【摘要】：本文從中外關(guān)于"輕罪"的不同語境及其確定涵義論起，指出國外學(xué)者視角上的中國的"輕罪"，多指中國現(xiàn)行勞教體制所調(diào)控的諸種行為。進而作者闡述了近年來中國學(xué)界關(guān)于勞教制度存廢之爭的實質(zhì)，指出改革論與廢除論者本質(zhì)上都是既要從形式上、又要從實質(zhì)上改革現(xiàn)行勞教體制下的程序與實質(zhì)不正義問題。因而改革論與廢除論之間并無本質(zhì)區(qū)別。進而，在闡述并評析了多種關(guān)于現(xiàn)行勞教體制的改革觀之后，作者指出要解決勞教制度改革方案之爭，須先行解決有關(guān)設(shè)計方案的價值取向問題。而各種改革之爭，實質(zhì)是功利主義優(yōu)位還是人權(quán)保障優(yōu)位之爭。作者主張在不危及國家、社會根本利益前提下的"人權(quán)保障優(yōu)位"的法價值觀。指出單純的"功利主義至上"，勢必導(dǎo)致功利而不公平、不公正、甚而有違法治的正義原則。而作為正義基本蘊涵的公民在一定社會經(jīng)濟條件下的最大限度的公平與自由，正是人權(quán)保障得以實現(xiàn)的基本路徑和期尋方向。因而人權(quán)與正義并不必然沖突。惟其如此，在一定平衡條件下的"人權(quán)保障優(yōu)位"的法價值觀，值得作為我們重塑有關(guān)"輕罪"方案時的立法價值取向。在此基礎(chǔ)上，本文進一步論證了作者自己的改革現(xiàn)行勞教體制的法理思考和立法構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】：輕罪；法價值取向；勞動教養(yǎng)

【Abstract】：Beginningwithdifferentcontextsabout"minorcrime"inChinaandforeignStatesanditsdefiniteconnotation,thisarticleholdsthatthe"minorcrime"inChinadefinedbyforeignscholarsmostlyrefertothoseactsregulatedandcontrolledbycurrentsystemofrehabilitationthroughlabor.Then,afterexpoundingtheessenceofdisputeswhetherthesystemofrehabilitationthroughlaborshallbereservedorabolished,theauthorpointsoutthatthesetwoideasarenotsubstantiallydifferentsincetheybothaimtoreformproceedingsandsubstantialinjusticeofcurrentsystemofrehabilitationthroughlaborbothinsubstanceandform.Furthermore,followingadelicateanalysisofdivergentreformingplansasregardscurrentsystemofrehabilitationthroughlabor,theauthorcomesupwiththeideathattheorientationoflegalvalueshallberesovledbeforesettlingdowndisputesamongdifferentreformingplansandtheessenceofrelavantdisputesiswhichshallbeputinfirstplace,untilitarianismorprotectionofhumanrights?Theauthorwithholdsthelegalvaluethatprotectionofhumanrightsshallbeputinfirstplaceontheconditionthatinterestsofnationandsocietywillnotbeendangered,andinsiststhat"supremacyofutilitarianism"willundoubtedlyleadtoinjusticeandinequality,whichisagainstthejustprincipleofruleoflaw,andtheequalityandfreedomheldbycitizens-thefundametalconnotationofjustice-ingivensocialandeconomicbackgroundistheveryapproachanddirectionthatprotectionofhumanrightsisablebeactulized.Therefore,humanrightsdonotnecessarilyconflictwithjustice.Thus,thelegalvaluethatprotectionofhumanrightsshallbeputinfirstplanceoncertainbalancingconditionsshallbecomeourlegislationorientationduringourreshapingplansconcerning"minorcrime".Onthebasisofabovediscussion,theauthoradvancesherlegalconsiderationofreformingcurrentsystemofrehabilitationthroghlaborandlegislationdesign.

