（1）市場(chǎng)邏輯和國家觀念問題是一個(gè)大題目，而且是一個(gè)很不好做的題目。但作此文章的人很多，盡管作的角度、作的方法有所不同。有的人是在理論上作此文章，有的人是在實(shí)踐上作此文章；有的人是用思辨和邏輯的方式，講解其中的道理，有的人則用藝術(shù)和形象的手段，點(diǎn)化其中的迷霧；有的人從政治和政治學(xué)的角度去作，有的人從經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去作，有的人從社會(huì)和社會(huì)學(xué)的角度去作，還有人從其他角度去作；有的人是大題大作，有的人是大題小作，還有小題小作和小題大作的。不管如何去作，也不管所持的觀點(diǎn)和主張如何，人們之所以不約而同地作此文章，足見它的重要。雖然作出來的東西有高下之分、優(yōu)劣之別，但都為此作出了自己的貢獻(xiàn)，任何人只能逼近真理，而不可能窮盡真理，因此，這類文章還會(huì)不斷地作下去。

筆者的文章采取了大題小作的辦法，想就個(gè)人權(quán)利和國家權(quán)力這一帶有根本性質(zhì)的問題，提出幾點(diǎn)粗淺的看法，并且不作詳細(xì)的分析。

（2）用一句簡(jiǎn)潔的話來說，所謂市場(chǎng)邏輯，就是個(gè)人權(quán)利的自由交易。所謂國家觀念，就是公共權(quán)力的強(qiáng)制實(shí)施。前者以個(gè)人自由權(quán)利的確立和保障為基礎(chǔ)，后者以公共選擇的結(jié)果為前提。

個(gè)人權(quán)利的內(nèi)容很多，各國的憲法都對(duì)公民權(quán)利作過很多規(guī)定。但集中起來，無非是個(gè)人自由支配自己的財(cái)產(chǎn)。自由支配自己的時(shí)間和自由支配自身的權(quán)利，這種自由的范圍以不妨礙和損害他人的自由權(quán)利為界。不僅如此，這些權(quán)利都是實(shí)實(shí)在在的，可以實(shí)施的，不是寫在紙上、喊在口上的。這些權(quán)利可以是相對(duì)完整的，也可能是殘缺不全的，其具體狀況取決于各個(gè)國家的社會(huì)制度結(jié)構(gòu)。

國家權(quán)力的內(nèi)容也很多，從公共安全到公共管理，人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中都會(huì)感到它的存在。它的最大特點(diǎn)是，其產(chǎn)生、存在、實(shí)施和發(fā)展總是與公共的需求有關(guān)，即總是與公共產(chǎn)品的“生產(chǎn)”和供給有關(guān)。因此，不管個(gè)人是否需要和是否喜歡，它總是要強(qiáng)制的供給和消費(fèi)的，或者說，不管個(gè)人是否付費(fèi)，他總是可以消費(fèi)的，即存在著外部性和“搭便車”的情形。雖然公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品的界限在有些地方很難截然劃清，而且還存在很多公共產(chǎn)品私人供給和私人產(chǎn)品公共提供的情形，但是，離開了公共產(chǎn)品的“生產(chǎn)”和供給，必然會(huì)造成國家權(quán)力的濫用。

（3）市場(chǎng)制度和國家制度，既是一種社會(huì)秩序，也是一種自然秩序，其產(chǎn)生和發(fā)展都是自然演化的結(jié)果。但是，二者相比，前者更具有自然發(fā)育的性質(zhì)，后者更具有人為選擇的色彩。每個(gè)人一生下來就處于一種市場(chǎng)制度和國家制度之中，這是個(gè)人無法選擇的；但是經(jīng)過人們的共同行動(dòng)和共同努力，卻可以發(fā)展市場(chǎng)制度和改變國家制度。

一、公共利益與個(gè)人權(quán)利沖突的理論與實(shí)踐

要實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人權(quán)利的協(xié)調(diào)，首先應(yīng)理解和把握公共利益與個(gè)人權(quán)利的對(duì)立或沖突。目前，關(guān)于個(gè)人權(quán)利與公共利益相互沖突的理論觀點(diǎn)和實(shí)踐形態(tài)主要有三種，即：“對(duì)立統(tǒng)一論”、“個(gè)人權(quán)利本位論”和“公共利益本位論”。

1、對(duì)立統(tǒng)一論

對(duì)立統(tǒng)一論是馬克思主義經(jīng)典作家的基本觀點(diǎn)。馬克思認(rèn)為，在原始公有制時(shí)期，個(gè)人權(quán)利與公共利益是一致的，隨著整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)和政治國家兩大領(lǐng)域，社會(huì)利益就分化為私人利益和公共利益兩大相對(duì)獨(dú)立的體系，前者是特殊的私人利益關(guān)系的總和，后者是普遍的“公共利益”的總和。按照國內(nèi)學(xué)者的解釋，公共利益是“由社會(huì)總代表所代表的，凌駕于社會(huì)之上的，形式上或?qū)嵸|(zhì)上的全體或大多數(shù)社會(huì)成員的共同利益，即統(tǒng)治階級(jí)的整體利益”，個(gè)人利益是“單個(gè)社會(huì)成員所具有的各種利益，包括自身的特殊利益和所分享的公共利益”，它們之間是“對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系”。[3]

（1）公共利益與個(gè)人權(quán)利如何對(duì)立？

馬克思認(rèn)為，在階級(jí)社會(huì)，只有國家利益、個(gè)人利益和階級(jí)利益，不存在超階級(jí)的公共利益，所謂國家利益與公共利益一致，不過是統(tǒng)治階級(jí)“為了達(dá)到自己的目的就不得不把自己的利益說成是全體社會(huì)成員的共同利益”而已，[4]因此，公共利益是一種虛構(gòu)的利益，它和個(gè)人權(quán)利始終處于矛盾之中。他說：“正是由于私人利益和公共利益之間的這種矛盾，公共利益才以國家的姿態(tài)而采取一種和實(shí)際利益脫離的獨(dú)立形式。”[5]根據(jù)馬克思的論述，階級(jí)社會(huì)中“各個(gè)個(gè)人所追求的僅僅是自己的特殊的、對(duì)他們來說是同他們的共同利益不相符合的利益”，“所以他們認(rèn)為這種共同利益是‘異己的’，是‘不依賴’于他們的，也就是說，這仍舊是一種特殊的‘獨(dú)特’的普遍利益，或者是他們本身應(yīng)該在這種分離的界限里活動(dòng)”；[6]另一方面，“這些特殊利益始終在真正的反對(duì)共同利益和虛幻的共同利益，這些特殊利益的實(shí)際斗爭(zhēng)使得以國家姿態(tài)出現(xiàn)的虛幻的‘普遍’利益對(duì)特殊利益進(jìn)行實(shí)際的干涉和約束成為必要”。[7]即：由于每個(gè)社會(huì)成員總是反對(duì)從自己的個(gè)人權(quán)利中分離出公共利益，總是希望從公共利益中多分得一部分利益，公共利益和個(gè)人權(quán)利的對(duì)立和斗爭(zhēng)就形成了。

