導(dǎo)語：如何才能寫好一篇非法經(jīng)營罪，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

案例：從2011年6月至2012年3月案發(fā)為止，上海興東建筑裝潢有限公司的共同經(jīng)營者方駿與李穎娟（方駿母親）為十多位客戶進行了多起銀行卡的POS機套現(xiàn)，共計2000多萬元，其中信用卡套現(xiàn)41萬余元。

2012年10月，方駿與李穎娟以“涉嫌非法經(jīng)營罪”，被指控“采用虛構(gòu)交易的方法為信用卡持卡人套現(xiàn)并收取手續(xù)費”。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“兩高”司法解釋）第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

若要將其定以“非法經(jīng)營罪”，那么需要符合上述條件。被告究竟有無信用卡套現(xiàn)？是否虛構(gòu)交易？有沒有向信用卡持卡人直接支付過現(xiàn)金？情節(jié)嚴(yán)重與否？寥寥數(shù)十字，成了法庭上雙方爭辯的緣由。

借記卡套現(xiàn)同屬信用卡套現(xiàn)？

辯護人查閱所有證據(jù)后發(fā)現(xiàn)，被告利用P0s機套現(xiàn)的違法行為主要是套現(xiàn)借記卡，而非信用卡。在訊問中，方峻與李穎娟也再三確認，“公司安裝了3臺POS機，其中興業(yè)銀行的POS機是拉信用卡的，光大銀行、民生銀行是拉借記卡貸款的”。

在這次案件中，只有1人進行了信用卡套現(xiàn)，共計41萬余元，其余2000多萬元的套現(xiàn)都屬于借記卡套現(xiàn)。辯護人表示，被告只是為借記卡持卡人套現(xiàn)了他本人從銀行貸來的裝修貸款而已，罪不當(dāng)此。

然而，公訴人認為商業(yè)銀行發(fā)行的具有消費支付功能的電子支付卡都是信用卡，無論是用儲蓄卡還是借記卡套現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)視為信用卡套現(xiàn)。

借記卡套現(xiàn)究竟算不算是信用卡套現(xiàn)，法庭上雙方一時爭執(zhí)不下。

被告沒有虛構(gòu)交易、沒有直接支付過現(xiàn)金

辯護人查閱了公安機關(guān)所有的訊問被告筆錄和本案十余個被訊問人的筆錄，發(fā)現(xiàn)被告既無虛構(gòu)交易也沒有向信用卡持卡人直接支付過現(xiàn)金。

一般而言，虛構(gòu)交易行為流程通常是先簽訂虛假的裝修合同，再虛開進行交易的發(fā)票。按照銀行發(fā)放裝修貸款的規(guī)定，沒有裝修合同和裝修發(fā)票，銀行不能放款。在該案件中，被告并沒有簽訂虛假的裝修合同，也沒有虛開交易發(fā)票，僅僅讓銀行卡持卡人用POS機拉卡。如果訴其虛構(gòu)交易，于理不合。

那么，被告有沒有向信用卡持卡人直接支付過現(xiàn)金呢？在各次套現(xiàn)中，持卡人都是通過銀行或者網(wǎng)上那個銀行直接轉(zhuǎn)賬到戶，沒有所謂的“直接支付現(xiàn)金”行為。

銀聯(lián)評價：正常，未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險

近年來，許多銀行為了拓展貸款業(yè)務(wù)，一方面鼓勵商家安裝可套現(xiàn)的POS機，另一方面鼓勵借記卡持有人申請貸款。與此同時，信用卡套現(xiàn)現(xiàn)象日趨猖獗。早在2008年5月，銀監(jiān)會就針對這一問題下發(fā)過風(fēng)險提示通知，對于防范信用卡套現(xiàn)提出了一些要求，如嚴(yán)禁將POS機具布放在個人名下，對商戶交易行為進行不定期抽查等等。

然而，因為相關(guān)法律法規(guī)缺位，銀行卡的套現(xiàn)問題花樣百出，紛爭不斷。

在該案件中，套現(xiàn)行為人大多是缺乏流動資金的中小企業(yè)主，在以產(chǎn)權(quán)房申請裝修貸款后被介紹到套現(xiàn)處，也就是本案的上海興東建筑裝潢有限公司。

據(jù)悉，該公司的3臺POS機都是被銀行積極推銷而安裝的，而在安裝之前，銀行都對該公司做過風(fēng)險調(diào)查。

《興業(yè)銀行上海分行特約商戶入網(wǎng)審批表》中，拓展人員意見一欄寫明：“該商戶經(jīng)營正常，操作流程規(guī)范，且經(jīng)營狀況良好”，對其風(fēng)險評級為“低風(fēng)險客戶”，并審核了中國銀聯(lián)可疑商戶名單后判斷：正常，未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，而且也順利通過了風(fēng)險商戶分行收單業(yè)務(wù)管理部門負責(zé)人的審批。

興業(yè)銀行不僅審核了該公司的風(fēng)險資質(zhì)，而且積極鼓勵使用POS機進行交易。在《興業(yè)銀行特約商戶協(xié)議書》上明確表示，如果在3個月內(nèi)未使用POS機交易，銀行有權(quán)終止協(xié)議并收回設(shè)備。同時，協(xié)議規(guī)定在使用POS機交易時，必須經(jīng)過銀行實時授權(quán)并核準(zhǔn)。

從2011年6月該公司開始為他人套現(xiàn)，不僅每一筆套現(xiàn)都是得到銀行實時同意的，而且直到2010年10月13日已套現(xiàn)1700多萬元——中國銀聯(lián)，作為中國最高等級的銀行卡管理專業(yè)機構(gòu)，對該公司的評價依舊是：正常，未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險。

“兩高”司法解釋第7條對于“情節(jié)嚴(yán)重”做出規(guī)定：數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

辯護人認為，被告為信用卡持卡人套現(xiàn)僅41萬余元，不足100萬元的下限，而且被告的行為至今沒有造成任何金融機構(gòu)的經(jīng)濟損失，即不構(gòu)成司法解釋所說的“情節(jié)嚴(yán)重”。

非法經(jīng)營罪應(yīng)予取消

這次案件中，兩名當(dāng)事人方駿與李穎娟被指控“采用虛構(gòu)交易的方法為信用卡持卡人套現(xiàn)并收取手續(xù)費”而涉嫌“非法經(jīng)營罪”。

非法經(jīng)營罪是個口袋罪，任何行為都有可能被裝進去，任何人都可能被判刑，因此自該罪名產(chǎn)生以來就受到眾多的非議和質(zhì)疑。1997年修改刑法時，曾被非議無數(shù)的“投機倒把罪”被廢止，但又換成了包羅萬象的“非法經(jīng)營罪”。

不可否認，這些年來，一些地方的司法機關(guān)已經(jīng)將“非法經(jīng)營罪”作為最愿意解釋的罪名之一，任由法官作解釋，這項罪名正不斷拓展領(lǐng)域。

最高人民法院和最高人民檢察院多次對非法經(jīng)營罪的罪狀進行明確定義，對被告使用刑法時，如果不能嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，把沒有明確的非法經(jīng)營行為簡單認定為犯罪，就會讓無辜者蒙受冤屈。