KeyWords:MinorCrime；LegalValueOrientation；RehabilitationThroughLabor

一．中外"輕罪"語境及確定涵義比較

"輕罪"，在本文的語境中，并非法律概念。這是因為，相對于中國法律而言，至少在我國現(xiàn)階段，"輕罪"還不是一個嚴格意義的法律概念，更不是刑事法律概念。當(dāng)然，專指國外刑法上的"輕罪"時有所例外。這是因為，迄今為止，無論是中國的刑事法律還是其他非刑事法律中，都沒有"輕罪"規(guī)定。一句話，中國現(xiàn)行刑法中并未對現(xiàn)行刑法所規(guī)制的421種罪名做出輕罪與重罪之法律界分，因而，如果說國內(nèi)刑事法學(xué)人也時常論及"輕罪"與"重罪"的話，那只是就學(xué)理視角或者說是從犯罪學(xué)角度言及于此。

摘要：在整個服刑人員民事權(quán)利體系中，人身權(quán)利備受關(guān)注，不僅因為其范圍廣泛、內(nèi)容復(fù)雜，主要與服刑人員的生活現(xiàn)實密切相關(guān)，但由于其身份特殊，服刑人員的人身權(quán)利明顯窄于一般公民，本文

主要從服刑人員享有的人身權(quán)利的特點、范圍、缺損和救濟等相關(guān)方面來分析，力求從務(wù)實的角度，展現(xiàn)服刑人員的人身權(quán)利。

關(guān)鍵詞：服刑人員人身權(quán)利保障

自**省**市的**提出通過人工授精為判決為死刑(并未生效)的丈夫?qū)崿F(xiàn)生育權(quán)(憲法權(quán)利)以來，國內(nèi)先后發(fā)生了多起有關(guān)服刑人員人身權(quán)利的爭議，參與者遍及社會各個領(lǐng)域，越來越引起社會的關(guān)注，那么服刑人員的人身權(quán)利有什么特點呢?其權(quán)利范圍有多大及其怎樣行使?我們應(yīng)如何保障服刑人員的人身權(quán)利呢?這是在理論和實踐中都需要探討的問題。

一、監(jiān)獄服刑人員的人身權(quán)利的特點

現(xiàn)在刑罰理論的折中主義(改造與懲罰相結(jié)合，傳統(tǒng)的報應(yīng)刑或教育刑理論在世界各國已經(jīng)遭摒棄)已經(jīng)得到各國的普遍接受，但是目前西方各國的刑事司法體制仍然是以促使罪犯早日復(fù)歸社會為基礎(chǔ)建立的，因此對于罪犯的人身權(quán)利仍然存在著比較嚴重的放縱現(xiàn)象，如一些北歐國家的監(jiān)獄就規(guī)定罪犯在服刑期間可以定期請妓女來監(jiān)獄居住，其理由是刑罰并未剝奪罪犯性生活的權(quán)利。這樣做的后果就是，由于對罪犯的處遇過分“人道化”，賦予其過分的人身權(quán)利，造成北歐國家重新犯罪率普遍高達70％-90％。雖然不能說人道和教育刑理論必然導(dǎo)致罪犯自由過分寬泛，但是由于它逐漸背離刑罰的最初目的，因而必然由于過分從所謂的人道和教育出發(fā)關(guān)注罪犯個體，所以造成了對罪犯人身權(quán)利問題的處理出現(xiàn)了矯枉過正的趨勢。只有正確了解了服刑人員人身權(quán)利的特點，才會盡量避免出現(xiàn)上述問題。眾所周知，罪犯的人身權(quán)利是具有普遍性的，因為他們依然是公民，理應(yīng)享有除被刑罰依法剝奪的自由以外的，一般公民所具有的人身權(quán)利，從國外立法來看，如美國聯(lián)邦最高法院曾指出：“憲法與美國的監(jiān)獄之間并無鐵壁隔耳?！睆奈覈⒎▉砜?，《憲法》第33條、《民法通則》第10條、《監(jiān)獄法》第7條等都有相應(yīng)的規(guī)定。但是，服刑人員畢竟不是普通公民，他們由于實施了危害社會的犯罪