[論文關(guān)鍵詞】：學(xué)生司法憲章；學(xué)生權(quán)利；學(xué)生違紀(jì)處分；正當(dāng)程序；民主

【論文摘要】美國斯坦福大學(xué)以學(xué)生權(quán)利保障為核·心的校園司法制度，在受指控學(xué)生的權(quán)利保護(hù)方面規(guī)定了二十二項(xiàng)具體內(nèi)容，在普通學(xué)生的權(quán)利保護(hù)方面突出了尊重其平等參與權(quán)的特點(diǎn)。文章通過對(duì)這些權(quán)利的分析，提出以學(xué)生權(quán)利為核心的校園司法制度充分體現(xiàn)了權(quán)利平等、正當(dāng)程序的思想及實(shí)現(xiàn)公平、民主校園環(huán)境的重要作用，最后就美國學(xué)生司法制度對(duì)我國高校學(xué)生處分程序制度的借鑒進(jìn)行了分析。

在美國高校內(nèi)諸多關(guān)系中，學(xué)生權(quán)利和學(xué)校權(quán)力在本質(zhì)上是相互沖突的一對(duì)關(guān)系。學(xué)生要充分行使其個(gè)人權(quán)利，就必然要求學(xué)校干涉學(xué)生權(quán)利的權(quán)力相對(duì)縮小，但如果盡量擴(kuò)張學(xué)校的權(quán)力，則學(xué)生的權(quán)利也勢(shì)必被剝奪無余。而學(xué)生權(quán)利與學(xué)校權(quán)力之間雖然極不相容，但事實(shí)上卻不能不兼籌并顧，問題之所在乃是如何使二者協(xié)調(diào)，獲得適度的平衡，使二者相互間的對(duì)抗降到最低，這方面，美國斯坦福大學(xué)《學(xué)生司法憲章》(以下簡(jiǎn)稱《憲章》)以學(xué)生權(quán)利為核心的校園司法制度為我們提供了全新的視角，文章將以該《憲章》為研究對(duì)象，從分析學(xué)生權(quán)利內(nèi)容人手，提出以學(xué)生權(quán)利為核心的校園司法制度對(duì)公平、民主環(huán)境的形成所具有的意義及作用。文章分析的(學(xué)生司法憲章》為斯坦福大學(xué)1997年制訂、2005年6月所作的修正案版本。

一、《憲章》對(duì)學(xué)生權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定

作為高校民主法治的憲章，《憲章》在審理學(xué)生違紀(jì)案件時(shí)，一方面充分尊重學(xué)生的參與權(quán)。即給予每一個(gè)學(xué)生以參加陪審團(tuán)工作的權(quán)利。在《憲章》第三部分對(duì)陪審團(tuán)等機(jī)構(gòu)中成員的組成、權(quán)利(權(quán)力)、工作程序等做出了明確的規(guī)定;另一方面《憲章》始終將受指控學(xué)生的權(quán)益保護(hù)置于首位，(憲章》在第二部分用了很大的篇幅規(guī)定了司法程序參與方的權(quán)利，尤其為了保護(hù)受指控學(xué)生，(憲章》規(guī)定了多達(dá)二十二項(xiàng)權(quán)利，通過邏輯嚴(yán)密的訴訟程序加以保障。具體來看，在司法程序中受指控學(xué)生、參與陪審團(tuán)工作的學(xué)生分別具有以下的權(quán)利。

(一)學(xué)生司法程序中受指控學(xué)生的權(quán)利主要包括:(1)以書面告知其因何種不當(dāng)行為而受到正式指控的權(quán)利;(2)以書面形式告知其權(quán)利的權(quán)利;(3)“無罪推定”的權(quán)利;(4)學(xué)生身份和指控意見保密的權(quán)利，但司法事務(wù)委員會(huì)制定的細(xì)則中確定的特殊情形除外;(5)拒絕“自證其罪”的權(quán)利;(6)有獲得的指控所依據(jù)證據(jù)的權(quán)利，其證據(jù)應(yīng)包括不利證據(jù)和有利證據(jù);(7)受指控學(xué)生可以根據(jù)自身意愿選擇一個(gè)同伴，以協(xié)助其完成整個(gè)司法調(diào)查和審理過程;(g)獲得司法咨詢顧問提供相關(guān)建議或指導(dǎo)的權(quán)利;(9)及時(shí)獲得審理結(jié)果的權(quán)利;(10)以書面告知正式控訴內(nèi)容的權(quán)利，其應(yīng)包括需案件涉及的材料、證據(jù)、違紀(jì)行為的名稱以及可能的相關(guān)證人名單等;(11)超過時(shí)效不予追訴的權(quán)利，當(dāng)違紀(jì)行為發(fā)生或者被發(fā)現(xiàn)時(shí)已超過6個(gè)月的，對(duì)其指控?zé)o效;(12)有權(quán)在合理時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)備司法陪審團(tuán)聽證會(huì);(13)當(dāng)面接受司法陪審團(tuán)討論案件的意見和書面答復(fù)的權(quán)利;(14)選擇公開聽證會(huì)的權(quán)利;(巧)在司法陪審團(tuán)聽證會(huì)上詢問證人以及與之交叉盤潔的權(quán)利;假若證人不愿或不能與被告“對(duì)簿公堂”，證人提供的證據(jù)將作無效處理;(16)有權(quán)獲得陪審團(tuán)書面決定的權(quán)利;(17)經(jīng)申請(qǐng)有權(quán)獲得陪審團(tuán)詳細(xì)的聽證記錄，但是不包括陪審團(tuán)討論的內(nèi)容;(18)有對(duì)不利處理結(jié)果提起上訴的權(quán)利;(19)有權(quán)確保未經(jīng)筆錄的違反或涉嫌違反憲章的調(diào)查列人案卷副本;(20)不受“雙重指控”威脅的權(quán)利。即不能對(duì)同一名學(xué)生因同一不良行為同時(shí)提起“一般違紀(jì)”和“特別違紀(jì)”的控訴;(21)不受“再次控訴”威脅的權(quán)利，即不能在陪審團(tuán)做出無罪裁決后，因同一違紀(jì)行為再度被控訴。(22)提供合理保護(hù)以使其免受報(bào)復(fù)、恐嚇、騷擾和/或惡意指控的權(quán)利。

論文關(guān)鍵詞:學(xué)生管理；依法治校；權(quán)利保護(hù)

論文摘要:高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系本質(zhì)上就是權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，主要是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。高校學(xué)生管理引發(fā)的法律糾紛是多方面的，對(duì)學(xué)生權(quán)的原因也是多方面的。用法治的理念和精神解決實(shí)踐中存在的高校學(xué)生管理問題，必須堅(jiān)持以學(xué)生為本，充分尊重和保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和各種合法權(quán)益，依法規(guī)范高校學(xué)生管理的內(nèi)容和方法，積極推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化、法治化.