罪刑法定是刑法上一個很重要的原則，指在法律沒有明文規(guī)定的——不僅僅是有此規(guī)定，而且是意義明確的規(guī)定——就不能定罪處刑。

在該案件中，被告的行為實質(zhì)上是將銀行卡持有人申請的裝修貸款通過銀行實時授權(quán)而在POS機上套現(xiàn)。即便這種行為也被歸類于信用卡套現(xiàn)，根據(jù)罪刑法定原則，現(xiàn)行法律并沒有明文規(guī)定這種通過銀行轉(zhuǎn)賬的套現(xiàn)行為是犯罪行為，那么就不應(yīng)該對其定罪處罰。

根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，只有危害社會的行為才是犯罪行為。本案中被告的行為并沒有給任何一家銀行或者金融機構(gòu)造成損失，不存在社會危害性，自然不該認定為犯罪行為。

篇2

    該項罪名增設(shè)以后,沉重打擊了為謀私利而置國有資產(chǎn)于不顧的一批“蛀蟲”,維護了社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,更好地創(chuàng)造了一個符合市場經(jīng)濟規(guī)律的公平競爭的氛圍。但實際適用中,也出現(xiàn)了許多令人困惑的問題,有待進一步探討。

    一、 對該罪的為“他人經(jīng)營”中的“他人”是否能構(gòu)成該罪的共犯。

    今年筆者辦理了一起國有企業(yè)經(jīng)理馮某伙同私營業(yè)主李某非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的案件,偵查機關(guān)將馮某和為馮某實施犯罪提供帳戶、開具發(fā)票、收取貨款、并分贓得利的私營業(yè)主李某列為共犯移送起訴。在審查過程中,產(chǎn)生了二種不同的觀點,一種意見認為根據(jù)立法精神,該罪主要是針對利用職務(wù)便利自己經(jīng)營成或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的國有公司董事、經(jīng)理本身,打擊面不應(yīng)擴張至得益于國有公司董事、經(jīng)理的同類營業(yè)經(jīng)營者,即該法中所指的“他人”不能以該罪的共犯論處。另一種意見認為,該私營業(yè)主在明知國有企業(yè)經(jīng)理利用職務(wù)便利非法經(jīng)營同類營業(yè)而為其提供諸多幫助,從而共同獲利,已構(gòu)成該案的共犯。

    筆者同意第二種觀點,理由如下:1、根據(jù)《刑法》總則理論,共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在該案中兩人經(jīng)預(yù)謀,李某為馮某非法經(jīng)營同類營業(yè)提供了非常重要的幫助,且自身在和該經(jīng)理的共同經(jīng)營過程中非法獲利,而該經(jīng)理如果沒有私營業(yè)主的幫助根本不可能完成犯罪,因此,二人在該犯罪過程中是相互依存密不可分的,從客觀上已經(jīng)成為了該國有企業(yè)的競爭者、完全符合必要的共同犯罪的概念,即必須二人以上共同故意實施才能構(gòu)成的犯罪。

    2、根據(jù)《刑法》總則指導(dǎo)分則的原理,該罪可以設(shè)立共犯。在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中如果經(jīng)營者自身通過成立公司等行為由自己完成該罪,可以單獨犯罪論處。但現(xiàn)實情況是行為人為掩人耳目,逃避偵查,往往不冒險自己設(shè)立公司,而大多采取和他人勾結(jié)完成犯罪,因此為更好地打擊此類犯罪,為社會主義市場經(jīng)濟建立良好健康的秩序,他人和國有公司董事、經(jīng)理事先預(yù)謀,內(nèi)外勾結(jié),共同實施、經(jīng)營同類營業(yè)行為非法獲利,嚴(yán)重損害國有企業(yè)的利益,該他人應(yīng)列為該罪的共犯,根據(jù)其在犯罪中的作用來確定主、從犯的地位,從而更準(zhǔn)確地理解立法的本意。

    二、 該罪和貪污罪、受賄罪的區(qū)別

    1、該罪和貪污罪的區(qū)別。

    由于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利所實施的職務(wù)犯罪,因此在司法實踐中極易和貪污、受賄等其他職務(wù)犯罪相混淆,尤其是在經(jīng)營活動中產(chǎn)生的損公肥私,獲取非法利益等情況,更加難以區(qū)別。就如筆者辦理的該起非法經(jīng)營同類營業(yè)罪,該國有企業(yè)經(jīng)理和私營業(yè)主通過了一定的經(jīng)營行為,獲得了非法利益,粗看該國有企業(yè)經(jīng)理馮某將應(yīng)歸企業(yè)所有的利潤通過和私營業(yè)主李某勾結(jié),將利潤留在了李某公司的帳上,從而獲得了非法利益,將本應(yīng)屬于企業(yè)的公款變成了其私有財產(chǎn),應(yīng)該認定為一種貪污行為,但由于該國有企業(yè)經(jīng)理和私營私主確實通過了一定的經(jīng)營行為獲取了非法利益,而非假借經(jīng)營行為或根據(jù)不存在經(jīng)營行為,是通過“走帳”方式截留利潤,因此該案只能認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而不能認定為貪污罪。這也是在實際司法*作中為分清非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪的根本區(qū)別。又如筆者辦理的某國有工貿(mào)有限公司經(jīng)理蘇某貪污案,蘇某利用職務(wù)便利,采取將其所在公司的業(yè)務(wù)從朋友的公司中走帳、截留國有公司經(jīng)營利潤,其朋友的公司并不參與實際經(jīng)營,所有經(jīng)營活動均由蘇某一手*縱,因此蘇某的行為構(gòu)成貪污罪。從上述兩個案例分析,筆者認為,非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪區(qū)別的根本標(biāo)志是:非法利益的取得途徑。非法利益是通過實際經(jīng)營行為取得,原則上認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。相反,非法利益是假借經(jīng)營行為或不存在實際經(jīng)營行為而取得,則應(yīng)認定為貪污罪。

    2、該罪與受賄罪的區(qū)別。

    盡管從理論上尤其是犯罪構(gòu)成要件上,非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪有明顯的區(qū)別,但是在具體案件中,尤其是為他人經(jīng)營同類營業(yè)獲取財產(chǎn)性利益的情形下,兩者的界限也較難分清。筆者認為,在司法實踐中可以從以下二個方面來把握:首先如果行為人是為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè),行為人并未直接從同類公司、企業(yè)中按企業(yè)分利等方式直接獲取非法利益,而是采取向他人索要或者非法收取他人財物的,則應(yīng)以受賄罪論處。反之,雖然行為為從他人處獲得了非法利益,還應(yīng)認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

    其次,從獲取財產(chǎn)性利益的時間節(jié)點上加以區(qū)分。如果行為人利用職務(wù)上的便利,為他人經(jīng)營與其任職相同的營業(yè),在經(jīng)營利潤實現(xiàn)之前就從他人處獲取財產(chǎn)性利益的應(yīng)當(dāng)認定為受賄罪。在利潤實現(xiàn)以后,就很難分清他人是與行為人分利還是為感謝行為人而送給其財物的行為,此時,應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況準(zhǔn)確認定。

    綜上所述,盡管本罪設(shè)立以后與傳統(tǒng)的職務(wù)性犯罪在某些案例上界定較難劃分,但深入剖析該罪的犯罪構(gòu)成及本質(zhì)特征還是有一些根本標(biāo)志能夠加以把握,從而更好地適用該條法規(guī)準(zhǔn)確懲治破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪行為。

