導(dǎo)語：司法上犯罪化與非犯罪化探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】研究司法上的犯罪化與非犯罪化，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。刑法的真實(shí)含義是在社會(huì)生活事實(shí)中不斷發(fā)現(xiàn)的，司法上的犯罪化，并不必然違反罪刑法定原則；我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵循刑法第3條后段的前提下，積極地實(shí)行司法上的犯罪化；刑法第3條前段不是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，而是基于我國刑法分則條文的特點(diǎn)，為了限制司法機(jī)關(guān)的出罪權(quán)、控制司法上的非犯罪化所作的規(guī)定；我國司法上的非犯罪化的空間很小，因而不能盲目模仿西方國家的刑事司法策略與做法。

【關(guān)鍵詞】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化與非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬于犯罪化。例如，對于明知煤礦生產(chǎn)設(shè)施明顯不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，導(dǎo)致發(fā)生安全事故造成多人傷亡的案件，現(xiàn)在一般認(rèn)定為過失類型的責(zé)任事故犯罪。即使司法機(jī)關(guān)改變態(tài)度，將其認(rèn)定為爆炸罪，也不屬于犯罪化。

與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的“不再以犯罪論處”，既可能表現(xiàn)為完全的合法化，也可能表現(xiàn)為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主義的要求，刪除了有關(guān)殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監(jiān)禁尊親屬罪的規(guī)定，但對于殺害、傷害、遺棄、監(jiān)禁尊親屬的行為，并非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監(jiān)禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規(guī)定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規(guī)定了反革命殺人、傷人罪。雖然現(xiàn)行刑法刪除了這一規(guī)定，但并不意味著對該條規(guī)定的行為實(shí)行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。

犯罪化與非犯罪化的概念，給人以“大量”的犯罪化與“大量”的非犯罪化的感覺。其實(shí)，一個(gè)國家將某一個(gè)以往不作為犯罪處理的行為以犯罪論處時(shí)，就屬于犯罪化；反之，刑法將以往作為犯罪處理的一種行為不再以犯罪論處，就是非犯罪化。在此意義上說，刑事立法上的犯罪化與非犯罪化，基本上等同于刑法的增刪、修改。

犯罪化包括立法上的犯罪化與司法（廣義）上的犯罪化，同樣，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。⑴通常意義上的犯罪化與非犯罪化，是從刑事立法意義上而言，即通過修改、修訂或重新制訂刑法實(shí)行犯罪化與非犯罪化。事實(shí)上存在司法上的犯罪化與非犯罪化，即成文刑法沒有變化，但刑事司法實(shí)行犯罪化與犯罪化。在我國實(shí)行司法解釋制度的情形下，司法上的犯罪化與非犯罪化更是成為可能。⑵顯然，立法的民主化與科學(xué)化，決定了立法上的犯罪化與非犯罪化需要很長的過程；而司法上的犯罪化與非犯罪化，隨時(shí)都可能發(fā)生。另一方面，在我國立法上的犯罪化與非犯罪化，不是地方性的事項(xiàng)，必須由國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行；而司法上的犯罪化與非犯罪化，不一定是全國性的，完全可能是地方性的。⑶所以，研究司法上的犯罪化與非犯罪化，具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

司法上的犯罪化與非犯罪化，和立法上的犯罪化與非犯罪化具有密切關(guān)聯(lián)?？梢钥隙ǖ氖?，刑法必須適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)，充分發(fā)揮保護(hù)法益和保障人權(quán)的機(jī)能。一方面，倘若立法機(jī)關(guān)總是像金字塔一樣保持沉默，不及時(shí)修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化與非犯罪化就必然明顯。概言之，立法機(jī)關(guān)沉默的時(shí)代必然是法官解釋刑法的時(shí)代，必然是司法上較為大量地實(shí)行犯罪化與非犯罪化的時(shí)代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的時(shí)代，解釋的余地、作用會(huì)相對縮小。倘若一旦出現(xiàn)新的值得科處刑罰的法益侵害行為，刑事立法便迅速實(shí)行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行為不值得科處刑罰，刑事立法就立即實(shí)現(xiàn)非犯罪化，那么，司法機(jī)關(guān)就沒有必要將現(xiàn)行刑法條文的含義榨干，更沒有必要想方設(shè)法對現(xiàn)行刑法條文做出各種事前預(yù)想不到的解釋結(jié)論。易言之，刑事立法迅速化、活性化的時(shí)代，大體上是司法上難以實(shí)行犯罪化與非犯罪化的時(shí)代。不過，從當(dāng)今世界各國的刑事立法來看，任何一個(gè)國家的立法機(jī)關(guān)都既沒有墨守陳規(guī)，也并非朝令夕改。所以，司法上的犯罪化與非犯罪化仍有余地。