教育部新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》已于2005年9月1日開始實(shí)施，新《規(guī)定》充分體現(xiàn)了學(xué)校以育人為本、育人以德育為先的原則，確立了一系列依法治校、維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的新規(guī)則，這將推進(jìn)高校學(xué)生管理進(jìn)一步法治化和民主化?；仡櫧陙戆l(fā)生的高校學(xué)生與學(xué)校之間的法律沖突和糾紛案件，一方面隱含著高校學(xué)生管理與法律法規(guī)之間存在著一些沖突與矛盾，另一方面它也表明高校學(xué)生法制意識(shí)、維權(quán)意識(shí)的日益高漲與成熟。如何正確解決和處理高校學(xué)生管理與法律法規(guī)沖突的問題，樹立以學(xué)生為本的理念，加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，已成為高校管理者面對(duì)的現(xiàn)實(shí)新課題。

一、深刻認(rèn)識(shí)高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

高校與大學(xué)生的法律關(guān)系，實(shí)際上就是高校與大學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。目前，國內(nèi)外學(xué)者對(duì)此還沒有達(dá)成共識(shí)，歸納起來，主要有憲法關(guān)系說、民事關(guān)系說、行政關(guān)系說、特別權(quán)力關(guān)系說及綜合說等觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，高校與學(xué)生之間的關(guān)系，在法律意義上包含著兩重內(nèi)容:

其一，具有行政法律關(guān)系的性質(zhì)。高校按照國家的法律法規(guī)，代表國家，或者說接受國家的委托，對(duì)學(xué)生教育的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行管理。我國《高等教育法》對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的規(guī)定，以及《學(xué)位管理?xiàng)l例》對(duì)高校授予學(xué)位的規(guī)定等，體現(xiàn)了這種性質(zhì)。學(xué)校雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。

在人權(quán)系統(tǒng)中，發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)嶄新的權(quán)利，最初是由塞內(nèi)加爾最高法院院長(zhǎng)凱巴·姆巴耶于1970年在斯特拉斯堡人權(quán)國際協(xié)會(huì)開幕式上提出的。而它作為一種人權(quán)規(guī)范和人權(quán)制度被正式確認(rèn)，集中地記載于1979年和1986年聯(lián)大先后通過的《關(guān)于發(fā)展權(quán)的決議》、《發(fā)展權(quán)利宣言》這兩個(gè)國際性法律文件中。但是由于受到不公正的國際政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系和傳統(tǒng)人權(quán)文化的影響，發(fā)展權(quán)仍然是當(dāng)代國際人權(quán)理論和實(shí)踐領(lǐng)域中存在嚴(yán)重分歧和尖銳對(duì)立的問題。為此，我們有必要從人權(quán)法高度深入開展對(duì)發(fā)展權(quán)的研究。

一、發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)人權(quán)

所有的基本人權(quán)和自由必須與生存權(quán)、不斷提高生活水平的權(quán)利聯(lián)系在一起，即與發(fā)展相聯(lián)系，人類沒有發(fā)展就不能生存。因此，從根本上講，發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)人權(quán)，而且是一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán)。人作為發(fā)展進(jìn)程的主體，應(yīng)當(dāng)是發(fā)展權(quán)的積極參與者和受益者，不僅如此，全人類都應(yīng)個(gè)別地或集體地對(duì)發(fā)展負(fù)有責(zé)任，并應(yīng)為發(fā)展而促進(jìn)和保護(hù)適當(dāng)?shù)恼?、社?huì)和經(jīng)濟(jì)秩序。換言之，每個(gè)個(gè)人和所有民族對(duì)于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治的發(fā)展都有權(quán)參與、享受并為之作出貢獻(xiàn)。唯有如此，在這種發(fā)展中，全部的人權(quán)和基本自由才能夠得到充分地實(shí)現(xiàn)。

二、發(fā)展權(quán)是國家享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的統(tǒng)一

發(fā)展權(quán)已經(jīng)成為國際法的一般法律原則，作為國際法主體的國家，據(jù)此原則，當(dāng)然享有發(fā)展權(quán)。但是發(fā)展權(quán)也是個(gè)人所享有的權(quán)利，因此，國家在享有發(fā)展權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)現(xiàn)實(shí)發(fā)展權(quán)的義務(wù)。換言之，發(fā)展權(quán)是國家享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的統(tǒng)一?！稘h城宣言》指出，作為國際公法一般法律原則的發(fā)展權(quán)，意味著各國彼此合作，基于對(duì)普遍承認(rèn)的人權(quán)和關(guān)于建立各國友好關(guān)系及合作的國際法原則的共同理解，制定體現(xiàn)在聯(lián)合國憲章和國際人權(quán)法案中的公民、文化、經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者指出，發(fā)展權(quán)是使人權(quán)與各國權(quán)利和義務(wù)相聯(lián)系的法律努力，旨在創(chuàng)設(shè)個(gè)人享有公民、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利的條件，對(duì)國家主權(quán)和國家利益的尊重，旨在促使國家通過有關(guān)行為責(zé)任或效果責(zé)任嚴(yán)格遵守其有關(guān)人權(quán)的承諾。因此，發(fā)展權(quán)應(yīng)視為國家為促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)的權(quán)利。

三、發(fā)展權(quán)是自決權(quán)的必然延伸

摘要：個(gè)人主義是古典自由主義的精神基礎(chǔ)。個(gè)人及其權(quán)利是自由主義政治哲學(xué)的基石。自由主義者都從個(gè)人及其權(quán)利出發(fā)思考國家權(quán)力的來源、性質(zhì)和范圍，確定個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力的界限。以個(gè)人為政治思維的原點(diǎn)，在自由主義者那里表現(xiàn)為理論上的不自覺和文化上的無意識(shí)。

關(guān)鍵詞：自由主義個(gè)人主義個(gè)人權(quán)利

康德曾以一句名言概括了自由主義的一個(gè)基本信念，“這樣行動(dòng)，無論是對(duì)你自己或?qū)e的人，在任何情況下把人當(dāng)作目的，決不只當(dāng)作工具?！盵1]將這句名言簡(jiǎn)化一下就是“人是目的”。這里所說的“人”是指獨(dú)立、自由和平等的個(gè)人，是與社會(huì)整體或國家相區(qū)分相對(duì)立的個(gè)人。“人是目的”這一命題，確認(rèn)了人是終極價(jià)值，最集中地表達(dá)了個(gè)人主義的信仰。這是古典自由主義始終不渝的信念，也是自由主義政治哲學(xué)的基石。

1、個(gè)人：自由主義的基石

個(gè)人主義是古典自由主義的理論前提和精神基礎(chǔ)。自由主義思想家都是從個(gè)人出發(fā)，論述國家權(quán)力的起源、性質(zhì)、范圍及其權(quán)利依據(jù)的。無論他們?cè)趥€(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力關(guān)系上達(dá)至什么結(jié)論，其政治思維的邏輯是一致的：個(gè)人是國家的基礎(chǔ)，國家是個(gè)人的集合。個(gè)人既是國家的成員，又是自足圓滿的整體。如政治思想史專家O。吉爾克曾指出：近代自然法學(xué)派政治思想“將宇宙視為人為的整體，其中每個(gè)存在的部分——無論是集合的存在(團(tuán)體)還是單個(gè)的存在——既是部分，又是整體。作為部分，它被宇宙的終極原因所決定；作為整體，它有自己的終極原因?！盵2]