篇3

所謂非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

非法經(jīng)營罪侵犯的客體應(yīng)該是市場秩序，為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經(jīng)營許可制度。其中進出口許可制度是經(jīng)營許可制度的重要內(nèi)容，買賣進出口許可證和進出口原產(chǎn)地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對外貿(mào)易管理制度。客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。主要有以下幾種行為方式：1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。2、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)證件。3、其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。4、其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為。①非法買賣外匯。②非法經(jīng)營出版物。③非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。④在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。⑤非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。⑥非法經(jīng)營彩票。本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。依法成立、具有責(zé)任能力的單位也可以成為本罪的主體。主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。

二、非法經(jīng)營罪的“堵漏條款”

除了《刑法》第225條前3款和《刑法修正案（七）》第5條明確列舉了三種非法經(jīng)營行為以外，刑法第225條第四款還規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，這一對非法經(jīng)營行為進行兜底性規(guī)定的條款，被學(xué)界稱為非法經(jīng)營罪的“堵漏條款”。該條款用“其他”這一概括式的表述涵蓋了可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的所有非法經(jīng)營行為。從其積極意義上看，立法機關(guān)設(shè)置的非法經(jīng)營罪“堵漏條款”嚴(yán)密了法網(wǎng)，在一定程度適應(yīng)了市場管理活動的復(fù)雜性和動態(tài)性要求，打擊了各種新型非法經(jīng)營行為，起到了維護社會主義經(jīng)濟秩序的作用。但是同時“堵漏條款”也存在著固有的局限性。首先由于條文采用“其他”這一概括性表述導(dǎo)致了非法經(jīng)營罪不斷擴張成為新型“口袋罪”。其次，該堵漏條款擴大了法官的自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致了司法權(quán)的濫用。再次，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新型非法經(jīng)營行為不斷涌現(xiàn)，立法機關(guān)為有效打擊此類行為，將不斷出臺新的司法解釋，這不符合法律的穩(wěn)定性要求。所以，有必要進一步探討如何正確適用非法經(jīng)營罪的“堵漏條款”。

要正確適用非法經(jīng)營罪的“堵漏條款”應(yīng)當(dāng)堅持如下兩個基本原則：

（1）堅持罪刑法定原則

《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”因此，罪行法定原則的經(jīng)典表述就是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則的具體內(nèi)容包括：第一，民主性。刑罰處罰范圍與程度關(guān)系到個人的切實利益，應(yīng)保障國民充分的參與權(quán)，即民眾通過代議機關(guān)直接或間接的參與到立法過程中，實現(xiàn)多數(shù)人的統(tǒng)治。立法民主為罪刑法定原則的實現(xiàn)提供了前提保障。第二，法律主義。為保障國民對違法行為的可預(yù)測性要求，犯罪和刑罰的法律必須由成文法條規(guī)定，司法機關(guān)只能依據(jù)成文法條定罪量刑，即無論對社會有多大危險的行為，如果法律沒有規(guī)定為犯罪就沒有刑罰。根據(jù)我國憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，規(guī)定犯罪和法律后果的法律只能由立法機關(guān)制定，行政機關(guān)不能制定刑法。第三，明確性。規(guī)定犯罪的法律條文必須明確，使人能確切了解其行為內(nèi)容是否構(gòu)成犯罪，明確罪與非罪的界限，才能保障沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。也就是說刑法的明確性要求要讓社會公眾明白無誤地知道刑法禁止什么，保護什么，從而正確的選擇自己的行為，以有效的保障自己的合法權(quán)利。作為國家權(quán)力運用的司法權(quán)和行政權(quán)，無論是對犯罪還是行政違法行為的認定都應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定原則，以防止權(quán)力的濫用對個人法益造成侵犯。

具體至非法經(jīng)營罪“堵漏條款”而言，認定何謂“其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”時，其基本的要求就是，首先在相應(yīng)的行政法規(guī)中明確規(guī)定行為人的行為屬于非法經(jīng)營行為，其次對該非法經(jīng)營行為在行政法規(guī)中明確規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的，司法機關(guān)追究刑事責(zé)任”等相關(guān)照應(yīng)性規(guī)定，如果行政法規(guī)沒有規(guī)定該行為是非法經(jīng)營行為或者沒有行為人負刑事責(zé)任的照應(yīng)性規(guī)定就不能認定為“嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”。例如：《電信條例》第67條規(guī)定：“違反本條例第57條、第58條的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰”即為適例。第68條規(guī)定：“有本條例第59條第（二）、（三）、（四）項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”也是適例。2005年10月27日公布的《中華人民共和國證券法》第231條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”還是適例。等等相類似照應(yīng)性規(guī)定。

（2）堅持刑法謙抑性原則

所謂“刑法謙抑性原則”是指刑法所具有的、保護法益的最后手段的特征被被稱為刑法的補充性；刑法不介入市民生活的各個角落的特性被稱為刑法的不完整性；即使現(xiàn)實生活中已發(fā)生犯罪，但從維護社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要性，因而不進行處罰的特性被稱為寬容性。上述三者綜合起來被稱為謙抑性主義。

篇4

一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體是特殊主體，只有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理才能構(gòu)成。

1、非國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。根據(jù)所有制形式的不同，公司、企業(yè)分為：國有公司、企業(yè)；集體所有制公司、企業(yè)；私有公司、企業(yè)；混合所有制公司、企業(yè)。國有公司、企業(yè)是指資產(chǎn)全部為國有的公司、企業(yè)，包括國有獨資公司，兩個以上的國有企業(yè)或國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，以發(fā)起方式設(shè)立的全部資產(chǎn)為國有的股份有限公司。集體所有制、私有公司、企業(yè)不屬于國有公司、企業(yè)是十分清楚的。盡管集體所有制公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理以及私有公司、企業(yè)的經(jīng)理經(jīng)營與任職企業(yè)的同類營業(yè)，對企業(yè)同樣具有利益相爭的危害性，但97刑法設(shè)立本罪是鑒于國有公司、企業(yè)監(jiān)督機制的特殊性而對國有公司、企業(yè)利益的特有保護，非國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理不能單獨構(gòu)成本罪。

2、有國有資產(chǎn)成分的混合所有制公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。可能有人主張只要公司、企業(yè)有國有資產(chǎn)  成分，不論比例多少，其董事、經(jīng)理均可構(gòu)成；可能也有人主張國有資產(chǎn)比例占到51%以上的公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理可以單獨構(gòu)成本罪；筆者主張有國有資產(chǎn)成分的混合所有制公司、企業(yè)不能視為國有公司、企業(yè)，其董事、經(jīng)理不能單獨構(gòu)成本罪。

