公私法的區(qū)分，對于法律學(xué)者來說應(yīng)該是常識。但是我們今天對這一常識越來越產(chǎn)生疑問了：物權(quán)法依常識無疑是私法吧，但我國全國人大今年3月通過，10月1日剛施行的《物權(quán)法》卻規(guī)定了公權(quán)力主體對私財產(chǎn)的征收、征用制度、對私房屋的拆遷、補償制度，這還是私法嗎？行政法依常識無疑是公法吧，但美國人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有關(guān)公共治理的系列論文中卻給我們描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”圖景，這種“新行政法”還是公法嗎？

究竟什么是公法，什么是私法，看來我們真需要反思，真需要重新考察了。

毫無疑問，傳統(tǒng)的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私對立的理念基礎(chǔ)之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相對人追求的則只是私人利益。政府在對行政相對人實施管理、規(guī)制的過程中，必須公正，不被私方相對人俘獲而為其謀利。為此，行政法對政府行為調(diào)整的基本目的和任務(wù)就是控權(quán)，防止政府公職人員以權(quán)謀私，濫用公權(quán)力，政府機關(guān)行使職權(quán)不得與私方相對人進行單方接觸；行政行為必須嚴格受法律拘束，嚴格依法行政，不得與私方相對人討價還價，私相交易；公共職權(quán)只能由政府行使，私方相對人不能染指公權(quán)力，即使是郵政、自來水、供電等公用事業(yè)和公共服務(wù)，也只能由政府經(jīng)營，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方現(xiàn)代行政和行政法則完全是另一番圖景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相對人不僅可以參與公務(wù)，而且可以承包公務(wù)；政府執(zhí)行公務(wù)不僅可以和應(yīng)該通過聽證會、論證會等聽取行政相對人意見，而且可以與相對人討價還價，達成某種交易；公私協(xié)商不僅限于行政執(zhí)法，而且可及于行政立法；政府外包不僅限于供水、供電、公共醫(yī)療、公共交通、高速公路營運、公共教育、職業(yè)培訓(xùn)、垃圾處理、住房和市政建設(shè)等公共服務(wù)，而且可及于監(jiān)獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政規(guī)制。傳統(tǒng)的權(quán)力—服從模式的行政管理（Government）逐步演變?yōu)閰f(xié)商—合作模式的公共治理（Governance），傳統(tǒng)的限權(quán)、控權(quán)模式行政法逐步演變?yōu)橐詫崿F(xiàn)治理目標為導(dǎo)向的同時規(guī)范公權(quán)力和私權(quán)力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成這種演變的呢？促成和體現(xiàn)這種公共治理與新行政法模式的制度及其運作方式是多種多樣的，其中最主要的有協(xié)商制定行政規(guī)章、協(xié)商頒發(fā)行政許可、行政職能外包、非政府組織設(shè)定標準等。

協(xié)商制定行政規(guī)章[1].美國行政機關(guān)與行政相對人協(xié)商制定行政規(guī)章的實踐源于上世紀八十年代，經(jīng)過10年的試驗[2]，美國國會于1990年頒布《協(xié)商制定行政規(guī)章法》，正式將這一實踐法制化。依協(xié)商程序制定的規(guī)章通常都是較多涉及行政相對人權(quán)利義務(wù)，或與相對人切身利益密切相關(guān)的規(guī)章，如環(huán)保、衛(wèi)生、勞動、社會保障等，協(xié)商程序既可以由行政機關(guān)啟動，也可以應(yīng)相對人申請啟動。行政機關(guān)如決定啟動協(xié)商程序，即組建協(xié)商委員會，協(xié)商委員會的組成一般包括相應(yīng)規(guī)章的制定機關(guān)、相應(yīng)規(guī)章所調(diào)整、規(guī)制的企業(yè)、工會、行業(yè)協(xié)會、公益組織、州和地方政府的代表等，委員會召集人可以是行政機關(guān)，也可以是與相應(yīng)規(guī)章無特別利害關(guān)系的第三人。協(xié)商制定規(guī)章的要點和協(xié)商委員會的組成須在美國《聯(lián)邦登記》（大致相當(dāng)于我國的《國務(wù)院公報》）上公布，以便社會公眾對相應(yīng)規(guī)章制定的參與。參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果不能就規(guī)章的內(nèi)容和爭議點最終達成一致，則相應(yīng)規(guī)章制定仍恢復(fù)傳統(tǒng)程序；參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果最終能就規(guī)章的內(nèi)容和爭議點達成一致，即可形成規(guī)章正式草案，但各方達成一致而形成的相應(yīng)規(guī)章正式草案仍應(yīng)經(jīng)過通告評論程序后方可正式生效，生效后的規(guī)章還可以應(yīng)其他未參與協(xié)商程序的利害關(guān)系人的請求而接受司法審查，以保證規(guī)章的民主性和防止行政部門在協(xié)商程序中被規(guī)制對象俘獲而為其謀利。

協(xié)商頒發(fā)行政許可（ExcellenceinLeadership，直譯為“杰出領(lǐng)袖方案”）。這一制度肇始于美國克林頓政府時期。1995年，克林頓總統(tǒng)了一份《重塑環(huán)境規(guī)制》的文件，根據(jù)該文件，美國環(huán)保署開始了協(xié)商頒發(fā)行政許可的試驗。環(huán)保署通過與被規(guī)制公司協(xié)商，在后者許諾實現(xiàn)“更優(yōu)環(huán)境績效”的目標后，可為其頒發(fā)單一的綜合性的環(huán)境許可，取代后者原本應(yīng)分別申請的多項排污許可（如管道廢水排放許可、煙囪煙塵排放許可等）；或為其頒發(fā)適用期限較傳統(tǒng)適用期限更長的許可；或為其頒發(fā)以一種污染物排放取代另一種污染物排放或減少一種污染物排放而增加另一種污染物排的許可（如減少廢水的排放而增加廢氣的排放）。環(huán)保署頒發(fā)這種協(xié)商性許可時，不單純以“一城一地的得失”（某種特定污染物的減少）為考量要素，而是主要以“消滅敵人有生力量”（減少環(huán)境污染總量，改善環(huán)境整體質(zhì)量）為行為標準。當(dāng)然，這種協(xié)商性許可必須雙方簽訂“最終方案協(xié)議”（FPA），而且相應(yīng)協(xié)議須聽取受環(huán)境影響的利害關(guān)系人的意見，并取得他們的支持，以防止公私串通損害公共利益。

【摘要】“新行政法”作為一種初步系統(tǒng)化的行政法學(xué)術(shù)意識，主要基于對傳統(tǒng)行政法模式的反思而產(chǎn)生。這一學(xué)術(shù)進路主要采取的是一種制度功能主義的論證，缺乏規(guī)范層面的解釋與架構(gòu)?！靶滦姓ā钡囊?guī)范性訴求，在憲法學(xué)看來就是“依憲行政”，即建構(gòu)一種基于憲政民主的行政程序法體系，重塑憲法性的“政府—公民”關(guān)系框架?！耙缿椥姓笔恰靶滦姓ā币?guī)范建構(gòu)的合理方向，其容納了傳統(tǒng)的行政法治理論和新興的行政民主理論，有利于在一種更加寬厚的憲法框架內(nèi)拓展行政法治模式，探索憲法實施的行政法路徑。

