現(xiàn)代社會在快速發(fā)展的同時(shí)，伴隨著生態(tài)環(huán)境破壞、生活節(jié)奏加快、生活壓力加大等一系列連鎖反應(yīng)的出現(xiàn)，使得人類遺傳基因的變異、疾病的滋生趨勢也愈演愈烈。近些年來，不孕癥的患病率逐年攀高，這儼然成為世界性的突出問題。代孕技術(shù)的出現(xiàn)，為諸多不孕不育者、高齡失獨(dú)夫婦帶來了福音，促進(jìn)了生命科學(xué)的壯大；但不可否認(rèn)的是，代孕技術(shù)具有“雙刃劍”的性質(zhì)。

一、代孕的界定及我國的代孕立法現(xiàn)狀

（一）代孕的概念和分類。20世紀(jì)70年代世界上第一例試管嬰兒露易絲•布朗在英國誕生，這引起了全世界的巨大轟動(dòng)。伴隨著科技的不斷進(jìn)步、醫(yī)療水平的快速發(fā)展，代孕技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生。代孕，原是一個(gè)專業(yè)醫(yī)學(xué)概念，是指運(yùn)用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)，將委托夫婦中丈夫一方的精子或者人工培育成功的受精卵、胚胎植入代孕母親的子宮內(nèi)，待代孕子女出生后由該委托夫婦取得親權(quán)的一種人類輔助生殖技術(shù)。根據(jù)代孕子女與代孕母親之間是否具有血緣關(guān)系為依據(jù)，可分為完全代孕、捐胚型代孕和局部代孕。完全代孕另稱“妊娠型代孕”（FullSurrogacy)，是指將委托夫婦中丈夫的精子與妻子的卵子或者其中一方的卵子、精子與捐獻(xiàn)的精子、卵子，通過人工授精方式將精子與卵子結(jié)合，再將受精卵移植入代孕母親子宮而使其懷孕生子；捐胚型代孕另稱為“捐精捐卵代孕”（DonatedEmbryosSurrogacy），是指將他方捐獻(xiàn)的精子與捐獻(xiàn)的卵子結(jié)合形成受精卵，后移植入代孕母親子宮而使其懷孕生子；局部代孕另稱“基因型代孕”（GeneticSurrogacy），是指將委托方中丈夫的精子或者捐獻(xiàn)的精子與代孕母親的卵子相結(jié)合，并使代孕母親懷孕生子。（二）我國的代孕立法現(xiàn)狀。近幾年，代孕在我國發(fā)展較為迅速，成為一個(gè)暴利的黑色產(chǎn)業(yè)[1]。由于當(dāng)前我國需借助代孕技術(shù)求子的群體規(guī)模日益龐大、代孕市場日益火爆，加上代孕技術(shù)的愈發(fā)成熟完善，這就催生出一系列代孕公司、代孕網(wǎng)站。甚至在微博、抖音等影響力強(qiáng)的自媒體平臺上，也不乏代孕廣告的傳播。我國當(dāng)前對于代孕行為的立法規(guī)制仍是一片空白。到目前為止，我國只頒布了兩部關(guān)于代孕行為的行政規(guī)章。2001年衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中第3條明確規(guī)定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。第22條中規(guī)定了對上述兩種禁止性行為的違反處罰。2003年衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》，其中明確規(guī)定了禁止代孕技術(shù)的實(shí)施，并明確規(guī)定了對違反規(guī)定實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)予以處罰的具體條款。從上述兩處行政規(guī)章的有關(guān)條款可以看出，我國政府在21世紀(jì)初對于任何形式的代孕行為，持有的都是絕對禁止的一刀切態(tài)度。

