1987年，英國瑞訴福林一案中，警察在訊問前告知被捕犯罪嫌疑人：與其男友有染的另一女子因涉嫌犯罪而被關(guān)在隔壁，該嫌疑人從那女人那兒得到了證實(shí)，遂感到被監(jiān)禁在此處非常痛苦。為盡快離開，她向警方作了坦白。后來，她以自白的作出受“壓制”為由上訴，要求認(rèn)定自白無效。最后此證據(jù)因“采用明顯引誘手段導(dǎo)致了不可信賴性”而予排除適用。這就是非法證據(jù)的排除規(guī)則。

非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，采用違法的方法獲取的證據(jù)材料。其可分為兩類：一是非法言詞證據(jù)，包括證人證言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解及被害人陳述；二是非法搜查、扣押等非法方式收集的實(shí)物證據(jù)。這些非法證據(jù)能否作為定罪的根據(jù)，是刑事訴訟中最易發(fā)生價(jià)值沖突的問題，也是世界各國刑事訴訟中爭(zhēng)議頗多的問題。隨著訴訟文明的發(fā)展進(jìn)步和人權(quán)保障意識(shí)的增強(qiáng)，各國對(duì)非法證據(jù)危害性的認(rèn)識(shí)日趨深刻，并相繼確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。

一、我國非法證據(jù)排除的立法現(xiàn)狀

我國立法對(duì)非法取證行為持否定態(tài)度?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。相應(yīng)的制裁在《刑法》第247條中體現(xiàn)：司法人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言，處3年以下有期徒刑或拘役，致人傷殘、死亡的，依故意傷害罪、故意殺人罪論處。。1988年，我國加入聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并在禁止以酷刑等手段取證方面作出了積極努力。

這些都表明了我國已從正面意義強(qiáng)調(diào)了收集證據(jù)的合法性、正當(dāng)性，反對(duì)并禁止采用非法方法收集證據(jù)。然而，這只是一種對(duì)未然的非法方法的警示和預(yù)防，對(duì)已然的非法證據(jù)如何處理，《刑事訴訟法》并未作明確的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確屬采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定罪的根據(jù)。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條中也有類似規(guī)定：人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的應(yīng)提出糾正意見，同時(shí)應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)另行派偵查人員重新調(diào)查取證。偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回補(bǔ)充偵查?！督箍嵝毯推渌麣埲獭⒉蝗说阑蛴腥枞烁翊龌蛱幜P公約》中，也排除非法言詞證據(jù)，但不包括違法搜查、扣押獲得的物證、書證。上述規(guī)定均排除了非法言詞證據(jù)，但對(duì)非法物證能否采用及非法證據(jù)的衍生證據(jù)能否排除卻缺乏規(guī)定。

二、我國非法證據(jù)排除的司法現(xiàn)狀

在司法實(shí)踐中，有一個(gè)問題比較常見，那就是行為人目的合法，但實(shí)現(xiàn)目的的手段非法。具體點(diǎn)講，就是指行為人目的正當(dāng)，而維護(hù)自己正當(dāng)目的的手段非法的行為。多年前，發(fā)生在北京海淀區(qū)的黃靜購買電腦故障天價(jià)索賠案①即是如此，雖然任何一個(gè)人都無法否認(rèn)黃靜行為目的的正當(dāng)性，但同時(shí)，也幾乎沒有人不認(rèn)為黃靜的天價(jià)賠償?shù)倪`法性，甚至單純從犯罪構(gòu)成上講，黃靜的行為完全符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。這是一個(gè)矛盾，卻沒有現(xiàn)成的理論可以適用和解決。那么，需要解決的問題是：對(duì)這種正當(dāng)目的下的非法行為，應(yīng)該如何做出司法上的評(píng)價(jià)和處罰呢？