【英文摘要】“NewAdministrativeLaw”asaprimarilysystematicacademicconsciousnessofadministrativelaw,comesintobeingbaseduponthinkingonthecrisisofthetraditionaladministrativelawmodel.Suchanacademicapproachmainlytakestheinstitutionalfunctionalismasanargumentway,whichisshortininterpretationandframeworkinthenormativesense.Thenormativepursuitofthe“NewAdministrativeLaw”fromtheperspectiveofconstitutionisjust“AdministrationAccordingtoConstitution”,whichistoconstructanadministrativelawsystembaseduponconstitutionaldemocracyandreshapetheconstitutionalrelationshipframeworkof“government—citizen”.“AdministrationAccordingtoConstitution”isthereasonabledirectionofthenormativeconstructionof“NewAdministrativeLaw”,whichaccommodatesthetraditionaltheoryofadministrativeruleoflawandthenewtheoryofadministrativedemocracy.Suchanapproachhelpsextendthemodelofadministrativeruleoflawandexploretheadministrativelawpathfortheconstitutionenforcement.

【關(guān)鍵詞】新行政法；依法行政；依憲行政；憲政民主；行政程序

【英文關(guān)鍵詞】NewAdministrativeLaw,AdministrationAccordingtoLaw,AdministrationAccordingtoConstitution,ConstitutionalDemocracy,AdministrativeProcedure

中國行政法的發(fā)展，就歷史類型而言，大致可以劃分如下：古典時期，中國行政以儒家倫理為基礎(chǔ)，家族同構(gòu)，父母官主導(dǎo)，可謂之“依倫理行政”；近代時期（包括晚清和民國），試圖引入西方行政法，制度模式接近嚴格意義上的“依法行政”，但由于革命和戰(zhàn)亂頻仍，成就有限；新中國前三十年，引入蘇聯(lián)式的“管理型”行政法，嚴格的經(jīng)濟計劃和社會管理措施成為行政法的主要內(nèi)容，單方的行政意志性成為行政法的主要實施方式，該種模式嚴格而言并非“依法行政”，而是“依計劃行政”；改革時代，開始“脫蘇聯(lián)入歐美”，經(jīng)由王名揚老先生的“行政法三部曲”（法國行政法、英國行政法和美國行政法[1]）而開始相對全面系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和引進西方主流國家的行政法理論與制度，逐漸形成“行政行為類型化－行政單行立法—行政訴訟”的知識生產(chǎn)與制度建構(gòu)流水線[2]，在制度類型上歸屬于“控權(quán)型”的、嚴格的“依法行政”；進入21世紀特別是2004年國務(wù)院頒布《全面推進依法行政實施綱要》以來，中國行政法出現(xiàn)了一種新的動向——“新行政法”，取得了一定的影響和成就。

“新行政法”將傳統(tǒng)行政法的制度思維概括為“面向司法審查的行政法”，而將自身的主張概括為“面向行政過程的行政法”，并明確承認行政過程的政治性質(zhì)和行政過程民主化的正當(dāng)性[3]。這就大大挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的行政法治理論，尤其是基于憲法分權(quán)思維的行政法功能預(yù)設(shè)與行為規(guī)范?！靶滦姓ā钡睦碚撜撟C部分借用了公共行政學(xué)的成果與概念，主要方法是一種制度功能主義，制度后果是“民主”被大規(guī)模引入行政法過程，構(gòu)成對嚴整規(guī)范的行政法治理論結(jié)構(gòu)的較大沖擊。那么，如何理解“新行政法”的理論旨趣？其思想與制度根源何在？其最根本的規(guī)范性訴求如何？是否已超出行政法的一般理論框架？是否具有更加積極與根本的憲法意義？“民主”進入“行政法”如何在規(guī)范主義層面獲得論證？行政民主理論如何與行政法治理論相融合，從而構(gòu)成一種新的行政法治模式？這些問題正是本文的核心關(guān)注所在。本文主要從憲法學(xué)的視角觀察和概括“新行政法”的核心理論旨趣與制度功能，主體分為三個部分：第一部分對“新行政法”的基本問題意識和理論主張進行規(guī)范分析，從中析出“新行政法”隱含的規(guī)范性訴求——“依憲行政”[4]；第二部分從“依憲行政”的理論視角解析“政府—公民”關(guān)系的新框架，該部分援引了共和主義憲法的基本認知框架，指出了嚴格“依法行政”框架所依賴的自由主義憲法理論的規(guī)范性缺陷；第三部分對“依憲行政”的制度面向進行初步解剖，重點論證了一種“基于憲政民主的行政程序”的理論正當(dāng)性。

一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀九十年代以前的中國，盡管人們對這個問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時，可以發(fā)現(xiàn)一個共同特點，就是都以行政權(quán)作為行政法的出發(fā)點和歸宿，圍繞行政權(quán)的維護或者控制來建立行政法理論大廈，由此產(chǎn)生了中國行政法的兩大傳統(tǒng)理論：“管理論”和“控權(quán)論”?！肮芾碚摗眱A向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進而認為行政法的目的在于維護政府的權(quán)威，讓政府在行政法的庇護下全心全意地為人民服務(wù)。但事實證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強制推行下而使群眾利益遭受嚴重損害。比如，過去我國在農(nóng)村長期推行的“歸大堆”，現(xiàn)在仍在一些地方強制推行的所謂“規(guī)模經(jīng)營”，以及在企業(yè)兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結(jié)果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個好端端的企業(yè)搞得負債累累甚至破產(chǎn)。而大量腐敗案件證明，政府權(quán)力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實事上，在許多情況下卻被少數(shù)人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對社會和市場進行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對全能至善政府失敗的現(xiàn)實，“控權(quán)論”反其道而行之，認為政府本質(zhì)上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權(quán)力，認為最小的政府才是最好的政府?？墒牵詮母母镩_放以來，我們一方面多次進行機構(gòu)改革，三番五次強調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，但另一方面要求加強政府管理的事務(wù)又越來越多，因此剛精減掉的機構(gòu)又得恢復(fù)，剛轉(zhuǎn)移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權(quán)力、保護群眾利益的法律，卻在實施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監(jiān)督行政權(quán)，為行政相對人在其利益受到行政機關(guān)侵害時提供救濟，但很多情況下，行政相對人并不敢起訴行政機關(guān)，這里除了法院存在審判不公、官官相護的原因外，另一個重要原因是行政相對人可能會為贏得一次官司而輸?shù)粢皇狼屐o。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個別行政部門欲所欲為的護身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現(xiàn)實面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀90年代以來我國行政法學(xué)理論研究的重要任務(wù)。