二、我國立法規(guī)制代孕行為的必要性

其一，我國的代孕市場龐大且雜亂。根據(jù)國家計(jì)生委、中國人口協(xié)會聯(lián)合公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》顯示，我國的不孕不育率已從上世紀(jì)九十年代的2.5%~3%攀升到12.5%~15%左右。中國人口協(xié)會在2013年的調(diào)查報(bào)告顯示，我國的不孕不育患者總量已超過4000萬。代孕這一輔助生殖方式讓眾多求子心切的家庭，以違背國家行政規(guī)章的規(guī)定為代價(jià)，不惜重金、鋌而走險(xiǎn)去尋求代孕。當(dāng)前社會，不乏一些公眾人物例如熒屏上活躍的女星、運(yùn)動(dòng)員等為保持維持個(gè)人的良好形象，也開始尋求代孕方式來實(shí)現(xiàn)自己做母親的愿望。還有一些新富女性、部分高齡失獨(dú)夫婦、同性戀者，也是代孕市場的主顧。面對如此雜亂的代孕市場，我國立法卻仍置若罔聞，這是極為不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ涠?，在法律?guī)制下，代孕技術(shù)的運(yùn)用可以緩解中國老齡化社會的趨勢。中國如今已步入人口發(fā)展的深度轉(zhuǎn)型期。伴隨二胎時(shí)代的到來，我國的代孕是否合法之爭再掀高潮[2]。2017年在《人民日報(bào)》刊發(fā)的“二孩政策一年追蹤”系列報(bào)道中的第三期，其焦點(diǎn)就披露了當(dāng)今社會熱議的不孕不育與代孕問題。雖然從總量上看我國人口仍會長期保持在13.5億以上，但人口增速已放緩，出生人口呈現(xiàn)下行趨勢。代孕技術(shù)的應(yīng)用，不僅可以滿足不孕不育夫婦、高齡失獨(dú)夫婦迫切的求子需求，也會提高我國新生兒的出生率，緩解我國現(xiàn)階段人口結(jié)構(gòu)的矛盾。因此，應(yīng)從立法上對這一技術(shù)的應(yīng)用進(jìn)行合理規(guī)制，使其從大局上服務(wù)于我國當(dāng)前人口戰(zhàn)略的發(fā)展。其三，必須通過立法對非法代孕機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。非法代孕機(jī)構(gòu)近幾年愈發(fā)猖獗，媒體對形形色色的代孕報(bào)道可謂是屢見不鮮。由于代孕行業(yè)的暴利，代孕市場在暗地賴以滋生。代孕機(jī)構(gòu)良莠不齊，一條代孕灰色產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)生成。在四川省法治與社會治理研究會主辦的關(guān)于“代孕與道德和法律的理性思考”的高峰論壇上提供的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截止2017年，全國從事代孕行業(yè)的中介機(jī)構(gòu)已達(dá)到400多家。我國現(xiàn)行關(guān)于代孕立法的欠缺，是導(dǎo)致我國代孕行業(yè)發(fā)展不規(guī)范的重要原因。其四，代孕行為引發(fā)的法律挑戰(zhàn)亟待立法解決。（1）代孕行為引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)爭議。代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)歸屬于哪一方？這一法律問題自代孕技術(shù)應(yīng)用以來，便一直爭議至今。司法實(shí)踐中涉及的撫養(yǎng)權(quán)爭議案件仍不在少數(shù)。（2）代孕技術(shù)的應(yīng)用會涉及到委托方夫婦的生育權(quán)以及代孕母親身體權(quán)的合法支配問題。公民的生育權(quán)是一項(xiàng)與生俱來的基本人權(quán)。[3]生育權(quán)其內(nèi)涵是不斷發(fā)展、充實(shí)的。但伴隨著代孕技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用，生育決定權(quán)的內(nèi)容是否可以再擴(kuò)展到委托他人代為生育，也是一直以來爭議的話題。（3）代孕協(xié)議的合法性。在我國司法實(shí)踐中以及學(xué)術(shù)界，關(guān)于代孕協(xié)議的效力問題一直是論而未決的。代孕協(xié)議是聯(lián)系兩方或者三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要紐帶，它是實(shí)施代孕行為的前置程序[4]。我國對于代孕協(xié)議尚沒有專門的立法規(guī)制。

三、域外代孕立法比較及對我國的啟示

【摘要】太原王文軍案、慶安槍擊案等暴力抗法襲警的案件成為熱點(diǎn)，引發(fā)了全社會對襲警問題的關(guān)注，刑法修正案（九）就妨害公務(wù)罪增加新條款的方式對襲警問題進(jìn)行了規(guī)制。這種顯性模式的規(guī)制無疑是對警察權(quán)的維護(hù)，但是這種不獨(dú)立設(shè)置襲警罪的規(guī)制模式對警察權(quán)威的保障還有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。

【關(guān)鍵詞】襲警；警察權(quán)；規(guī)制

一、以慶安槍擊案為例對我國襲警規(guī)制模式的質(zhì)疑

1、案情簡析

慶安事件輿論爭議焦點(diǎn)無非就是兩個(gè)問題：其一徐純合是否罪該當(dāng)死，其二民警李樂斌開槍是否合法。從視頻來看，民警先是口頭警告，隨后與徐發(fā)生肢體沖突，民警用警棍來制止但被徐奪取，而后徐又轉(zhuǎn)而將自己老母親和女兒推擲來攻擊民警，是徐的舉動(dòng)讓暴力不斷升級，面對一個(gè)開始威脅其他公民的人身安全和警察自身安全的嚴(yán)重暴力抗法者，在民警掏槍對其警告后其仍然選擇用防暴棍擊打警察，已經(jīng)達(dá)到了判明使用武器情況下的第九條第十款之規(guī)定，在排除其他執(zhí)法措施可能以的情況下，開槍是合法的。

2、對我國襲警問題規(guī)制模式的質(zhì)疑

摘要：目的為進(jìn)一步完善我國藥品廣告法律規(guī)制提出解決措施，以供相關(guān)部門參考。方法采用比較分析法，從法律規(guī)制的角度，對目前我國藥品廣告存在的問題進(jìn)行分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結(jié)果與結(jié)論借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，從原因出發(fā)，在強(qiáng)制審查、監(jiān)管主體、廣告內(nèi)容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見。

關(guān)鍵詞：藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外，對藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、專科門診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。

摘要：在信息技術(shù)不斷發(fā)展過程中，互聯(lián)網(wǎng)得到了廣泛運(yùn)用，這實(shí)際上為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了平臺，而分享經(jīng)濟(jì)正是利用這一發(fā)展契機(jī)，實(shí)現(xiàn)了資源配置在效果上的最大化，在一定程度促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長率的提升，也能使消費(fèi)者多元化需求得到滿足。當(dāng)前分享經(jīng)濟(jì)在全球獲得了快速的發(fā)展，已經(jīng)成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長的重要手段。我國分享經(jīng)濟(jì)在不斷發(fā)展過程中，需通過經(jīng)濟(jì)法對其進(jìn)行有效規(guī)制。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；分享經(jīng)濟(jì)；規(guī)制問題