3、國有公司、企業(yè)的副經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。筆者認為不能。理由如下：（1）經(jīng)理、副經(jīng)理系法律條文中的概念，自有其不同的內(nèi)涵和外延，不能混同。97刑法對本罪的設(shè)立系來源于《公司法》第61條對董事、經(jīng)理競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定?！豆痉ā分薪?jīng)理、副經(jīng)理是兩個完全不同的概念，有不同的產(chǎn)生程序、不同的職權(quán)，如第50條第一款第（六）項規(guī)定經(jīng)理提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理。（2）經(jīng)理具有 《公司法》規(guī)定的法定職權(quán)，而副經(jīng)理則沒有。經(jīng)理負責(zé)公司日常經(jīng)營管理活動，副經(jīng)理只是協(xié)助經(jīng)理工作。（3）《公司法》對經(jīng)理設(shè)定了競業(yè)禁止義務(wù)，而沒有對副經(jīng)理設(shè)定該項義務(wù)。（4）經(jīng)理與副經(jīng)理在公司內(nèi)部職權(quán)的強度、獨立度均不同，盡管副經(jīng)理也可能從事經(jīng)營同類營業(yè)行為，也同樣具有社會危害性，但立法機關(guān)認為不需要用刑法來調(diào)整，未將其作為本罪的犯罪主體。（5）根據(jù)法律的系統(tǒng)解釋規(guī)則，對同一個法律概念，在不同的部門法律之間，應(yīng)做同一的解釋，而不是相反，《公司法》中的“經(jīng)理”與刑法中的“經(jīng)理”涵義應(yīng)是同一的。

4、不具有法人地位的公司、企業(yè)的經(jīng)理如分公司經(jīng)理、部門經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。筆者認為不能，其理由如下：（1）《公司法》中的經(jīng)理不包括分公司經(jīng)理和部門經(jīng)理，《公司法》第50條、第119條規(guī)定有限責(zé)任公司、股份有限公司設(shè)經(jīng)理，經(jīng)理由董事會聘任或解聘。（2）《公司法》中公司與分公司是不同的兩個法律概念，分公司不等于公司，第二條規(guī)定：本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。第13條規(guī)定公司可以設(shè)立分公司。（3）《公司法》沒有對分公司經(jīng)理、部門經(jīng)理設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)，他們無論在職權(quán)強度、獨立度方面與經(jīng)理都不可相齊并論，所以刑法未將其作為本罪的主體。

二、“同類營業(yè)”的認定

同類營業(yè)是指行為人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)相同的營業(yè)。那么判斷“相同營業(yè)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？有人主張以所任職公司、企業(yè)注冊登記的經(jīng)營范圍為標(biāo)準(zhǔn)；有人主張以所任職公司、企業(yè)實際經(jīng)營范圍為標(biāo)準(zhǔn)。筆者主張符合下列標(biāo)準(zhǔn)之一即為相同營業(yè)。（1）行為人所經(jīng)營的項目被所任職企業(yè)登記的經(jīng)營范圍所包括，不論本企業(yè)是否實際經(jīng)營，因為行為人完全可能為了自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營而故意放棄本企業(yè)的經(jīng)營，使本國有公司、企業(yè)蒙受損失；（2）所任職企業(yè)實際經(jīng)營了其注冊登記的經(jīng)營范圍以外的項目，而該項目不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，行為人也利用職務(wù)便利經(jīng)營該項目。因為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）已明確當(dāng)事人只要不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定，超越經(jīng)營范圍訂立合同，法院不因此認定無效，這就意味著此種情形下所任職企業(yè)的該項目經(jīng)營行為和經(jīng)營利益受到法律保護，行為人利用職務(wù)之便自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營該相同項目，就具有違法性，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的特怔。

三、非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)

非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)主要有兩種：一種是橫向競爭。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)經(jīng)營在市場份額、市場價格等方面進行競爭。另一種是縱向鏈接。即行為人的經(jīng)營行為與所任職企業(yè)的經(jīng)營為縱向鏈接關(guān)系，比如行為人向所任職的鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈送電話機，行為人自己經(jīng)營銷售話機給所任職的公司。

四、對所任職企業(yè)是否造成實際損害不是本罪的構(gòu)成要件

有人認為行為人具有非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，還要以對行為人所任職企業(yè)造成實際損害為條件。筆者認為對所任職企業(yè)是否造成實際損害不是本罪的構(gòu)成要件，因為根據(jù)罪行法定原則，犯罪的構(gòu)成要件只能由法律規(guī)定，而刑法對本罪的客觀構(gòu)成要件只規(guī)定了（1）利用職務(wù)便利；（2）經(jīng)營同類營業(yè)；（3）獲取非法利益數(shù)額巨大；沒有將實際損害規(guī)定為構(gòu)成要件，如果任意添加構(gòu)成要件，不僅違背罪行法定原則，而且會導(dǎo)致司法機關(guān)追究犯罪不應(yīng)有的困難，放縱犯罪。

五、“非法利益”的認定

篇5

2007年12月至2011年下半年，陳某、趙某二人協(xié)議，由趙某的房地產(chǎn)開發(fā)公司在陳某廠地上開發(fā)房屋，但事后趙某在未取得國有土地使用證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等行政許可前提下，開發(fā)一幢六層商品住房。在建房過程中，二人又在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，將所建樓房出售，已查明的涉案房屋價值228.8萬元。其中，陳某又將尚某等11人所購房房屋一房多賣且抵押，致使尚某等11人到該市集體上訪。

條文規(guī)定：刑法第二百二十五條對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為進行了明確界定：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；二是買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；四是其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

二、分歧焦點

第一種分歧焦點：罪與非罪的界定。

第二種分歧焦點：在構(gòu)罪前提下，應(yīng)定何罪。

三、案例分析

（一）罪與非罪的界定

對于此分歧焦點，筆者認為構(gòu)成犯罪。

從對社會的影響看，隨著我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)對國家經(jīng)濟和人民生活有著重大影響，尤其近年來，已經(jīng)成為社會熱點問題之一，其重要性不言而喻。國家對從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)資質(zhì)以及開發(fā)、銷售過程均實行了嚴(yán)格的監(jiān)管，但類似于本案中違法違規(guī)開發(fā)銷售房產(chǎn)的情況仍普遍存在，盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但不可忽視與相關(guān)部門法在調(diào)整、規(guī)制房地產(chǎn)行業(yè)效果不佳、有關(guān)行政部門執(zhí)法不力具有密切關(guān)系。而本案中，犯罪嫌疑人行為已嚴(yán)重破壞房地產(chǎn)行業(yè)市場經(jīng)濟秩序，并造成集體上訪的不良后果，通過行政處罰手段顯然不足以恢復(fù)和整頓該行為對社會經(jīng)濟秩序和治安穩(wěn)定帶來的破壞，因此筆者認為應(yīng)當(dāng)適用刑法的后盾和保障作用予以追究。

（二）對如何定罪的分析

關(guān)于本案該定何罪，存在兩種分歧：第一種觀點認為，二人開發(fā)房產(chǎn)屬于小產(chǎn)權(quán)房范疇，建房行為不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多賣且抵押行為，應(yīng)追究詐騙犯罪責(zé)任；第二種觀點認為本案應(yīng)按照非法經(jīng)營罪定罪量刑。