面對“管理論”和“控權(quán)論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權(quán)為中心理論模式，將行政主體與行政相對人之間的關(guān)系作為行政法理論的切入點，提出行政法是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的“平衡法”理論，認為“現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而是保護行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法?！敝鲝垺靶姓?quán)既要受到控制，又要受到保障；公民權(quán)既要受到保護，又要受到約束；行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)既相互制約，又相互平衡?！薄捌胶庹摗碧岢龊笫艿嚼碚摻绺叨戎匾暎鹆藷崃矣懻?，對立法、執(zhí)法、司法實踐產(chǎn)生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實每一個問題都具有顛覆性的，能否對這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關(guān)鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達到、實現(xiàn)某種目標所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進工具進行創(chuàng)造性勞動，是人區(qū)別于其他動物的標志。人類社會的每一個進步，往往與工具的進步緊密地聯(lián)系在一起。在實物生產(chǎn)領(lǐng)域，正是鐵器的使用，導(dǎo)致了農(nóng)業(yè)革命，而蒸氣機的發(fā)明，則把人類從農(nóng)業(yè)社會帶入工業(yè)社會。如今，隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)的普及，人類社會正進入一個陌生而又充滿神奇的信息時代?？茖W(xué)研究也是如此，每一次科學(xué)研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關(guān)。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學(xué)家分析行政法律現(xiàn)象的工具和進路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學(xué)研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎(chǔ)上，綜合運用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對行政法學(xué)若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設(shè)：行政法理論的邏輯起點

本文作者：陳戈工作單位：上海法學(xué)院

德國環(huán)境法典之殤

眾所周知，德國擁有成文法典母國之美譽，自20世紀70年代末以來，德國更加致力于環(huán)境法制統(tǒng)一化，堪為各國楷模。此種努力，肇始于原西德聯(lián)邦政府1976年的一份環(huán)境報告。該報告當(dāng)時即已提出了簡化并最終統(tǒng)一環(huán)境行政執(zhí)法的構(gòu)想。此后，在聯(lián)邦環(huán)境部與聯(lián)邦環(huán)境局的雙層治理模式下，又啟動了“一般環(huán)境行政法制精義”研究計劃，在法學(xué)專家的主導(dǎo)參與下，終于在20世紀90年代產(chǎn)生了第一部環(huán)境法典草案(又稱“教授草案”)，從此奠定環(huán)境法典體系之基礎(chǔ)②。該草案暗合德國行政法學(xué)經(jīng)典二分法理論，包含一般環(huán)境行政法與特別環(huán)境行政法兩部。其中第一部1990年即已完成，包括一般原則、環(huán)境許可實體與程序制度、環(huán)境信息制度與一般環(huán)境責(zé)任法等。而1994年完成的第二部草案則系特別環(huán)境法，調(diào)整對象包括自然生態(tài)與風(fēng)景保護、水資源管理、土地保護、能源與放射性物質(zhì)、危險性物質(zhì)與廢物經(jīng)濟等內(nèi)容。1997年，由聯(lián)邦環(huán)境部成立的獨立委員會在對該草案進一步修繕的基礎(chǔ)上，將兩部草案合并為一部統(tǒng)一的環(huán)境法典(即“委員會草案”)。在此基礎(chǔ)上，聯(lián)邦環(huán)境部于1999年修訂了該草案，并就此廣泛向各界人士征求意見。由于當(dāng)時聯(lián)邦立法權(quán)限的局限，該草案最終夭折。聯(lián)邦憲制改革后，統(tǒng)一環(huán)境法典草案起草工作再度重啟并數(shù)易其稿，可謂集各方意見之成果。2009年最終提交聯(lián)邦議會表決的草案，即是在2007年草案的基礎(chǔ)上形成，并于2008年經(jīng)歷了決定性的修改后交付各州、企業(yè)界及其他有關(guān)人士參閱并提出意見的。該草案包含五個部分:總則、水資源管理、自然風(fēng)景保護、非離子放射防護、溫室氣體排放貿(mào)易。此外，提交表決的草案還包括《環(huán)境法典行政計劃條例》、《環(huán)境專員條例》與《環(huán)境法典執(zhí)行法》。德國環(huán)境法典草案的最終失敗，可謂是十月懷胎，一朝功敗。比起之前的諸番努力，這次失敗顯得迅速而突然。2008年提交草案之初，尚有各州紛紛支持，及至歲末，風(fēng)云突變。先是環(huán)境問題專家委員會的一紙公開信代表有關(guān)企業(yè)界對環(huán)境法典的制定提出質(zhì)疑。而后在聯(lián)邦議會十六次立法會議屆臨前夕，聯(lián)邦政府草案工作卻遲遲不得進展。至2009年初，巴伐利亞州政府終于傳出不和諧音調(diào)。聯(lián)邦環(huán)境部長的短暫斡旋亦無果而終，期間各界爭執(zhí)竟似有達白熱化之跡象。在此情勢下，聯(lián)邦環(huán)境部長與巴州州長遂萌生放棄草案之意，其對聯(lián)邦各州偏離性立法權(quán)的內(nèi)涵表述也顯得模棱兩可。至此，環(huán)境法典草案已是岌岌可危。環(huán)境法典草案的夭折確有不少令人惋惜之處。迄今為止，德國環(huán)境行政均由單行專項立法予以調(diào)整，蓋因空氣、水、土地和自然生態(tài)等不同的環(huán)境特質(zhì)各自需要受到特別的法律保護。而環(huán)境法典草案所遵循的理念是整合各類現(xiàn)有的法律資源。首先，環(huán)境法典草案總則部分即為整部法典確立了核心法律原則與統(tǒng)一環(huán)境政策的目標，并提出統(tǒng)一實體法規(guī)與簡化現(xiàn)行程序的要求。據(jù)此，一部統(tǒng)一的環(huán)境法典首先應(yīng)整合立法資源。德國聯(lián)邦與各州之間在環(huán)境立法問題上各行其是的支離化趨勢早已不符合設(shè)立統(tǒng)一環(huán)境政策的目標，因此，草案總則著重致力于降低立法調(diào)控的密度與去官僚化。其次，環(huán)境法典草案還可整合行政資源，即針對某項環(huán)境物質(zhì)采取行政行為時，必須兼顧其他環(huán)境領(lǐng)域。此種法律理念符合將環(huán)境作為綜合性生態(tài)結(jié)構(gòu)進行整體保護的專業(yè)意識。實現(xiàn)此種目標的主要法律工具即整合各類行政許可審批程序，將其統(tǒng)一于綜合性行政許可程序之下。再次，一部統(tǒng)一環(huán)境法典的出臺，還將緩解將歐盟環(huán)境法轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法的繁雜而冗長的法律程序，從而大大降低法律適用的成本。因此，草案的失敗，似乎意味著上述構(gòu)想的落空。在德國環(huán)境法領(lǐng)域，尚無任何改革計劃像環(huán)境法典這般受到萬眾矚目，原因即在于環(huán)境法作為一個上位概念，牽扯諸多法律領(lǐng)域并存在于繁雜的單行法律法規(guī)之中。而此類法律法規(guī)多有重復(fù)累贅、結(jié)構(gòu)模糊、甚至前后矛盾之處。許多人認為，解決這個問題的最佳辦法似乎便是出臺一部類似于德國民法典一般具有“潘德克吞”體系的統(tǒng)一環(huán)境法典，以提綱挈領(lǐng)式的總則規(guī)定統(tǒng)率各個特殊環(huán)境部門法，從而形成一種和諧的規(guī)范互動。不過，德國環(huán)境法典草案最終并未能通過立法程序予以頒布，之前關(guān)于法典將產(chǎn)生各種積極影響的說法也許有些一廂情愿①。第一，關(guān)于普遍認為環(huán)境法典可以將各類復(fù)雜的專業(yè)立法進行統(tǒng)一的說法是存在漏洞的:大量的專業(yè)性環(huán)境立法如土地保護、危險物質(zhì)防護、廢棄物處理及生物基因等均未納入環(huán)境法典草案之中。即使草案獲得通過，這些環(huán)境對象仍將由龐雜的各類環(huán)境立法分別予以調(diào)整。第二，統(tǒng)一的主導(dǎo)性立法固然可以替代現(xiàn)有的龐雜多樣的各類法規(guī)，并使此類程序立法的數(shù)量大大減少，但環(huán)境立法所固有的專業(yè)性和技術(shù)性使得環(huán)境法典草案的可讀性和可適用性仍然不高，比起之前單行法規(guī)林立的局面也并無多大改善。第三，所謂引入新的環(huán)境許可程序機制之說也很難站住腳。實際上，統(tǒng)一的環(huán)境許可程序來源于1996年的歐盟指令，環(huán)境法典草案只是將其轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法并予以整合而已。第四，關(guān)于環(huán)境法典出臺后將大大簡化現(xiàn)行環(huán)境法的結(jié)構(gòu)之說過于夸張。不論是從內(nèi)容上還是從語言上，環(huán)境法典草案的復(fù)雜程度比之百余年前制定的德國民法典而言，均有過之而無不及。第五，環(huán)境法典草案的目的之一是要加強創(chuàng)新進程，而這一點似乎只是停留在口號層面上。企業(yè)界似乎對此并不感冒:對于是否和如何加強企業(yè)內(nèi)部的創(chuàng)新，法典草案并無明確的信號。相反，這部環(huán)境法典草案如果出臺，對企業(yè)、社會及司法界的實際操作者而言，可能意味著更大的運作成本。

