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在現(xiàn)代法律制度及司法制度的框架內(nèi)，檢察機關(guān)是代表國家行使公訴權(quán)的國家專門機關(guān)。由于公訴權(quán)的性質(zhì)以及在司法制度中的功能，檢察權(quán)帶有一種與生俱來的“監(jiān)督性”。一方面，檢察機關(guān)應當監(jiān)督警方的偵查。另一方面，檢察權(quán)的產(chǎn)生，也是為了維系現(xiàn)代司法制度彈劾主義的結(jié)構(gòu)，防止審判糾問化。應當說，在上述公訴權(quán)意義上的制約監(jiān)督作用，已普遍得到認可。而爭議的焦點是檢察機關(guān)對于法院是否應當具有訴權(quán)以外的監(jiān)督權(quán)。這是檢察機關(guān)審判監(jiān)督問題的實質(zhì)，也是中國檢察監(jiān)督制度中最實質(zhì)性、最有爭議的問題。為了保持準確的問題聚焦從而保證清晰的思路與合理的結(jié)論，應當區(qū)分檢察機關(guān)的訴權(quán)與訴訟監(jiān)督權(quán)，在此基礎(chǔ)上，將訴權(quán)問題納入訴訟法專業(yè)問題研究，將訴訟監(jiān)督權(quán)問題納入檢察監(jiān)督問題來討論。檢察機關(guān)在民事、行政案件中的抗訴，以及刑事審判中檢察機關(guān)對審判機關(guān)提出監(jiān)督意見，屬于本文所論的檢察監(jiān)督問題范圍。

在偵查、公訴權(quán)之外設立法律監(jiān)督權(quán)，這在中國傳統(tǒng)法制模式中無法找到淵源，也不能從英美法系、大陸法系法律制度中獲得借鑒，中國檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)模式來源于前蘇聯(lián)。蘇聯(lián)模式的檢察監(jiān)督制度，有兩個突出的特點：一是以檢察機關(guān)監(jiān)督為“最高監(jiān)督”，從而突出了檢察監(jiān)督的地位；二是實施一般監(jiān)督。中國的檢察制度建設在一定程度上搬用了蘇聯(lián)模式，但不定位為最高監(jiān)督，也不采用對組織和個人的行為進行普遍監(jiān)督的所謂“一般監(jiān)督”制度，卻保留了檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)的定位，保留了檢察機關(guān)對審判活動實施監(jiān)督這一有異于其他國家檢察制度的特殊做法。中國檢察監(jiān)督制度的建構(gòu)和運作呈現(xiàn)出以下幾個突出特點：一是憲法地位與實際的法律地位脫節(jié)；二是法定功能的支撐手段嚴重不足；三是在運作中受到強有力的司法抵抗而步履艱難。檢察機關(guān)法律監(jiān)督存在的上述問題，嚴重影響了這一制度設立的意義，背離了法律制度設置的效率性與效益性原則，其內(nèi)耗性與無效率性，嚴重浪費了法律資源，損害了法律制度的和諧統(tǒng)一性與其在民眾中的公信力。

對一項既存制度現(xiàn)實價值的評價應主要采用社會學的標準與方法。一是考察其社會功用；二是分析其社會基礎(chǔ)。就社會功用而言，不能否認，檢察監(jiān)督制度目前尚有其積極的意義，即在一定程度上有利于實現(xiàn)司法公正。支持檢察監(jiān)督乃至其他外部監(jiān)督的社會原因，是法院公信力不足。目前確實有必要加強對法院的監(jiān)督。這種監(jiān)督在法理的合理性上不僅是一種理論的分析，它直接關(guān)系到一個制度的運作效應，還包括它的制度平衡與價值平衡性。在抗訴制度法理合理性上最突出的負面評價，一是對司法權(quán)威與既判力的影響；二是可能對民事訴訟本身性質(zhì)的扭曲。就刑事案件的法律監(jiān)督，即檢察機關(guān)依法律監(jiān)督機關(guān)的身份向法院提出糾正違法的意見，存在另一個矛盾，即檢察機關(guān)在刑事訴訟中是偵查與公訴機關(guān)，是代表國家的原告人，即實質(zhì)上的訴訟當事人，而既是訴訟當事人又是法院的監(jiān)督者，這是明顯的角色沖突。這種沖突是刑事審判中的檢察監(jiān)督制度難以治愈的“硬傷”。