對于該二人在主觀上是否具有詐騙故意，需要結(jié)合具體案情進行分析，暫且不論。對于二人違規(guī)開發(fā)房產(chǎn)行為，筆者同意第二種觀點。

“兩高”對刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的“專營、專賣或者其他限制買賣的物品”作了一個概括性的司法解釋，但隨著現(xiàn)今市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，立法上通過概括列舉的方法來規(guī)范，是很難把各行業(yè)的違法經(jīng)營行為包含在內(nèi)的，即使是通過不斷出臺修正案和相關(guān)司法解釋，也難以對不斷發(fā)展變化的市場經(jīng)濟作出及時調(diào)整，這也體現(xiàn)了成文法體系的滯后性，而這一影響必將給司法人員帶來難以準(zhǔn)確適用法律的困擾，如果處理不當(dāng)，一定程度上會造成社會群眾對法律公平性、正義性的質(zhì)疑，基于此種情況，刑法第二百二十五條第四款列出了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的“兜底”性條款，這也是成文法體系克服自身滯后性的一個應(yīng)對完善辦法，其重要性不言而喻，而往往一些學(xué)者忽視了這一規(guī)定的重要性，片面追求法律的明確性，認為適用“兜底”條款的類似性規(guī)定，與罪刑法定的原則相違背，筆者認為是不妥的。首先，本案中所涉及的標(biāo)的即房產(chǎn)，只有特定主體才具備開發(fā)、銷售資格，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，必須取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)才能夠進行房地產(chǎn)的開發(fā)；其次，從獲取開發(fā)、銷售房地產(chǎn)需具備的前置行政許可來看，有合法資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)公司只有在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房預(yù)售許可證前提下，才能進一步開發(fā)、銷售房產(chǎn)。依此，筆者認為，雖然司法解釋沒有明確將房地產(chǎn)列入“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”行列中，但國家對房地產(chǎn)行業(yè)管理的“嚴(yán)格”程度與已明確列入該行列的煙草、藥品等行業(yè)相比，猶過而無不及。因此，本案中，將陳某、趙某二人定非法經(jīng)營罪，是合法、合理的。

四、對策建議

篇6

一、關(guān)于非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪是在市場經(jīng)濟下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，也是一個明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定和司法認定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時稱取銷投機倒把罪就是因為投機倒把罪是口袋罪和不能適應(yīng)社會發(fā)展。但是，非法經(jīng)營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個新的“口袋罪”?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)以及從事其他非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從非法經(jīng)營罪的概念看，行為人經(jīng)營國家法律、行政法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的物品和業(yè)務(wù)就可能觸犯非法經(jīng)營罪。

顯然本條規(guī)定屬于行政刑法，屬于委任性規(guī)則。認定非法經(jīng)營罪必須借助其他法律和行政法規(guī)。屬于國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營由法律、行政法規(guī)作出的規(guī)定，但是，在政務(wù)信息公開化程度較低的環(huán)境下，事實上一般的公民很難明確知道哪些經(jīng)營、哪些物品、哪些業(yè)務(wù)行為屬于國家法律法規(guī)禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務(wù)員甚至領(lǐng)導(dǎo)干部也可能不容易知悉行政法規(guī)規(guī)定哪些物品和業(yè)務(wù)是國家法律法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的。例如：一個經(jīng)營代售報紙的老年婦女因為銷售他人寄售的“”海報被查獲，后被司法機關(guān)以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑四年?？梢哉f，這個老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預(yù)測，不知不覺中從一個老年婦成了罪犯，也許這個老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認為她真正犯罪了。對其懲罰，達不到應(yīng)有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關(guān)的司法解釋并沒有明確規(guī)定銷售“”報紙就是非法經(jīng)營，不明白司法機關(guān)適用哪一條法律規(guī)定來認定其為非法經(jīng)營罪?？梢姡捎诜纱嬖谌毕?，對非法經(jīng)營行為的認定有很大的隨意性。

篇7

關(guān)鍵詞：非法彩票；非法經(jīng)營罪

一、銷售非法彩票行為案例

案例一：2011年7月至2012年10月29日期間，宣某在北京市通州區(qū)馬駒橋鎮(zhèn)二街村租賃房屋內(nèi)銷售即開型中國體育彩票，經(jīng)鑒定，其所銷票均為外地真彩票。宣某所出售的彩票中獎后，購買者到宣某處兌獎，宣某再找外地彩票點兌獎。

案例二：無業(yè)人員王某于2012年10月10日至10月29日間，在北京市通州區(qū)鋪頭村其租賃的房屋內(nèi)銷售非法的“福利彩票”，此種彩票由電腦打印而出，購買者購買0-9間任何一個數(shù)字，電腦每三分鐘開一次獎，購買者的數(shù)字出現(xiàn)在開獎范圍內(nèi)即中獎，中一個數(shù)字得3倍于購買錢數(shù)的獎金，中兩個數(shù)字得30倍于購買錢數(shù)的獎金，中三個數(shù)字得300倍于購買錢數(shù)的獎金。王某供述，打印彩票的電腦內(nèi)部設(shè)置了包括出獎、出號、打印彩票等的軟件程序，中獎?wù)咧荒軓钠涮巸丢?，其可通過操作控制中獎率。剛開始銷售時其為吸引顧客，設(shè)置了很高的中獎率，客源穩(wěn)定后調(diào)低中獎率，獲得更多利潤。

通過上面兩個真實案例我們可以看出，同是銷售“非法彩票”的行為，實踐中存在多種方式。對于上述兩種經(jīng)營非法彩票行為是通過行政處罰還是直接進入刑事處罰呢？

二、不同“非法彩票”的銷售特點及社會危害

筆者將上述兩種彩票分為純正的非法彩票和不純正的非法彩票，純正的非法彩票是指銷售的是非國家正式發(fā)行的彩票，不純正的非法彩票是指銷售的是國家正式發(fā)行的非本區(qū)域的彩票。

純正的非法彩票由于并非國家正式發(fā)行，而是行為人自行設(shè)計，可以最大程度的提高利潤空間，同時對國家彩票發(fā)行、銷售秩序的沖擊更為嚴(yán)重。此種非法彩票提高利潤空間的方式主要有以下幾種：第一，此種非法彩票無需向國家繳納彩票發(fā)行費、公益金等彩票資金，其成本較正式彩票更為低廉，相應(yīng)的利潤空間就更大；第二，行為人可以通過提高中獎率的方式吸引顧客，等客源穩(wěn)定后再調(diào)低中獎率，從而達到總銷售額擴大目的。國家對彩票實行專營制度的目的之一在于對此種具有射幸性的行為能夠計劃性的予以控制，防止彩票中獎成為某些人為不勞而獲而孜孜追求的目標(biāo)。而上述純正的非法彩票發(fā)行與國家專營彩票的目的背道而馳，其所追求的正是國家所禁止的，一方面擾亂了國家正常社會、經(jīng)濟秩序，另一方面引導(dǎo)民眾不正確的謀利行為，最后還會引發(fā)眾多潛在問題，比如由于此種彩票不能在其他正規(guī)彩票地點進行承兌，如果經(jīng)營此種非法彩票者不予承兌，攜款潛逃，則中獎?wù)邿o法承兌，肯定會引發(fā)，對社會秩序造成重大影響。

非純正的非法彩票相較于純正非法彩票對國家秩序造成的危害較小，但仍有其特定的危害性，如要如下：第一，此種非法彩票多為跨區(qū)域銷售的彩票，目的在于賺取區(qū)域差價，這與國家發(fā)行、銷票依區(qū)域發(fā)展因地制宜的目的相違背；第二，國家設(shè)立彩票銷售網(wǎng)點是有規(guī)劃的，無證經(jīng)營者與有證經(jīng)營者競爭，同樣違背國家規(guī)劃。但由于此種非法彩票畢竟是國家正式發(fā)行的，已繳納彩票發(fā)行費、公益金等彩票基金，符合國家發(fā)行彩票為公益的目的，同時彩票承兌也可在彩票發(fā)行地任一彩票銷售網(wǎng)點予以承兌，因此引發(fā)的可能性較小。