德國聯(lián)邦憲制改革視野下的環(huán)境立法體制

德國環(huán)境法典草案的失敗，醞釀著德國環(huán)境行政法領(lǐng)域的新變局。在德國，環(huán)境行政隸屬傳統(tǒng)公法調(diào)整領(lǐng)域，而德國基本法框架下的聯(lián)邦憲24德國新環(huán)境行政法之立法經(jīng)驗及其對中國的啟示①關(guān)于法典可能帶來的諸多優(yōu)勢，2008年的專家草案中均一一列舉。制改革自然是主導(dǎo)此次變局的決定性法律因素①。在德國憲法體制下，存在著聯(lián)邦立法機構(gòu)與州立法機構(gòu)的雙層立法體制。聯(lián)邦立法機構(gòu)通常擁有兩類立法權(quán)限:一類是聯(lián)邦獨占性立法權(quán);另一類是與各州共享的競合性立法權(quán)。此外，修憲前尚有所謂聯(lián)邦框架性立法權(quán)。而州級立法機構(gòu)除競合立法之外，經(jīng)聯(lián)邦法律明確規(guī)定，還可對聯(lián)邦獨占立法事項進行立法。除上述情形外，凡聯(lián)邦未立法之事項，各州均得立法調(diào)整之。2006年聯(lián)邦憲制改革對上述結(jié)構(gòu)做出了重大調(diào)整。原基本法第七十五條的聯(lián)邦框架性立法被廢止，聯(lián)邦立法權(quán)限進行了重新劃分。另外，新設(shè)定了州級偏離性立法權(quán)以及與之相應(yīng)的分期立法制。這樣，原屬聯(lián)邦框架性立法的內(nèi)容實際已分離成兩個子系統(tǒng):一部分進入州級偏離性立法體制;另一部分則直接劃入聯(lián)邦競合性立法權(quán)限范圍內(nèi)。鑒于聯(lián)邦憲改后的立法體制對未來的德國環(huán)境行政將起到舉足輕重的作用，以下乃對聯(lián)邦憲制改革之后聯(lián)邦與各州有關(guān)環(huán)境的立法權(quán)體系做一梳理。1．聯(lián)邦環(huán)境立法權(quán)限統(tǒng)一環(huán)境政策的實施需要由聯(lián)邦立法機構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的立法予以引導(dǎo)。在聯(lián)邦憲制改革前，聯(lián)邦立法機構(gòu)在水法與自然保護法領(lǐng)域的立法權(quán)限比較有限，具體細則均由聯(lián)邦各州規(guī)定。始于2006年的聯(lián)邦憲制改革一個重要目的即在于為統(tǒng)一的聯(lián)邦環(huán)境法典掃清法理障礙。不過，即使在改革之后，聯(lián)邦立法機構(gòu)所擁有的環(huán)境立法權(quán)亦并不寬泛。就法理而言，倘若聯(lián)邦機構(gòu)要對某個環(huán)境領(lǐng)域進行單獨的立法活動，則該單行法的所有條款均必須符合基本法所羅列的各項關(guān)于聯(lián)邦立法權(quán)限的規(guī)定。因此，聯(lián)邦立法機構(gòu)必須對有關(guān)專門的單行法中每個條款均做出相應(yīng)的立法說明，以證明其立法舉措的合憲性。聯(lián)邦憲制改革的目的之一，即是對之前的聯(lián)邦立法權(quán)限進行相應(yīng)的擴充，以迎合環(huán)境政策調(diào)整的需要。聯(lián)邦憲制改革之后，聯(lián)邦憲法機構(gòu)環(huán)境立法權(quán)的憲法基礎(chǔ)主要來源于德國基本法第七十四條第一款第一項下的有關(guān)競合性立法權(quán)。與此相關(guān)的聯(lián)邦立法活動的范圍主要包括水資源產(chǎn)權(quán)、海岸保護與農(nóng)業(yè)、土地權(quán)與建筑管理、大氣保護、自然資源與風(fēng)景保護、空間管理、水資源管理等方面。2．州級偏離性立法權(quán)下的環(huán)境立法聯(lián)邦憲制改革對立法體制所做的重大調(diào)整還包括明確增設(shè)州級偏離性立法制度。在德國憲法二級競合立法體制的背景下，各州所享有的偏離性立法權(quán)實際來源于競合性立法。此次明確的偏離性立法將在環(huán)境行政法未來的新格局中產(chǎn)生深遠的影響。具體而言，聯(lián)邦憲制改革對基本法原第七十二條第三款進行了重要修訂。據(jù)此，各州就有關(guān)環(huán)境事項通過設(shè)定州內(nèi)法律對聯(lián)邦法律做出偏離性(不同)規(guī)定，其中最重要的當(dāng)屬自然與風(fēng)景保護(除自然保護的一般原則、物種保護或海洋自然資源保護之外)與水資源管理(除與水資源或設(shè)備相關(guān)的規(guī)定外)。也就是說，在涉及上述環(huán)境行政的事項時，聯(lián)邦與各州的法律之間的關(guān)系可適用“后法優(yōu)于前法”的原則。然而，不論從法律效力還是規(guī)范內(nèi)容來看，偏離性立法權(quán)均不意味著各州可任意啟動偏離性立法以代替聯(lián)邦法律。就法律效力而言，“后法優(yōu)于前法”只適用于聯(lián)邦法律與州級法律可能產(chǎn)生沖突的情形，其針對的只是何者效力優(yōu)位的問題，并不影響法律本身的效力。在州級偏離性立法產(chǎn)生之前業(yè)已生效的聯(lián)邦法律不會喪失其法律效力，且在州法律不得適用的情形下，仍應(yīng)適用聯(lián)邦法律。因此，這是一種“法律適用優(yōu)位”，其約束的主要是具體的州內(nèi)行政機關(guān)。就規(guī)范內(nèi)容而言，立法范圍和技術(shù)均可產(chǎn)生偏離。在立法范圍上，各州僅能針對上述法定事項進行偏離性立法。除此之外，聯(lián)邦的具體環(huán)境法律以及將與環(huán)境有關(guān)的歐盟指令轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法的法規(guī)均應(yīng)得到嚴格執(zhí)行。在立法技術(shù)上，首先要明確的是任何州級偏離性立法均不應(yīng)偏離聯(lián)邦環(huán)境法的核心原則。在此意義上，所謂的偏離立法實則是一種發(fā)端于聯(lián)邦環(huán)境法律政策，但需要通過州級立法權(quán)限來產(chǎn)生的法律規(guī)范，故其必須符合聯(lián)邦法律的內(nèi)在精神，而構(gòu)成要件與法律后果是否與聯(lián)邦法一致則過問較少。此種內(nèi)在精神或原則即為環(huán)境立法中不得偏離的內(nèi)核元素。聯(lián)邦憲制改革就此雖著墨不多，但一般而言，州級偏離性環(huán)境立法不得偏離的法律基礎(chǔ)包括憲法、有關(guān)聯(lián)邦法律、歐盟法及基本法第七十二條第三款括號內(nèi)羅列的除外事項。實際上，各州所擁有的偏離性立法空間也并不大。3．分期立法制下的環(huán)境立法與此同時，聯(lián)邦憲制改革在基本法第一百二十五b條第二款設(shè)置了“分期立法制”，以臨時限制各州行使偏離性立法權(quán)，從而保障環(huán)境法典或聯(lián)邦的新環(huán)境法律順利出臺。據(jù)此，在2010年之前，各州不得就修訂前的聯(lián)邦水資源法及自然資源法行使偏離性立法權(quán)，除非在此期間出臺新的聯(lián)邦環(huán)境法。分期立法的目的，顯然是為了保障聯(lián)邦立法機構(gòu)能夠擁有暫時的獨占立法權(quán)，從而在2009年底之前對企業(yè)界及其他相關(guān)行業(yè)的環(huán)境行為進行統(tǒng)一協(xié)調(diào)的立法，以規(guī)范環(huán)境許可程序。當(dāng)然，聯(lián)邦議會也可在制定相應(yīng)環(huán)境程序法時明確規(guī)定各州不得再進行偏離性立法。不過，根據(jù)基本法的有關(guān)規(guī)定，此類規(guī)定須獲得聯(lián)邦參議院的批準。這一系列聯(lián)邦憲制改革的安排，均是為了通過一部統(tǒng)一的環(huán)境法典來消除環(huán)境許可立法版圖上這塊“布滿補丁的地毯”。