一、非法維權(quán)行為源目的存在價(jià)值分析

（一）行為源目的的提出及其正當(dāng)性的刑法評(píng)價(jià)。所謂目的，是指想得到的結(jié)果。②行為目的，是指行為人通過實(shí)施某種行為達(dá)到的某種結(jié)果的希望或追求。換句話說，就是支配行為人行為的某種意圖和希望。如果該行為是一種犯罪，那么這種目的就是犯意，其中故意就是最典型的犯意。一般來說，任何人的行為目的都具有選擇性，既有正當(dāng)性的目的，如維護(hù)自身合法權(quán)益目的下的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、見義勇為等，當(dāng)然也有非正當(dāng)?shù)?，如?bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)會(huì)產(chǎn)生殺人、傷害、誣告、報(bào)復(fù)陷害等；也有以非法占有、非法破壞為目的而產(chǎn)生的侵權(quán)。在刑法中，犯罪目的常常是一些犯罪的構(gòu)成要件，就是當(dāng)犯罪嫌疑人從主觀上想通過犯罪來謀取一定的利益，或達(dá)到一定的目的，才有犯罪的可能。理論界將上述犯罪稱為目的犯，以區(qū)別未將犯罪目的作為法定構(gòu)成要件的其他犯罪，當(dāng)該目的不存在時(shí)，該犯罪亦不會(huì)構(gòu)成。目的犯概念的產(chǎn)生與犯罪構(gòu)成有密切聯(lián)系，其意義在于強(qiáng)調(diào)某些犯罪的成立必須具備特殊的主觀構(gòu)成要素，即超過故意內(nèi)容的特定的犯罪目的。換句話說，就某些犯罪來說，不管刑法對(duì)其特定的犯罪目的是否作出明文規(guī)定，該特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意義，對(duì)于犯罪成立來說都不可缺少，能起到對(duì)犯罪類型化的作用。但是，又會(huì)有一個(gè)新的問題出現(xiàn)，那就是人的目的常常是變化的，而這種變化決定了事件的性質(zhì)變化，往往行為的犯罪定性與其最終的目的是一致性的。如前所述，其研究?jī)r(jià)值僅限于犯罪構(gòu)成要件的主觀方面，并不能解決最初目的正當(dāng)性下的行為定性，因此，有必要引入一個(gè)新的概念——行為源目的。所謂行為源目的，就是指行為人作出某一行為最初希望或追求的目標(biāo)，即支配其行為的最原始動(dòng)機(jī)和意圖。行為源目的的確定是與臨時(shí)起意、突發(fā)性動(dòng)機(jī)相對(duì)應(yīng)的。在刑法中，使用較多的為犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪預(yù)謀、動(dòng)議、起意等等。但與之不同的是，動(dòng)機(jī)和起意往往是一而慣之的，也就是說這種目的與最終犯罪目的是趨于一致的，而筆者所探討的源目的是指已經(jīng)在行為中，行為人的目的出現(xiàn)了異化。源目的的研究在于對(duì)這種已經(jīng)變化的目的進(jìn)行考察。拿前面提到的黃靜案件來說，敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成中有一個(gè)必要的目的要件，即非法占有，而黃靜要求華碩公司出資500萬美元用于成立中國反消費(fèi)欺詐基金會(huì)似乎具有非法的目的，但這種行為是否構(gòu)成非法占有，從現(xiàn)有證據(jù)來看，還難以定論。這樣，本案最終以證據(jù)不足而決定不起訴似乎是一個(gè)恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞?。換個(gè)角度，從行為人的源目的來看，如果行為人最初的目的顯然并不存在非法占有，甚至連威脅的行為都沒有，完全是一種正當(dāng)維權(quán)，只不過是后來隨著事態(tài)的發(fā)展，這種目的出現(xiàn)了變化，而且這種變化過程是一種正常的、合理的變化，因此可以說明其后非法要求高價(jià)的行為是源目的的一個(gè)延續(xù)，應(yīng)當(dāng)阻卻其敲詐勒索罪中目的構(gòu)成要件的形成。以行為源目的的正當(dāng)與否判斷行為的可罰性，在我國古代亦有類似記載。如在《太平御覽》卷六百四十《刑法部六•決獄》中就記載了這樣一個(gè)判決：①甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論?或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也?！洞呵铩分x，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。此判決中認(rèn)為，甲的父親乙跟丙爭(zhēng)言相斗，丙拿著佩刀來刺乙，甲情急之下，就拿木棍打丙，結(jié)果失手打傷了父親乙。雖然從行為來看，顯然符合毆打自己的父親的法律條文。但是判決中分析到，父子乃至親，兒子救父親是正當(dāng)?shù)?，其本意并非要打自己的父親，本心是好的，就應(yīng)該寬赦不殺。這也進(jìn)一步論證了對(duì)行為源目的的判斷與古代的原心定罪處罰有著一定的關(guān)聯(lián)性，具有一定的理論基礎(chǔ)。由此可見，行為源目的的正當(dāng)與否，可以有效判斷和評(píng)價(jià)一個(gè)行為罪與非罪，同時(shí)，這種源目的的評(píng)價(jià)也是行為處罰與否的基礎(chǔ)和依據(jù)。（二）犯罪構(gòu)成與行為源目的的關(guān)聯(lián)。一般認(rèn)為，一個(gè)能夠被刑罰處罰的行為，必須是符合犯罪構(gòu)成的行為。在通說中，犯罪構(gòu)成理論體系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成，這三個(gè)要件之間存在著遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)，被稱為遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系。這里的行為的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性與筆者所說的源目的正當(dāng)性有無關(guān)聯(lián)呢？如果有聯(lián)系，又是一個(gè)什么樣的關(guān)聯(lián)呢？1.行為該當(dāng)性與行為源目的該當(dāng)性的契合。根據(jù)罪刑法定原則，貝林格主張，行為是否構(gòu)成犯罪，必須根據(jù)制定法的規(guī)定，只有與法定的構(gòu)成要件相符合的行為，才能視為犯罪，所以在犯罪概念中提出了構(gòu)成要件該當(dāng)性，以此為出發(fā)點(diǎn)，形成了犯罪構(gòu)成的理論。構(gòu)成要件是考察犯罪外在的、客觀的因素，違法性是以法的規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)判斷的，主觀的價(jià)值判斷納入有責(zé)性的范圍，即罪責(zé)概念，則以行為人內(nèi)心之意思與行為之關(guān)系而作判斷。②在這種理論指引下，在20世紀(jì)初期以前，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”一直是共認(rèn)的法諺，違法性也一般被認(rèn)為是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的外部和客觀的一面，而責(zé)任是主觀和心理的一面。正如大谷實(shí)所述，由于主觀的責(zé)任要素中包括對(duì)行為決意有影響的全部事實(shí)，所以，行為的目的、動(dòng)機(jī)、性格、人格也能成為責(zé)任要素。③因此，從這一點(diǎn)來看，行為的該當(dāng)性與源目的的該當(dāng)性具有同一的性質(zhì)，也就是說，往往源目的的該當(dāng)決定著行為的該當(dāng)。筆者用一個(gè)交通肇事行為來說明這種契合。行為人開車撞了騎車的受害人，致受害人輕傷。這一行為本身是客觀的，那么這一行為的該當(dāng)性如何判斷呢？這里可以作以下不同的假設(shè)：第一種情況是行為人因受害人騎車超過其汽車，故意開車追逼受害人，致受害人輕傷；第二種情況是行為人醉酒后開車撞倒騎車的受害人，致受害人輕傷；第三種情況是行為人車速較快，突遇受害人騎車橫穿馬路，剎車未及，致受害人輕傷。盡管這幾種假設(shè)行為人的客觀行為和結(jié)果都是一樣的，但是要評(píng)價(jià)其行為是否失當(dāng)、是否應(yīng)當(dāng)處罰，則結(jié)論顯然不同。前兩種是應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為犯罪的，而第三種顯然只需承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。形成這樣評(píng)價(jià)的主要一個(gè)因素，并不是行為人行為上的不同，而是其行為目的的差異，行為人行為源目的是直接故意的，符合故意傷害輕傷的犯罪構(gòu)成；行為人行為源目的是間接故意的，則符合危險(xiǎn)駕駛罪；行為人沒有傷人的源目的的，只是一種過失，并不構(gòu)成犯罪。2.行為違法性與源目的違法性的契合。一般認(rèn)為，行為違法性，是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益的實(shí)質(zhì)侵害性。也就是說，主觀的因素是否違法屬于責(zé)任范疇，行為的違法性則是一種純粹的客觀判斷。