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民事訴訟法

將證人作證作為公法義務在實務中面臨重重困境。

丹寧勛爵說過：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”

在美國，有著豐富的司法資源，對證人的保護是相當完備的。在我國，《民事訴訟法》并沒有對證人及其近親屬進行保護的相關規(guī)定，實踐中也缺乏明確具體可操作性的措施，司法實踐中法院也無力對證人進行有效的保護，司法資源不足在我國是個不爭的事實，我國大部分地方財政不富裕，有些地方法院干警的正常待遇都難以解決，辦案經(jīng)費十分緊張，面對此種現(xiàn)狀，如果證人為履行公法義務而出庭，法院就有義務對其支付因作證所損失的誤工費、交通費等，而事實上法院是沒有這樣的財力資源的，更談不上對證人作證的“鼓勵費”，這樣，法院豈不是陷入無比尷尬的境地？

如果將證人作證作為公法義務，僅僅從維護司法權(quán)威角度出發(fā)，對于證人拒證也應當具備相應的強制措施，但是，試圖通過強制證人到庭作證來獲取證人對案情的真實陳述，在實踐中也不具有可操作性。證人證言是通過證人對過去的事實進行回憶，然后運用語言進行描述。隨著時間的流逝和地點的變更，主體的記憶內(nèi)容有內(nèi)在的差異性和模糊性。在這種情況下，證人如果原本就不愿作證，對案情表示“記不清了”，“忘記了”，法官也無法準確區(qū)分證人故意不作證還是確實無法作證?！凹词鼓隳馨堰@些人都強行傳喚來，如果他們還是不愿作證，只是說‘我記不清了’，法官又能怎么辦”。

綜上，我國民事訴訟法在規(guī)定證人有出庭作證義務的同時，沒有規(guī)定證人拒證的法律后果，不能簡單地理解為立法的疏漏，實際上是反映了現(xiàn)行法律在對待證人拒證問題上的尷尬和無奈。

證人作證義務來源的理論檢討。

證人為什么要作證？或許不少人會回答法律有規(guī)定，但是這僅僅回答了證人作證的合法性問題，而沒有進一步回答法律為什么要這樣規(guī)定？即證人作證的正當性、合理性問題。

隨著人們對法律認識的加深，已經(jīng)認識到：大部分法律是自發(fā)形成的，許多法律規(guī)范都是由社會規(guī)范演變而來的。最典型的是英國普通法演變的故事，英國的普通法來自商法。而最近對商法的研究表明，許多法律都不是立法者當初設計好的，而是吸收商業(yè)習慣法基礎上演變的結(jié)果，是各個參與人長期博奕的一組均衡，法律在這里不過是確認了一種社會規(guī)范，這樣它才最有自我實施的基礎。

西方國家有著發(fā)達的市民社會。在市民社會中，每個人都被假定為“經(jīng)濟人”，合理地追求最大利益，市民的主體性的不斷加強導致了契約法的發(fā)達，契約成為連接陌生人關系的基本形式，契約關系成了市民社會的支柱，人為社會活著、為陌生人活著的觀念極為普遍。而民法本身屬于市民法，民事糾紛被認為屬于市民之間平等主體之間的利益紛爭，不涉及國家及公共利益，因此，在民事訴訟中，證人作證應當緣自社會契約論的社會義務，是私法上的義務，應當成為證人自愿的行為

西方國家雖然規(guī)定法庭可以強制證人到庭作證，但強制證人到庭作證并不是常態(tài)，更多的情況下是證人在當事人的帶領下自愿到法庭作證。

與西方社會契約意識強烈形成鮮明對比的是，中國人的鄉(xiāng)土觀念濃厚。往往幾代人生活在某一特定的地方，尤其在廣大的中國農(nóng)村和小城鎮(zhèn)，在他們的生活圈內(nèi)，大都是有著各種各樣關系的人，并且這些關系是以血緣關系為主，輔之以姻緣和朋友關系，他們正是依賴這些關系而活。正如有學者指出的“在這樣的社會里，誰愿意去法庭出庭作證，證明自己周圍的某個人有罪或者證明某個人應當承擔民事責任呢？如果有人真的這么做，那么他肯定與某個‘低頭不見抬頭見’的人成為敵人，甚至結(jié)為世仇，這可是任何一個正常人都不愿付出的代價？”這是我國特有的社會背景。

中西方文化傳統(tǒng)存在顯著差異，文化傳統(tǒng)沒有優(yōu)劣之分，但是如果不顧現(xiàn)有的主流社會心理，不顧人們對強制證人到庭的反抗心理，那么在實踐中這樣的做法也很難得到人們的普遍認同和遵循。