分享經(jīng)濟(jì)實(shí)際上是一場經(jīng)濟(jì)變革，構(gòu)建了將合作風(fēng)險(xiǎn)作為發(fā)展中心的商業(yè)新模式，能夠促進(jìn)組織重構(gòu)、資源整合以及供需重塑等。分享經(jīng)濟(jì)也能夠使經(jīng)濟(jì)整體產(chǎn)能過剩問題得到解決，能夠促進(jìn)供給方面改革的有效實(shí)施。同時(shí)能使經(jīng)濟(jì)增長獲得全新發(fā)展動(dòng)力，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不斷調(diào)整，幫助擴(kuò)大就業(yè)，引導(dǎo)大眾進(jìn)行創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)，使居民收入獲得顯著增加，并且分享經(jīng)濟(jì)能夠利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行交易［1］。

一、經(jīng)濟(jì)法中分享經(jīng)濟(jì)規(guī)制特征

分享經(jīng)濟(jì)屬于新的經(jīng)濟(jì)模式，本質(zhì)上講為第三產(chǎn)業(yè)當(dāng)中的一種形態(tài)，分享經(jīng)濟(jì)具備第三產(chǎn)業(yè)屬性，又存在特殊性，處于信息時(shí)代，分享經(jīng)濟(jì)能夠和網(wǎng)絡(luò)之間進(jìn)行高度融合。分享經(jīng)濟(jì)被賦予新經(jīng)濟(jì)法律特征，這些法律特征是從權(quán)力層面與權(quán)利層面看的。

（一）信息分享權(quán)經(jīng)濟(jì)

摘要:隨著預(yù)付式消費(fèi)的不斷增加，預(yù)付式消費(fèi)市場變得更加復(fù)雜，消費(fèi)者權(quán)益受到損害的情況也在不斷增加，消費(fèi)者的維權(quán)面臨困境。我國的預(yù)付式消費(fèi)相關(guān)法律法規(guī)以及相關(guān)機(jī)制亟待解決。

關(guān)鍵詞:預(yù)付式消費(fèi);法律規(guī)制;探究

預(yù)付式消費(fèi)是指消費(fèi)者向商品的提供者或服務(wù)的提供者支付一定的定金換取商品或者服務(wù)憑證，然后將購買商品或者服務(wù)的資金按期交付給商家的一種交易模式。但在當(dāng)前的預(yù)付式消費(fèi)中，出現(xiàn)了產(chǎn)品質(zhì)量不合格、消費(fèi)者權(quán)益受到損害的情況。對于預(yù)付式消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，主要是使用具體的規(guī)制來保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，幫助消費(fèi)者限制商品或者服務(wù)經(jīng)營者，防止其出現(xiàn)違法行為。也只有加強(qiáng)對預(yù)付式消費(fèi)的法律監(jiān)管，才能切實(shí)保障消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害，促使我國預(yù)付式消費(fèi)市場的健康、穩(wěn)定發(fā)展發(fā)展。

一、當(dāng)前我國預(yù)付式消費(fèi)的現(xiàn)狀和問題

(一)我國預(yù)付式消費(fèi)相關(guān)法律現(xiàn)狀。在市場上，我國關(guān)于預(yù)付式消費(fèi)的相關(guān)法律并不健全，甚至在某些規(guī)則中存在自相矛盾的情況。我國法律中，商品經(jīng)營者和消費(fèi)者處于平等地位，所以在法律面前的權(quán)益也是平等的。但是事實(shí)上，消費(fèi)者的地位相對來說處于弱勢，合法的權(quán)益和利益就很難得到保障。針對此問題，相關(guān)部門也出臺了一些政策，例如在2014年3月15日開始實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，就對保障預(yù)付式消費(fèi)的消費(fèi)者的合法權(quán)益做出了規(guī)定。(二)當(dāng)前預(yù)付式消費(fèi)的法律法規(guī)中出現(xiàn)的問題。當(dāng)前我國關(guān)于預(yù)付式消費(fèi)的法律中，消費(fèi)者的合法權(quán)益的保護(hù)目前還存在著很多問題，主要體現(xiàn)在以下方面:第一，關(guān)于保護(hù)預(yù)付式消費(fèi)中，消費(fèi)者權(quán)益的立法規(guī)范還有待完善。就目前來說，針對預(yù)付式消費(fèi)的相關(guān)法規(guī)設(shè)置的僅僅是一般的法律規(guī)定，其內(nèi)容也大多不具體，同時(shí)針對預(yù)付式消費(fèi)的專門性規(guī)章制度層級都比較低，無法產(chǎn)生強(qiáng)有力的法律約束力。這也是大量商家明知故犯的原因所在。其次，預(yù)付式消費(fèi)缺乏有效監(jiān)管。每一起影響市場良性競爭的侵權(quán)事件，都是市場監(jiān)管法律制度軟弱的體現(xiàn)。就像中國人民銀行曾在2012年了關(guān)于預(yù)付消費(fèi)卡的管理辦法，此辦法中細(xì)致強(qiáng)調(diào)了對購卡實(shí)名制的要求，而在現(xiàn)實(shí)生活中，消費(fèi)者在辦理預(yù)付卡時(shí)就成了不具名的卡。從這就可以看出，相關(guān)部門監(jiān)管的松懈。