二、司法上的犯罪化

司法上的犯罪化，也可謂解釋適用上的犯罪化，即在適用刑法時(shí)，將迄今為止沒有適用刑法作為犯罪處理的行為，通過新的解釋將其作為犯罪處理。司法上的犯罪化包括“變更解釋的情況（解釋上的犯罪化）和取締方針變更的情況（適用上的犯罪化）。前者是指通過擴(kuò)大刑罰法規(guī)的解釋而進(jìn)行的犯罪化；與此相對，后者正如在刑罰法規(guī)的適用范圍內(nèi)的某種事實(shí)，由于長年不對其適用刑罰，實(shí)際上等于廢止了對其適用刑罰，但現(xiàn)在又重新對其適用刑罰，進(jìn)行犯罪化的情況?！雹炔贿^，解釋上的犯罪化與適用上的犯罪化，有時(shí)是難以明顯區(qū)分的。

（一）司法上的犯罪化的主要表現(xiàn)

在我國，司法上的犯罪化，主要表現(xiàn)為如下幾種典型的情形：

第一，刑法分則對大量犯罪規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等量的限制條件。與以往相比，刑事司法放寬對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、降低數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，就意味著犯罪化。

例如，最高人民法院、最高人民檢察院2004年12月8日《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“以營利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，……具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：……（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在1000張（份）以上的……?！睋?jù)此，實(shí)施上述行為，復(fù)制品數(shù)量沒有達(dá)到1000張（份）的不成立侵犯著作權(quán)罪。但是，最高人民法院、最高人民檢察院2007年4月5日《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，就刑法第217條的適用，補(bǔ)充解釋如下：“以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’。”顯然，在2007年4月5日以后，復(fù)制品數(shù)量在500張（份）以上不滿1000張（份）的情形，由無罪變?yōu)橛凶?。換言之，雖然刑法第217條未作任何修改，但該條的處罰范圍擴(kuò)大了。

再如，有的省市以往將盜竊、搶奪罪的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)確定為2000元，后來由于“兩搶”等犯罪發(fā)案率高，將盜竊、搶奪罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)降低為1000元，從而使以往僅受治安管理處罰的行為成為犯罪行為。這也是典型的司法上的犯罪化。

第二，刑法對一些犯罪的實(shí)行行為，只作了性質(zhì)上的限定，而沒有對行為的方式作具體規(guī)定。在這種情況下，刑事司法也完全可能在不違反罪刑法定原則的前提下，將原本沒有當(dāng)犯罪處理的行為以犯罪論處。

例如，我國刑法并沒有像國外刑法那樣規(guī)定超速行駛罪、酒后駕駛罪，直到現(xiàn)在，司法機(jī)關(guān)一般也沒有將超速行駛、酒后駕駛以犯罪論處。但是，這并不排除刑事司法將部分嚴(yán)重超速行駛、醉酒駕駛等行為，依照刑法的相關(guān)犯罪追究刑事責(zé)任。例如，司法解釋完全可能做出如下規(guī)定：對于以超過規(guī)定速度二倍以上的速度駕駛機(jī)動(dòng)車輛的，或者因醉酒或吸食而喪失駕駛能力后仍然駕駛機(jī)動(dòng)車輛的，以刑法第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。在“兩高”沒有做出這種司法解釋時(shí)，下級(jí)司法機(jī)關(guān)也可能對上述行為以該罪論處。這種情形亦可謂“適用上的犯罪化”。

第三，即使刑法對構(gòu)成要件有較為具體的描述，但只要具有解釋的空間，也不排除刑事司法上的犯罪化。

例如，刑法第125條第2款規(guī)定：“非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的”，依照第一款的規(guī)定處罰。但是，在2001年12月29日的《刑法修正案》增設(shè)該款后，司法實(shí)踐中對于非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品的行為，并沒有以該罪論處。然而，“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”的概念，具有很大解釋空間，因而完全可能包含毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品。于是，最高人民法院、最高人民檢察院2003年9月4日《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五條的規(guī)定，以非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，處3年以上10年以下有期徒刑：（一）非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存原粉、原液、制劑50克以上，或者餌料2千克以上的?！边@便是司法上的犯罪化。[5]