在個(gè)人與國家的關(guān)系上，自由主義的基本觀念表現(xiàn)在如下一些命題上：

“人權(quán)宣言”是直接宣示近代西方資產(chǎn)階級(jí)“人權(quán)理想國”的基本文本。進(jìn)入“德法年鑒”時(shí)期，伴隨著馬克思的政治立場(chǎng)轉(zhuǎn)向共產(chǎn)主義的過程，他開始了致力于解構(gòu)這個(gè)“人權(quán)理想國”的歷史性進(jìn)程，即對(duì)“人權(quán)宣言”進(jìn)行批判性的闡述。按照馬克思本人的說法，他所批判的“人權(quán)宣言”，是指產(chǎn)生于美國和法國的第一批在歷史上具有劃時(shí)代意義的人權(quán)文書，即“是真正的、發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利的北美人和法國人所享有的人權(quán)”（《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年12月第1版，第436頁，以下引該書只注頁碼），其中以產(chǎn)生于18世紀(jì)法國的著名的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》以及1791年、1793年、1795年等幾部憲法中的人權(quán)條款最為基本。馬克思的這一批判，不僅從思想史上解構(gòu)了反映西方資本主義文明要求的“人權(quán)理想國”，從而把人權(quán)還原為一種應(yīng)當(dāng)被超越的歷史權(quán)利，而且從理論上奠定了在人權(quán)問題上馬克思之所以成為馬克思的基本根據(jù)，并開創(chuàng)了馬克思主義理解西方人權(quán)問題的理論傳統(tǒng)。

一、何謂“人權(quán)理想國”中的“人”

在馬克思看來，自從北美人和法國人發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)立人權(quán)理論以來，西方傳統(tǒng)的人權(quán)概念向來都有著廣義和狹義之分。廣義的人權(quán)概念包含著兩大基本的領(lǐng)域，即作為參加政治共同體的權(quán)利的公民權(quán)和作為“市民社會(huì)的成員的權(quán)利”的“人權(quán)”。狹義的人權(quán)概念則僅指后者，即作為“市民社會(huì)的成員的權(quán)利”的“人權(quán)”，它的主要內(nèi)容正如法國的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》中指出的，“這些權(quán)利（自然的和不可剝奪的權(quán)利）是：平等、自由、安全、財(cái)產(chǎn)”等等。在西方，對(duì)人權(quán)做出廣義的理解，即把它理解為既包括參加政治共同體的權(quán)利的公民權(quán)利，又包括作為市民社會(huì)的成員的權(quán)利的人權(quán)，是與近代西方社會(huì)出現(xiàn)了公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、政治國家與市民社會(huì)的二元分離的過程相適應(yīng)的。兩個(gè)領(lǐng)域的權(quán)利對(duì)于人的解放來說，都是十分重要的。但是在實(shí)際的社會(huì)生活中，人們尤為重視的卻是作為“市民社會(huì)的成員的權(quán)利”的人權(quán)，即狹義的人權(quán)?！度藱?quán)和公民權(quán)宣言》指出，“一切政治結(jié)合的目的都是為了維護(hù)自然的和不可剝奪的人權(quán)”，“政府的設(shè)立是為了使人能夠行使自然的和不可剝奪的權(quán)利?！保ǖ?40頁）這里所講的“人權(quán)”和所謂“自然的和不可剝奪的權(quán)利”，指的就是不同于參與政治共同體的權(quán)利即公民權(quán)利的所謂“市民社會(huì)的成員的權(quán)利”，也就是狹義的人權(quán)。人們參加政治共同體的權(quán)利，以及設(shè)立政府的目的都是為了維護(hù)和保障這種狹義的人權(quán)。這意味著參加政治共同體的權(quán)利雖然也是一種重要的人權(quán)，但實(shí)質(zhì)上它只不過是保護(hù)狹義的人權(quán)的一種手段。真正被稱為“自然的和不可剝奪的人權(quán)”的，只能是作為“市民社會(huì)的成員的權(quán)利”的“人權(quán)”，即狹義的人權(quán)。因此，馬克思在考察有關(guān)“人權(quán)宣言”的文件時(shí)，直截了當(dāng)?shù)亟沂玖恕叭藱?quán)宣言”對(duì)于人權(quán)理解的實(shí)際內(nèi)容以及這種人權(quán)所理解的“人”的實(shí)際內(nèi)涵。他指出，“人權(quán)之作為人權(quán)是和公民權(quán)不同的。和公民不同的這個(gè)人究竟是什么人呢？不是別人，就是市民社會(huì)的成員?！保ǖ?37頁）這就是說，在以“人權(quán)宣言”為代表的西方人權(quán)觀的理論視野中，人就是市民社會(huì)的成員。

揭示“人權(quán)宣言”把“人”理解為市民社會(huì)的成員，這是馬克思對(duì)“人權(quán)宣言”關(guān)于人權(quán)主體的理解的一種還原。然而，“為什么市民社會(huì)的成員稱作‘人’，只是稱作‘人’，為什么他的權(quán)利稱為人權(quán)呢？”（第437頁）這是從理論上進(jìn)一步還原這種人權(quán)的主體和解構(gòu)“人權(quán)宣言”的具體、揭示西方資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)觀的實(shí)質(zhì)所必須加以說明和回答的問題。

馬克思認(rèn)為，把人理解為市民社會(huì)的成員，這直接與政治解放及其所造成的人的二元化發(fā)展有關(guān)。因此，對(duì)于這個(gè)問題，“只有用政治國家和市民社會(huì)

的關(guān)系，政治解放的本質(zhì)來解釋”。（第437頁）所謂政治解放指的是資產(chǎn)階級(jí)通過政治革命，推翻封建專制統(tǒng)治而實(shí)現(xiàn)的人在政治上的解放。馬克思在談及政治解放時(shí)認(rèn)為，政治解放的直接結(jié)果就是封建專制權(quán)力所依靠的舊社會(huì)的解體和市民社會(huì)的政治性質(zhì)的消滅。他指出，“舊社會(huì)的性質(zhì)是什么呢？一句話：封建主義”。（第441頁）這種封建主義通過領(lǐng)主權(quán)、等級(jí)和同業(yè)公會(huì)等形式，使市民生活的要素與國家生活聯(lián)系起來，甚至直接升為國家生活的要素，市民社會(huì)由此而直接地具有政治性質(zhì)。這意味著市民社會(huì)并非獨(dú)立于政治國家的領(lǐng)域，而是受到政治國家的直接支配的對(duì)象。人作為社會(huì)活動(dòng)的承擔(dān)者也因此在“按抽屜般分類”的等級(jí)政治結(jié)構(gòu)中被固定在特定的位置上，并具有了普遍性質(zhì)的假象，喪失其獨(dú)立主體的意義。政治解放打倒了封建專制權(quán)力，摧毀一切等級(jí)、公會(huì)、行幫和特權(quán)，消滅了束縛市民社會(huì)的桎梏，使市民社會(huì)從政治中獲得解放。由于政治的領(lǐng)域同時(shí)就是普遍性的領(lǐng)域，市民社會(huì)從政治中獲得的解放，也就意味著它“從一切普遍內(nèi)容的假想中獲得解放”。這種解放的直接后果就是“把市民社會(huì)分成兩個(gè)簡(jiǎn)單的組成部分：一方面是個(gè)人，另一方面是構(gòu)成這些個(gè)人生活和市民地位的物質(zhì)要素和精神要素?！保ǖ?41頁）因此，個(gè)人的普遍生成直接就是政治解放摧毀以領(lǐng)主權(quán)、等級(jí)和同業(yè)公會(huì)等為形式的封建專制主義權(quán)力以及消除籠罩在市民社會(huì)之上的普遍性假象的結(jié)果。同時(shí)，這樣的個(gè)人由于消除了籠罩在其上的普遍性假象，直接體現(xiàn)為特殊性個(gè)體的存在物的性質(zhì)，顯現(xiàn)出作為個(gè)人私利戰(zhàn)場(chǎng)的市民社會(huì)成員的本來面目，即成為獨(dú)立的、利己主義的人。這樣，市民社會(huì)實(shí)際上就成為了這種獨(dú)立的、利己主義的個(gè)人的競(jìng)爭(zhēng)的場(chǎng)所。與此同時(shí)，國家也在政治解放的過程中，從市民社會(huì)中擺脫出來，并把自己確定為不受市民社會(huì)的具體因素影響的公共事務(wù)的領(lǐng)域，它確認(rèn)市民社會(huì)成員的平等地位，把他們當(dāng)作國家主權(quán)的平等的參加者。市民社會(huì)和政治國家的二元化，使人在本質(zhì)上也發(fā)生了二元化的過程，即既是市民社會(huì)的成員，又是政治國家的參加者。作為市民社會(huì)的成員，他是獨(dú)立的利己主義者，并且與其他成員處于激烈的競(jìng)爭(zhēng)中，具有排斥他人的傾向。作為政治國家的參加者，他與他人一起處于公共事務(wù)的平等參加者的地位，他既把別人當(dāng)作類的存在物，也被別人當(dāng)作類的存在物。因此，馬克思在談到這種政治解放時(shí)指出，“政治解放一方面把人變成市民社會(huì)的成員，變成利己的、獨(dú)立的個(gè)人，另一方面把人變成公民，變成法人。”（第443頁）兩個(gè)方面對(duì)于人的存在來說，前者賦予人的獨(dú)立，后者賦予人的平等，它們都既是人的解放的重要標(biāo)志，也是保證競(jìng)爭(zhēng)得以正常進(jìn)行的基本條件。