二、制定預(yù)付式消費(fèi)法律法規(guī)的方法

摘要：近年來，“套路貸”案件不斷發(fā)生，從“瞿某某等人詐騙案”入手，對套路貸的定義進(jìn)行了界定，并對本案進(jìn)行刑事責(zé)任分析。瞿某某等人的行為構(gòu)成詐騙罪和敲詐勒索罪，而不構(gòu)成搶劫罪。套路貸的認(rèn)定中存在“證明難”的問題，認(rèn)為應(yīng)從三方面入手解決這一問題。基于此，提出關(guān)于套路貸的司法規(guī)制和防治的手段。

關(guān)鍵詞：套路貸詐騙罪；敲詐勒索罪；司法規(guī)制和防治

隨著我國經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和資本市場的興盛，諸多中小企業(yè)發(fā)展起來。但中小企業(yè)的資金發(fā)展需求和中小企業(yè)的融資難這一對矛盾仍然存在。因此，有犯罪分子打著民間借貸的旗號渾水摸魚，乘虛而入。名為民間借貸，實(shí)則摻雜層層套路的詐騙手段屢見不鮮。作為一種新興的詐騙手段，套路貸以其危害性大的特點(diǎn)于近年來為人熟知。但由于其套路的復(fù)雜性和多變性，“套路貸”犯罪一般不會立刻被人發(fā)現(xiàn)，再加上套路貸團(tuán)伙內(nèi)部組織嚴(yán)密，具有一定的隱蔽性，受害者無法做到及時(shí)報(bào)警，因此上當(dāng)?shù)氖芎φ咭矊乙姴货r。本文將通過對套路貸的表現(xiàn)形式結(jié)合刑法構(gòu)成要件的內(nèi)容對套路貸進(jìn)行刑事責(zé)任分析，并對如何認(rèn)定套路貸、如何在實(shí)踐中防范此類違法犯罪行為的發(fā)生等問題進(jìn)行進(jìn)一步的研究。

1典例引入：“套路貸”第一案

1．1案情簡介。全國首批判決的“套路貸”案件中，最備受矚目的當(dāng)屬“瞿某某等人詐騙案”。2015年1月24日，在被害人杭某某（未成年人）原本只想借款3000元的情況下，傅某、郝某某等人進(jìn)一步誘騙杭某某借款4萬元，并由瞿琪奇資方放貸，“空放”高利貸16萬元給杭某某。杭某某取現(xiàn)后將12萬元還給瞿琪奇，余4萬元其中3．5萬元作為“中介費(fèi)”由傅某、郝某某等人分贓，杭實(shí)際得款5000元。7個(gè)月后，瞿琪奇向杭某某索要16萬元借款及高額利息，脅迫杭某某以其名下房產(chǎn)抵押貸款歸還欠款。8月下旬，瞿琪奇、應(yīng)雋至杭某某居住地，找鎖匠打開大櫥抽屜鎖并誘騙杭從家中偷出房產(chǎn)證，進(jìn)而誘騙杭將房產(chǎn)過戶給馬某某，以馬某某的名義貸款給杭某某。8月28日，瞿琪奇、應(yīng)雋帶杭某某到某地產(chǎn)公司簽訂房屋買賣合同，房價(jià)為170萬元。馬某某先后三次轉(zhuǎn)入杭某某銀行賬戶29萬元、22萬元、17萬元房款后，杭某某于2015年10月21日將房產(chǎn)過戶給馬某某。2015年10月29日，馬某某與杭約定房價(jià)變更為160萬元后，轉(zhuǎn)入杭某某銀行賬戶余款90萬元，杭某某于當(dāng)日將90萬元轉(zhuǎn)入瞿琪奇銀行賬戶，其余錢款取款，另于2015年10月2日匯款5．2萬元給瞿琪奇。同期，瞿琪奇還先后于2015年8月27日、10月17日轉(zhuǎn)賬22萬元、42萬元給杭某某進(jìn)行資金走賬，以對應(yīng)其讓杭寫的90萬元借條數(shù)額。對于本案的爭議焦點(diǎn)有兩點(diǎn)：第一是被告人瞿某某等人的行為的刑事責(zé)任認(rèn)定問題；第二是“套路貸”案件中的證明難的問題。這兩個(gè)問題的回答，對于本案的解決，對于實(shí)務(wù)中的套路貸的認(rèn)定，加大對套路貸的懲處力度等方面都有重大的意義。1．2“套路貸”的定義。“套路貸”是實(shí)務(wù)界根據(jù)這種犯罪行為的外在表象命名的，目前為止，立法或者司法解釋并未對這一現(xiàn)象進(jìn)行總體的刑事責(zé)任規(guī)制。關(guān)于“套路貸”的定義文件最早可見于“關(guān)于辦理黑勢力犯罪若干意見”中的第20條。根據(jù)此條規(guī)定，結(jié)合筆者閱讀文獻(xiàn)的情況，在研究“套路貸”之前，筆者首先對“套路貸”進(jìn)行刑法上的表述和定義。在本文中，套路貸指的是行為人以出借貸款為名，通過詐騙、搶劫、敲詐勒索、虛假訴訟、尋釁滋事等手段來實(shí)施的犯罪。在這一系列案件中，核心手段一般是行為人誘騙被害人簽訂虛高借款合同，并誘騙被害人協(xié)助制造銀行流水痕跡，在表面上看起來像被害人自愿，實(shí)際往往會在之后制造各種苛刻的違約條件，利用被害人的無助和不愿聲張的心理，在受害人無力償還借款時(shí)，誘使受害人不得不通過行為人至各種小額貸款公司貸款。在被害人貸款之后，行為人又以“平賬”的方式虛增借款金額，然后向被害人索債，或提起虛假訴訟，以實(shí)現(xiàn)侵占被害人財(cái)產(chǎn)的目的。就“瞿某某等人詐騙案”一案來看，瞿某某等人的行為基本符合“套路貸”的特征。但其具體構(gòu)成何種犯罪在理論界和實(shí)務(wù)界尚存討論空間。筆者下文將對此進(jìn)行分析。