正如前面所述，貝林格等人最初就認(rèn)為，違法性是以法的規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)判斷的，客觀因素與主觀因素是相分離的，是犯罪構(gòu)成的兩面。但這種理論很快就遭到刑法學(xué)者的廣泛質(zhì)疑。在回應(yīng)這些質(zhì)疑和缺陷的過程中就產(chǎn)生了新的理論，德國H•A•費(fèi)舍爾(H.A.Fischer)就指出，不是這樣的客觀事件被禁止，而是是否禁止或被允許，完全取決于行為人實(shí)施犯罪的思想。①隨后，有學(xué)者就提到了目的犯的目的理論，海格勒(Hegler)就提出，雖然目的犯中的目的等要素，只須單純存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求客觀上存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素，但它不是責(zé)任要素，而是違法性的要素，其矛頭直接指向目的的違法性。他舉例說明，根據(jù)德國刑法的規(guī)定，偽造貨幣罪必須出于使用的目的，因此，如果行為人不是出于使用的目的偽造貨幣的，其行為便不符合偽造貨幣罪的構(gòu)成要件，不具備違法性。鑒于此，海格勒提出，罪犯的目的是一種不要求與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素的較為超脫的內(nèi)心傾向。目的違法說最終演變?yōu)橹饔^違法要素的理論，則來自于德國刑法學(xué)家梅茨格(EdmundMezger)結(jié)束了舊學(xué)說時(shí)代把不法及客觀要素歸于一類，而把罪責(zé)及主觀要素又歸于一類，而嚴(yán)加區(qū)分之主張。②在梅茨格看來，行為的違法取決于行為人的意愿方向來源，取決于主體的、內(nèi)心世界的因素。他明確提出了犯罪的目的屬于主觀的違法要素，認(rèn)為這個(gè)因素足以影響到行為違法性的存在與否與強(qiáng)弱程度，如偽證罪所為的虛偽陳述的行為，必須是確信是不真實(shí)的陳述，亦即偽證罪須以明知為不實(shí)的事項(xiàng)，而故意虛偽陳述，始能成立。若行為人無此確信或明知，而予以陳述，雖足以使他人遭受刑事處分，亦不成立偽證罪。③主觀違法要素的理論從提出之后到能夠受到普遍承認(rèn)，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質(zhì)，但人類外部行為無一不起源于內(nèi)在的精神活動(dòng)，法律于規(guī)律外部行為之際，有時(shí)不得不顧及其內(nèi)在的心意狀態(tài)，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無從得其真相?！雹芎?jiǎn)單地說，就是當(dāng)某種行為符合某種犯罪構(gòu)成要件時(shí)，其行為是非法的，是構(gòu)成犯罪的，但其主觀的源目的則是該行為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。如其目的違法，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如其目的不違法，則無需承擔(dān)犯罪責(zé)任。3.源目的的判斷與行為司法評(píng)價(jià)的契合邁耶的犯罪論體系所述認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性分而并列，而違法性、司法評(píng)價(jià)性、該受處罰性顯然是幾個(gè)不同的概念。在我國，邵維國教授也表達(dá)了幾乎類似的觀點(diǎn)，他指出：犯罪不是一個(gè)事實(shí)問題，而是一個(gè)價(jià)值判斷。犯罪絕不是生活行為內(nèi)部固有的屬性，它只是生活行為與社會(huì)需要、目的產(chǎn)生聯(lián)系的關(guān)系屬性。⑤也就是說，犯罪的構(gòu)成要件是一種法律的評(píng)價(jià)，它決定著犯罪的構(gòu)成與否，但真正的司法評(píng)價(jià)才是決定是否該處罰的決定性評(píng)價(jià)。盡管在確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)無需對(duì)其主觀要素進(jìn)行分析考察，但這并不排斥在司法評(píng)價(jià)的范圍內(nèi)討論主觀要素，犯罪的構(gòu)成要件更多的考慮了客觀行為因素，而主觀要素，即目的的正當(dāng)性判斷則應(yīng)當(dāng)納入是否處罰的范疇之中。這種考慮就是一種司法評(píng)價(jià)，而從司法實(shí)踐來看，這種司法評(píng)價(jià)更加注重對(duì)行為人行為源目的的判斷。（三）民事正當(dāng)權(quán)利的行使與刑事禁止行為。根據(jù)前面的論述，筆者似乎可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，那就是：當(dāng)一個(gè)行為從客觀上符合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，就可以從法律上評(píng)價(jià)其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而在有目的的犯罪中，犯罪行為源目的的正當(dāng)與否就是一種司法評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)決定了行為人是否應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。這就產(chǎn)生了一個(gè)問題：源目的的正當(dāng)往往源自其權(quán)利的行使，特別是民事權(quán)利的行使，那么這種民事權(quán)利的行使與刑事禁止行為發(fā)生沖突時(shí)，如何確定其行為的構(gòu)成與刑罰的處罰呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，在行為人以行使正當(dāng)民事權(quán)利為源目的行為時(shí)，如果其行為構(gòu)成刑事禁止行為，那么其源目的是否實(shí)現(xiàn)，不影響該犯罪的成立，但是特定源目的的正當(dāng)與否則決定著犯罪將給予何種司法評(píng)價(jià)和處罰。具體如下：其一，行為人行使正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利，應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)?shù)某绦蚝驼?dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行，民事權(quán)利的行使不得侵犯他人的合法權(quán)利，更不得以刑法所禁止的方式行使。確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，主要看該行為是否符合刑法所規(guī)定的犯罪要件，行為人行使民事權(quán)利的源目的即使是正當(dāng)?shù)?，但如果其行為作為犯罪的后目的明顯獨(dú)立存在，且已經(jīng)符合了刑法規(guī)定的犯罪要件，其行為明顯屬于刑法所禁止的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)確定其行為構(gòu)成犯罪。其二，刑事司法的任務(wù)除了作出公正的判決，使犯罪人因其行為而受到應(yīng)有的懲罰，更為重要的任務(wù)是通過對(duì)犯罪人的判決宣告，對(duì)未然違法犯罪行為進(jìn)行預(yù)防和警示，對(duì)公民的行為進(jìn)行指引和評(píng)價(jià)。行為人非法行使民事正當(dāng)權(quán)利是否構(gòu)成犯罪，是一個(gè)對(duì)他人民事權(quán)利保護(hù)的價(jià)值判斷和社會(huì)評(píng)價(jià)。司法應(yīng)當(dāng)有一個(gè)正確的法律評(píng)價(jià)，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)給社會(huì)一個(gè)正確的指引，因而對(duì)于某種犯罪行為的刑事處罰，則更應(yīng)傾向于對(duì)存在危險(xiǎn)的人的震懾和使其失去犯罪能力為限，這就要求司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人的行為主觀惡性的判斷，也就是說要評(píng)價(jià)其源目的的正當(dāng)性與否，源目的的正當(dāng)性也決定了該行為的社會(huì)危害性的大小，而根據(jù)其危害性進(jìn)行判斷量刑是刑罰的應(yīng)有之義。也就是說，行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，主要看其行為源目的的正當(dāng)性與否，如果行為人合法的源目的未發(fā)生改變，必然阻卻了犯罪的主觀因素，不應(yīng)當(dāng)做出構(gòu)成犯罪的司法評(píng)價(jià)；如果行為人的源目的發(fā)生變化，目的轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立存在的犯罪目的，應(yīng)當(dāng)確定構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮源目的與后目的之間的關(guān)聯(lián)性，并根據(jù)關(guān)聯(lián)程度情況做出不同的量刑評(píng)價(jià)。