第四，有些行為實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的法益侵害性，原本屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為，但由于某種原因，刑事司法上未能以犯罪論處。后來刑事司法改變態(tài)度，對該行為以犯罪論處，從而實(shí)行犯罪化。

例如，《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》與現(xiàn)行刑法，均將“為他人謀取利益”規(guī)定為收受型受賄罪的構(gòu)成要件。在以往的司法實(shí)踐中，通常僅對收受他人財(cái)物并已實(shí)施或者實(shí)現(xiàn)了為他人謀取利益的行為的，才認(rèn)定為受賄罪?？墒牵苜V罪侵犯的法益是職務(wù)行為的不可收買性，在他人提出請托事項(xiàng)并提供財(cái)物時(shí)，即使國家工作人員并不打算為其謀取利益但仍然接受財(cái)物的，也侵害了職務(wù)行為的不可收買性。所以，最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。”與以往的司法實(shí)踐相比，將收受與職務(wù)有關(guān)的財(cái)物（作為將來職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬）的行為認(rèn)定為受賄罪，就是一種犯罪化。

再如，最高人民檢察院研究室2002年9月25日《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任?！睋?jù)此，訴訟詐騙不成立詐騙罪?？墒?，訴訟詐騙所侵害的主要是公私財(cái)產(chǎn)，刑法第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定完全包含了訴訟詐騙行為。顯然，該答復(fù)導(dǎo)致屬于刑罰法規(guī)處罰范圍內(nèi)的行為不能受到處罰。倘若司法機(jī)關(guān)改變觀念，認(rèn)識(shí)到訴訟詐騙的本質(zhì)首先是侵犯財(cái)產(chǎn)，民事裁判只是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的手段，認(rèn)識(shí)到詐騙包括二者間的詐騙與三角詐騙，訴訟詐騙是典型的三角詐騙，就會(huì)撤銷上述答復(fù)，對訴訟詐騙以詐騙罪論處，實(shí)現(xiàn)犯罪化。

從上述表現(xiàn)形式可以看出，司法上的犯罪化是與以往的刑事司法的狀態(tài)相比較而言的，因而意味著刑事司法的變更（非犯罪化亦如此）。另一方面，被犯罪化的行為以往都是違法行為。換言之，以往完全正當(dāng)合法的行為，是不能實(shí)行司法上的犯罪化的。[6]司法上的犯罪化之所以形成，主要基于兩個(gè)方面的原因：其一，司法機(jī)關(guān)對事實(shí)作了重新評(píng)價(jià)。例如，之所以降低侵犯著作權(quán)罪的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，就是因?yàn)閷η址钢鳈?quán)罪的法益侵害性作了重新評(píng)價(jià)。其二，司法機(jī)關(guān)對法條作了重新解釋。例如，之所以將“明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的”行為認(rèn)定為受賄罪，就是因?yàn)閷Α盀樗酥\取利益”作了重新解釋。當(dāng)然，二者又是密切聯(lián)系的。對事實(shí)的重新評(píng)價(jià)，常常推動(dòng)司法機(jī)關(guān)重新解釋法律；對法律的重新解釋，往往促使司法機(jī)關(guān)重新評(píng)價(jià)事實(shí)。進(jìn)一步而言，司法機(jī)關(guān)之所以對事實(shí)重新評(píng)價(jià)與對法律重新解釋，是因?yàn)樾谭ǚ从炒嬖谟谖幕椎膬r(jià)值，是時(shí)代的文化的一面鏡子；價(jià)值觀發(fā)生變化，刑法就發(fā)生變化，適用刑法的局面也發(fā)生變化。

（二）司法上的犯罪化與刑法第3條后段

刑法第3條后段規(guī)定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@顯然是對罪刑法定原則的規(guī)定。首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原則，不得通過類推解釋實(shí)行犯罪化，又要使犯罪化具有合理根據(jù)，不能將沒有侵害法益或者輕微法益侵害的行為實(shí)行犯罪化。

但值得討論的是，能否在不違反罪刑法定原則的前提下，實(shí)行司法上的犯罪化？從邏輯上說，只要法律沒有規(guī)定為犯罪的，就不得定罪處罰；既然如此，刑事司法就不可能實(shí)行犯罪化，否則便違反了罪刑法定原則。但事實(shí)上并非如此。