2“套路貸”的刑事責(zé)任分析

摘要:在會員卡領(lǐng)域，涉及的法律問題以民事欺詐與刑事詐騙問題為主。詐騙行為涉嫌構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪以及強(qiáng)迫交易罪辨析問題。欺詐與詐騙之間的辨析屬民刑實(shí)體關(guān)系研究問題。本文將對會員卡涉及的相關(guān)法律問題進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞:會員卡;民事欺詐;刑事詐騙

如今，會員卡消費(fèi)已然成為我們生活必不可少的一部分，幾乎遍布于各行各業(yè)。隨之帶來的不僅僅是便利快捷的生活，由于法律不完善，缺少有效監(jiān)管，其同樣為我們帶來許多麻煩。利用會員卡實(shí)施欺詐，詐騙行為是眾多法律問題中較為突出的。2010年1月至2011年5月期間，朝陽檢察院共辦理服務(wù)行業(yè)商家預(yù)付費(fèi)會員卡犯罪案件10件18人，其中詐騙犯罪9件14人，強(qiáng)迫交易犯罪1件4人。對于欺詐行為更是隨處可見。因此，如何分辨會員卡中的欺詐與詐騙行為，以及最終罪名的認(rèn)定既是當(dāng)前學(xué)術(shù)界探討的熱點(diǎn)，又是現(xiàn)實(shí)中需要盡快解決的問題。有效的區(qū)分既可使消費(fèi)者明確權(quán)利主張途徑，又可以使監(jiān)管機(jī)構(gòu)變被動(dòng)為主動(dòng)，做到有的放矢，同時(shí)對于會員卡立法也起到促進(jìn)作用。

一、常見的會員卡欺詐或者詐騙方式

(一)商家發(fā)售會員卡后消失這是一種現(xiàn)階段極為常見的欺詐或者詐騙方式，現(xiàn)實(shí)生活中所處可見。例如濟(jì)南市的王女士，在其居住地附近一家足療店做足療時(shí)，辦了一張1000元的足療卡，但在三個(gè)月后這家足療店換了新店主，而又過了一個(gè)多星期，當(dāng)他們再次來到這家店時(shí)，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)不再是足療店，周邊人都說不清楚足療店的店主哪里去了。再如:2005年，在北京一家健身俱樂部貼出的告示聲明本俱樂部內(nèi)部裝修，停業(yè)7天，幾天以后這里已經(jīng)是人去樓空，后查明該俱樂部長期拖欠物業(yè)公司房租，俱樂部已由物業(yè)部門接管。從案例中可以看出，商家消失的原因分為主動(dòng)的和被動(dòng)，但是卻不能單純的將原因作為區(qū)分欺詐與詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，對不同行為需要進(jìn)一步劃分。

(二)制作虛假會員卡詐騙錢財(cái)

〔摘要〕網(wǎng)絡(luò)直播是近年來開始的新型直播方式，拉動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。由于現(xiàn)有的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容規(guī)定的籠統(tǒng)與模糊，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中缺乏可操作性。對于網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)淫穢、色情、惡搞和危害他人隱私的法律問題，要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)直播的特點(diǎn)，通過立法加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域的專門立法，伴隨著“依法治網(wǎng)、依法用網(wǎng)”，創(chuàng)造一個(gè)健康、安全、通暢、寬松的網(wǎng)絡(luò)直播秩序。

〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò);網(wǎng)絡(luò)直播;法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)直播是網(wǎng)民通過網(wǎng)絡(luò)把自己的特長、愛好等直播出去，既發(fā)揮了自己的優(yōu)勢，也豐富了人們的生活。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播的門檻逐漸降低?，F(xiàn)在，只要一部手機(jī)、一個(gè)網(wǎng)絡(luò)直播平臺的APP就能讓任何人現(xiàn)場直播。隨著商業(yè)化運(yùn)作模式的開展，更多的公司開始專門對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行包裝，謀求更大的經(jīng)濟(jì)利益。到2016年，網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)化達(dá)到了新高度，網(wǎng)絡(luò)直播呈現(xiàn)井噴式的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)直播中涌現(xiàn)出大量的網(wǎng)紅，這些網(wǎng)紅通過廣告、推薦網(wǎng)絡(luò)游戲、企業(yè)產(chǎn)品等商業(yè)營銷手段，獲取了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。所以，很多人為了成為網(wǎng)紅，吸引更多的粉絲或獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益，在直播過程中表演低俗，社會影響惡劣。如何在保持網(wǎng)絡(luò)直播活力的同時(shí)，通過法律消除網(wǎng)絡(luò)直播中的低俗表演現(xiàn)象，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，這是一個(gè)急需要解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)直播中存在的法律問題