二、冒險(xiǎn)行為中源目的偏離的危險(xiǎn)分析

前面筆者說了犯罪源目的正當(dāng)與否的司法價(jià)值評(píng)價(jià)，此外還有一種情形，那就是行為人的源目的往往與行為之間發(fā)生偏離，也就是說，行為人的行為已經(jīng)不在源目的的軌道上運(yùn)行，而是發(fā)生了偏離，從而產(chǎn)生了一定的風(fēng)險(xiǎn)，即行為人是一種冒險(xiǎn)行為。對(duì)此行為如何進(jìn)行司法評(píng)價(jià)，這就是下面要說的源目的偏離的危險(xiǎn)問題。其實(shí)，在實(shí)踐中，這類情況并不鮮見，如行為人駕車撞死搶劫自己財(cái)物的劫匪；①行為人抓小偷致傷小偷；②熱心車主幫助失主追逐或捉拿小偷，致小偷死亡，甚至誤傷、致死他人等等。③那么，先看看對(duì)這些行為危險(xiǎn)如何界定。1.何為冒險(xiǎn)行為？所謂冒險(xiǎn)，就是行為人在可能發(fā)生或必然發(fā)生危險(xiǎn)的情況下，去完成某種行為。冒險(xiǎn)行為在社會(huì)活動(dòng)中是十分常見的，一般來說，對(duì)冒險(xiǎn)行為大多是權(quán)衡其行為目的與危險(xiǎn)行為的權(quán)重，來判斷冒險(xiǎn)行為的正當(dāng)性，而在法律層面上將冒險(xiǎn)行為的后果限制在一定的范圍內(nèi)，就是冒險(xiǎn)的合法性問題。冒險(xiǎn)行為的合法性在刑法層面上是用“合理的”這個(gè)詞來表述的。在刑法理論中，合理的冒險(xiǎn)內(nèi)涵包括兩個(gè)方面：一方面是合理冒險(xiǎn)的權(quán)利可以在生活的任何領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)，而不考慮冒險(xiǎn)主體的職業(yè)特點(diǎn)和行為性質(zhì)。另一方面指冒險(xiǎn)必須是合理的。合理冒險(xiǎn)行為的條件則有三條：其一，冒險(xiǎn)是為了要達(dá)到對(duì)社會(huì)有益的目的，而不是對(duì)社會(huì)無益或者是有害的目的，在這種情況下給刑法保護(hù)的利益造成的損害是無罪的。其二，該利益只能通過冒險(xiǎn)作為才能達(dá)到的情況下進(jìn)行的。如果忽視采用一般的非冒險(xiǎn)的方法就可以達(dá)到目的的可能性，從而引起受法律保護(hù)利益的損害的，屬于一般意義上的犯罪行為，要受到刑事處罰。只有冒險(xiǎn)主體在某一時(shí)刻采用通常的大家熟知的方法不能達(dá)到目的時(shí)，冒險(xiǎn)才是合理的。其三，冒險(xiǎn)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)是可容許的危險(xiǎn)。如果冒險(xiǎn)顯然伴隨著對(duì)眾多人生命的威脅，有造成生態(tài)浩劫或社會(huì)性災(zāi)難的危險(xiǎn)，那么無論在什么情況下，冒險(xiǎn)都不能被認(rèn)為是合理的。不合理的冒險(xiǎn)要承擔(dān)一般的犯罪刑事責(zé)任。④盡管世界各國都有關(guān)于合理冒險(xiǎn)的刑法理論，但就目前而言，對(duì)這一問題的研究，除了俄羅斯，大多數(shù)國家學(xué)者還停留在僅對(duì)合理冒險(xiǎn)行為條件的第三個(gè)條件，即危險(xiǎn)是可容許的危險(xiǎn)方面。那么，什么是可容許的危險(xiǎn)呢？2.何為可容許的危險(xiǎn)行為？可容許危險(xiǎn)行為理論最早由德國學(xué)者馮巴爾在《刑法中的因果關(guān)系》中提出。他認(rèn)為社會(huì)生活中不可避免地存在一些危險(xiǎn)性活動(dòng)和行為，由于其所帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它給人們的生命或財(cái)產(chǎn)帶來的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所以這種危險(xiǎn)的活動(dòng)和行為得到了社會(huì)的允許?？扇菰S危險(xiǎn)行為理論的產(chǎn)生有兩個(gè)方面的依據(jù)：一是社會(huì)實(shí)踐依據(jù)。在現(xiàn)代工業(yè)化或后工業(yè)化社會(huì)中，生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實(shí)踐等社會(huì)生活日益復(fù)雜化，危險(xiǎn)行為明顯增多，但這類行為在社會(huì)中不可避免地存在著。有些危險(xiǎn)社會(huì)予以漠視，有些危險(xiǎn)對(duì)社會(huì)的存在和發(fā)展甚至是必要的或有用的，從利益權(quán)衡或政策角度考慮沒有必要全部予以禁止，因此應(yīng)當(dāng)允許或容忍，如大型重化工業(yè)或高端工業(yè)、高速交通運(yùn)輸業(yè)、競(jìng)技體育以及一些沒有明顯被害人的行為，它們雖然存在相當(dāng)程度的危險(xiǎn)，但刑法并不認(rèn)為是犯罪。也不把它們納入犯罪圈。這些危險(xiǎn)，就是刑法可以允許的危險(xiǎn)。二是過失理論的發(fā)展。本來的過失理論是以危害結(jié)果的預(yù)見義務(wù)為中心或本質(zhì)的，即只要行為人可能預(yù)見到危害結(jié)果，而結(jié)果又發(fā)生了，就存在過失。這種以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心的過失理論由于過分注重對(duì)危害結(jié)果的預(yù)見義務(wù)，而這種預(yù)見義務(wù)通常又很容易認(rèn)定，行為人要否定自己的過失幾乎不可能，結(jié)果的發(fā)生幾乎成了認(rèn)定過失的唯一依據(jù)。這種結(jié)果責(zé)任觀存在導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)，因而為許多學(xué)者所否定。一種較新的過失理論則在批判上述理論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。這種理論認(rèn)為，過失的本質(zhì)不只是對(duì)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反，而且違反了結(jié)果避免義務(wù)。雖然行為人在某些場(chǎng)合預(yù)見到了危害結(jié)果的發(fā)生，但只要盡了結(jié)果回避義務(wù)，即遵守了行為通常所必需的規(guī)則，以一般人應(yīng)有的謹(jǐn)慎態(tài)度行事，即便存在一定危險(xiǎn)，出現(xiàn)了危害結(jié)果，也不認(rèn)為有過失，當(dāng)然也不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即這種情況下的危險(xiǎn)是允許的危險(xiǎn)。3.合理冒險(xiǎn)行為如何處罰？犯罪是侵害社會(huì)生活共同秩序的行為，然而并非所有侵害社會(huì)生活共同秩序的行為都是犯罪，犯罪不包括社會(huì)可以容認(rèn)的危險(xiǎn)行為，所以國家和社會(huì)對(duì)危險(xiǎn)的容忍度在確定犯罪標(biāo)準(zhǔn)上起著決定性作用。因此，犯罪所制造的危險(xiǎn)，是國家與社會(huì)不能允許的危險(xiǎn)。反之，即便危險(xiǎn)在一些人看來并不重大，如社會(huì)不能容許，則仍有可能成為犯罪。危險(xiǎn)遞增理論也說明了容許的危險(xiǎn)在確定行為的犯罪性上的意義，即危險(xiǎn)只有遞增到一定量的時(shí)候，國家刑罰權(quán)的介入才是正當(dāng)和必要的。①也就是說，當(dāng)危險(xiǎn)還只停留在可允許的程度時(shí)，沒有犯罪，因而也沒有刑罰。合理冒險(xiǎn)行為是否應(yīng)當(dāng)處罰，還取決于該行為是否能得到國家和社會(huì)的容忍，而這個(gè)容忍度，往往取決于行為人源目的的正當(dāng)與否。那么，如何評(píng)判某個(gè)冒險(xiǎn)行為是否合理、某個(gè)危險(xiǎn)是否可容忍？行為人的目的是否不存在非法損害他人合法利益？是否進(jìn)行處罰？這就需要司法者對(duì)行為人的目的特別是源目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。