三、不同經(jīng)營“非法彩票”行為如果符合追訴標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)予以刑事處罰

刑罰針對的是具有重大社會危害性的行為，筆者在第二部分對兩種不同“非法彩票”的社會危害性進行了展開，結(jié)合我國刑法及彩票管理法規(guī)，筆者認為對于前述兩種非法經(jīng)營彩票行為均可以入罪處罰，理由如下：第一，兩種非法經(jīng)營彩票行為均具有一定的社會危害性；第二，根據(jù)我國《彩票管理條例》及《彩票管理條例實施細則》上述兩種行為均屬于擅自發(fā)行、銷票的行為[1]；第三，2005年最高法、最高檢《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。也就是說首先，非法經(jīng)營彩票行為具有社會危害性，隨著銷售數(shù)額及非法經(jīng)營行為的增多，社會危害性增大；其次，司法解釋已經(jīng)明確將非法經(jīng)營彩票行為達到一定數(shù)額的納入刑法規(guī)制范圍，即法律明文規(guī)定。因此，前述兩個案例如果行為人的銷售額達到非法經(jīng)營罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，即可依照刑法定罪處罰。事實上，上述兩案在實踐中已經(jīng)審結(jié)，行為人王某、宣某均以非法經(jīng)營罪被判處刑罰。

注釋：

篇8

被告人舒某，女，1981年3月31日出生，漢族，出生地湖北省，大學(xué)?？莆幕?，無業(yè)。

2010年初，無藥品經(jīng)營資質(zhì)的舒某萌生采購藥品轉(zhuǎn)賣賺取中間利潤的想法。自2010年3月至7月，舒某單方面以藥品批發(fā)公司人員名義與醫(yī)院訂約，再以醫(yī)院名義找到醫(yī)藥公司批發(fā)藥品的方式非法從事藥品買賣，居中賺取差價。其間，舒某發(fā)現(xiàn)外地的一些藥品進貨價格遠低于A市的藥品批發(fā)價格，遂又萌生了從外地的藥物銷售手中購藥，再到A市的醫(yī)藥市場銷售的想法（行業(yè)內(nèi)稱為“串藥”）。自2010年7月起，舒某在無任何經(jīng)營資質(zhì)及許可的情況下，將租住的房屋作為庫房和暫住地，在租住房屋內(nèi)進行“串藥”。因舒某無銷售藥品的資質(zhì)，外地的銷售拒絕向其提供藥品的出庫單、提貨單、增值稅發(fā)票等相關(guān)手續(xù)，舒某便偽造多家公司的各種印章，并利用其之前替一些公司銷售過藥品，保留這些公司的出庫單等材料的便利，將這些手續(xù)原件掃描至電腦內(nèi)，使用相關(guān)軟件更改掃描件內(nèi)數(shù)據(jù)后打印出來，再加蓋所偽造的公司印章，進而偽造出庫單等手續(xù)材料。隨后舒某又“招聘”同鄉(xiāng)劉某為其打工，并教給劉某偽造相關(guān)手續(xù)的方法，讓劉某幫其偽造手續(xù)。2011年3月起，舒某的侄子毛某來到其暫住地幫助舒某串藥，主要負責(zé)藥品的接收、搬運和鑒定真?zhèn)?。同?月，舒某的朋友介紹黎某到其處干活，舒某安排黎某協(xié)助毛某。舒某自己負責(zé)聯(lián)系買家和向外銷售藥品，并向劉某、毛某、黎某三人發(fā)放工資。2011年12月29日，經(jīng)群眾舉報，舒某等四人在其暫住地內(nèi)被藥監(jiān)局和公安分局工作人員抓獲，同時在該暫住地查獲大量藥品、55枚私刻的印章及電腦等物。經(jīng)藥監(jiān)局檢測，查獲的藥品均系真藥，共價值160萬余元。經(jīng)鑒定，被查獲的印章均系偽造。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點是對舒某是以非法經(jīng)營罪和偽造公司印章罪實行數(shù)罪并罰，還是以牽連犯從一重罪處罰，對此爭議，有兩種分歧意見：

第一種意見認為，舒某的行為既構(gòu)成非法經(jīng)營罪，又構(gòu)成了偽造公司印章罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。理由是偽造公司印章罪屬于擾亂公共秩序罪的一種。舒某偽造數(shù)十個公司印章，除了便與其非法經(jīng)營外，也影響了被偽造印章的各個公司的公共信用，嚴(yán)重擾亂了社會秩序。

第二種意見認為，舒某的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則。理由是舒某偽造公司印章的目的是實施非法經(jīng)營，其行為本身是手段。根據(jù)牽連犯的理論，應(yīng)擇一重罪從重處罰。因非法經(jīng)營罪的法定刑期高于偽造公司印章罪，故應(yīng)認定舒某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并對其從重處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為舒某的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則，理由如下：

（一）應(yīng)正確認定牽連犯

牽連犯，是指出于一個犯罪目的，其犯罪方法、行為或結(jié)果又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。它包括兩個方面的含義：1.從犯罪目的來看，強調(diào)行為人直接追求一個犯罪目的，但其中一個是行為人直接追求的。2.從罪與罪的關(guān)系來看，強調(diào)此罪與彼罪之間在犯罪構(gòu)成要件上具有交叉性。即為達到直接追求的犯罪目的所實施的方法或結(jié)果行為，既是此罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，也是他罪的構(gòu)成要件。

牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪，而之所以成為處斷的一罪，關(guān)鍵在于最與罪之間具有牽連關(guān)系。對于牽連關(guān)系，我國刑法理論界通說認為，牽連關(guān)系的認定應(yīng)當(dāng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一，即牽連關(guān)系以牽連意圖為主觀形式，以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容的有機一體。

在司法實踐中，認定牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：1.必須明確行為人在主觀上是否具有牽連意圖，即行為人為事先一個最終犯罪目的，實施的數(shù)個犯罪行為之間所具有方法與目的或原因與結(jié)果無關(guān)系的認識。從理論上說牽連意圖包括兩個方面的內(nèi)容：一是行為人只追求一個犯罪目的；二是行為人有意識地將自己實施的數(shù)個犯罪行為分別確定為目的行為或原因行為、手段行為。因此，行為人直接追求的犯罪目的，對于認定牽連意圖具有決定性意義。2.必須明確牽連犯所牽連的兩罪之間有必然的因果關(guān)系，這是認定牽連關(guān)系的客觀基礎(chǔ)。

（二）舒某的行為應(yīng)按照牽連犯處理

此罪與彼罪之間必然的因果關(guān)系，是指此罪與彼罪在犯罪構(gòu)成客觀要件上有從屬關(guān)系，即一罪的客觀要件內(nèi)容為他罪客觀要件內(nèi)容的一部分。根據(jù)我國刑法理論和刑事司法實踐，對于牽連犯，除了法律明文規(guī)定按照數(shù)罪并罰處理的以外，按照從一重處罰或者從一重從重處罰。在本案中，舒某的主要犯罪目的是非法從事藥品經(jīng)營，舒某偽造公司印章的目的是便于自己從事非法經(jīng)營，即便于其偽造身份在甲方和乙方之間分別以對方的名義購買和出售藥品。因此，僅從舒某的行為來看，其行為構(gòu)成牽連犯，而且該行為所觸犯了兩個罪名，即非法經(jīng)營罪和偽造公司印章罪，兩者均屬既遂，其前罪重于后罪，根據(jù)牽連犯重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

