)來(lái)尋找答案、使解決辦法轉(zhuǎn)變成有用的結(jié)果、運(yùn)用潛意識(shí)思考等”。

    Feist的研究認(rèn)為“科學(xué)創(chuàng)造人才在認(rèn)知上具有開(kāi)放、靈活的特征;在人格上具有支配的、傲慢的、敵意的、自信的、自主的、內(nèi)向的、動(dòng)機(jī)強(qiáng)的、有抱負(fù)的特征”。

    王極盛比較了創(chuàng)造型科學(xué)家與一般科學(xué)工作者的特征,認(rèn)為在智力因素方面,科學(xué)創(chuàng)造人才具有更高水平的思維能力、獨(dú)立思考、分析能力、聯(lián)想能力、判斷能力、記憶力、想象力、思維綜合能力、思維靈活性以及觀察力。在非智力因素方面,科學(xué)創(chuàng)造人才在事業(yè)心、勤奮、興趣、責(zé)任心、求知欲、進(jìn)取心、意志、自信心、意志頑強(qiáng)性、情緒穩(wěn)定方面表現(xiàn)得更好。

    在中學(xué)物理教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造力可以從以下幾方面入手:激勵(lì)學(xué)生的成就動(dòng)機(jī);讓學(xué)生從思想上獨(dú)立,獨(dú)創(chuàng)性的解決問(wèn)題;鼓勵(lì)學(xué)生在獨(dú)立解決問(wèn)題的過(guò)程中保持靈活的思維、大膽的懷疑和聯(lián)想;啟發(fā)學(xué)生思考多種解決問(wèn)題的方案,判斷方案的優(yōu)劣;鼓勵(lì)學(xué)生親手實(shí)驗(yàn);培養(yǎng)學(xué)生堅(jiān)定的意志力,和穩(wěn)定的情緒。

    二、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的動(dòng)機(jī)與人格

    吉爾福德認(rèn)為“具有種種必備能力的個(gè)體,能否能產(chǎn)生舉有創(chuàng)造性質(zhì)的結(jié)果,不僅取決于是否具有創(chuàng)造力,還取決于動(dòng)機(jī)和性格特征”。

    馬斯洛在《動(dòng)機(jī)與人格》中認(rèn)為,“科學(xué)家的動(dòng)機(jī)也產(chǎn)生于需要,其中不僅包含認(rèn)知的需要和好奇心,更強(qiáng)調(diào)了人們追求共同的、持久的理解和解釋,以及使事物系統(tǒng)化的欲望”。同時(shí)他也指出“其他任何人類的需要都可以成為涉足科學(xué)、從事或者深入研究科學(xué)的原始動(dòng)機(jī)”。

    同樣考慮到科學(xué)家自身和社會(huì)等因素的還有建構(gòu)主義者,他們否認(rèn)科學(xué)是描述大自然的,認(rèn)為科學(xué)理論作為科學(xué)家的發(fā)現(xiàn)不是純粹客觀的。建構(gòu)主義者卡琳諾爾·塞蒂納把科學(xué)研究定義為建構(gòu)性的,認(rèn)為“科學(xué)創(chuàng)新或發(fā)現(xiàn)是一個(gè)定向過(guò)程的結(jié)果,是有意圖的定向研究的結(jié)果。因?yàn)榭茖W(xué)家進(jìn)行研究時(shí)已經(jīng)有關(guān)于科學(xué)研究的知識(shí):他們知道什么是科學(xué)問(wèn)題,他們知道問(wèn)題的解決方案,他們知道該研究哪些地方、該忽視哪些地方。正是這些有關(guān)科學(xué)研究的知識(shí)引導(dǎo)著科學(xué)家進(jìn)行科學(xué)發(fā)現(xiàn)、獲得創(chuàng)新性的結(jié)果”。

    中學(xué)物理教學(xué)中分析學(xué)生的動(dòng)機(jī)與人格能夠培養(yǎng)學(xué)生的興趣、意志力,提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效率。同時(shí)便于教師對(duì)學(xué)生動(dòng)機(jī)和人格進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和培養(yǎng)?？梢酝ㄟ^(guò)挖掘?qū)W生在生活中的困惑,明確問(wèn)題和需要;確定其中的關(guān)鍵因素,建立物理模型;用物理知識(shí)幫助學(xué)生解釋現(xiàn)象、解決問(wèn)題。

    三、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的洞察力

    卜曉勇,毛加興通過(guò)對(duì)DNA分子結(jié)構(gòu)發(fā)現(xiàn)案例的梳理,探討科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程中一些重要的因素。認(rèn)為“強(qiáng)烈的興趣與執(zhí)著的追求、敏銳的洞察力等要素是現(xiàn)代科學(xué)做出重大發(fā)現(xiàn)所必備的”。

    從無(wú)意識(shí)到有意識(shí)。吉爾福德提到,“對(duì)問(wèn)題具有敏感新的一種可供選擇的觀念,涉及到對(duì)所遇到的奇特的、不同尋常的或令人困惑的事情的覺(jué)察”。