三、司法實(shí)踐中對(duì)非法維權(quán)和冒險(xiǎn)行為源目的的評(píng)價(jià)

摘要:近年來，信息技術(shù)在我國獲得了快速的發(fā)展，并因此使人們的生活也發(fā)生了非常大的變化。貸款即是其中具有較大變化的一項(xiàng)內(nèi)容，網(wǎng)上貸款也逐漸成為了一種趨勢(shì)，且逐漸進(jìn)入到了校園當(dāng)中。而在校園當(dāng)中，也存在著一定的非法校園貸情況，并因此對(duì)學(xué)生權(quán)益造成了非常大的危害。本文將從法律層面對(duì)非法校園貸進(jìn)行一定的研究。

關(guān)鍵詞:非法;校園貸;網(wǎng)上貸款近年來，非法校園貸

在我國校園當(dāng)中，特別是大學(xué)校園里，獲得了快速的發(fā)展，種類眾多且存在較多的亂象，經(jīng)常突破法律的底線，對(duì)學(xué)生的健康成長(zhǎng)以及生命財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生了嚴(yán)重的威脅。對(duì)于該種情況，即需要從法律角度對(duì)其進(jìn)行研究，在對(duì)其形成正確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上做好問題解決。

一、非法校園貸的丑惡一面

近年來,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在金融領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用,非法校園貸在我國得到了野蠻生長(zhǎng)，對(duì)學(xué)生安全以及高校穩(wěn)定都造成了非常大的危害。雖然我國銀監(jiān)會(huì)以及教育部曾經(jīng)發(fā)文對(duì)校園貸市場(chǎng)進(jìn)行規(guī)范與整頓，也獲得了一定的效果，但卻并沒有根除，其依然在校園中對(duì)學(xué)生的健康成長(zhǎng)造成影響。2017年，陜西一名大學(xué)生先后在多個(gè)校園貸平臺(tái)上借款，共欠款20多萬元，最終因無法還清欠款自殺。同年，安徽一名大學(xué)生為了幫助同學(xué)，而向校園貸平臺(tái)借款1.7萬元，之后為了還錢，而采取“拆東墻補(bǔ)西墻”的方式借款，在3個(gè)月內(nèi)，共在20個(gè)平臺(tái)中具有貸款，共貸款額25萬元。而面對(duì)后續(xù)這些機(jī)構(gòu)的暴力催款，最終選擇割腕自殺?？梢哉f，大學(xué)生采取校園貸方式借款所發(fā)生的悲劇行為還有很多，且在近年來具有增加的趨勢(shì)，不得不說，非法校園貸平臺(tái)雖然借款手續(xù)非常簡(jiǎn)單，但如果欠款不還，則將以非常暴力、難以想象的方式催款，在對(duì)學(xué)生施加非常大壓力的情況下使其最終走向悲劇，也正是其丑惡一面的表現(xiàn)。

二、非法校園貸的法律性質(zhì)

促進(jìn)全縣金融業(yè)健康有序發(fā)展，為了切實(shí)維護(hù)我縣金融秩序。根據(jù)《陜西省人民政府辦公廳貫徹落實(shí)國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法融資有關(guān)問題的通知》陜政辦發(fā)〔2011〕9號(hào)）精神，結(jié)合我縣實(shí)際，特制定如下實(shí)施方案。

一、指導(dǎo)思想和工作目標(biāo)

（一）指導(dǎo)思想

深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)。進(jìn)一步規(guī)范民間借貸行為，健全和完善打擊非法融資專項(xiàng)行動(dòng)工作機(jī)制，有效遏制非法融資活動(dòng)的發(fā)生和蔓延，維護(hù)我縣良好的經(jīng)濟(jì)金融秩序，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

（二）工作目標(biāo)

各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各有關(guān)部門要按照“屬地管理”和“誰主管、誰負(fù)責(zé)”要求，以維護(hù)人民群眾切身利益、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和有利于打擊非法融資案件為出發(fā)點(diǎn)。集中開展一次非法融資風(fēng)險(xiǎn)排查活動(dòng)，盡快掌握情況，同時(shí)結(jié)合排查結(jié)果有針對(duì)性地采取措施，遏制各類非法融資活動(dòng)的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)“摸清底子，分類處置，依法打擊，維護(hù)穩(wěn)定”目標(biāo)。

打擊非法采礦經(jīng)驗(yàn)材料

嚴(yán)厲打擊非法采礦

實(shí)現(xiàn)礦業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展

各位領(lǐng)導(dǎo)、同志們：

我們陽城縣位于山西東南端，國土總面積1968平方公里，縣境內(nèi)礦產(chǎn)資源比較豐富，已探明各類礦產(chǎn)資源22種，其中煤炭資源儲(chǔ)量56.18億噸，白云巖儲(chǔ)量42億噸。全縣現(xiàn)有各類礦山企業(yè)231個(gè)，2004年實(shí)現(xiàn)銷售收入18.86億元、利稅5.35億元，利潤(rùn)3.49億元。我縣歷來重視礦業(yè)秩序的治理整頓工作，素有“基礎(chǔ)好、管理嚴(yán)”的美譽(yù)。十多年來，全縣沒有發(fā)生一起因無證開采和越層越界而導(dǎo)致的傷亡事故。我縣打擊非法采礦的主要做法是：

一、加強(qiáng)宣傳，搞好預(yù)防，在全縣構(gòu)筑了打擊非法采礦的“防火墻”

為全面貫徹落實(shí)全國、全省打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動(dòng)和非法采供血專項(xiàng)整頓工作電視電話會(huì)議精神，根據(jù)衛(wèi)生部等四部門《關(guān)于印發(fā)20**年全國非法采供血專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案的通知》（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔20**〕178號(hào)）和有關(guān)采供血管理的法律法規(guī)要求，結(jié)合各部門工作職責(zé)，特制定本方案。

一、工作目標(biāo)

通過開展非法采供血專項(xiàng)整治工作，進(jìn)一步規(guī)范血站的執(zhí)業(yè)行為和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的臨床用血行為，認(rèn)真查找血液安全的薄弱環(huán)節(jié)，對(duì)重點(diǎn)地區(qū)特別是一些偏遠(yuǎn)地區(qū)醫(yī)療機(jī)構(gòu)血液來源進(jìn)行檢查。嚴(yán)厲打擊非法組織他人賣血的犯罪活動(dòng)，依法查處非法組織他人賣血的“血頭”、“血霸”，凈化采供血執(zhí)業(yè)環(huán)境，保障人民群眾身體健康和血液安全。加強(qiáng)對(duì)單采血漿站和血液制品生產(chǎn)單位的監(jiān)管力度，嚴(yán)肅查處在原料血漿采集、供應(yīng)過程中的違法違規(guī)行為，保障供漿員身體健康和血液制品的質(zhì)量安全。

二、工作重點(diǎn)

（一）嚴(yán)肅查處血站頻繁、超量采血和采集冒名頂替者血液的行為，推動(dòng)無償獻(xiàn)血工作，杜絕有償供血。

（二）嚴(yán)肅查處醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是粵東、粵西偏遠(yuǎn)地區(qū)）擅自采集、供應(yīng)臨床用血的行為，杜絕未經(jīng)檢測(cè)的血液直接在臨床輸注的事件，保證臨床用血安全。