初中政治教案

第九課公民的人身權(quán)利受法律保護

教學(xué)目標(biāo)

(一)認知目標(biāo)

識記：

公民的含義。

初中政治教案

第九課第一框公民的人身權(quán)利受法律保護

教學(xué)目標(biāo)：

1、認知——幫助學(xué)生掌握公民、公民權(quán)利、公民義務(wù)、公民的人身權(quán)利等概念，懂得公民的人身權(quán)利所包含的內(nèi)容

2、能力——在了解法律關(guān)于保護公民人身權(quán)利的有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，提高學(xué)生的分辨能力，能正確區(qū)分哪些是侵犯公民人身自由權(quán)利的行為

3、覺悟——通過學(xué)習(xí)，使學(xué)生能正確行使公民的人身自由權(quán)利，并且不做侵犯他人人身自由的違法犯罪行為

內(nèi)容提要

家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性，女性成為家庭暴力最主要的受害者。家庭暴力是侵犯他人人身權(quán)利的違法犯罪行為，其表現(xiàn)形式是多種多樣的，比較常見的有捆綁、毆打、譏諷、辱罵、恐嚇等。家庭暴力由于當(dāng)事人的特定身份,有著隱蔽性、施暴手段多樣、時間上具有連續(xù)性等特點。家庭暴力作為一個常見的社會現(xiàn)象，是現(xiàn)代化家庭生活的一顆毒瘤。對家庭成員的身心健康造成嚴重的傷害和威脅，特別影響到青少年的健康成長，同時還會破壞家庭的穩(wěn)定和安寧，甚至家庭破裂，引發(fā)暴力犯罪事件發(fā)生，與我們的和諧家庭、和諧社會，顯的及不協(xié)調(diào)背道而馳。拒絕家庭暴力,構(gòu)建和諧社會,需要全社會共同參與。要提高大家的認識，對家庭暴力施暴者要嚴厲懲治，對受害人要加以關(guān)心，要在社會上掀起反對家庭暴力的風(fēng)氣，要提高受害人的法律保護意識。只有家庭的和諧和睦，才有社會的和諧健康發(fā)展，人民的安居樂業(yè)。

如今我們大家都在提倡構(gòu)建和諧社會，家庭是組成社會的基本細胞，所以說家庭的和諧關(guān)系到整個社會的和諧建設(shè)。家庭暴力作為一個常見的社會現(xiàn)象，對家庭成員的身心健康造成嚴重的傷害和威脅，而且還會破壞家庭的穩(wěn)定和安寧，與我們的和諧家庭、和諧社會，顯的及不協(xié)調(diào)背道而馳。家庭暴力問題是一個世界性的問題，在不同的地域、不同的民族、不同的社會制度中都存在著不同程度的家庭暴力事件，因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件也居高不下。這種暴力既有對生命的威脅，也有對老人、婦女、兒童的精神上的虐待。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條對家庭暴力的范疇作了明確表述：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性，女性成為家庭暴力最主要的受害者?！秼D女權(quán)益保障法》明確規(guī)定婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。《婚姻法》修正案第三條明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。2000年新頒布的《婚姻法》中已把“禁止家庭暴力”作為重要條文載入其中，這意味著“家庭暴力”不僅僅是一種社會現(xiàn)象，而且作為一個明確的法律概念，納入法律調(diào)整的范圍。家庭暴力就是一種違法犯罪行為，現(xiàn)代的文明社會就是要拒絕家庭暴力。在此，我運用自己所學(xué)習(xí)過的法律知識談?wù)勎覍彝ケ┝Φ囊稽c認識。