本文作者：秦永峰李風(fēng)林工作單位：武漢大學(xué)

一、人權(quán)概念:對(duì)其涵義的必要界定

人權(quán)概念是人權(quán)學(xué)說中最為困難、最為混亂的一個(gè)問題。一般地說,人權(quán)著作中對(duì)人權(quán)下詳盡的定義是罕見的,對(duì)人權(quán)概念提出簡(jiǎn)單釋義或定義則相當(dāng)多。一般認(rèn)為所謂人權(quán)包含著“是人的權(quán)利”、“是人作為人享有的權(quán)利”、“是使人成其為人的權(quán)利”和“是使人具有尊嚴(yán)性的人的權(quán)利”等多層含義。[1](p96)人權(quán)中的人,可以解釋為“自然人”、“人民”、“市民”、“國民”、“公民”、“民族”、“集體”甚至法人,它回答的是主體問題;人權(quán)中之權(quán),可以解釋為“自然的權(quán)利”、“市民的權(quán)利”、“國民的權(quán)利”、“人民的權(quán)利”、“公民權(quán)”、“基本權(quán)”、“憲法權(quán)”、“普遍權(quán)”等,它回答的是人權(quán)在所有權(quán)利種類中的地位問題。近年來,我國先后加入了多項(xiàng)國際人權(quán)公約,簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》和《公民與政治權(quán)利國際公約》,作為“兩個(gè)人權(quán)公約”的締約國,中國必須履行兩個(gè)公約所促進(jìn)的國家義務(wù)。“兩個(gè)人權(quán)公約”是冷戰(zhàn)時(shí)期兩大陣營激烈的對(duì)抗和不同文化背景的價(jià)值相互妥協(xié)的產(chǎn)物,它試圖通過不同意識(shí)形態(tài)的交融實(shí)現(xiàn)一體化的國際人權(quán)的新秩序。然而,“兩個(gè)人權(quán)公約”主要是建構(gòu)在西方價(jià)值觀念體系基礎(chǔ)之上的,以資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論為出發(fā)點(diǎn),它可以從一般意義上規(guī)定適用于世界各國的所謂普遍的人權(quán),但它決不能彌合不同民族、國家在人權(quán)問題上的分歧?！皟蓚€(gè)人權(quán)公約”與我國人權(quán)觀念的沖突,個(gè)體主義意識(shí)形態(tài)與集體主義意識(shí)形態(tài)之間的對(duì)立是不可調(diào)和的。[2](p6)英國學(xué)者米爾恩認(rèn)為,《世界人權(quán)宣言》所體現(xiàn)的人權(quán)是一種無論被承認(rèn)與否都在一切時(shí)間和場(chǎng)合屬于一切人的權(quán)利的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的,由于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、文明傳統(tǒng)及個(gè)人的社會(huì)屬性的差異性,東西方不同國家的人權(quán)呈現(xiàn)出多樣性,不能將西方人的權(quán)利視為全人類的權(quán)利。[3](p241)既然世界各國人權(quán)存在多樣性和差異性,那么全球范圍內(nèi)的人權(quán)是否存在普遍性和一致性呢?國內(nèi)學(xué)者有人認(rèn)為:人權(quán)的原意并不是法律權(quán)利,而是指某種價(jià)值觀念或道德意義上的權(quán)利和義務(wù)。[4](p17)恩格斯也曾說:“一切人,作為人來說,都有某些共同點(diǎn),在這些共同點(diǎn)所及的范圍內(nèi),人們是平等的”。[5](p142)可見,人權(quán)既存在著差異性,同時(shí)又存在著普遍性,人權(quán)的普遍性和差異性體現(xiàn)人權(quán)共性與個(gè)性的統(tǒng)一,人權(quán)國際性與民族性的相容,否則國際人權(quán)法及人權(quán)國際化就不可能生成。[6]人權(quán)的普遍性不是抽象的,它要通過人權(quán)的特殊性表現(xiàn)出來。人權(quán)的特殊性是指人權(quán)的實(shí)現(xiàn)不僅與國際社會(huì)的現(xiàn)狀相聯(lián)系,而且與各國所處的一定的社會(huì)歷史條件相聯(lián)系。人權(quán)的普遍性應(yīng)根據(jù)各國文化傳統(tǒng)或特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件來解釋、實(shí)施并確定具體標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)的實(shí)現(xiàn)在本質(zhì)上具有社會(huì)性和歷史性,國際社會(huì)和世界各國的人權(quán)都處于不斷發(fā)展的過程之中。各個(gè)國家由于其社會(huì)歷史條件的不同,同一個(gè)國家由于其所處的社會(huì)歷史階段的不同,在人權(quán)價(jià)值的排列以及人權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式上勢(shì)必呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)和個(gè)性。為了揭示人權(quán)的內(nèi)容,有必要研究人權(quán)的存在形態(tài)。關(guān)于人權(quán)的存在形態(tài),在我國法學(xué)界存在不同認(rèn)識(shí),有的學(xué)者認(rèn)為人權(quán)存在三種形態(tài):⑴應(yīng)有權(quán)利;⑵法定權(quán)利;⑶實(shí)有權(quán)利。[7]另有學(xué)者認(rèn)為人權(quán)存在四種形態(tài):⑴應(yīng)有權(quán)利;⑵法定權(quán)利;⑶習(xí)慣權(quán)利;⑷現(xiàn)實(shí)權(quán)利。[8]以上兩種觀點(diǎn)的分歧在于習(xí)慣權(quán)利能否成為人權(quán)的存在形態(tài)之一。筆者認(rèn)為,簡(jiǎn)單地把習(xí)慣權(quán)利當(dāng)作人權(quán),而不區(qū)分合理的習(xí)慣權(quán)利與不合理的習(xí)慣權(quán)利,顯然是不妥的。事實(shí)上,合理的習(xí)慣權(quán)利已被法律所認(rèn)可,因而可以歸結(jié)為法定權(quán)利。所謂應(yīng)有權(quán)利,與實(shí)有權(quán)利相對(duì)應(yīng),指作為人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。一般認(rèn)為作為道德權(quán)利的人權(quán)表現(xiàn)為應(yīng)有權(quán)利,它是人權(quán)的最高境界。