網(wǎng)絡(luò)直播作為一種網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新，“直播所具備的最真實(shí)最直接的體驗(yàn)性，給用戶帶來足夠的想象空間和驚喜”，直播的加入和流行，改變了網(wǎng)絡(luò)傳播、娛樂的整個(gè)生態(tài)，但是這絕不意味著它“一切皆可播”。因?yàn)槿魏蝿?chuàng)新都不能突破公序良俗、道德倫理和法律法規(guī)的底限，不能侵害他人權(quán)益，擾亂社會公共秩序。

(一)網(wǎng)絡(luò)直播中淫穢、色情現(xiàn)象的法律問題

［摘要］我國現(xiàn)行規(guī)劃體系在中華人民共和國成立后特別是改革開放40年來的發(fā)展取得了巨大成就，但是“多規(guī)并立”的弊端也逐漸暴露出來。為了化解矛盾、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，從中央到地方紛紛探索將國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃等進(jìn)行整合，力爭形成“一個(gè)縣(市)、一本規(guī)劃、一張藍(lán)圖”。為了確保“多規(guī)合一”的順利實(shí)現(xiàn)，必須完善“多規(guī)合一”的法律機(jī)制。

［關(guān)鍵詞］“多規(guī)并立”;“多規(guī)合一”;法律規(guī)制

1引言

1949年新中國成立以后，仿照蘇聯(lián)模式建立起了高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，政府管理領(lǐng)域采取“大政府、小社會”的模式，各部門從履行自身管理職能的角度入手組織編制了不同類型的規(guī)劃，我國規(guī)劃領(lǐng)域呈現(xiàn)出“多規(guī)并立”的局面。不可否認(rèn)，經(jīng)過中華人民共和國成立后特別是改革開放40年來的探索實(shí)踐，我國各項(xiàng)規(guī)劃工作取得了巨大成就，在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程中譜寫了光輝的篇章。但是，必須清醒地認(rèn)識到，在“多規(guī)并立”的格局下，現(xiàn)行規(guī)劃體系的弊端日益顯現(xiàn)，已經(jīng)出現(xiàn)了從“量變”引起“質(zhì)變”的危險(xiǎn)趨勢。如何防范“多規(guī)”之利向“多規(guī)”之弊逆轉(zhuǎn)已成為擺在我國規(guī)劃決策者面前的一道亟待解決的難題。