德國新環(huán)境行政法

一、行政法學(xué)教學(xué)的特點分析

行政法學(xué)是緊緊圍繞著對行政權(quán)展開控制的一門公法學(xué)科，通過對行政法的研究，促進行政法能夠保障公民、法人和其他組織的權(quán)利和自由，實現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的動態(tài)平衡。自二十世紀80年代中期以來，伴隨著我國行政法制建設(shè)的不斷進步，行政法學(xué)取得令人矚目的發(fā)展，行政法學(xué)理論研究持續(xù)創(chuàng)新，而行政法學(xué)課程教學(xué)業(yè)已成為法學(xué)教學(xué)系統(tǒng)中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。作為教育部確立的14門法律專業(yè)核心課程，行政法學(xué)是一門理論性、實踐性較強的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠遠超過其他法律課程。行政法學(xué)內(nèi)容豐富，一般涉及以行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政監(jiān)督、行政責(zé)任、行政救濟等，覆蓋了行政實體法、行政程序法和行政救濟法等領(lǐng)域，無論是理論性還是實踐性表現(xiàn)的非常突出。與復(fù)雜的內(nèi)容相對應(yīng)的就是龐雜的法律規(guī)范，其賴以存在的法律法規(guī)文件數(shù)量眾多，僅現(xiàn)行有效的行政法規(guī)就超過了500件。此外，行政法學(xué)還涉及到行政管理學(xué)、人類學(xué)等相關(guān)聯(lián)的社會學(xué)科和憲法、民事訴訟法等其他部門法的內(nèi)容，涉及的知識面很廣，學(xué)習(xí)難度很大。Shapiro教授曾經(jīng)分析《法科學(xué)生不喜歡行政法的十大原因及其對策》，認為即使在美國法學(xué)院，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學(xué)生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。而PeterStrauss教授所言，我們的盤里過多地堆了教授所難消化食物，而學(xué)生能消化的就更少了。

二、行政法學(xué)教學(xué)的改革必然

1999年，《憲法》正式確立“依法治國”的基本方略，積極完善社會主義法制體系，不斷推動社會主義法治國家建立?？平膛d國作為一項基本國策，教育在法治建設(shè)的過程中發(fā)揮著不可估量的作用。但長期以來，我國的教育基礎(chǔ)條件十分薄弱，導(dǎo)致高等法學(xué)教育并未在社會主義法治建設(shè)中承擔(dān)應(yīng)有的歷史使命。當(dāng)下，我國處于持續(xù)發(fā)展市場經(jīng)濟、改革創(chuàng)新社會管理的歷史時期，法學(xué)教學(xué)必須面臨新的機遇和挑戰(zhàn)。行政法學(xué)教學(xué)實踐乃法學(xué)教育改革這個宏大命題的重要組成部分。依法行政作為依法治國的內(nèi)在要求，尤其關(guān)乎著依法治國的實現(xiàn)進程，其制度推進不斷為行政法學(xué)教育提供改革的強大支撐和動力，而行政法學(xué)教育為依法行政的推進落實，擔(dān)負著創(chuàng)新行政法制理念、傳播行政法制技能、講授行政法制知識等重大職能，尤其為政府部門培養(yǎng)大批具備法律意識的高素質(zhì)的管理人才。當(dāng)今，行政法教學(xué)理論與實踐嚴重脫節(jié)，人才培養(yǎng)難以滿足現(xiàn)實社會的工作需要，在教育理念、教育目標、教學(xué)方法、教學(xué)內(nèi)容等方面有必要進行有益的探索，在具體的行政法學(xué)教學(xué)實踐中積極進行改革與創(chuàng)新。