從以上分析，可形成以下意見：其一，檢察機關(guān)基于訴訟監(jiān)督權(quán)對法院實施的審判監(jiān)督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于現(xiàn)代訴訟的基本構(gòu)架與性質(zhì)，有悖于訴訟運作的一般規(guī)律。從發(fā)展前景看，它的生命力可能有限；從現(xiàn)實狀況看，它難免在司法實踐中產(chǎn)生相當?shù)呢撁嫘?。其二，鑒于目前我國的法院，在其社會位置與功用、內(nèi)部構(gòu)架、運作方式、法官素質(zhì)等各個方面還不符合現(xiàn)代訴訟對法院資質(zhì)包括審判能力與公正性條件的要求，可以說，它目前還處于向現(xiàn)代型法院發(fā)展的“培育期”。在這一時期內(nèi)，法院的權(quán)威性有限，公正性有限，其獨立性也允許受到更多的限制。這一時期，檢察監(jiān)督制度對于保證法院審判的公正性可能有一定的現(xiàn)實意義。在當前司法不公較為嚴重，司法公正的制度條件尚需培育的情況下，承認檢察監(jiān)督的相對合理性，在為其設置一定支撐條件的同時，應當對其進行必要限制與改造。筆者對于我國目前的檢察機關(guān)審判監(jiān)督問題提出以下兩點看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗訴制度在一定時間內(nèi)對于保證審判公正的意義，但必須作制度上的完善以使其能夠有效運作并防止其負面效應。為此，需要著重解決三個問題：首先，檢察監(jiān)督須建立和貫徹“既要實現(xiàn)司法公正，又要維護審判權(quán)威”的指導思想與基本原則。為此，應當限制監(jiān)督范圍，將監(jiān)督案件主要限制在涉及國家利益、公共利益以及司法嚴重不公、社會反響強烈的案件上，一味從部門的角度強調(diào)擴大監(jiān)督是不妥當?shù)?。其次，為了協(xié)調(diào)好檢審關(guān)系，并保證這一制度設置的有效性與合理性，對一些具體的制度問題做出明確規(guī)定，解決目前制度規(guī)范過于薄弱導致監(jiān)督無序化以及法院缺乏適當配合的問題。再次，需要改進檢察機關(guān)抗訴權(quán)的行使方式。目前抗訴決定權(quán)的行使帶有行政化和非程序化的色彩。今后應當建立嚴格的透明的法定程序，并建立類似于合議庭決定的制度，特別重要的案件抗訴由檢察委員會討論決定，使抗訴權(quán)的行使更加審慎和合理。（二）對刑事訴訟中檢察機關(guān)的審判監(jiān)督，在目前憲法與刑訴法未作修改的情況下，不再延展與充實檢察機關(guān)的審判監(jiān)督功能，使其實際被虛置。在檢察機關(guān)的一般法律定位未改變前，維持其虛置性狀態(tài)，以防止對訴訟合理性的損害。同時，應當通過法律規(guī)范確認和貫徹控辯平等的基本原則，禁止控辯任何一方在訴訟程序中超越其當事人地位扭變訴訟的結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)審判中的程序。

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(一)經(jīng)濟法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認為主要有以下幾點:

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調(diào)整對象,并以此為標準建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟的建設,經(jīng)濟立法日益增多,經(jīng)濟立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經(jīng)濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟法與民法進行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟法學者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經(jīng)濟法的獨立性,我們可以說經(jīng)濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質(zhì)的獨立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟法學者在論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經(jīng)濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發(fā)達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性無關(guān)。

(二)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系1.狹義的經(jīng)濟法應屬于經(jīng)濟行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟行政法。經(jīng)濟行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機關(guān)在經(jīng)濟管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟行政機關(guān)對相對人經(jīng)濟活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經(jīng)濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經(jīng)濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經(jīng)濟法學者相比,在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識,自然也影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認經(jīng)濟法學者的貢獻,也不想否認經(jīng)濟法的作用,我們想說的是經(jīng)濟法學者不必要把經(jīng)濟法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟法應是對整個經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的法律。我們認為:經(jīng)濟法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟法的本來面目。經(jīng)濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區(qū)別,經(jīng)濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經(jīng)濟整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經(jīng)濟法就是我們所說的經(jīng)濟法學的研究范疇,它包括經(jīng)濟憲法、經(jīng)濟民法、經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟行政法等,認識到這一點對研究經(jīng)濟法學具有重要的意義。