2我國現(xiàn)行規(guī)劃體系存在的主要問題

目前我國由政府出臺的規(guī)劃類型有80余種，其中法定規(guī)劃有20余種，［1］較為重要的有國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和環(huán)境保護(hù)規(guī)劃等。為了研究方便，文章將以上述四種規(guī)劃作為研究對象。通過研究發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行規(guī)劃體系主要存在以下問題。2.1規(guī)劃法制化建設(shè)滯后，規(guī)劃實(shí)施缺乏法制保障。首先，我國規(guī)劃法規(guī)體系尚不完善。不同類型的規(guī)劃編制所依據(jù)的法規(guī)體系存在較大差異。國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃依據(jù)《憲法》編制，但是在該領(lǐng)域缺少基本法為其提供法律依據(jù)，配套法和相關(guān)法也處于缺位狀態(tài)，法規(guī)體系尚未健全。［2］城鄉(xiāng)規(guī)劃依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》編制，此外在該領(lǐng)域我國還頒布了一系列法規(guī)規(guī)章與之相配套。相對而言，城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)體系較為完善。土地利用總體規(guī)劃依據(jù)《土地管理法》編制，在該領(lǐng)域同樣有相關(guān)的法規(guī)規(guī)章與之相配套。整體而言，土地利用總體規(guī)劃法規(guī)體系也較為完善。環(huán)境保護(hù)規(guī)劃依據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》編制，除此之外，直接涉及環(huán)境保護(hù)規(guī)劃的法規(guī)規(guī)章數(shù)量很少，環(huán)境保護(hù)規(guī)劃缺乏完善的法規(guī)體系。綜上所述，我國目前尚未形成統(tǒng)一、完善的規(guī)劃法規(guī)體系。就具體規(guī)劃而言，除了城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃以外，國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃的法制建設(shè)進(jìn)程仍較為落后。其次，我國規(guī)劃法律關(guān)系模糊不清。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和環(huán)境保護(hù)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)依據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃編制。由此可知，國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃在我國現(xiàn)行規(guī)劃體系中居于核心地位，具有最高的權(quán)威性和政策性。然而就城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和環(huán)境保護(hù)規(guī)劃而言，三類規(guī)劃的法律地位相同，這也就造成了當(dāng)不同規(guī)劃之間出現(xiàn)沖突時(shí)無法從法律層面解決誰服從誰的問題。上述法律對于不同規(guī)劃之間的關(guān)系多采用“相銜接”這樣的詞匯描述，然而具體該如何銜接卻未做說明，導(dǎo)致在很多情況下有關(guān)部門往往空有銜接的意愿但無銜接的具體措施，使得規(guī)劃矛盾難以協(xié)調(diào)。2.2現(xiàn)行規(guī)劃體系結(jié)構(gòu)復(fù)雜，縱向、橫向問題突出。我國現(xiàn)行規(guī)劃體系可以描述為一個(gè)由縱向規(guī)劃層級和橫向規(guī)劃類型交織而成的“條塊分割”的規(guī)劃網(wǎng)絡(luò)，導(dǎo)致實(shí)踐中大量問題的產(chǎn)生，可以用“上下不銜接，左右有沖突”來概括。［3］從縱向上看，一方面，我國規(guī)劃層級間關(guān)系不盡合理。理論上講，不同層級規(guī)劃之間應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出明顯的差異性，上級規(guī)劃側(cè)重于戰(zhàn)略性、政策性而下級規(guī)劃側(cè)重于可操作性、適應(yīng)性。但是目前卻存在著上級規(guī)劃戰(zhàn)略性、政策性不足而下級規(guī)劃簡單模仿上級規(guī)劃導(dǎo)致操作性、適應(yīng)性不強(qiáng)的問題。［4］另一方面，不同層級政府之間的利益沖突會影響到規(guī)劃的實(shí)施。當(dāng)自身利益達(dá)到一定程度足以沖破政府行為規(guī)范約束的時(shí)候，下級政府就會不顧上級政府規(guī)劃而追求自身利益進(jìn)而出現(xiàn)“政策執(zhí)行失真”的現(xiàn)象。［5］所謂“政策執(zhí)行失真”是指公共政策在執(zhí)行過程中出現(xiàn)與政策內(nèi)容不符、偏離政策目標(biāo)、違背政策精神的現(xiàn)象。［6］從橫向上看，長期以來各部門圍繞各自職責(zé)和管理權(quán)限從事規(guī)劃的編制和實(shí)施。雖然部門分工是專業(yè)化的客觀要求，但是各部門從自身利益出發(fā)爭相編制“自己部門的規(guī)劃”容易因?yàn)槿狈贤▍f(xié)調(diào)而誘發(fā)“孤島現(xiàn)象”。所謂“孤島現(xiàn)象”是指政府機(jī)構(gòu)間在職能、資源、信息、利益等方面因?yàn)椴荒軡M足多元組織主體充分整合、及時(shí)交流、高效利用的一種狀態(tài)。［6］2.3規(guī)劃決策缺少公眾參與，規(guī)劃科學(xué)性、民主性不足首先，我國公眾參與限制性因素較多。從主觀方面看，由于我國由傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式向新興的市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的時(shí)間較短，公眾的民主意識普遍不高，導(dǎo)致參與規(guī)劃主要是出于個(gè)人興趣而非社會責(zé)任感。除非某一規(guī)劃涉及公民的切身利益，否則很難想象一個(gè)人會為了與自己毫無利害關(guān)系的規(guī)劃而“發(fā)聲”。從客觀方面看，各項(xiàng)規(guī)劃的專業(yè)色彩濃厚而公眾由于缺乏專業(yè)知識難以參與到規(guī)劃的編制過程中。若要提高公眾的參與程度，當(dāng)務(wù)之急是向公眾普及相關(guān)專業(yè)知識使其具備參與規(guī)劃編制的能力。這項(xiàng)工作需要政府部門提供充足的資金支持，對于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)而言無疑是一筆不小的開支。其次，我國公眾參與缺乏法律保障。目前我國尚無明確的法律規(guī)定保障公民參與規(guī)劃的權(quán)利。法律規(guī)定上的缺失使得公眾參與成為各項(xiàng)規(guī)劃編制過程中的“備選項(xiàng)”而非“必選項(xiàng)”，不僅造成公眾的合法權(quán)益得不到法律保障，一定程度上也影響了規(guī)劃的科學(xué)性與民主性。反觀國外，以英國為例，1990年頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法案》規(guī)定每一種類型的開發(fā)規(guī)劃從編制、公布、審批到訴訟的程序都有法定的公眾參與內(nèi)容，公眾參與因此被視作英國規(guī)劃法規(guī)體系的“骨架”。［7］2.4權(quán)責(zé)不對等造成規(guī)劃權(quán)力濫用與規(guī)劃責(zé)任缺失。首先，現(xiàn)有法律法規(guī)內(nèi)容不完善。我國相關(guān)法律法規(guī)對政府部門權(quán)力的規(guī)定常常采用高度概括的方式，造成了政府部門權(quán)力內(nèi)容模糊不清、權(quán)力邊界相互交叉，進(jìn)而為政府部門隨意擴(kuò)張權(quán)力提供了可乘之機(jī)。由于實(shí)踐中政府部門掌握了權(quán)力就等同于獲得了利益，因而各部門爭權(quán)現(xiàn)象屢見不鮮，不僅造成了部門之間關(guān)系的緊張，更影響了日常工作的開展。相較于高度概括的政府部門權(quán)力的規(guī)定，相關(guān)法律法規(guī)對政府部門責(zé)任的規(guī)定不僅更為模糊，很多情況下甚至是缺失的，這就造成了現(xiàn)實(shí)中“有權(quán)無責(zé)”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致規(guī)劃權(quán)力成為各部門競相爭奪的焦點(diǎn)。其次，規(guī)劃權(quán)力缺乏有效監(jiān)督。規(guī)劃權(quán)力的行使需要來自上級、同級部門以及公眾的監(jiān)督。而就目前情況來看，我國規(guī)劃領(lǐng)域存在著上級監(jiān)督虛化、同級監(jiān)督弱化、公眾監(jiān)督缺失等問題。第一，我國上下級行政機(jī)關(guān)之間是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)主要集中在宏觀方面，對于規(guī)劃編制這樣的具體事務(wù)則關(guān)注較少，這也就造成了上級監(jiān)督虛化，往往流于形式而無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。第二，長期以來各部門將編制規(guī)劃的權(quán)力看成自己的“一畝三分地”，往往不允許其他部門“指手畫腳”。而由于各個(gè)部門之間并不存在隸屬關(guān)系，“互不買賬”造成同級監(jiān)督弱化，無法避免各自為政的現(xiàn)象發(fā)生。第三，由于現(xiàn)行法律未就規(guī)劃編制過程中的公眾參與做出明確規(guī)定，導(dǎo)致各個(gè)部門編制規(guī)劃時(shí)缺乏透明度以及公眾缺少參與規(guī)劃的途徑和機(jī)會。再加上公眾專業(yè)知識匱乏，無法對規(guī)劃編制發(fā)揮監(jiān)督作用造成了規(guī)劃領(lǐng)域公眾監(jiān)督的缺失。