一、我國家庭暴力現(xiàn)狀

家庭暴力是侵犯他人人身權(quán)利的違法犯罪行為，其表現(xiàn)形式是多種多樣的，比較常見的有捆綁、毆打、譏諷、辱罵、恐嚇、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。我國的家庭暴力主要表現(xiàn)為：家庭暴力發(fā)生在家庭成員之間，以毆打、捆綁、禁閉殘害或其他手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進行傷害和摧殘。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。據(jù)統(tǒng)計，我國每年解體的40萬個家庭中，四分之一緣于家庭暴力，遭受過家庭暴力的婦女高達30%。根據(jù)中國婦女聯(lián)合會權(quán)益部門統(tǒng)計，在目前的家庭暴力事件中，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┍┝Φ恼冀^大多數(shù)，家庭暴力的受害者90%——95%是女性。在我國農(nóng)村，家庭暴力可謂司空見慣，丈夫虐待、毆打妻子的事時有發(fā)生，一些人對其可謂近乎麻木。家庭暴力是對婦女人權(quán)的侵犯，是社會公害，其影響遠遠超過了家庭范圍。家庭暴力被認為是現(xiàn)代化生活中的一顆“毒瘤”。因此，不管是構(gòu)犯罪的家庭暴力行為，還是一般違法的家庭暴力行為，都應(yīng)當(dāng)采取措施加以減少和消除。家庭暴力是侵犯他人人身權(quán)利的違法行為，應(yīng)引起全社會的共同關(guān)注。懲治家庭暴力，實現(xiàn)男女平等，有利于維護和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，更有利于促進社會和諧發(fā)展。

二、家庭暴力的特征

摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權(quán)利或生命、身體的安全，而應(yīng)解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權(quán)利。扶養(yǎng)義務(wù)不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關(guān)特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的重要來源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關(guān)系不僅存在于家庭成員之間，而且應(yīng)當(dāng)包括在承擔(dān)特定扶養(yǎng)義務(wù)的人員與被扶養(yǎng)對象之間形成的特定扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關(guān)系

一、關(guān)于遺棄罪構(gòu)成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內(nèi)容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！毙谭ɡ碚撏ㄕf認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學(xué)者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養(yǎng)義務(wù)的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)、扶助、救助義務(wù)的人都可能成為本罪的主體。相應(yīng)地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現(xiàn)針對遺棄罪構(gòu)成要件的爭論，歸根結(jié)底是由于學(xué)者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導(dǎo)致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務(wù)”時出現(xiàn)差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學(xué)者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學(xué)者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權(quán)利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領(lǐng)，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態(tài)，有時還會造成被害人死亡的結(jié)果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統(tǒng)；立法者一直認為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就對倫理規(guī)則有所違反。近代以來，生產(chǎn)力發(fā)達，事故頻發(fā)，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬之間，遺棄罪的本質(zhì)也不僅僅是對義務(wù)之違反，而且也是對于生命法益構(gòu)成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發(fā)生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導(dǎo)致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構(gòu)成遺棄罪。有的學(xué)者指出，既然遺棄罪已經(jīng)歸屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，而應(yīng)認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋，要對“扶養(yǎng)義務(wù)”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助?；诖?，哪些人具有扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法等來確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術(shù)性的，這種由純技術(shù)性原因?qū)е碌淖锩麣w類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權(quán)利的性質(zhì)，但這是指具有扶養(yǎng)義務(wù)的人對于受扶養(yǎng)人之人身權(quán)利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權(quán)利的侵犯。因此，我國刑法關(guān)于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務(wù)是從扶養(yǎng)關(guān)系引申出來的，因而是一種身份關(guān)系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關(guān)系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。

多年來，我國刑法學(xué)界一直對搶劫罪的既遂和未遂的區(qū)分，存在較大爭議。對此，主要有四種不同觀點：

觀點一：搶劫罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，應(yīng)當(dāng)以是否搶得財物為既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。已取得財物的為既遂，未取得財物的，即使造成被害人重傷或死亡的后果，也不能成立搶劫罪的既遂。