二、經(jīng)濟法和行政法區(qū)分的評析

經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進行:

(一)調(diào)整對象方面

行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經(jīng)濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經(jīng)濟管理,經(jīng)濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現(xiàn)象,而簡單的認為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調(diào)整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經(jīng)濟法和行政法完全區(qū)分開來。

(三)主體方面

對于經(jīng)濟法主體是否包括立法機關(guān)和司法機關(guān)的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機關(guān),包括國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認為經(jīng)濟法的主體包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān),而行政法的主體只有行政機關(guān)是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經(jīng)濟法主體和行政法主體進行區(qū)分,而不是經(jīng)濟法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進行經(jīng)濟法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對應的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經(jīng)濟,建立和維持社會秩序的問題,強調(diào)和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運用行政權(quán)去進行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權(quán)之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經(jīng)濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要

在行政法范圍內(nèi)加強對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟由計劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護,又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

三、結(jié)束語

明確經(jīng)濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經(jīng)濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟現(xiàn)象日益復雜。我們需要對經(jīng)濟現(xiàn)象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術(shù)界,對于經(jīng)濟法學科的獨立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經(jīng)濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應按照經(jīng)濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經(jīng)濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟法學的研究應綜合運用法學、經(jīng)濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟建設立章建制,促進經(jīng)濟法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟法的實施,以完成經(jīng)濟法學的學科使命。

論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法行政法行政經(jīng)濟法

論文摘要:經(jīng)濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟法與行政法的不同之處,對于明確經(jīng)濟法的地位,促進經(jīng)濟法與行政法的有效實施,完成經(jīng)濟法學的學科使命,具有非常重要的意義。

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[3]宋華林,邵蓉·部門行政法研究[J],浙江政法管理干部學院學報,2000,(2)

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論文摘要: 經(jīng)濟法與行政法是獨立的兩法律部門已經(jīng)是一個公認的事實.本文從經(jīng)濟法與行政法產(chǎn)生背景和本質(zhì)差異的角度來比較兩部門法中國家主體的不同，認為在經(jīng)濟法中國家主體是積極主動、創(chuàng)造性的;而在行政法中，國家主體地位是被動的、消極的，并從社會法之角度指出行政法與經(jīng)濟法在邊緣上的融合是不可避免的。

經(jīng)濟法的概念提出已經(jīng)有200多年的歷史了。但經(jīng)濟法作為獨立的部門法與行政法有著千絲萬縷的聯(lián)系，其中一些觀點至今仍有紛爭。具有代表性的理論是“經(jīng)濟行政論”，這一理論認為“凡是基于國家公權(quán)力作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系”，所以經(jīng)濟法是“作為行政法的一個分支學科來研究[1]”。該理論的形成基礎(chǔ)就是我們要探討的問題。但兩部門法中國家權(quán)力介入的角度是不同的，通過分析經(jīng)濟法、行政法產(chǎn)生背景和本質(zhì)差異，可以比較出國家主體在兩部門法中的不同地位及發(fā)揮作用的截然不同。

一、國家、國家主體

國家究竟是什么?從古希臘的柏拉圖在其著作《法律篇》中對國家的描述到古典自然法學派的“社會契約論”，法學家們一直在試圖尋找清晰的答案。但直到19世紀馬克思才在他的著作中揭示出國家的真實本質(zhì)，他指出:“國家是社會在一定發(fā)展階段的產(chǎn)物;國家是表示:這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經(jīng)濟利益相互沖突的階級，不至在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上架于社會之上的力量，這種力量應當緩和突出，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi);這種從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家[2]。”