[摘要]西方的規(guī)制理論及其實(shí)踐對我國市場經(jīng)濟(jì)的確立與規(guī)范化具有十分重要的意義。本文從分析規(guī)制企業(yè)兼并的理論入手,具體介紹了由西方國家規(guī)制企業(yè)兼并的方法,并在此基礎(chǔ)上,提出了完善我國規(guī)制企業(yè)兼并的立法構(gòu)想及途徑。 一、企業(yè)兼并與規(guī)制

企業(yè)兼并(Merger)是指企業(yè)間的吸收合并,也就是在兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)合并中,一個(gè)企業(yè)因吸收了其他企業(yè)而成為存續(xù)企業(yè)的合并形式,它是通過有償轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資產(chǎn)從而取得被吸收企業(yè)的產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)法律行為。在各國法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設(shè)合并兩種形式,企業(yè)兼并是其中的一種。

企業(yè)兼并從經(jīng)濟(jì)方面來看,有以下幾個(gè)特征:(1)企業(yè)兼并的自主性,即在企業(yè)兼并的過程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業(yè)兼并的流動(dòng)性。企業(yè)兼并的過程,其實(shí)質(zhì)就是生產(chǎn)要素的社會流動(dòng)過程,在企業(yè)兼并中,企業(yè)的全部或主要的生產(chǎn)要素將發(fā)生整體的流動(dòng)。(3)企業(yè)兼并的有償性,即優(yōu)勢企業(yè)通過出資購買或承擔(dān)債務(wù)等方式取得劣勢企業(yè)的產(chǎn)權(quán)及其他相應(yīng)的權(quán)利。(4)企業(yè)兼并的互補(bǔ)性,企業(yè)兼并通過對被兼并企業(yè)的改組,實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合。西方的規(guī)制理論研究的是市場失靈時(shí)政府如何干預(yù)經(jīng)濟(jì),它屬于產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的一部分,是近二三十年來比較活躍的一個(gè)領(lǐng)域,其研究成果在西方規(guī)制實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用。西方的規(guī)制理論及其實(shí)踐對我國市場經(jīng)濟(jì)的形成及其規(guī)范化具有十分重要的意義。所謂規(guī)制(Regulation)是指政府依據(jù)一定的規(guī)則對特定社會的個(gè)人和構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)進(jìn)行限制的行為。①也就是政府利用法規(guī)對市場進(jìn)行的制約,它是政府干預(yù)市場的手段之一。規(guī)制分直接規(guī)制和間接規(guī)制,間接規(guī)制指反壟斷政策,由司法部門實(shí)施。直接規(guī)制指由行政部門直接實(shí)施的干預(yù),它又可分為經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制兩種。經(jīng)濟(jì)規(guī)制是對特定行業(yè)(與自然壟斷有關(guān)的行業(yè))的管制,社會規(guī)制是不分行業(yè)的管制。運(yùn)用西方的規(guī)制理論來分析我國的企業(yè)兼并行為具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。②

二、規(guī)制企業(yè)兼并的理由

企業(yè)兼并對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重大的推動(dòng)作用,它是企業(yè)成長的重要途徑和方法,企業(yè)兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經(jīng)濟(jì)效果,其對經(jīng)濟(jì)生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因?yàn)槿绱?我們需要對企業(yè)兼并行為進(jìn)行規(guī)制,充分發(fā)揮其積極的作用,遏制其消極的作用。

一般來說,企業(yè)兼并的積極作用主要有:企業(yè)兼并有利于促進(jìn)生產(chǎn)要素的合理流動(dòng),優(yōu)化資源配置,提高全社會資源利用的效率,改善投資的結(jié)構(gòu);企業(yè)兼并有利于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理調(diào)整;企業(yè)兼并有利于實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益;企業(yè)兼并有利于使科技成果迅速地轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力;企業(yè)兼并有利于迅速地?cái)U(kuò)大企業(yè),增強(qiáng)企業(yè)的競爭實(shí)力。