    洞察力要求透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。阿瑞提認(rèn)為,“許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)就是從以前認(rèn)為不相同或沒(méi)聯(lián)系的事情之間找到一個(gè)共同的特征或聯(lián)系。但是觀察到的現(xiàn)象當(dāng)然是不夠的”。

    阿瑞提把發(fā)現(xiàn)過(guò)程分為原發(fā)過(guò)程、繼發(fā)過(guò)程和第三級(jí)過(guò)程。他認(rèn)為,“科學(xué)家觀察到某些現(xiàn)象作出的反應(yīng)并不是對(duì)刺激物作出的反應(yīng),而是對(duì)一種新等級(jí)作出反應(yīng)(這一等級(jí)包括:具體指出一種共同特性;并不是用原發(fā)過(guò)程的方式把這些具有共同特性的事物同一起來(lái);認(rèn)識(shí)到它們屬于一種未曾想到的繼發(fā)等級(jí)過(guò)程)”。而這種包含了分析和判斷,透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的觀察力,正是洞察力。

    在物理教學(xué)中洞察力對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)也是至關(guān)重要的,物理學(xué)科的抽象性要求學(xué)生能夠有意識(shí)地建立物理模型解決問(wèn)題,確立事物及其因素之間的本質(zhì)聯(lián)系。教師應(yīng)該提供學(xué)生大量的信息和材料;培養(yǎng)學(xué)生對(duì)有效信息的敏感性;要求學(xué)生對(duì)事物進(jìn)行分析和判斷。

    四、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的想象力

    高爾頓在一份研究中報(bào)告了他發(fā)明的詞匯聯(lián)想測(cè)試,他觀察到,許多聯(lián)想單詞是從他自己的經(jīng)驗(yàn)中得來(lái)的,而別人是不太可能跟他產(chǎn)生同樣的聯(lián)想的,這個(gè)發(fā)現(xiàn)有極重要的價(jià)值。

    羅伯特·奧爾森認(rèn)為“延緩判斷及批評(píng)是一種技巧,鼓勵(lì)盡可能多地提出構(gòu)想,哪怕是荒誕和愚蠢的”。判斷可使想象力保持在正確的軌道上,想象力則刺激和啟發(fā)判斷。

    袁維新在《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的多元解讀》中認(rèn)為,“科學(xué)發(fā)現(xiàn)是創(chuàng)造性思維的過(guò)程,其作用必須通過(guò)邏輯的與非邏輯的思維形式具體地體現(xiàn)出來(lái),其中尤其是通過(guò)誘導(dǎo)創(chuàng)造性思維的精華部分——靈感、想象、與直覺(jué)發(fā)揮作用而曲折地體現(xiàn)出來(lái)。創(chuàng)造性思維的成果是既存知識(shí)的重組,在知識(shí)重組的創(chuàng)造性思維過(guò)程中,一個(gè)很重要的機(jī)制是二元聯(lián)想,即兩個(gè)思想或理念,原來(lái)是無(wú)關(guān)的,最后被連結(jié)成為相關(guān),而產(chǎn)生創(chuàng)造性”。

    為了激發(fā)學(xué)生的想象力,可以讓學(xué)生盡可能多的提出構(gòu)想和假設(shè);延緩學(xué)生對(duì)解決問(wèn)題方案是判斷或取舍;鼓勵(lì)學(xué)生進(jìn)行二元聯(lián)想。

    綜上所述,分析科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程的心理要素對(duì)中學(xué)物理教學(xué)有著一定的啟示意義。利用創(chuàng)造中的心理要素對(duì)學(xué)生進(jìn)行培養(yǎng),是提高提高教學(xué)效率,培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造性才的重要途徑之一。

    【參考文獻(xiàn)】

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    [9]袁維新.科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程與本質(zhì)的多元解讀[J].科學(xué)學(xué)研究,2008.4.

篇10

Abstract: Our constitution preface stipulated the country's basic problem, as a national fundamental law is part of the constitution, as with the constitution has the highest legal authority.

關(guān)鍵詞：憲法序言 法律效力 評(píng)析

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學(xué)界并無(wú)統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”（或“前言”等）的名義所確認(rèn)的，位于憲法正文之前，具有相對(duì)獨(dú)立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：（1）位于憲法正文之前；（2）是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國(guó)的由來(lái)、國(guó)家之目的、憲法之地位及有關(guān)確立意識(shí)形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫(xiě)進(jìn)憲法正文；（3）憲法直接將其確認(rèn)為序言，或者該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認(rèn)它是序言；（4）是正式公布的憲法文本的有效組成部分；（5）憲法序言在內(nèi)容上具有相對(duì)獨(dú)立性。