可見，國家首先是社會發(fā)展的產(chǎn)物，其次，國家是為緩和沖突而產(chǎn)生的。國家主體指當國家在行使上述概念中所體現(xiàn)的職能時，在法律上所承擔的義務和享受的權(quán)利，即職權(quán)和職責。國家作為法律關(guān)系的主體也是具有法律性和社會性兩大特性的。主體的法律性指法律關(guān)系的主體是由法律規(guī)范所規(guī)定的，行為若不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得任意加入到法律關(guān)系中，成為法律關(guān)系的主體。主體的社會性是指雖然法律主體是由法律規(guī)范所規(guī)定的，但是法律規(guī)范確定什么人和社會組織能夠成為法律關(guān)系主體不是任意的，法律規(guī)范不是確定法律主體資格的最終根源。立法者不能任意規(guī)定法律主體的范圍，而要由一定社會的經(jīng)濟發(fā)展狀況，即物質(zhì)生活條件決定[3]。國家作為法律關(guān)系的主體不僅僅是由法律規(guī)范規(guī)定的，其最終決定原因是經(jīng)濟發(fā)展狀況。所以雖然國家的職能是與生俱來的，但是在不同的社會發(fā)展階段，不同的法律部門內(nèi)，國家主體的地位是與具體的法律部門產(chǎn)生的社會背景和其所體現(xiàn)的本質(zhì)有著密切的關(guān)系。

在經(jīng)濟法與行政法中雖然均有國家作為實質(zhì)主體出現(xiàn)即國家授權(quán)其代表機構(gòu)行使國家職能。但由于兩部門法的產(chǎn)生的社會背景和其所體現(xiàn)的本質(zhì)不同，國家主體在兩部門法中的地位是顯著不同的。

二、從產(chǎn)生的社會背景比較

經(jīng)濟法的概念1755年即提出，當時國家和經(jīng)濟之間關(guān)系的論斷，以亞當斯密的思想為代表，即“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應任其完全自由，在自己的方法下追求他的利益，而以其勤勞及資本，加入對任何人或其他階級的競爭。監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè)，指導私人產(chǎn)業(yè)的義務，君主們應當完全解除[4]?！边@種國家完全不干預經(jīng)濟狀態(tài)，一直持續(xù)到19世紀下半葉自由競爭向壟斷資本主義過渡階段。這一階段生產(chǎn)力發(fā)展迅猛，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了巨大變化。一方面是經(jīng)濟個體對經(jīng)濟整體與經(jīng)濟環(huán)境的依賴性增強了，社會日益成為一個有機的整體，沒有任何一種經(jīng)濟行為可以避免外部性，也沒有任何一個個體可以不受其他經(jīng)濟個體及經(jīng)濟大環(huán)境的影響[5]。另一方面，經(jīng)濟個體在整個市場大環(huán)境中是盲目的，他們不能也沒有能力預見到其個體行為對整個社會經(jīng)濟環(huán)境的影響，個體逐利行為的總和已經(jīng)成為對社會整體經(jīng)濟秩序的破壞。此時市場的自發(fā)調(diào)節(jié)機制在社會大生產(chǎn)的面前已經(jīng)無能為力了。于是在19世紀末20世紀初，國家放棄了自由資本主義時期的“守夜人”角色主動干預社會經(jīng)濟運行，可以說國家對經(jīng)濟的介入是適應經(jīng)濟發(fā)展的需求，對歷史發(fā)展規(guī)律的回應。

下面讓我們分析行政法的產(chǎn)生背景。行政法最早的歷史淵源可以追溯到1799年，法國共和八年拿破侖一世時期。當時由于普通法院對代表資產(chǎn)階級利益的行政改革心懷不滿，存在著對立。所以拿破侖一世設立獨立的行政審判制度，此制度日后逐漸發(fā)展成為今天的法國行政法院[6]。而獨立的行政法部門的出現(xiàn)是在19世紀末20世紀初，是隨著“行政國”的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。關(guān)于行政國，韋德談到“現(xiàn)代國家不再限制于防御、公共命令、刑事法律以及其他總的事務，而是提供細致的社會服務和承擔很多人們?nèi)粘Ｉ虡I(yè)事務的管理。國家控制了主要命脈，也給自己增加了各種新義務，和這些新義務相關(guān)聯(lián)的必然產(chǎn)生新的權(quán)力[7]。”可見社會經(jīng)濟生活發(fā)生的重大變化，使各種社會矛盾和問題也涌現(xiàn)出來。為了解決這些層出不窮的矛盾和問題，國家增設了大量的行政機構(gòu)和行政人員，以便對國家社會經(jīng)濟生活所必需的秩序進行確立和保障。但另一方面，由于行政權(quán)力的擴張，其被濫用的危險增加了，人民的自由和權(quán)利可能受到侵害的威脅增大了，這是由權(quán)力的本性決定的。所以，基于行政權(quán)力擴張的本性，以及當時的實際情形。社會必須創(chuàng)立一種機制，在擴大行政權(quán)的同時，加強對行政權(quán)的控制和制約，使之正當行使而不致被濫用，這種控制和制約的重要環(huán)節(jié)就是行政法。