應(yīng)有權(quán)利被法律所確認(rèn)并以國家強(qiáng)制力予以保障,就轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利,其往往表現(xiàn)為公民權(quán),包括公民的政治、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利和其他社會(huì)權(quán)利。實(shí)有權(quán)利是指在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中人們所實(shí)際享有的權(quán)利,其既與應(yīng)有權(quán)利相對(duì)應(yīng),又與法定權(quán)利相連接。[9](p207-211)一國的人權(quán)實(shí)際狀況,其實(shí)就是上述三種形態(tài)間的比值關(guān)系。應(yīng)有的人權(quán)如果全部上升為法定人權(quán),而法定人權(quán)又全部變?yōu)閷?shí)有人權(quán),這三者相比最后比值為“1”的狀況就是理想的人權(quán)現(xiàn)實(shí);相反,如果三者間的比差懸殊,則說明該國人權(quán)狀況不甚理想。判斷一國人權(quán)的實(shí)際,不能以三種形態(tài)中的一種形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn),如果把法定的人權(quán)當(dāng)作實(shí)有人權(quán),則人權(quán)保障就會(huì)僅停留在立法上,而這種認(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)是無益于人權(quán)實(shí)踐的。歷史上,以LOCKE為代表的自然法學(xué)和以Rawls為代表的新自然法學(xué),既看到了人權(quán)的應(yīng)然形態(tài),也看到了人權(quán)的實(shí)然形態(tài)。但卻認(rèn)為真正意義上的人權(quán),是一種基于理性的應(yīng)然權(quán)利,是人作為人生而俱有的自然權(quán)利。這種權(quán)利是絕對(duì)的,自明的和無條件的,無須其他理由來證明自己的正當(dāng)性。它也是不可轉(zhuǎn)讓的和不可剝奪的,非經(jīng)法律程序任何人和任何組織都不能以任何借口對(duì)其侵犯。而人權(quán)的實(shí)然形態(tài)就是自然權(quán)利或道德權(quán)利的制度化和法律化,因而實(shí)然形態(tài)的法律權(quán)利是以人權(quán)應(yīng)然形態(tài)的自然權(quán)利為基礎(chǔ)的。以Ben-tham為代表的功利主義法學(xué)看來,只有實(shí)然形態(tài)的法定人權(quán)才是真實(shí)的權(quán)利。而這種法律權(quán)利的基礎(chǔ),不是自然權(quán)利,也不是決定自然權(quán)利的理性的內(nèi)在法則即自然法,而是最大多數(shù)人的最大幸福。最大多數(shù)人的最大幸福是法定人權(quán)的基礎(chǔ)。顯然,自然法學(xué)由于強(qiáng)調(diào)人權(quán)的應(yīng)然形態(tài)的自然權(quán)利及其無須其他理由來證明自己的正當(dāng)性,從而為人的尊嚴(yán)作了最好的辯護(hù)。而功利主義法學(xué)只承認(rèn)人權(quán)的實(shí)然形態(tài)的法律權(quán)利,并把最大多數(shù)人的最大幸福作為法律權(quán)利的基礎(chǔ),從而為人的現(xiàn)實(shí)幸福進(jìn)行了有力的論證。筆者認(rèn)為,道義論的自然法學(xué)及目的論的功利主義法學(xué),在回答人權(quán)的內(nèi)涵問題上,各自有自己的貢獻(xiàn),不應(yīng)全盤否定。無論是應(yīng)然形態(tài)的人權(quán)還是實(shí)然形態(tài)的人權(quán),它們的依據(jù)和基礎(chǔ)都不能就它們本身來理解,也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解,而應(yīng)從物質(zhì)生活關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系中去尋找。法律權(quán)利是建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上層建筑,由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來決定。生產(chǎn)方式不僅決定著權(quán)利的主體、內(nèi)容和方式,也決定著權(quán)利的產(chǎn)生和發(fā)展。在當(dāng)今中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的大背景下,我們對(duì)人權(quán)概念的理解與定位,不僅應(yīng)與國際上反映人權(quán)普遍性規(guī)律的內(nèi)容接軌,同時(shí)又不能忽略人權(quán)內(nèi)涵在不同經(jīng)濟(jì)、文化、背景下的差異性。在承認(rèn)人權(quán)的普遍性與差異性的前提下,既應(yīng)以追求人權(quán)的應(yīng)然狀態(tài)為目標(biāo),同時(shí)應(yīng)顧及人權(quán)在我國的實(shí)然狀態(tài)。人權(quán)的存在形態(tài)揭示了人權(quán)的內(nèi)容,對(duì)于人權(quán)的本質(zhì)特征,人權(quán)具有天賦性、普遍性、個(gè)體性等特征。[10](p211-223)在本文中,一個(gè)值得探討的問題是,①人權(quán)究竟是一種個(gè)體的權(quán)利,還是一種集體的、甚至是國家的權(quán)利,即人權(quán)的主體問題。有學(xué)者認(rèn)為,人權(quán)的主體只能是個(gè)人,若人權(quán)主體包括集體,則有將人權(quán)主體泛化的傾向。[11]另有學(xué)者認(rèn)為,人權(quán)主體除了表現(xiàn)為個(gè)人權(quán)利外,還有人權(quán)主體的集體形態(tài)等情形。[12]筆者認(rèn)為,人權(quán)作為個(gè)體權(quán)利,本身就是與集體權(quán)力(而非權(quán)利)相對(duì)應(yīng)的,集體權(quán)力屬國家權(quán)力的范疇,其實(shí)質(zhì)是一種主權(quán),人權(quán)與主權(quán)是一組相對(duì)應(yīng)的范疇,主權(quán)雖來自于人權(quán),但卻不同于人權(quán),它具有其特定的權(quán)力主體,這就是國家。集體人權(quán)的概念將人權(quán)內(nèi)容的社會(huì)性等同于人權(quán)主體的集體性,殊不足取。所以,人權(quán)主要是指?jìng)€(gè)人權(quán)利,尤其是在國內(nèi)法,人權(quán)具有無可辯駁的個(gè)體性,人權(quán)主體不應(yīng)泛化。