篇9

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)時代；著作權(quán)；刑法保護

隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)問題日益突出，主要表現(xiàn)在侵權(quán)的零成本降低了侵權(quán)行為的實施難度，侵權(quán)主體大眾化、匿名性加大了追責(zé)難度，侵權(quán)規(guī)模大導(dǎo)致著作權(quán)人損失慘重等方面。因此，對著作權(quán)遭遇侵權(quán)的情況進行研究具有一定的必要性和緊迫性。在實現(xiàn)對進行著作權(quán)保護的諸多路徑中，刑法規(guī)制手段較為有力，對此亟待展開深入論證，以解決當(dāng)前這一問題。

一、我國著作權(quán)刑法保護的存在問題

（一）主觀要件規(guī)定背離立法目的

我國《刑法》在“侵犯著作權(quán)罪”的主觀方面規(guī)定為“故意”，并對其進行了限定，規(guī)定“以營利為目的”的主觀歸責(zé)條件。在傳統(tǒng)背景下，大部分侵犯著作權(quán)行為人都具有營利目的，目前“以營利為目的”的這一規(guī)定存在一定問題，實踐中顯現(xiàn)出其制度不足。首先，在立法目的層面觀之，刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的主要目的是維護國家著作權(quán)秩序、保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，而非制裁行為人的營利行為?！耙誀I利為目的”的規(guī)定只是從侵權(quán)人角度著眼，而將大量不以營利為目的卻嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為人排除在刑法打擊范圍外，顯然不符合網(wǎng)絡(luò)背景下侵犯著作權(quán)營利目的淡化的普遍現(xiàn)象。訛譹同時，從保護著作權(quán)人的角度看，侵權(quán)人營利與否與著作權(quán)人權(quán)益的損害并無關(guān)聯(lián)，沒有營利目的的侵權(quán)行為也會給著作權(quán)人的權(quán)益帶來重大損失，如果硬性規(guī)定“以營利為目的”的入罪條件，將背離刑法對著作權(quán)人的保護目的。其次，在刑法條款的設(shè)計層面，“以營利為目的”的規(guī)定造成危害性相當(dāng)?shù)耐惽址钢R產(chǎn)權(quán)犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)不一。侵犯著作權(quán)罪規(guī)定在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”里。第七節(jié)從第213條至第220條共8個條款，其中只有第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)定了“以營利為目的”，而其他罪名都沒有該規(guī)定。同屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，危害性質(zhì)相仿，但是刑法卻規(guī)定了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)，必然會降低了在知識產(chǎn)權(quán)犯罪內(nèi)對著作權(quán)犯罪的打擊力度。再次，《刑法》中“以營利為目的”規(guī)定與現(xiàn)行《著作權(quán)法》的立法規(guī)定相矛盾?！吨鳈?quán)法》第48條，在8種依法可以追究刑事責(zé)任的行為中也沒有“以營利為目的”條件限制，我國刑法規(guī)定也應(yīng)與《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的主觀要件保持一致性，取消“以營利為目的”的限制。

（二）定罪情節(jié)極易導(dǎo)致適用爭議

我國《刑法》第217條將“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但“違法所得數(shù)額”在本罪中的適用存在較多問題：首先，“違法所得數(shù)額”的含義不僅在刑法理論中具有爭議，而且在司法解釋的表述中也存在矛盾。在現(xiàn)存的相關(guān)司法解釋中，有時將“違法所得數(shù)額”規(guī)定為“銷售收入”（包括成本），有時又規(guī)定為“獲利數(shù)額”（不包括成本）。訛譺對定罪起刑點來說，“違法所得數(shù)額”是否包括成本可能直接影響罪與非罪的認定，因為有時，違法所得利潤可能不足3萬元，但是包括成本可能就到達3萬元的起刑點。而當(dāng)利潤超過3萬元而接近15萬元時，是否包括成本又直接影響量刑。這種模糊的立法不利于正確定罪量刑。其次，“違法所得數(shù)額”的規(guī)定僅從犯罪人獲利角度確定罪與非罪、罪輕與罪重，而沒有考慮相關(guān)權(quán)利人的損失大小，畢竟《刑法》第217條所要規(guī)制的是犯罪人的嚴(yán)重侵權(quán)行為而不是獲利行為，并且犯罪人違法所得的多少并不能必然反映他犯罪性質(zhì)的危害性，尤其是在網(wǎng)絡(luò)背景下，無營利目的的行為人沒有違法所得。

二、侵犯著作權(quán)罪條款的改進構(gòu)想

（一）取消“以營利為目的”主觀要件

前已述及，《刑法》第217條“以營利為目的”的規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)背景下存在諸多弊端，如果依然把“以營利為目的”作為入罪條件，那么網(wǎng)絡(luò)背景下無營利目的卻嚴(yán)重侵權(quán)的行為將永遠無法納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)刪除“以營利為目的”的主觀歸責(zé)要件，僅要求侵犯著作權(quán)罪行為人具有主觀故意即可。

（二）完善定罪情節(jié)

首先，取消“違法所得數(shù)額較大的”定罪標(biāo)準(zhǔn)。如上文所述，“違法所得數(shù)額”的含義存在矛盾，應(yīng)當(dāng)取消含義不明且不能準(zhǔn)確反映犯罪危害性與權(quán)利人損失的“違法所得數(shù)額”的定罪的標(biāo)準(zhǔn)。其次，增設(shè)“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)。第217條罪狀表述中沒有出現(xiàn)“非法經(jīng)營數(shù)額”字樣，但是司法解釋將“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”加以規(guī)定。筆者在此建議直接將“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)之一，而不是僅在司法解釋中加以規(guī)定，其主要原因體現(xiàn)在以下方面。第一，相關(guān)司法解釋對“非法經(jīng)營數(shù)額”的含義及計算方式都有明確的規(guī)定，便于司法實踐的具體操作，有利于正確定罪量刑。第二，司法解釋規(guī)定了非法經(jīng)營數(shù)額在“已銷售”和“制造、儲存、運輸和未銷售”情況下的計算方式，很好地解決了網(wǎng)絡(luò)背景下，不以營利為目的，沒有從侵權(quán)行為中獲利的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)行為的定罪量刑難題。再次，增設(shè)“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)?！胺欠ń?jīng)營數(shù)額”涉及價格與數(shù)量的乘積計算，但是在很多情況下，各種價格不易查清，降低司法效率。訛譻對此，筆者建議在本罪中增加采用“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，與“非法經(jīng)營數(shù)額較大”并列使用，以彌補特殊情況下“非法經(jīng)營數(shù)額較大”的不適宜之處。侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量與犯罪行為人的社會危害性及權(quán)利人的損失都成完全正比，可以準(zhǔn)確反映行為性質(zhì)輕重，有利于正確定罪量刑。但是，“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的規(guī)定并不能取代“非法經(jīng)營數(shù)額較大”的定罪情節(jié)，因為在有些情況下，行為人侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量不足入罪標(biāo)準(zhǔn)的500張（份），但是與銷售價格的乘積卻可以達到非法經(jīng)營數(shù)額的起刑標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有“非法經(jīng)營數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，將使這類行為逃脫刑法的制裁。訛譼因此，筆者建議增設(shè)“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，與“非法經(jīng)營數(shù)額較大”以及“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”兜底設(shè)置共同構(gòu)成本罪完整的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。