從以上兩法的產(chǎn)生，我們可以看出是經(jīng)濟的發(fā)展使國家職能的觸角延伸了。但畢竟經(jīng)濟法與行政法的產(chǎn)生的具體歷史背景、原因是不同的。因為經(jīng)濟法是應個體經(jīng)濟與社會化大生產(chǎn)的矛盾所引發(fā)的市場調(diào)節(jié)機制的失靈而產(chǎn)生的。而行政法無論其萌芽和獨立部門法產(chǎn)生，其原因都是出于對經(jīng)濟發(fā)展所導致的行政權(quán)之擴張的認識和防范，出于對行政權(quán)之限制、控制而產(chǎn)生的。所以必然地兩法之中，國家主體是不同的。首先在經(jīng)濟法中，國家主體的出現(xiàn)，國家權(quán)力對經(jīng)濟的介入是應經(jīng)濟的需求，是積極主動的。國家主體的出現(xiàn)創(chuàng)造了各經(jīng)濟要素良好互動所需的自然秩序。而在行政法中，國家主體地位是被動的、消極的。雖然在經(jīng)濟生活中行政權(quán)力的擴張是為了維護經(jīng)濟的秩序，但實際上由于人們對權(quán)力本質(zhì)的認識，在行政法中，為了防止行政權(quán)力對個體權(quán)利的侵害，防止其對已產(chǎn)生的自然秩序造成破壞，行政權(quán)力是被控制的。所以國家主體雖均在兩法中出現(xiàn)，但它們的地位是完全不同的。

三、從法的本質(zhì)比較

法的本質(zhì)有兩方面的含義，一方面指法律是階級統(tǒng)治的工具;另一方面指一法律部門區(qū)別于其它法律部門的內(nèi)在規(guī)定性。經(jīng)濟法與行政法是在不同歷史條件下產(chǎn)生的，故兩法律部門所優(yōu)先保護的利益以及追求的均衡秩序的狀態(tài)是不同的，所以它們的本質(zhì)也是不同的。從經(jīng)濟法的產(chǎn)生可以看出，經(jīng)濟法的最初目的是為防止市場失靈，應國家干預經(jīng)濟的現(xiàn)實需求而產(chǎn)生的。但人們越來越意識到“假如市場的確是造成浪費、無效率和不公正的根源，那么我們拿什么來擔保國家行動的結(jié)果確實符合它進行干涉的目的呢[8]?”事實證明，政府失靈是同樣存在的。隨著經(jīng)濟與科技的發(fā)展，不可避免地國家對經(jīng)濟生活的干預加深了，而經(jīng)濟生活對國家干預的依賴也強了。這些無疑暴露出了國家干預的局限，首先是政府獲取信息和傳遞信息機制的局限;其次是政府面對如此紛繁龐雜的市場是判斷能力的局限。這些局限性使政府發(fā)生決策失誤，并且作為具有特殊地位的資源中心，其許多決策行為受到不同利益集團的影響，產(chǎn)生了“尋租”現(xiàn)象。因此經(jīng)濟法的本質(zhì)被重新定位為協(xié)調(diào)“市場之手”與“國家之手”的法律。經(jīng)濟法被界定為“市場機制的缺陷和有時失靈為政府干預留下了作用空間，其存在和發(fā)生作用的價值需要經(jīng)濟法加以確認，而政府干預的缺陷和有時失靈也不容忽視，也需要經(jīng)濟法予以糾正、限制及至禁止[9]。”