內(nèi)容提要：隨著改革開放腳步的加快，我國國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)入飛速增長(zhǎng)時(shí)期，在這種特殊的歷史條件下，一種新型經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)呈日趨上升態(tài)勢(shì)，即利用傳銷和變相傳銷手段犯罪。由于這種犯罪活動(dòng)的出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，同時(shí)也干擾正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。由于傳銷和變相傳銷犯罪活動(dòng)具有較大的欺騙性、隱蔽性，對(duì)國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有極大的危害性，影響社會(huì)穩(wěn)定。因此，從上至下各級(jí)地方政府及公安機(jī)關(guān)對(duì)此類犯罪非常重視。本文從實(shí)際出發(fā)淺析此類犯罪形成，特點(diǎn)并提出打擊對(duì)策。

關(guān)鍵詞：非法傳銷形成特點(diǎn)打擊對(duì)策

傳銷是一種無店鋪經(jīng)營方式，從商品經(jīng)營營銷學(xué)來看，傳銷是企業(yè)通過傳銷商（包括傳銷人）建立的銷售網(wǎng)絡(luò)來直接向客戶銷售商品或提供服務(wù)，并依據(jù)傳銷商及其銷售網(wǎng)絡(luò)的銷售額決定對(duì)該傳銷商進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的一種營銷方式，是屬于商品銷售方式中直銷的一個(gè)外延。

按照商品經(jīng)營營銷學(xué)中銷售層次劃分，傳銷同直銷一樣，基本可分為單層次傳銷和多層次傳銷，隨著傳銷的發(fā)展，單層次傳銷已經(jīng)逐漸退出，而以多層次傳銷為主。誠然，在商品經(jīng)濟(jì)的大潮中，傳銷作為區(qū)別于傳統(tǒng)銷售模式的一種新型的銷售方式，大大降低了商品銷售環(huán)節(jié)中的成本，具有一定的生命力，但是由于傳銷本身存在缺乏有效的監(jiān)督制約機(jī)制的死癥，在多層次傳銷中，一些別有用心的不法分子打著傳銷的名義推行變質(zhì)的多層次傳銷，來非法斂財(cái)。我國現(xiàn)階段存在的非法傳銷均以高額回報(bào)為誘餌，主要表現(xiàn)：以購買一定數(shù)量的商品取得自己推銷該商品的資格，傳銷員的收益不僅從自己推銷該商品的業(yè)績(jī)中提成，而且也從其介紹的他人推銷商品的業(yè)績(jī)中提成，在實(shí)際操作中以從其介紹的他人推銷商品的業(yè)績(jī)中提成為主，介紹的“下線”及“下線”介紹的“下線”人員越多，收益也越豐厚。由此在短時(shí)間內(nèi)吸引大量人員加入，并急速聚集巨額資金。這種國外被稱為“金字塔陰謀”、東南亞地區(qū)被稱為“獵頭會(huì)”的非法傳銷方式自八十年代末九十年代初傳入我國后，由于我國現(xiàn)階段社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)建設(shè)尚不完善，管理手段落后，被一些不法分子利用來大肆進(jìn)行非法經(jīng)營、集資詐騙、偷稅等違法犯罪活動(dòng)，特別是在近幾年中更是越演越烈，在相當(dāng)程度上嚴(yán)重的危及社會(huì)政治穩(wěn)定和人民生命財(cái)產(chǎn)的安全。

現(xiàn)階段的非法傳銷活動(dòng)的組織不僅組織嚴(yán)密，還充分利用人性的弱點(diǎn)制定出了一整套的工作方法，主要表現(xiàn)為以下二個(gè)方面：

1、利用人民群眾急于發(fā)財(cái)?shù)男睦怼ｋS著我國社會(huì)主義建設(shè)進(jìn)程的加快，不可避免的出現(xiàn)了部分地區(qū)經(jīng)濟(jì)上的差異，犯罪分子充分利用部分人民群眾急于發(fā)財(cái)、想一夜暴富的心理，以高額回報(bào)、快速致富為誘餌，利用傳銷或者非法傳銷手段，大肆非法吸收社會(huì)閑散資金和公眾存款，來達(dá)到組織者牟取暴利的目的。

1）只有國際標(biāo)準(zhǔn)刊號(hào)ISSN，而沒有國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)CN，或者雖然有國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)CN，但CN號(hào)有問題的一定是非法出版物。我校教師和研究人員應(yīng)該了解一些關(guān)于CN號(hào)碼的知識(shí)?！吨袊鴺?biāo)準(zhǔn)連續(xù)出版物號(hào)》規(guī)定：CN號(hào)是由國家出版管理部門負(fù)責(zé)分配給各省連續(xù)出版物的代號(hào)。它以“CN”為前綴，由6位數(shù)字和分類號(hào)組成，其結(jié)構(gòu)格式為：CNXX-XXXX/YY.CN與6位數(shù)字之間空半個(gè)漢字空，6位數(shù)字的前2位與后4位之間用半字線“-”隔開，前2位為地區(qū)號(hào)，依據(jù)GB／T2260-1999中的“中華人民共和國行政區(qū)劃代碼”數(shù)字碼前兩位給出（見附錄）。后4位數(shù)字為地區(qū)連續(xù)出版物的序號(hào)，其中，0001～0999為報(bào)紙的序號(hào)，1000～5999為印刷版連續(xù)出版物的序號(hào)，6000～8999為網(wǎng)絡(luò)連續(xù)出版物的序號(hào)，9000～9999為有形的電子連續(xù)出版物(如光盤等)的序號(hào)。分類號(hào)主要用來說明連續(xù)出版物的主要學(xué)科范疇，通常是按《中國圖書館分類法(第4版)》的基本大類給出，如：文化教育類為G，分類號(hào)置在國內(nèi)統(tǒng)一連續(xù)出版物號(hào)6位數(shù)字之后，用一斜線“／”隔開。連續(xù)出版物較多的北京地區(qū)，當(dāng)?shù)貐^(qū)代碼“11”使用完畢后，北京地區(qū)的連續(xù)出版物使用“10為擴(kuò)充代碼。

2）非法出版物的刊號(hào)最常見的問題有這樣幾種：

①在境外注冊(cè)刊號(hào)，在境內(nèi)非法編輯、出版、印刷和發(fā)行。為了蒙蔽作者，他們通常只在版權(quán)頁上注明國際標(biāo)準(zhǔn)刊號(hào)ISSN，而不標(biāo)注國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)CN。

②表面上既有國際標(biāo)準(zhǔn)刊號(hào)ISSN，又有國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)CN，所不同的是它的CN號(hào)后邊加括號(hào)或綴有別的字母（如HK、NR、H），說明它是在港澳臺(tái)地區(qū)注冊(cè)的，這類報(bào)刊如果在內(nèi)地設(shè)立編輯部、記者站或辦事處進(jìn)行出版、印刷和發(fā)行活動(dòng)也是非法的。