三、行政法學(xué)教學(xué)的改革途徑

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念

一、行政法理念更新之一：由管理本位向服務(wù)本位的遷移

傳統(tǒng)的觀點認為，行政法是行政機關(guān)管理國家、社會事務(wù)之法，是規(guī)制行政相對人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當(dāng)?shù)?。比例原則要求包括行政立法行為在內(nèi)的，一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當(dāng)性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內(nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對人帶來的損害應(yīng)當(dāng)是最小的，而比例原則的比例性內(nèi)涵要求，行政權(quán)力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說，行政主體在行使某項行政權(quán)力前，必須將行政目的達到的利益與給人民造成的后果之間進行權(quán)衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理條例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計劃生育之國策，無論結(jié)婚或者離婚，婚姻當(dāng)事人都必須通過所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認變質(zhì)為“非行政”確認?；橐霎?dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會，憑空擁有了本因歸屬于行政機關(guān)的行政確認權(quán)力，而又并不對此承擔(dān)相應(yīng)的行政義務(wù)；婚姻當(dāng)事人有獲取婚姻狀況證明的義務(wù)，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當(dāng)事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺，變他人證明為自我聲明，實為行政法從管理本位向服務(wù)本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之，在比例原則的規(guī)劃下，行政權(quán)力之行使，須以協(xié)助相對人正確實現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場經(jīng)濟體制下，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移有著更多的實證經(jīng)驗證明之。事實上，以權(quán)力輔助權(quán)利，以權(quán)利協(xié)同權(quán)力，更能達到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán)，使行政管理在服務(wù)權(quán)利的基礎(chǔ)上達到一個質(zhì)的飛躍。換言之，行政法的服務(wù)本位在尊崇權(quán)利的同時，并不否認行政管理的功能或者作用。服務(wù)是目的，管理是手段，在實現(xiàn)行政服務(wù)這一過程中，作為手段的行政管理也在效能上實現(xiàn)了自我飛躍！

二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑

在我國這樣一個“超大陸法系”傳統(tǒng)的國家，一般的觀點認為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個體權(quán)利的限制的，個體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運行當(dāng)中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是反社會理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo)，這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下，上述解釋被認為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家，因此行政機關(guān)擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無所不在的，對個體權(quán)利運行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機構(gòu)進行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證

明，如前所述，婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務(wù)對應(yīng)之，婚姻當(dāng)事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計，巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實證經(jīng)驗已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對人民的暴虐。就婚前強制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優(yōu)生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對特定婚姻的確認和維護，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的?；榍皬娭企w檢，既體現(xiàn)了法定的社會理性對于個體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨立的存在，相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。

因為性或者生育而禁止或者限制婚姻權(quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當(dāng)然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責(zé)舊條例的可行性。但是，考慮到實際上新條例是在同一個婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強制體檢，婚姻當(dāng)事人的實體婚姻自主權(quán)得到了程序上的尊重和實現(xiàn)，行政機關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因為當(dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因為沒有不合理的束縛而自我張揚，權(quán)力因為對權(quán)利自我運行、自我實現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。

傳統(tǒng)行政法學(xué)歷來強調(diào)行政行為的強制性，將其視為行政行為的基本特征，并認定強制性為一般行政行為必不可少的構(gòu)成要素。這一似乎天經(jīng)地義的詮釋，現(xiàn)已因無法回應(yīng)實踐的挑戰(zhàn)而愈發(fā)陷入窘境。伴隨社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)育和成熟，政府行使職能的方式不斷發(fā)生變化，法制的規(guī)模和功能不斷擴張，即：越來越多地采用帶有契約、指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵、幫助等具有私法性質(zhì)的柔性手段來服務(wù)公眾、管理社會。有目共睹的事實是：行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)得到廣泛應(yīng)用，并頗受青睞。繼續(xù)置這一類非強制行政行為1于行政法學(xué)理論體系之外誠屬不智，行政法學(xué)研究應(yīng)盡速對非強制行政行為傾以關(guān)注。本文旨在探討非強制行政行為的性質(zhì)、特征等，分析其根由及趨勢，將這一新的理論范疇導(dǎo)入行政法學(xué)體系。

一、問題的提出：非強制行政行為的確立

在我們看來，非強制行政行為主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)等不具有強制性的行政行為。對于上述行為的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界眾說紛紜。有學(xué)者明確肯定行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵這三種行為是行政行為，在著作中將它們納入行政行為范疇。但沒有提及和置評同類的行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)。2還有學(xué)者僅將行政指導(dǎo)、行政合同列入行政法學(xué)教科書體系，而忽視了行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)的客觀存在。3也有學(xué)者在行政行為一章中列舉了行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政資助。行政調(diào)解、行政信息服務(wù)則成為行政行為家族的“棄兒”。4另有學(xué)者提出，行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解在本質(zhì)上不屬于行政行為，只是一種在主體、內(nèi)容或形式上“與行政相關(guān)”的行為，可是不否認行政獎勵、行政資助屬于行政行為。5

分析學(xué)術(shù)界針對這類行為進行逐個研究的現(xiàn)狀，可以得見，行政指導(dǎo)是行政行為得到普遍認同。而行政信息服務(wù)行為至今尚乏人問津。關(guān)于行政合同的性質(zhì)問題，即其是否屬于行政行為則是聚訟焦點，持肯定說者有之。持否定說者，主要有兩種觀點：一種是將之認定為“行政與合同兩方面性質(zhì)的綜合”。6進而又引伸出其具有行政行為與民事行為的雙重性質(zhì)。另一種是將行政合同基本等同于民事合同，并將其置于民法原則與規(guī)則的調(diào)整、規(guī)范之下，強調(diào)對行政主體在行政合同行為中的行政特權(quán)不予肯定和支持。我國1988年頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》采納吸收了此觀點，該法第十八條沒留余地的規(guī)定“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或者解除?！?/p>

我們認為，行政指導(dǎo)等非強制行政行為雖不具有強制性，但不能因此否定其行政性質(zhì)。因為行政主體實施的這些行為具備行政行為的基本要件：

首先，這些行為圍繞并旨在實現(xiàn)一定的行政管理目標。如：為消除盲目生產(chǎn)經(jīng)營或消費開展行政指導(dǎo)；基于完成公共工程建設(shè)需要而訂立行政合同；旨在減少糾紛、穩(wěn)定秩序而進行行政調(diào)解；意欲促進社會文明進步頒發(fā)行政獎勵；為保證公民最低生活標準、消除社會貧困實施行政資助；為提高行政管理民主化程度、保障公民權(quán)利、防止行政腐敗，而公布行政信息資訊、提供行政信息服務(wù)等。