觀點二：搶劫罪侵犯的復(fù)雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利，也侵犯人身權(quán)利，因此，只要在搶劫中侵犯了被害人的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利二者之一的，即成立搶劫罪的既遂，只有既未搶到財物，也未傷人的，才能認定為搶劫罪的未遂。

觀點三：現(xiàn)行刑法典第二百三十六條中前半段是搶劫罪的基本構(gòu)成，應(yīng)以是否取得財物為區(qū)分未遂和既遂的標(biāo)準(zhǔn)，而后半段規(guī)定的八種情節(jié)屬于情節(jié)和結(jié)果加重犯，不存在既遂與未遂的區(qū)分問題。

觀點四：搶劫罪在沒有造成人身傷亡的情況下，不成立結(jié)合犯，應(yīng)當(dāng)以是否搶得財物為既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)；在造成人身輕傷、重傷或者死亡的情況下，成立結(jié)合犯，不存在未遂。

筆者認為，上述四種觀點均不全面，第一種觀點片面將搶劫罪視為侵犯財產(chǎn)犯罪，而忽視了其作為復(fù)雜客體的特征。第二種觀點雖然注意到其為復(fù)雜客體，但是將搶劫罪混同為一般侵犯人身權(quán)利犯罪了，忽視了搶劫罪侵犯財產(chǎn)罪的本質(zhì)特征。第三種觀點將八種加重情節(jié)簡單認定為不存在既遂和未遂的區(qū)分，不符合犯罪形態(tài)對個罪普遍適用的基本理論，即刑法總則中關(guān)于犯罪和刑罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)普遍適用于刑法分則個罪的認定與處罰，加重犯罪不能離開犯罪而獨立存在，且對加重情節(jié)中不加區(qū)分未遂和既遂，對造成了不同犯罪后果的被告人亦是不公平的。例如，某被告人欲入室實施搶劫，在其剛對被害人進行精神脅迫，逼其交出財物時，遭被害人反抗而逃離現(xiàn)場。如按入室搶劫屬加重情節(jié)，不存在未遂，則應(yīng)對被告人處十年以上有期徒刑，這顯然對該被告人是不公平的。第四種觀點中，結(jié)合犯應(yīng)指數(shù)個不同性質(zhì)的獨立的犯罪行為，根據(jù)刑法規(guī)定，結(jié)合而成為另一個獨立的犯罪，顯然，搶劫罪不存在結(jié)合犯的問題。

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實踐的矛盾

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《民法通則》認為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實踐的矛盾

摘要：遺棄罪的犯罪客體不宜理解為廣義的人身權(quán)利或生命、身體的安全，而應(yīng)解釋為被扶養(yǎng)人受扶養(yǎng)的權(quán)利。扶養(yǎng)義務(wù)不僅限于婚姻法的明文規(guī)定，民政法律法規(guī)中有關(guān)特殊的老年人、殘疾人以及其他生活無著人員扶養(yǎng)救助的規(guī)定，同樣屬于遺棄罪中扶養(yǎng)義務(wù)的重要來源。遺棄罪中的扶養(yǎng)關(guān)系不僅存在于家庭成員之間，而且應(yīng)當(dāng)包括在承擔(dān)特定扶養(yǎng)義務(wù)的人員與被扶養(yǎng)對象之間形成的特定扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：遺棄罪犯罪客體扶養(yǎng)關(guān)系