二、法治國刑法:人權(quán)保障價(jià)值的必然引入

刑法是一種社會(huì)控制手段,一種社會(huì)治理方法,因而隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而出現(xiàn),具有悠久的歷史。[13](p1)我國有學(xué)者根據(jù)國家與公民在刑法中的地位把歷史上的刑法劃為兩種類型:國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法。以國家為出發(fā)點(diǎn),而以國民為對(duì)象的刑法,稱之為國權(quán)主義刑法,國權(quán)主義刑法的基本特點(diǎn)是,刑法所要限制的是國民的行為,而保護(hù)國家的利益;以保護(hù)國民的利益為出發(fā)點(diǎn),而限制國家行為的刑法,稱之為民權(quán)主義的刑法。[14](p4-5)另有學(xué)者提出從政治刑法到市民刑法的命題,[15](p1)之中的政治刑法與市民刑法在一定程度上可以與國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法相對(duì)應(yīng)。民權(quán)主義刑法與市民刑法,從本質(zhì)上說,就是法治國的刑法,由此區(qū)別人治國或者專制國的刑法。法治國的刑法文化與封建專制的刑法文化是截然不同的。在價(jià)值取向上,法治國的刑法文化是以個(gè)人的自由與權(quán)利為基礎(chǔ)的,并且以限制國家的刑罰權(quán)為使命。在專制國的刑法文化中,國家本位與社會(huì)本為是一再受到強(qiáng)化的,因而刑法及其刑法文化是以此為基礎(chǔ)的;而個(gè)人權(quán)利則被放在一個(gè)微不足道的位置上,缺乏應(yīng)有的人文關(guān)懷。在法治國的刑法文化中,以個(gè)人為本位,注意強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利與自由。刑法在更大程度上是限制國家權(quán)力的公法。在國家面前,作為個(gè)體公民具有獨(dú)立人格,它與國家在法律上是完全平等,刑法以保障人權(quán)為歸宿。在法治建構(gòu)中的國家,絕不是一種無所不在的利維坦;而是被嚴(yán)格限制在一定范圍內(nèi)活動(dòng)的政治實(shí)體,國家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的個(gè)人自由與權(quán)利。因此,人權(quán)是法治國的內(nèi)在精神,法治永遠(yuǎn)都是人權(quán)現(xiàn)實(shí)的不可或缺的特點(diǎn)。[16](p202)在刑事法治中,人權(quán)同樣具有重要意義?？梢哉f,人權(quán)保障是刑法最基本的價(jià)值之一,法治國的刑法文化,就是要以人為本,具有人文關(guān)懷。刑法的人權(quán)保障功能不僅是國家政治民主化、國家權(quán)力特別是刑罰權(quán)受制約的表現(xiàn)和要求,還有其牢固的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),這就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種分權(quán)決策的經(jīng)濟(jì),為數(shù)眾多的個(gè)人、企業(yè)以及各種機(jī)構(gòu)、組織,既是獨(dú)立的利益主體,又是獨(dú)立的決策主體。這些利益主體和決策主體各自獨(dú)立,相互平等,再也沒有了計(jì)劃體制下的等級(jí)關(guān)系和身份關(guān)系,有的只是契約和利益關(guān)系或者權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立,迷失在國家迷霧中的多元利益主體將重新獲得自我發(fā)現(xiàn),被泯滅的權(quán)利意識(shí)亦因利益的不斷刺激而被喚醒并逐步發(fā)育成熟。主體意識(shí)的覺醒和權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)是人權(quán)觀念立足的基礎(chǔ)。主體意識(shí)要求主體被當(dāng)作主體而不是客體對(duì)待;權(quán)利意識(shí)要求國家權(quán)力不能擴(kuò)張至主體不可侵犯的權(quán)利領(lǐng)域。這正是人權(quán)概念一開始就作為國家主權(quán)的對(duì)立概念而出現(xiàn),并在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下生根發(fā)芽、開花結(jié)果的根基所在。[17]然而,我國的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)如何?有學(xué)者認(rèn)為,從本性上講,中國傳統(tǒng)人文精神不是一種超驗(yàn)的、獨(dú)立的和純粹的精神,而是實(shí)用的、功利的、從屬于世俗政治權(quán)威的“倫理精神”或“政治精神”[18]中國歷來倡導(dǎo)的是集體主義精神而否定個(gè)人主義,由此而導(dǎo)致了權(quán)利精神的淡漠。而權(quán)利本位的要義是:在整個(gè)法律體系中,應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為起點(diǎn)、核心和主導(dǎo)。我國的法律體系固然是以權(quán)利為本位而建立起來的,但中國文化“不僅深刻影響著公民的法律意識(shí)、行為、習(xí)慣和生活,而且控制和制約著公民的思想觀念、價(jià)值準(zhǔn)則和道德評(píng)判?！盵19](p37)因而,我國法治建設(shè)的層面上仍存在著輕弱無力的問題。具體到刑事領(lǐng)域,主導(dǎo)我國刑事法制觀念的刑法價(jià)值仍然是長(zhǎng)期盛行于整個(gè)中國法學(xué)研究和法制建設(shè)的法律工具主義。長(zhǎng)期以來,受這種絕對(duì)工具主義法律價(jià)值觀的束縛,在國人甚至相當(dāng)數(shù)量的刑法學(xué)家和刑法實(shí)務(wù)家的觀念中,刑法就是“刀把子”或?qū)ＵC(jī)器,就是執(zhí)行階級(jí)專政職能、鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人反抗、懲罰嚴(yán)重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力鎮(zhèn)壓為主要功能的刑法,就成了歷代刑事立法的主要特征,并構(gòu)造了中國刑法的主體形象?！盵20](p315)在這種“刀把子”理論指導(dǎo)下的中國刑法理論,在過去很長(zhǎng)一段時(shí)間,只談刑法的任務(wù),不談刑法的功能,只談刑法服務(wù)于政治、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治的工具價(jià)值,不談刑法限制國家刑罰權(quán)任意行使、保障刑法適用對(duì)象的人權(quán)保障機(jī)能,否認(rèn)刑法作為社會(huì)正義象征的獨(dú)立意義。直至20世紀(jì)90年代前后,刑法理論才首肯了刑法的人權(quán)保障機(jī)能,刑法的人權(quán)保障機(jī)能才成了大范圍討論的命題。法治國刑法人權(quán)保障價(jià)值的必然引入將帶來中國刑法學(xué)美好的春天。②

三、人權(quán)刑法保障:對(duì)其范圍必須厘定

一、國際人權(quán)法

對(duì)外國人權(quán)利的保障人權(quán)的普遍性原則要求所有人享有所有人權(quán)。此外，聯(lián)合國核心人權(quán)條約以及主要的區(qū)域性人權(quán)文件，無一例外地包含了平等和非歧視條款，這一條款明示或默示地禁止基于國籍的歧視。這意味著，外國人應(yīng)當(dāng)受到與居留國公民平等的對(duì)待。與此同時(shí)，國際法允許國家在某些特定情況下在本國公民和外國人之間做出區(qū)分，這種區(qū)分具有嚴(yán)格的界限。