摘要：行政的范圍，既取決于不同時代，不同社會經(jīng)濟條件下，人們對“公共物品”的需求，同時也取決于人們對政府權(quán)力的成本—效益的認識。在傳統(tǒng)社會，人們對“公共物品”的需求量較小，政府管的事自然不多；在現(xiàn)代社會，人們對“公共物品”的需求量大增，政府的職能和行政的范圍是不是就應(yīng)該和必然無限地擴張呢？行政國家、全能政府在為人們部分解決了現(xiàn)代社會發(fā)生的許多復(fù)雜問題（如“市場失靈”問題）以后，又導(dǎo)致了大量的更為復(fù)雜的問題（如政府腐敗、社會腐敗問題）。于是，“有限政府”，政府權(quán)力向社會（“第三部門”）轉(zhuǎn)化的方案提出來了。政府權(quán)力轉(zhuǎn)化為社會公權(quán)力后，行使社會公權(quán)力的行為還屬不屬“行政”的范疇，應(yīng)否受行政法的規(guī)范和控制？行政法的功能是什么？管理論、控權(quán)論、平衡論對之有不同的看法?，F(xiàn)代行政法在糾正傳統(tǒng)行政法片面強調(diào)管理或片面強調(diào)控權(quán)的偏向后，正逐步形成以規(guī)范和控制行政權(quán)為手段，以服務(wù)行政相對人和保護行政相對人合法權(quán)益為目的的法律規(guī)范體系。

關(guān)鍵詞：行政；國家行政；公行政；行政職能

德國行政法學(xué)者哈特穆特。毛雷爾在其《行政法學(xué)總論》一書中描述了德國行政從絕對國家時期到自由國家時期再到社會法治國家時期的變遷：在絕對國家時期（17至18世紀），“行政活動的范圍和強度不斷擴大，以規(guī)范和命令、補貼和救助的方式逐步介入商業(yè)、經(jīng)濟和社會生活的各個領(lǐng)域，甚至涉足個人的私事。廣泛而又積極行政的原因一方面是試圖通過控制行業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展，保證軍隊和皇室的需要；另一方面是教會長久以來觀念的影響，即國家不僅要關(guān)心共同體的福祉，而且還要關(guān)注個人的福利（幸福）”。到自由國家時期（19世紀），“自由市民階層紛紛反對以君主及其公務(wù)員機器為表現(xiàn)形式的國家的管制和監(jiān)督，要求將國家行政的活動范圍限制到為保護公共安全和秩序、消除危險所必要的限度之內(nèi)，并且將行政在其他領(lǐng)域里的活動也置于法律的約束之下，在個人、社會和經(jīng)濟領(lǐng)域，實行以自由競爭原則為基礎(chǔ)的自行調(diào)控機制（全面放任原則）”。而到社會法治國家時期（20世紀），“工業(yè)化和技術(shù)化日益發(fā)展，越來越多的人日益集中在大城市的狹小空間里，戰(zhàn)時和戰(zhàn)后的大規(guī)模征兵、家庭和鄰里的約束和扶助的淡化；另一方面，日益增長的個人需要和要求──正如現(xiàn)代平等主義工業(yè)社會的發(fā)展及其問題──要求國家在社會中更加活躍。國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經(jīng)濟、社會和文化等條件的各種給付和設(shè)施（例如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾清理、衛(wèi)生保障、醫(yī)院和養(yǎng)老院、學(xué)校、高校和其他培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館和體育設(shè)施等等）；最后，為了保證社會公平，保持或者促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟進行全面的干預(yù)”[1]（P14-17）。

英國行政法學(xué)者韋德在其巨著《行政法》一書中講到英國行政從19世紀到20世紀的變遷時首先引述英國歷史學(xué)者泰洛的話，“直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”[2]（P1）。韋德認為泰洛的話描述的是英國19世紀和之前的行政疆域。而到了20世紀，“到了1914年，大量的跡象表明政府的概念發(fā)生了深刻的變化。這些變化則是20世紀的特征。國家學(xué)校的教師、國家的保險官員、職業(yè)介紹所、衛(wèi)生和工廠檢查員以及他們必不可少的同事─稅收員就是這些外在、可見的變化”。20世紀英國行政的疆域已擴大到公民“從搖籃到墳?zāi)埂钡恼麄€地帶：“保護他們生存的環(huán)境，在不同的時期教育他們，為他們提供就業(yè)、培訓(xùn)、住房、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英國行政疆域的這種變遷，一方面是其社會經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，另一方面也如韋德所指出，是英國人理念情感變化的反映?！艾F(xiàn)代行政國家正在形成，糾正社會和經(jīng)濟的弊病是政府的職責(zé)，這種看法反映了人們的情感”[3]（P1）。

法國公法學(xué)者莫里斯。奧里烏認為法國行政制度（行政疆域的形成）是中央集權(quán)運動的產(chǎn)物?！斑@種最初的集中純粹是政治意義上的，也就是說它僅限于解決統(tǒng)治問題：所有的地區(qū)都將處于同一統(tǒng)治之下，共同政府將承擔(dān)起保衛(wèi)和平所不可或缺的責(zé)任，即外部防御、內(nèi)部治安和司法”?！霸谶@種政治集中化的內(nèi)部，還孕育著另一種集中化，這就是行政集中化”?！八鼞{借行政部門舉足輕重的權(quán)力，導(dǎo)致了組織上的巨大變化，以及對私人自由的眾多限制。一方面，鑒于它的同一性，它管理的眾多的公共事業(yè)以及所掌握的權(quán)力（這種權(quán)力正是來自它所提供的服務(wù)），中央化的行政部門成為國家重要的權(quán)力機構(gòu)。另一方面，要想組織這么多的公共事業(yè)，要想發(fā)展它們的活動，就必須犧牲一些過去由私人企業(yè)占據(jù)的職位。由于習(xí)慣，所有這些公共事業(yè)就成為了居民的一些日常需要，成為公民生活的一個組成部分”。莫里斯。奧里烏指出，盡管行政集中化和行政疆域的擴大對私人自由和權(quán)利導(dǎo)致了嚴重威脅──所有的人在“執(zhí)行公務(wù)”（過去則是“為國王效力”）這句擁有魔力的話語面前似乎都變得無足輕重，“但由于它所帶來的好處而得到了原諒：大量的公共事業(yè)都治理得井井有條，由于它們提供的便利而成為生活中不可缺少的一個組成部分，……而且還有問題的另一個方面，非常有利的一面，即行政制度有利于創(chuàng)造財富，并有利于拓寬市民生活的領(lǐng)域”[4]（P4-6）。