③假冒國內(nèi)刊號(hào)。比如，CN后面的前兩位數(shù)（地區(qū)號(hào)）為00-10、16-20、大于66或者超過兩位數(shù)的，都是假冒的國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)，因?yàn)椤吨袊鴺?biāo)準(zhǔn)連續(xù)出版物號(hào)》規(guī)定的地區(qū)號(hào)中沒有這些號(hào)；也有的是冒用其他已有的合法出版物的刊號(hào)。

④一個(gè)刊號(hào)多個(gè)版本。比如，某大學(xué)學(xué)報(bào)，它的ISSN和CN都沒有問題，但每期學(xué)報(bào)都出版兩個(gè)或多個(gè)版本，其中只有一個(gè)版本是正式的、合法的、對(duì)外的、公開的，其它版本則是收費(fèi)的、非公開的、只給作者收藏的，這種情況下，如果只看刊號(hào)，很難發(fā)現(xiàn)問題，只有對(duì)比其他的幾個(gè)版本才能發(fā)現(xiàn)問題所在。

號(hào)稱是香港刊物，或帶有香港刊物刊號(hào)的非法刊物有以下幾點(diǎn)鑒別技巧：

（1)據(jù)考證，幾乎所有號(hào)稱是香港的刊物都是非法刊物。

（2)目前，香港的刊物多以教育類刊物出現(xiàn)，因此對(duì)于帶有“教育”字樣的刊物請(qǐng)慎重。

（3)號(hào)稱香港刊物，但是印刷單位、出版單位或者聯(lián)系電話等內(nèi)容卻是內(nèi)地的，幾乎都是非法刊物。

（4)號(hào)稱香港刊物，但是其主管、主辦單位在網(wǎng)上根本查不到，或者這些單位的信息只與該刊物介紹或征稿啟事相關(guān)聯(lián)的，該刊物就是非法的。

不要認(rèn)為在國家合法出版物上刊登征文啟示或者廣告的，就是合法出版物。前不久，《光明日?qǐng)?bào)》、《中國教育報(bào)》、《教育文摘周報(bào)》和《中國青年報(bào)》，都曾為非法出版物《中國教育教學(xué)》雜志做過廣告。

目前全國各大城市均存在“黑的”現(xiàn)象，所謂“黑的”，就是指未取得營運(yùn)證書的車輛，它們穿梭在城市的各條街道上，以低于正常出租市場(chǎng)價(jià)格的價(jià)格進(jìn)行拉客，擾亂了正常的營運(yùn)市場(chǎng)，給社會(huì)治安帶來了嚴(yán)重隱患，因此，各地政府均將“黑的”列為打擊之列。因大量的“黑的”在非法營運(yùn)中被盜、被搶，從而又帶來了大量的保險(xiǎn)合同糾紛，本文所指的非法營運(yùn)保險(xiǎn)案件，就是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)耍ㄒ韵陆y(tǒng)稱被保險(xiǎn)人）將家庭用車擅自改為營業(yè)用車，在非法營運(yùn)期間發(fā)生被盜、被搶事故后因與保險(xiǎn)公司理賠不成訴至法院的案件。在審理該類案件時(shí)，對(duì)什么是非法營運(yùn)，如何根據(jù)證據(jù)認(rèn)定非法營運(yùn)，在認(rèn)定非法營運(yùn)成立后該如何適用法律，司法實(shí)踐還處于相對(duì)混亂狀態(tài)。筆者曾數(shù)起該類案件，對(duì)上述問題在此試作探討，以期拋磚引玉。

一、非法營運(yùn)的認(rèn)定。

討論這個(gè)問題之前，先看2007年7月16日刊登在《人民法院報(bào)》的一期話題：“據(jù)廣東媒體報(bào)道，廣州近期開展了一場(chǎng)整治客運(yùn)市場(chǎng)專項(xiàng)行動(dòng)，私車搭客賺錢成為嚴(yán)打重罰對(duì)象。廣州交通部門規(guī)定，無道路運(yùn)輸證的車輛進(jìn)行搭客即構(gòu)成非法營運(yùn)，包括順路送人并收取油費(fèi)或過路過橋費(fèi)行為。此舉引發(fā)廣大市民關(guān)注，不少人認(rèn)為對(duì)小區(qū)業(yè)主拼車上下班減輕道路壓力、減少出行成本的好辦法應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。有意見認(rèn)為，搭順風(fēng)車是為了車主收回成本和損耗，略交一點(diǎn)，也屬合理勞務(wù)支付，簡(jiǎn)單定為非法運(yùn)營，法律依據(jù)不足?！睆脑掝}中可以看出，人們對(duì)什么是非法營運(yùn)的意見不盡一致，查看我國法律、行政法規(guī)，到目前為止，均沒有涉及非法營運(yùn)這一概念，只是在國務(wù)院相關(guān)部門的相關(guān)通知、指導(dǎo)意見[①]中出現(xiàn)過“非法營運(yùn)”字眼，但也沒有對(duì)非法營運(yùn)作出相應(yīng)的解釋。法院在審理該類案件時(shí)，由于對(duì)非法營運(yùn)理解不同，在部分案件的審理結(jié)果上也出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧，損害了司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。筆者在此對(duì)非法營運(yùn)的定義和構(gòu)成要件提出自己的看法，期望對(duì)將來國家立法和司法實(shí)踐有所裨益。本文認(rèn)為，所謂非法營運(yùn)，是指未取得營運(yùn)證書，以營利為目的，利用車輛從事旅客運(yùn)輸或者貨物運(yùn)輸?shù)男袨?，其須滿足以下三個(gè)構(gòu)成要件：

第一，未取得營運(yùn)證書。是否取得營運(yùn)證書是非法營運(yùn)和合法營運(yùn)的分界線。司法實(shí)踐中，因被保險(xiǎn)人對(duì)取得營運(yùn)證書的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，法院對(duì)該項(xiàng)事實(shí)比較容易查明。