（一）國家依國際人權(quán)法承擔(dān)平等保障外國人權(quán)利的義務(wù)人權(quán)的普遍性原則是國際人權(quán)法的基石。據(jù)此，各國有促進(jìn)和保護(hù)每一個(gè)人的所有人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這一原則首先由1948年的《世界人權(quán)宣言》予以明確，此后又被各項(xiàng)國際人權(quán)公約、宣言以及人權(quán)文件反復(fù)強(qiáng)調(diào)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第2條明確規(guī)定：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其它身份等任何區(qū)別”。此后，所有的聯(lián)合國核心人權(quán)條約均明白確認(rèn)了所有人權(quán)（僅有極少數(shù)例外）的主體都是“每一個(gè)人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)了所有人權(quán)和基本自由的“普遍性質(zhì)”。會(huì)上通過的《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》重申：“所有國家莊嚴(yán)承諾依照《聯(lián)合國憲章》、有關(guān)人權(quán)的其它國際文書和國際法履行其促進(jìn)普遍尊重、遵守和保護(hù)所有人的一切人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這些權(quán)利和自由的普遍性質(zhì)不容置疑”。⑦與人權(quán)的普遍性原則密切相關(guān)的另一項(xiàng)原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人，也適用于所有人權(quán)和基本自由。它禁止基于一系列事項(xiàng)，其中包括國籍，而在人權(quán)的享有和行使方面給予不同的人以不同的對(duì)待。據(jù)此，國家不能僅僅因?yàn)槟橙耸峭鈬硕拗破錂?quán)利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權(quán)條約所貫徹。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款即規(guī)定：“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個(gè)人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利，不分種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其它身份等任何區(qū)別?！薄督?jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定“本公約締約各國承擔(dān)保證，本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使，而不得有例如種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其他身份等任何區(qū)分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對(duì)本國人和外國人給予差別對(duì)待的原則得到了平等原則的進(jìn)一步補(bǔ)充。《世界人權(quán)宣言》第1條宣布“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”；第7條規(guī)定：“法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護(hù)，不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護(hù)，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動(dòng)這種歧視的任何行為之害?！备鶕?jù)國際人權(quán)法的上述原則和規(guī)定，國際人權(quán)條約的所有締約國都有義務(wù)平等地促進(jìn)和保護(hù)在其管轄范圍內(nèi)的所有本國公民和外國人的人權(quán)。因此，根據(jù)國際人權(quán)法，外國人的權(quán)利和自由的范圍，應(yīng)當(dāng)與本國公民的權(quán)利和自由的范圍是一致的。但是，國際人權(quán)法也明確規(guī)定了極少數(shù)例外情形。

（二）國際人權(quán)法允許對(duì)外國人權(quán)利予以合法限制一方面，正如許多歷史性人權(quán)文件所反復(fù)申明的，人權(quán)源于人的固有尊嚴(yán)，因此每個(gè)人，無論國籍，均應(yīng)享有所有人權(quán)。另一方面，根據(jù)國際法，各國有權(quán)界定本國“公民”的范圍，由此可以推斷，國家可以在公民與非公民之間做出某種區(qū)分。事實(shí)上，國際人權(quán)法也明確允許，在一些特定的事項(xiàng)上可以對(duì)公民和非公民做出區(qū)別對(duì)待，或者對(duì)外國人的權(quán)利范圍做出合法的限制。因?yàn)楸辉试S差別對(duì)待或限制的事項(xiàng)極其有限，所以這些限制可以看作是國際人權(quán)法普遍性原則的例外。梳理“國際人權(quán)憲章”，⑨我們可以挖掘出以下例外規(guī)定。這些規(guī)定僅在其明確規(guī)定的范圍內(nèi)，可以成為國家對(duì)外國人權(quán)利提供較少或有限保障的合法理由。

1．政治權(quán)利《世界人權(quán)宣言》第21條規(guī)定，“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權(quán)利；人人有平等機(jī)會(huì)參加本國公務(wù)的權(quán)利”。從這一條規(guī)定可以看出，選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及參加公務(wù)的權(quán)利被保留給了各國本國的公民，個(gè)人不得據(jù)此主張加入外國政府或者參加外國公共事務(wù)的權(quán)利。國際人權(quán)法的這一規(guī)定明確允許國家在保障政治權(quán)利方面，給予本國公民和外國人以差別對(duì)待。這一例外規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到了再次確認(rèn)。該公約第25條規(guī)定，直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務(wù)，都是“每個(gè)公民”的權(quán)利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權(quán)利主體的規(guī)定。這就意味著，該公約并不要求其締約國對(duì)非公民或者外國人的政治權(quán)利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規(guī)定，一些學(xué)者仍然主張，對(duì)長(zhǎng)期居住于一國境內(nèi)的非公民，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)賦予其參加地方事務(wù)以及公共生活的權(quán)利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應(yīng)。例如，《葡萄牙共和國憲法》規(guī)定，“基于互惠原則，法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。11實(shí)際上，國際人權(quán)公約規(guī)定的是締約國應(yīng)該達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)，它并不妨礙各締約國為其管轄下的個(gè)人提供更高標(biāo)準(zhǔn)的人權(quán)保護(hù)。12各締約國完全可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平和條件，給予外國人更加全面的權(quán)利保障。

摘要：保障人權(quán)是憲法的終極價(jià)值。本文討論了憲法保障人權(quán)的機(jī)制，認(rèn)為憲法通過宏觀上控制國家權(quán)力和微觀上規(guī)定基本權(quán)利的內(nèi)容，形成有機(jī)的憲法人權(quán)保障機(jī)制。歷史地看，憲法對(duì)人權(quán)的保障突出宏觀上的國家權(quán)力的控制到微觀上的正面規(guī)定基本權(quán)利的轉(zhuǎn)變。我國憲法與現(xiàn)代憲法有暗合之處，但有值得改進(jìn)的地方。

關(guān)鍵詞：憲法，人權(quán)保障機(jī)制，人權(quán)保障條款

引言

“國家尊重和保障人權(quán)”（簡(jiǎn)稱為“人權(quán)保障條款”）作為憲法的修正案被正式寫進(jìn)了憲法。王兆國副委員長(zhǎng)在《<中華人民共和國憲法修正案（草案）>的說明》中作了這樣的解釋，“這樣修改，主要基于兩點(diǎn)考慮：一是，尊重和保障人權(quán)是我們黨和國家的一貫方針，這次把它寫入憲法，可以進(jìn)一步為這一方針的貫徹執(zhí)行提供憲法保障。二是，黨的十五大、十六大都明確地提出了‘尊重和保障人權(quán)’。在憲法中作出尊重和保障人權(quán)的宣示，體現(xiàn)了社會(huì)主義制度的本質(zhì)要求，有利于推進(jìn)我國社會(huì)主義人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，有利于我們?cè)趪H人權(quán)事業(yè)中進(jìn)行交流和合作?！?/p>

的確，將人權(quán)保障寫進(jìn)憲法意義重大。把國家尊重和保障人權(quán)第一次寫入憲法，這件事在中國的政治生活當(dāng)中是一件大事情，在中國的人權(quán)發(fā)展史上具有開創(chuàng)性和歷史性的重要意義，是人權(quán)發(fā)展史上的一個(gè)新的里程碑。它反映了我國思想領(lǐng)域的進(jìn)步，憲法觀念的進(jìn)步，對(duì)它的意義評(píng)價(jià)怎么都不為過。

然而，憲法具有自身的規(guī)范價(jià)值，一旦將人權(quán)保障條款寫進(jìn)憲法也就具有了規(guī)范的價(jià)值。那么，我國的人權(quán)保障條款應(yīng)具有什么樣的規(guī)范價(jià)值呢？也即它的效力的承擔(dān)者，效力的內(nèi)容以及效力的實(shí)現(xiàn)途徑等是如何體現(xiàn)的，這是一個(gè)憲法研究者首先應(yīng)關(guān)注的問題。