關(guān)于行政法的本質(zhì)的探討，從18世紀提出的“控權(quán)論”到20世紀初的“管理論”再到20世紀90年代中后期占主導地位的“平衡論”，是一個隨著經(jīng)濟的發(fā)展而不斷變遷的歷史過程，在“控權(quán)論”里行政法的本質(zhì)被界定為:“其最初的目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護公民[10]?！边@種理論由于和資本主義的早期經(jīng)濟發(fā)展相適應，而在行政法理論領(lǐng)域占統(tǒng)治地位，達兩個世紀之久。直到20世紀初在社會主義計劃經(jīng)濟體制下，理論界才興起了強調(diào)行政權(quán)力優(yōu)越性忽視個人權(quán)力的“管理論”。但隨著社會進步，忽視個人權(quán)力的論述沒有了社會基礎(chǔ)，“管理論”也很快就衰落了，取而代之的是“平衡論”，它強調(diào)行政法的本質(zhì)是應盡可能“在總體上平衡行政主體與相對方的權(quán)利義務關(guān)系，兼顧公共利益和社會利益”以建立和維護民主與效率有機統(tǒng)一和協(xié)調(diào)發(fā)展的法的秩序[11]。 轉(zhuǎn)貼于

由上述經(jīng)濟法與行政法的本質(zhì)理論的變遷，可見人們對兩部門法的本質(zhì)的認識在隨著經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)生著變化，但無可否認在經(jīng)濟法中，國家主體與市場主體此時成為平衡杠上的兩個端點，平衡支點便是經(jīng)濟法，是經(jīng)濟法一方面利用國家力量為市場調(diào)節(jié)機制創(chuàng)造最好的自由競爭秩序環(huán)境;另一方面又防止國家之手的失靈，使國家調(diào)節(jié)市場有度與量的限制。主要表現(xiàn)為:政府對經(jīng)濟的介入旨在提供良好秩序，以保證各經(jīng)濟要素能自由地在市場機制中各司其職、各盡其能、各得其所，其調(diào)節(jié)手段必須限于間接的、普遍的、宏觀整體的方式而不是直接的干預市場個體的活動，以最大限度地保證市場個體的獨立自由的地位。

而行政法作為關(guān)于國家行政權(quán)的法，其獨特性是顯而易見得。與其他國家權(quán)力相比，行政權(quán)是最現(xiàn)實，最常行使的權(quán)力。行政權(quán)可以直接地、具體地介入影響具體個體的生活，并且行政管理的效率要求使行政權(quán)本質(zhì)上是自由裁量權(quán)?？梢娦姓?quán)作為以國家為后盾，以自由裁量權(quán)以本質(zhì)，直接影響社會個體的權(quán)力，其一旦不受約束或僅僅是約束有一些疏忽，危害是巨大的。所以無論行政法理論如何變遷，有效的但必須是節(jié)制的行政權(quán)是構(gòu)建整個行政法體系的邏輯起點。雖然平衡論是尋求行政機關(guān)權(quán)力與相對人權(quán)利的平衡但實質(zhì)上由于雙方地位的懸殊，其平衡狀態(tài)也必然以限制行政機關(guān)權(quán)力為前提。故行政法中國家主體的地位始終是消極的、被動的。

四、結(jié)束語

上面的論述，只是試圖從國家主體之角度來區(qū)分經(jīng)濟法與行政法，以界定經(jīng)濟法是獨立于行政法的獨立的法律，并以此來回應“經(jīng)濟行政論”。同時也要看到兩部門法的天然聯(lián)系，例如:二者在經(jīng)濟生活牽涉面上的重合，調(diào)整方式上的相互配合等。另外20世紀以來，強調(diào)社會本位的社會法悄然興起，并日益顯出其強大的生命力。其理論基礎(chǔ)即:社會本位超越個人本位、國家本位。社會法成為跨于公法、私法領(lǐng)域之上的立體框架。在這種背景下，經(jīng)濟法的社會法特征日益彰顯，強調(diào)社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，并要求以社會自治為調(diào)整手段和強化社會責任。而由于社會行政的日益崛起，公共管理社會化使政府的管理范圍收縮，行政法將一部分職能逐步交給非政府社會化組織承擔，政府不再是公共管理的唯一主體[12]?？梢姡?jīng)濟法與行政法在法律社會化的潮流中，二者在邊緣地帶的融合是不可避免的了。

參考文獻

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