二、我國(guó)憲法序言的法律效力

我國(guó)現(xiàn)行的憲法序言有一千余字，規(guī)定的是國(guó)家的斗爭(zhēng)歷史和通過(guò)斗爭(zhēng)取得的勝利果實(shí)、建國(guó)的宗旨、國(guó)家?jiàn)^斗的目標(biāo)、國(guó)家活動(dòng)的指導(dǎo)原則以及制憲的根據(jù)和目的等，主要是簡(jiǎn)述了國(guó)家的斗爭(zhēng)歷史和20 世紀(jì)以來(lái)具有重大歷史意義的四件大事，規(guī)定了社會(huì)主義初級(jí)階段國(guó)家的根本任務(wù)，確認(rèn)了四項(xiàng)基本原則和改革開(kāi)放，并強(qiáng)調(diào)了憲法的地位和作用，《憲法修正案》第2、4、12、18、19 條根據(jù)與時(shí)俱進(jìn)和實(shí)事求是的原則也在不斷對(duì)其進(jìn)行增進(jìn)和完善。由于其同時(shí)又是采用敘述性的文字，由此產(chǎn)生憲法序言是否是作為國(guó)家根本法的憲法的組成部分以及是否具有最高法律效力的問(wèn)題，我國(guó)憲法學(xué)界尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，主要有三種不同的見(jiàn)解：

（1）“無(wú)效力說(shuō)”其認(rèn)為憲法序言沒(méi)有法律效力。我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，憲法序言是憲法的有機(jī)組成部分，其存在具有重要意義。我國(guó)立憲機(jī)關(guān)也特別看重憲法序言，一直將其視為憲法的靈魂。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒(méi)有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價(jià)值觀的表述，其價(jià)值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實(shí)性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒(méi)有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無(wú)從談起。

（2）“有效力說(shuō)”認(rèn)為我國(guó)憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力；第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序；第三，憲法序言在正確解釋?xiě)椃?、使用憲法條文等方面起著越來(lái)越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來(lái)，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。

（3）“部分效力說(shuō)”認(rèn)為上述兩種認(rèn)識(shí)都具有片面性，只針對(duì)憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。

對(duì)于憲法序言法律效力的問(wèn)題，筆者有自己一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來(lái)。筆者認(rèn)為憲法序言應(yīng)該具有法律效力的，筆者認(rèn)為應(yīng)該從下面幾方面來(lái)理解憲法序言的法律效力。

（一）從整體角度來(lái)考量憲法序言與該憲法的其他部分一樣具有法律效力

憲法之所以要設(shè)憲法序言，是因?yàn)橹茟椪咝枰谧鳛閲?guó)家根本法的憲法中，確認(rèn)已經(jīng)取得的勝利成果，交待政權(quán)的建立過(guò)程，并宣布將要實(shí)行的有別于之前社會(huì)的新的建國(guó)綱領(lǐng)和方針政策，以此來(lái)表明行政權(quán)的合法性。憲法序言中規(guī)定的國(guó)家的基本制度和政策，基本原則等等內(nèi)容，在國(guó)家的社會(huì)生活中是非常重要的，而在我國(guó)憲法中，國(guó)家的某些基本制度和方針政策是直接規(guī)定在憲法序言之中，比如非常具有指導(dǎo)和建設(shè)性意義的一個(gè)中心兩個(gè)基本點(diǎn)的社會(huì)主義基本路線，在處理國(guó)際關(guān)系中發(fā)揮重要作用的和平共處五項(xiàng)原則等等，而這些在憲法正文中是沒(méi)有重復(fù)規(guī)定的，可是在我國(guó)的國(guó)家生活中非常重要不可忽略。

（二）憲法序言對(duì)于正確解釋和理解憲法正文的內(nèi)容有重要的指導(dǎo)和約束作用

序言已經(jīng)不是純粹的歷史事實(shí)的記述, 而應(yīng)該是憲法產(chǎn)生的根據(jù)和源泉,憲法序言是憲法構(gòu)造中的最高規(guī)范,其具體內(nèi)容是由憲法正文各條款加以具體化的。就我國(guó)憲法而言,從規(guī)范主義的角度來(lái)看,憲法序言的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)在一定程度上表明我國(guó)立憲的宗旨和目的、國(guó)家體制的理論基礎(chǔ)和政治運(yùn)行中的一些基本現(xiàn)實(shí)慣例,現(xiàn)行憲法序言的法律效力在整體上應(yīng)該得到肯定。但對(duì)于憲法序言是否構(gòu)成對(duì)國(guó)家行為的現(xiàn)實(shí)拘束而可以在司法審判中直接適用, 則應(yīng)該看憲法序言的具體部分是否具有明確的規(guī)范對(duì)象和范圍,是否賦予個(gè)人權(quán)利等。

（三）我國(guó)憲法序言同我國(guó)憲法的其他部分一樣，其通過(guò)、修改和解釋都遵守嚴(yán)格的法定程序

無(wú)論是通過(guò)、修改還是解釋，憲法序言作為我國(guó)憲法的有機(jī)組成部分，都必須遵守嚴(yán)格的法定程序，由特定的機(jī)關(guān)依據(jù)憲法的程序通過(guò)憲法序言以示其法律效力，或者以明示的方法對(duì)憲法典中憲法序言的條文或者文具進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)整，或者有權(quán)機(jī)關(guān)依法對(duì)其內(nèi)涵做出說(shuō)明。這些在世界各國(guó)都是通例。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年