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三、承包人法定抵押權(quán)的效力

就其效力而言，法定抵押權(quán)優(yōu)先于經(jīng)登記的約定抵押權(quán)與發(fā)包人的其他債權(quán)，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設(shè)商品房已進行預(yù)售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關(guān)系應(yīng)如何處理。我國的物權(quán)制度雖未臻完善，但物權(quán)法定的原則已經(jīng)基本確立，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預(yù)售）合同的登記制度。經(jīng)登記的商品房買受人可對抗包括抵押權(quán)人在內(nèi)的其他債權(quán)人，但經(jīng)登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權(quán)則存有疑問。我們認為，經(jīng)登記的公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同天地公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同天地商品房買受人對該商品房享有的權(quán)利是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，承包人法定抵押權(quán)雖可對抗抵押權(quán)及其他債權(quán)，但應(yīng)不具備對抗經(jīng)登記的買受人的效力。但未經(jīng)登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權(quán)，因此承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)登記的買受人的債權(quán)。

令人關(guān)注的是，司法解釋規(guī)定法定抵押權(quán)不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應(yīng)理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學(xué)者指出，消費者利益屬生存利益，應(yīng)優(yōu)先于承包人的經(jīng)營利益，因此應(yīng)對消費者進行特殊保護「梁慧星：“合同法和286條的權(quán)利性質(zhì)與適用”，載《民商法論叢》第19卷，P379」。但是，對消費者與一般商品房購買人的區(qū)別存在認定上的問題。我國《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”?？梢娏⒎ㄊ菑暮贤炗喌哪康膩砼袛嗍欠駥傧M者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王?，F(xiàn)象”的法律依據(jù)。從現(xiàn)實來看，房地產(chǎn)作為一種重要的投資方式，有相當(dāng)數(shù)量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同天地或是為了經(jīng)商需要，這種現(xiàn)象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進行對抗呢？從《消費者權(quán)益保護法》上述規(guī)定來看，承包人應(yīng)可進行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)時并不需要進行訴訟，因此當(dāng)購房人與承包人就此產(chǎn)生爭議時，也缺乏有效的司法救濟程序。我們認為，對消費者的認定應(yīng)采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發(fā)包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應(yīng)由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任。但對消費者的認定應(yīng)有如下標(biāo)準(zhǔn)：第一，消費者應(yīng)為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規(guī)劃用途應(yīng)為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權(quán)。但對經(jīng)登記或已辦理產(chǎn)權(quán)過戶的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權(quán)。

承包人法定抵押權(quán)既是一種優(yōu)先受償權(quán)，在發(fā)包人破產(chǎn)時，其受償效力應(yīng)位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權(quán)及其他債權(quán)之前。如發(fā)包人宣告破產(chǎn)于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權(quán)的產(chǎn)生系基于建設(shè)工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產(chǎn)財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。

合同法第286條并未規(guī)定承包人債權(quán)的范圍，只規(guī)定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設(shè)工程應(yīng)付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，包括其付墊資工程費用，但不得包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發(fā)點可能是出于對發(fā)包人其他債權(quán)人利益的保護，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。本文在此無意就此深入討論，但該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴謹。建設(shè)工程合同約定的價款除承包人實際支出的工作人員報酬及材料款外，還包括承包人應(yīng)得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優(yōu)先受償。此外，由于合同法規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)不需經(jīng)過訴訟程序，因此承包人的實際支出費用數(shù)額的認定也存在一定的困難，對其他債權(quán)人可能不利。我們認為，即便對價款作狹義解釋，也應(yīng)包括承包人應(yīng)得利潤。如因發(fā)包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實際支出費用主張優(yōu)先受償權(quán)尚在情理之中，在建設(shè)工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實際支出費用主張優(yōu)先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應(yīng)可就建設(shè)工程合同約定的價款主張優(yōu)先受償權(quán)。

四、承包人法定抵押權(quán)的行使方式

合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)有兩種方式，一為與發(fā)包人協(xié)議折價，二為向法院申請拍賣。與發(fā)包人協(xié)議折價的方式基于當(dāng)事人意思自治，與擔(dān)保法規(guī)定并無不同，但向法院申請拍賣的方式則完全不同于擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)行使的規(guī)定。依擔(dān)保法，在未能協(xié)商一致的情況下，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)須通過訴訟方式為之，而合同法第286條的規(guī)定則無需經(jīng)過訴訟，承包人可直接申請法院進行拍賣。這一規(guī)定與擔(dān)保法關(guān)于留置權(quán)行使的方式相同。我們理解，該規(guī)定的出發(fā)點應(yīng)為簡化承包人行使權(quán)利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴大。因此，在立法未對此程序進行專門規(guī)定前，承包人可直接適用民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序請求法院拍賣建設(shè)工程，但此規(guī)定在充分保障了承包人權(quán)利的同時也使得發(fā)包人的權(quán)利缺乏法律程序上的救濟。建設(shè)工程與一般的留置物不同，通常其價值較大，而且雙方債權(quán)債務(wù)的確定也較復(fù)雜，缺乏有效的司法程序的救濟，的確存在較大的法律風(fēng)險，如何才能在保障實體公正的同時保障程序公正，是立法及司法機關(guān)應(yīng)予慎重考慮的問題。我們認為，法院在執(zhí)行程序中，應(yīng)充分保障各方當(dāng)事人的知情權(quán)與抗辯權(quán)，如應(yīng)及時通知、進行公告，舉行必要的聽證會。對已簽署購房合同但未經(jīng)登記的買受人，應(yīng)界定是否消費者，以便確定拍賣標(biāo)的物的范圍，對各方爭議應(yīng)以裁定方式進行處理，但對發(fā)包人主張承包人法定抵押權(quán)不成立的異議，應(yīng)裁定終止執(zhí)行程序，由承包人另行提起確認之訴。在拍賣時，建設(shè)工程可分割進行拍賣的，應(yīng)在確定不屬于承包人優(yōu)先受償權(quán)標(biāo)的物的基礎(chǔ)上進行拍賣，對不可分割的建設(shè)工程，應(yīng)進行整體拍賣。對拍賣所得，如拍賣標(biāo)的物全部或部分設(shè)定有抵押權(quán)，在保障承包人的優(yōu)先受償權(quán)后，應(yīng)保證其他抵押權(quán)人在承包人之后的優(yōu)先權(quán)。