美國行政管理同樣經(jīng)歷了從“守夜人式國家”到“行政國家”的變遷?！肮诺渥杂芍髁x理論的守夜人式國家，其功能僅限于保護它所有的公民免遭暴力、偷竊、欺騙之害，并強制實行契約等”[5]（P35），這種國家模式即美國學(xué)者羅伯特。諾齊克所提倡的“最弱意義的國家”，也就是所謂“管事最少的國家”、“最低限度的國家”，即除了保護性功能之外再無其他功能的國家。但是這種國家的行政模式到19世紀末20世紀初就逐步被現(xiàn)代國家的“行政國家”模式所取代。美國行政法學(xué)者E.蓋爾霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一書中寫道，“在接近本世紀之時，諸如州際商業(yè)委員會和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等機構(gòu)紛紛成立，試圖控制壟斷集團和大公司的反競爭行為。繼30年代的經(jīng)濟大蕭條之后，出現(xiàn)了新政時期的機構(gòu)激增。新政的目的旨在穩(wěn)定經(jīng)濟，緩和毫無管理的市場的無節(jié)制性……在戰(zhàn)爭時期，又設(shè)立或擴大了一些機構(gòu)，以便動員人力，組織生產(chǎn)并施行價格控制和給養(yǎng)分配。從無線電廣播到航空運輸?shù)胶四艿男录夹g(shù)的發(fā)展又導(dǎo)致新的行政部門的創(chuàng)立……在60年代，貧窮和種族歧視的不公成為全國關(guān)注的緊迫問題，為解決這些問題而制定的各項計劃進一步擴大了政府機關(guān)的規(guī)模。較近期以來，公眾日益關(guān)注人類健康和安全及自然環(huán)境遭受的威脅，這同樣促進了新的行政機關(guān)和新的規(guī)制的創(chuàng)立”[6]（P1）。

摘要：社會管理不僅可以保證國家安全，同時確保社會秩序運作更加穩(wěn)定，也可為公民的合法權(quán)益提供相應(yīng)保障，加快依法治國進度。在此形勢下，社會管理工作必須有效創(chuàng)新，使之與法治建設(shè)工作有效結(jié)合，力求做到有法可依，極大提高社會管理水準，滿足中國國情，走出一條符合社會發(fā)展的道路。行政法視野下的社會管理創(chuàng)新可謂是必經(jīng)之路，要求對行政管理體制、經(jīng)濟管理體制進行改革，在行政過程中本著以人民為本原則，是行政法治發(fā)展的重點。

關(guān)鍵詞：行政法；社會管理；創(chuàng)新；社會秩序

在行政法制事業(yè)之下，法制管理必須改革創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)加強對社會管理創(chuàng)新的認識，尤其是十八屆四中全會以來，我國已經(jīng)全面吹響了依法治國集結(jié)號，人們的思維意識發(fā)生改變，同時法治理念不斷增強，提高了對社會管理的認知?，F(xiàn)階段，社會管理并非是政府的管理職能，也要求公民進行社會自治，體現(xiàn)自身的主體性地位，加強自主管理、自主約束，輔助政府的社會管理工作落實，調(diào)動公民參與社會治理的積極性。行政法視角下的社會管理創(chuàng)新，其重點在于構(gòu)建完善的社會管理體系，加快法治社會建設(shè)步伐。

1秉承人本理念，尊重人權(quán)

人權(quán)對社會發(fā)展是極其重要的推動力，法律尊重人權(quán)，我國法律已將國家保障與尊重人權(quán)寫入到相關(guān)的規(guī)范條例中，這就說明我國對人權(quán)極其重視，堅決捍衛(wèi)并尊重人權(quán)，要求法律的應(yīng)用過程中，必須維護公民利益，保障其合法權(quán)益，利用國家行政權(quán)力，為公民提供法律約束，使社會發(fā)展更加秩序化、規(guī)范化，同時體現(xiàn)我國法律對于人權(quán)的至深關(guān)懷。因此，社會中各個階層的人士都應(yīng)加強對人權(quán)的認知，尤其是行政官員更加如此，應(yīng)對自身的權(quán)力謹慎行使，本著自由、平等的發(fā)展理念，對社會成員的權(quán)力行使情況進行緊密追蹤，以關(guān)懷、關(guān)注的心態(tài)，體現(xiàn)人本信念，盡可能保障社會民眾的人格尊嚴、政治權(quán)利、人身自由以及精神自由權(quán)利。

2樹立政府職能與權(quán)力有限的政治理念

傳統(tǒng)上，人們把社會管理僅僅視為與政府的經(jīng)濟管理職能、政治管理職能、文化管理職能并列的一種行政職能。隨著實踐的發(fā)展，人們現(xiàn)已增進了對于社會管理的認知，逐漸接受并踐行廣義的社會管理概念，將其視為既是政府的社會管理職能，也是社會自治體、社會群體、社會組織的自我管理和服務(wù)范疇，也即政府職能和社會職能的復(fù)合體。2009年12月召開的中央政法工作電視電話會議提出，當(dāng)前和今后一個時期，全國政法機關(guān)要深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作，推動政法工作全面發(fā)展進步，確保國家安全和社會和諧穩(wěn)定，為經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展提供更有力的法治保障。三項重點工作有機聯(lián)系、密切配合、相互影響，須要認真認識和處理好三者之間的關(guān)系。

一、深化認識是實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的思想前提

(一)研究解決社會管理存在的現(xiàn)實問題

從過去實行收容遣送制度，對“社會盲流”簡單粗暴地進行防范、堵截、驅(qū)趕，以至于2003年發(fā)生孫志剛案件，突出暴露了收容遣送制度的嚴重弊端，終于引起高層重視，到廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，出臺《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》及其《實施細則》，力圖體現(xiàn)以人為本的新理念，實行新的社會管理機制，從只有管理、管制，到先服務(wù)、后管理，管理與服務(wù)相結(jié)合，可以說，這些年來我國的社會管理開始發(fā)生了很多變化。

在經(jīng)濟快速發(fā)展的情況下，相對而言，社會管理體制、機制和方法雖然有所進步，但是仍然可以說相對滯后，存在一系列突出的問題和矛盾。主要表現(xiàn)在:流動人口服務(wù)管理成為難點，一些城中村、城鄉(xiāng)結(jié)合部成為社會服務(wù)管理的盲區(qū);一些特殊人群得不到有效幫教管理，可能成為打砸搶燒違法犯罪事件的急先鋒;對個別人借用非政府組織(NGO)名義從事有損國家利益的行為，合法有效的制約措施不足;互聯(lián)網(wǎng)的興起、新興媒體的壯大，為有害信息的傳播和不良輿論導(dǎo)向提供了可能的平臺，而必要的法律規(guī)范和機制尚未相應(yīng)跟進。對此，亟需加以認真研究、深刻認識、妥善解決，社會服務(wù)管理能夠及時跟進、有效應(yīng)對。

(二)深刻認識社會管理創(chuàng)新的宏觀背景