（三）修改法定刑

篇10

【關(guān)鍵詞】高利貸；司法現(xiàn)狀；刑法規(guī)制

迄今為止最權(quán)威的高利貸定義出自于2002年中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，該通知規(guī)定：“民間借貸的利率由借款雙方協(xié)商確定，但協(xié)商確定的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔資金、借款利率（不含浮動）的4倍，超過以上標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)界定為高利貸行為。當(dāng)前高利貸活動越來越猖獗，呈現(xiàn)出如下特征：一是范圍廣，已從幾年前的江浙沿海擴展到陜西、內(nèi)蒙等內(nèi)陸地區(qū)，從制造業(yè)領(lǐng)域擴展至商貿(mào)流通甚至普通家庭。二是利息高，現(xiàn)如今一般高利貸利息均為月息10%左右，達到近年來的最高。而且計息方式通常是所謂“驢打滾”利滾利，即過期不還者，利轉(zhuǎn)為本，本利翻轉(zhuǎn)，越滾越大。三是放“高利貸”者日趨成為食利階層或是社會黑惡勢力。高利貸的資本人大多都有專為其追債、逼債的不法之徒，或者其本身就是不良之輩。放高利貸者大多無業(yè)或是無正當(dāng)職業(yè)，其中不少還有前科劣跡，他們利用積聚的資金以高息放貸為生，從中不勞而獲，牟取暴利，日趨成為食利階層，有的干脆就是利用黑惡勢力做后盾，公開放貸或是以賭博為依托，為賭徒提供高息借款服務(wù)，甚至設(shè)賭參賭、設(shè)置陷阱，使賭徒們借了輸，輸了又借，從而陷入惡性循環(huán)之中。今年陸續(xù)發(fā)生的廣東省多名中學(xué)生被黑手一步步誘入網(wǎng)絡(luò)陷阱而欠下巨額高利貸的事件，正是高利貸作惡的典型。四是高利貸出現(xiàn)規(guī)?；l(fā)展的趨勢，他們通過吸收公眾存款，或通過關(guān)系在銀行借款，加之以前通過放高利貸斂取的資金，使他們的放貸資金更足，追債手段也更為殘忍。

一、對高利貸的刑法規(guī)制必要性

犯罪是嚴(yán)重危害社會的行為，危害性是犯罪的本質(zhì)特征。說傳銷是一種經(jīng)濟，可它的危害遠不及高利貸。高利貸的社會危害之大，已完全符合犯罪的本質(zhì)特征，足以值得用刑法來規(guī)制這一行為。高利貸的社會危害性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）危害社會經(jīng)濟秩序。

從長遠來看，高利貸行為不僅會損害國家的金融市場秩序，而且會損害國家經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，國家對于金融市場實行嚴(yán)格的監(jiān)管，任何主體都必須具備法定的資質(zhì)才能從事借貸等金融業(yè)務(wù)活動。而高利貸則違反了國家的金融監(jiān)管制度，擾亂了國家金融市場的準(zhǔn)入、競爭、交易等秩序。另一方面，國家通過信貸的發(fā)放，可以準(zhǔn)確了解資金需求情況，發(fā)揮信貸這一重要的經(jīng)濟調(diào)節(jié)杠桿作用，更好地服務(wù)于國家經(jīng)濟大局。而高利貸行為系地下進行，行業(yè)監(jiān)管部門無從了解行業(yè)經(jīng)營情況，更談不上進行必要的監(jiān)管，長此以往，必然導(dǎo)致大批的“黑色資金”在地下流動，嚴(yán)重影響經(jīng)濟秩序。

（二）對中小企業(yè)的發(fā)展造成重大損害。

高利貸雖然通過及時發(fā)放資金，能解決中、小企業(yè)暫時困境，但中、小企業(yè)同時給自己套上了沉重的枷鎖，無法發(fā)展壯大。一般中、小型企業(yè)的純利潤根本無法趕上高利貸的利息增長。2011年下半年溫州集中出現(xiàn)的中小企業(yè)關(guān)停和企業(yè)主“跑路”事件，大部分皆因高利貸之害。如馬克思在《資本論》中對高利貸有過經(jīng)典的論述，他說：“高利貸不改變生產(chǎn)方式，而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪?！粫惯@種生產(chǎn)方式處于日益悲慘的境地，不是發(fā)展生產(chǎn)力，而是使生產(chǎn)力萎縮，同時使這種悲慘的狀態(tài)永久化。”

（三）滋生各類違法犯罪活動。

高利貸的放貸人為追求高利潤，在自身無充足資金的情況下，往往通過各種途徑吸納資金，極易產(chǎn)生非法吸收公眾存款、集資詐騙、貸款詐騙等違法犯罪活動。而借貸人一旦沒有資金歸還高利貸，也往往會走上犯罪道路。此外，高利貸經(jīng)營者，尤其是“職業(yè)放貸”人員往往會采取非法手段催收，引發(fā)非法拘禁、故意傷害、尋釁滋事、敲詐勒索等各類暴力刑事案件，甚至在一定區(qū)域形成黑惡勢力，嚴(yán)重影響社會治安穩(wěn)定。

二、對高利貸的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

目前，高利貸的法律規(guī)定主要見于民事法律，刑事法律中涉及高利貸行為的只有兩個罪名。一是高利轉(zhuǎn)貸罪，二是賭博罪。前者指借款人套取金融機構(gòu)的信貸資金后高利轉(zhuǎn)貸他人。它侵犯的客體是國家對信貸資金的發(fā)放及利率管理秩序。后者是指根據(jù)最高人民法院關(guān)于辦理賭博罪的司法解釋，將在賭場內(nèi)放高利貸的，以賭博罪的共犯論處。但上述法條只解決了高利貸兩種特殊形式的定罪處罰問題，并未從根本上解決高利貸的刑法適用問題。在司法實踐中，對于情節(jié)嚴(yán)重的高利貸經(jīng)營行為，部分法院將高利貸認定為非法經(jīng)營罪，定罪的依據(jù)是刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。全國以非法經(jīng)營罪來判定高利貸行為的判例可謂少至又少，多數(shù)案件均以民間借貸糾紛來處理，而沒有動用刑事手段來打擊，原因主要有以下幾個方面：

首先，我國法律并未對高利貸活動屬對高利貸活動屬民法調(diào)整還是刑法調(diào)整做出明確界定，以非法經(jīng)營罪來定罪本身就存在適用法律模糊的弊端。在實踐中，高利貸活動究竟屬于民間借貸，還是非法經(jīng)營銀行金融業(yè)務(wù)行為，認識也不統(tǒng)一。不少司法工作人員對于發(fā)放高利貸的行為能否通過刑法進行制裁存在疑問。有學(xué)者認為非法經(jīng)營罪的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)具有收斂性，其所規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)有所限定。只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為的需要之后，方可借助刑罰來加以規(guī)制。