一、關(guān)于遺棄罪構(gòu)成要件的兩種觀點

我國1979年《刑法》第183條和1997年修訂后的《刑法》第261條都規(guī)定了遺棄罪，且內(nèi)容完全相同：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！毙谭ɡ碚撏ㄕf認為，遺棄罪的主體是對被遺棄人負有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。本罪涉及的對象是年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的家庭成員。因此，遺棄罪只能發(fā)生在家庭成員之間，非家庭成員之間的遺棄行為，不能夠按照遺棄罪來處理。但是，也有學(xué)者認為，由于新刑法將遺棄罪歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，因此遺棄罪的犯罪主體即不再局限于家庭中負有扶養(yǎng)義務(wù)的成員；對年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)、扶助、救助義務(wù)的人都可能成為本罪的主體。相應(yīng)地，年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人，都可能成為本罪的犯罪對象，而不再要求犯罪對象與犯罪主體是同一家庭的成員。

刑法理論上之所以出現(xiàn)針對遺棄罪構(gòu)成要件的爭論，歸根結(jié)底是由于學(xué)者們對遺棄罪的犯罪客體存在理解上的分歧，進而導(dǎo)致在解釋1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務(wù)”時出現(xiàn)差異。主張遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象不限于同一家庭成員的學(xué)者從不同角度對其觀點進行了論證。有的學(xué)者認為，以往的中國刑法理論將遺棄罪的保護法益限定為被害人在家庭中的平等權(quán)利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種解釋在1979年刑法典將遺棄罪列于侵犯婚姻家庭罪一章時還有合理之處，但在修訂后的刑法將該罪納入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之后，仍然堅持原來的說法，顯然并未得其要領(lǐng)，因為遺棄行為將使被害人的生命、身體陷于危險狀態(tài)，有時還會造成被害人死亡的結(jié)果，所以其是危及生命、身體法益的危險行為，而不單純是侵犯扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統(tǒng)；立法者一直認為親屬之間不履行扶養(yǎng)義務(wù)，就對倫理規(guī)則有所違反。近代以來，生產(chǎn)力發(fā)達，事故頻發(fā)，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強，因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬之間，遺棄罪的本質(zhì)也不僅僅是對義務(wù)之違反，而且也是對于生命法益構(gòu)成威脅的危險犯。這樣，對本罪的行為對象就應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，例如在長期雇傭的保姆發(fā)生嚴重疾病時，行為人拒不將其送到醫(yī)院治療，導(dǎo)致其錯過救治的最佳時期而死亡的，就可能構(gòu)成遺棄罪。有的學(xué)者指出，既然遺棄罪已經(jīng)歸屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，那么，就不能像過去那樣，認為其法益是家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，而應(yīng)認為其法益是生命、身體的安全。因此，對遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋，要對“扶養(yǎng)義務(wù)”作出符合法益的解釋。扶養(yǎng)實際上指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠生存下去。因此，除了提供生存必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助?；诖?，哪些人具有扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法等來確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來源的理論與實踐來確定。因此，遺棄罪的主體和對象不需要是同一家庭成員。

但是，堅持遺棄罪的犯罪主體和犯罪對象必須是同一家庭成員的觀點認為，從立法沿革的角度考察，我國刑法中的遺棄罪從來都是指家庭成員間的遺棄，而并不包括非家庭成員間的遺棄。1997年刑法典雖然將遺棄罪歸并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，但這種罪名歸類變化的原因是技術(shù)性的，這種由純技術(shù)性原因?qū)е碌淖锩麣w類變動，不能成為對遺棄罪進行重新解釋的理由。而且，遺棄罪本身具有侵犯人身權(quán)利的性質(zhì)，但這是指具有扶養(yǎng)義務(wù)的人對于受扶養(yǎng)人之人身權(quán)利的侵害，而不能寬泛地解釋為對一般人的人身權(quán)利的侵犯。因此，我國刑法關(guān)于遺棄罪規(guī)定中的扶養(yǎng)，是指法律上的扶養(yǎng)，這種扶養(yǎng)義務(wù)是從扶養(yǎng)關(guān)系引申出來的，因而是一種身份關(guān)系，要具備一定親屬身份的人才有可能存在這種扶養(yǎng)關(guān)系。所以，我國刑法中的遺棄罪是家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員之間的遺棄。