第二，以營利為目的。營利，就是謀取利潤(rùn)。一般來說，被保險(xiǎn)人將家庭用車長(zhǎng)期用于營運(yùn)，這時(shí)判斷、認(rèn)定其以營利為目的是沒有問題的。但有幾種情形比較難以判斷，實(shí)踐中也經(jīng)常存在爭(zhēng)議：第一種情形是被保險(xiǎn)人只是一次性、臨時(shí)性或短期性的提供運(yùn)輸服務(wù)。針對(duì)該種情形，有觀點(diǎn)認(rèn)為非法營運(yùn)不以次數(shù)為限，只要與第三人協(xié)商運(yùn)費(fèi)，就可以認(rèn)定為以營利為目的；有觀點(diǎn)認(rèn)為該種情形被保險(xiǎn)人不是長(zhǎng)期以此為業(yè)，不可能以此作為謀利手段，不能認(rèn)定為以營利為目的。第二種情形是順路送人并收取油費(fèi)、過路、過橋費(fèi)行為（時(shí)稱“拼車”）。針對(duì)該種情形，有觀點(diǎn)認(rèn)為未取得營運(yùn)證書的車輛，被保險(xiǎn)人不能向第三人收取運(yùn)費(fèi)，如果其與第三人協(xié)商運(yùn)費(fèi)，該運(yùn)費(fèi)無論是計(jì)入被保險(xiǎn)人的收入，還是計(jì)入其油費(fèi)、其他損耗等成本，均會(huì)給被保險(xiǎn)人帶來利潤(rùn)：前一種情況下，被保險(xiǎn)人的成本沒變，但是收入從零增加到收取的運(yùn)費(fèi)金額，利潤(rùn)增加了，后一種情況下，被保險(xiǎn)人的收入沒變，但是成本從一個(gè)人承擔(dān)到兩個(gè)人分擔(dān)，明顯降低了，利潤(rùn)也增加了，因此，不管怎樣，只要被保險(xiǎn)人與第三人協(xié)商運(yùn)費(fèi)，均可以認(rèn)定其以營利為目的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，分?jǐn)傆唾M(fèi)、過路、過橋費(fèi)雖然降低了成本，但不具有營利的目的。上述觀點(diǎn)可謂都有道理，認(rèn)為兩種情形均構(gòu)成非法營運(yùn)的，一般是代表決策者的觀點(diǎn)，因?yàn)樗麄兠鎸?duì)怎么整治非法營運(yùn)的大難題；認(rèn)為兩種情形均不構(gòu)成非法營運(yùn)的，一般是代表普通老百姓的觀點(diǎn)，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為上述兩種情形并非是謀利的手段。筆者認(rèn)為，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)非法營運(yùn)時(shí)，一定要將它與合法營運(yùn)進(jìn)行對(duì)比，因?yàn)榉欠I運(yùn)與合法營運(yùn)的本質(zhì)區(qū)別就在于前者沒有取得營運(yùn)證書，除此之外，兩者應(yīng)該具備相同的特點(diǎn)，政府打擊非法營運(yùn)的原因也在于非法營運(yùn)車輛未取得營運(yùn)證書，如果已取得營運(yùn)證書，則自然不會(huì)被列為打擊之列。因此，發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識(shí)合法營運(yùn)以營利為目的的特征或許能為我們認(rèn)識(shí)非法營運(yùn)以營利為目的的特征提供一些幫助。針對(duì)上面兩個(gè)爭(zhēng)議問題，我們?cè)嚳纯春戏I運(yùn)以營利為目的的特征：第一，在合法營運(yùn)的情形下，被保險(xiǎn)人收取的運(yùn)費(fèi)減去成本之后稱之為利潤(rùn)，并且該利潤(rùn)構(gòu)成了企業(yè)、個(gè)人生產(chǎn)經(jīng)營或者生活消費(fèi)的主要來源部分。因此，僅是追求收入與成本之間的差額還是不夠的，被保險(xiǎn)人必須將該部分差額作為其生產(chǎn)經(jīng)營或者生活消費(fèi)的主要來源才能認(rèn)定為以營利為目的。第二，在合法營運(yùn)的情形下，被保險(xiǎn)人都具有長(zhǎng)期營運(yùn)的心里準(zhǔn)備，也只要在長(zhǎng)期營運(yùn)的情形下，其才能收取獲得可觀的利潤(rùn)作為其生產(chǎn)經(jīng)營或者生活消費(fèi)的主要來源，而如果被保險(xiǎn)人只打算一次性、臨時(shí)性或者短期性地提供運(yùn)輸服務(wù)，其收取的運(yùn)費(fèi)就只能看作偶然所得，該偶然所得絕對(duì)不構(gòu)成其生產(chǎn)經(jīng)營或者生活消費(fèi)的主要來源。第三，在合法營運(yùn)的情形下，被保險(xiǎn)人收取的運(yùn)費(fèi)肯定高于油費(fèi)、過路、過橋費(fèi)等其他運(yùn)輸成本，因?yàn)槿绻涫杖〉倪\(yùn)費(fèi)低于或等于油費(fèi)、過路、過橋費(fèi)等其他運(yùn)輸成本的話，就無法長(zhǎng)期以此為業(yè)，并將其作為謀利手段。在非法營運(yùn)情形下，被保險(xiǎn)人收取的運(yùn)費(fèi)雖然低于市場(chǎng)出租價(jià)，但是也高于油費(fèi)、過路、過橋費(fèi)等其他運(yùn)輸成本。通過上面的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，一次性、臨時(shí)性或短期性的提供運(yùn)輸服務(wù)和順路送人并收取油費(fèi)或過路、過橋費(fèi)的行為均不具備以營利為目的的主觀心態(tài)，不構(gòu)成非法營運(yùn)。

第三，從事客運(yùn)或者貨運(yùn)行為。在具備了未取得營運(yùn)證書和以營利為目的的兩個(gè)構(gòu)成要件后，是否就可以在法律上認(rèn)定為非法營運(yùn)呢？答案是否定的，法律評(píng)價(jià)的只是行為，而不是單純的思想，如果某人有了營利的目的，但未從事客運(yùn)或者貨運(yùn)行為，當(dāng)然不能認(rèn)定其為非法營運(yùn)，因此，非法營運(yùn)的最后一個(gè)構(gòu)成要件就是從事客運(yùn)或者貨運(yùn)行為。一般來說，被保險(xiǎn)人在有了營利的目的后會(huì)立即提供營運(yùn)服務(wù)，但也存在一些特殊情形，如被保險(xiǎn)人已經(jīng)有了營利的目的，但暫時(shí)苦于沒有差事，正在驅(qū)車尋找客戶，或者與第三人正處于協(xié)商階段，該些情形能否認(rèn)定為從事客運(yùn)或者貨運(yùn)行為呢？筆者認(rèn)為，上述情形下，被保險(xiǎn)人已經(jīng)有了長(zhǎng)期提供運(yùn)輸服務(wù)并收取高于其運(yùn)營成本的運(yùn)費(fèi)的目的，并已經(jīng)開始準(zhǔn)備實(shí)施營運(yùn)行為，如因客觀原因?qū)е缕湮磳?shí)際提供運(yùn)輸服務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定為非法營運(yùn)的預(yù)備狀態(tài)。例如，張某在某晚報(bào)上刊登帶車求職廣告，某“老板”看中后與張某進(jìn)行了初步的協(xié)商，并給其1000元的定金，第二天，張某趕往某酒店與“老板”協(xié)商簽訂正式的聘用合同，到達(dá)酒店某房間后，遭“老板”及其他同伙搶劫。本案中，張某在晚報(bào)上刊登帶車求職廣告，并收取他人定金，足以認(rèn)定其具備以營利為目的的主觀心態(tài)。雖然張某被搶前實(shí)際上尚未提供運(yùn)輸服務(wù)，但是其已經(jīng)作出了相應(yīng)的準(zhǔn)備，只是在準(zhǔn)備的過程中遭遇他人搶劫，應(yīng)認(rèn)定為非法營運(yùn)，只是對(duì)其進(jìn)行行政處罰時(shí)，可以從輕、減輕或者免除處罰[②]。