成文刑法的文字雖然是固定的，但刑法條文并沒有固定的含義。有的國家刑法制定了上百年；百年來，無數(shù)的學(xué)者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續(xù)解釋下去。無論是披露立法者的原意，還是揭示法條的文理含義，都不至于花費(fèi)百年甚至更長的時(shí)間。人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，是因?yàn)樾谭ǖ恼鎸?shí)含義是在社會(huì)生活事實(shí)中不斷發(fā)現(xiàn)的。成文刑法是正義的文字表述，活生生的正義需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)；成文刑法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中。即使解釋者單純根據(jù)法條文字得出的結(jié)論具有正義性，也只是一般正義；而刑法的適用除了實(shí)現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個(gè)案中實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。所以，任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會(huì)過早地吞噬文本的生命?！盵7]由于法律文本具有開放性，生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，“‘法律意義’并非固定不變的事物”，[8]所以，司法機(jī)關(guān)始終具有解釋刑法的余地，而且社會(huì)生活事實(shí)會(huì)不斷地驅(qū)使司法機(jī)關(guān)重新解釋刑法，其中就包括了將原本并沒有當(dāng)作犯罪處理的行為解釋為犯罪。易言之，社會(huì)生活事實(shí)的變化，意味著刑法真實(shí)含義的變化，意味著司法機(jī)關(guān)可以遵循變化了的刑法真實(shí)含義實(shí)行犯罪化。

刑法一經(jīng)制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產(chǎn)生距離，脫離作者的原意，按照其自足的生命生存下去。所以，“并入制定法中的意義，也可能比立法者在他們工作中所想到的一切更加豐富……制定法本身和它的內(nèi)在內(nèi)容，也不是像所有的歷史經(jīng)歷那樣是靜止的（‘往事保持著永恒的寂靜’），而是活生生的和可變的，并因此具有適應(yīng)力?！碌募夹g(shù)的、經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的、政治的、文化的、道德的現(xiàn)象，強(qiáng)烈要求根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范作出法律判斷?！虼耍覀兙吞幵诒葰v史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。設(shè)想我們從當(dāng)代，帶著幾十年的問題，回到與我們根本無涉的立法者的意志中，不可能是我們的使命。”[9]刑法是成文法，它通過語詞表達(dá)立法精神與目的，因此，解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，而不是通過尋問起草者或者立法機(jī)關(guān)的工作人員發(fā)現(xiàn)所謂立法原意。況且，語詞的含義是多種多樣的，在此時(shí)代，我們可以取其中的此含義；在彼時(shí)代，我們則可以取其中的彼含義。不僅如此，“一個(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的”，[10]是隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)展，這又使刑法能適應(yīng)時(shí)代的變化。換言之，文字的特點(diǎn)決定了成文刑法比立法者更聰明，決定了司法機(jī)關(guān)可能做出立法者也意想不到的合理解釋結(jié)論，決定了立法者當(dāng)初根本沒有想象到的事實(shí)也可能完全涵攝在刑法規(guī)范中，進(jìn)而決定了司法上的犯罪化成為可能。

法律實(shí)證主義的典型代表Bergbohm認(rèn)為，“法律絕不需要從外在加以填補(bǔ)，因?yàn)樗谌魏螘r(shí)刻都是圓滿的，它的內(nèi)在豐富性，它的邏輯延展力，在自己的領(lǐng)域中任何時(shí)刻都涵蓋了法律判決的整體需要?！盵11]但是，“我們的時(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無法估計(jì)的、已生效的法規(guī)相抵觸？誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無盡多變的生活海洋之中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[12]于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。因?yàn)檎x“隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，[13]沒有伸縮性的概念，就沒有裁量的空間，不足以實(shí)現(xiàn)正義。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是對于法律的形成完全不可缺少的，否則法將沒有所謂的等同對待，也將沒有正義存在?！盵14]概言之，具有伸縮性的抽象性、一般性規(guī)定，不僅使司法上的犯罪化完全成為可能，而且能夠使司法上的犯罪化沒有超過刑法的抽象性、一般性概念的約束。

刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是描述犯罪類型。類型，“是指與個(gè)別的事物相適應(yīng)同時(shí)又超越個(gè)別的事物的‘觀念的形象”’，[15]是普遍與特殊的中間點(diǎn)。一方面，類型與抽象概念相區(qū)別。抽象概念是通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義的，而類型只能描述；抽象概念是與直觀相對立的，類型則接近現(xiàn)實(shí)性；抽象概念是封閉的，類型卻是開放的；對抽象概念的認(rèn)識(shí)是“非此即彼”，而類型是可以適應(yīng)復(fù)雜多樣的、現(xiàn)實(shí)的“或多或少”。另一方面，類型亦與個(gè)別事物、個(gè)別現(xiàn)象區(qū)別。只出現(xiàn)過一次的事物不是典型的事物，類型存在于比較的事物范圍內(nèi)，以可比較的事物因而是可區(qū)別的事物為前提。在法律領(lǐng)域，類型是規(guī)范類型，是法律理念與生活事實(shí)的中間點(diǎn)，是規(guī)范正義與事物正義的中間點(diǎn)；類型在內(nèi)容上比理念要求的豐富而直觀，在效力、思想與恒久性上勝過現(xiàn)象。[16]刑法分則條文所規(guī)定的罪狀，實(shí)際上是對具體犯罪類型的描述，或者說，其描述的是類型化的法益侵害事實(shí)?？偠灾谭ㄒ?guī)定的犯罪類型是開放的，它雖然有一個(gè)比較確定的核心，但沒有固定的界限。類型的特點(diǎn)，決定了司法機(jī)關(guān)可以在事實(shí)符合類型（符合罪刑法定原則）的前提下實(shí)行司法上的犯罪化。

綜上所述，所謂司法上的犯罪化，實(shí)際上是因?yàn)樯鐣?huì)生活事實(shí)的變化，在刑法條文可能具有的含義內(nèi)，對刑法做出同時(shí)代的客觀解釋的結(jié)果，是刑法真實(shí)含義不斷變化的結(jié)果。罪刑“法”定而非“立法者”定，雖然立法者的原意可能不變，法條文字也未曾更改，但社會(huì)生活事實(shí)的變化必然導(dǎo)致法條含義的變化。所以，只要司法上的犯罪化并不背離法文的客觀含義，即使違背了所謂立法原意，也應(yīng)認(rèn)為符合罪刑法定原則。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原則，反之亦然；司法上的犯罪化雖然可能不符合立法原意，但不意味著其不符合罪刑法定原則。

三、司法上的非犯罪化

司法上的非犯罪化，是指在規(guī)定犯罪的刑法條文沒有變化的情況下，司法機(jī)關(guān)基于某種原因，將原本屬于刑法規(guī)定的犯罪行為，不以犯罪行為論處。司法上的非犯罪化包括審判上的非犯罪化與取締上的非犯罪化。所謂審判上的非犯罪化，是指通過刑事審判而進(jìn)行的非犯罪化，主要表現(xiàn)為通過變更判例、變更司法解釋，將以往作為犯罪處罰的行為不再作為犯罪處理?！八^取締上的非犯罪化，是指刑罰法規(guī)雖然存在，但因調(diào)查以及取締機(jī)關(guān)不適用該刑罰法規(guī)，事實(shí)上幾乎不作為犯罪處理的情況，又稱為事實(shí)上的非犯罪化?！盵17]

（一）司法上的非犯罪化的主要表現(xiàn)

在我國，司法上的非犯罪化，主要表現(xiàn)為如下幾種典型的情形：

第一，刑法對許多犯罪規(guī)定了量的限制，如情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等。刑事司法對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定、或者提高數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，就意味著非犯罪化。

例如，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》第2條規(guī)定：“個(gè)人盜竊公私財(cái)物，一般可以200元至300元為‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)；少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，可以提到400元為起點(diǎn)?！钡?，最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“個(gè)人盜竊公私財(cái)物‘?dāng)?shù)額較大’，一般可以300-500元為起點(diǎn)；少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，可以600元為起點(diǎn)?！毙滦谭C行后，最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自1998年3月17日起施行）第3條規(guī)定：“個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500元至2000元以上的，為‘?dāng)?shù)額較大’?！庇谑?，盜竊價(jià)值400元的財(cái)物的行為以往構(gòu)成盜竊罪，現(xiàn)在便不構(gòu)成犯罪了。

這種非犯罪化，顯然是因?yàn)樯鐣?huì)生活事實(shí)的變化，使得司法機(jī)關(guān)對行為的違法程度進(jìn)行了重新評(píng)價(jià)。在國民物質(zhì)生活水平低下的時(shí)代，盜竊價(jià)值200元的財(cái)物，就被認(rèn)為值得科處刑罰；但在國民物質(zhì)生活水平提高之后，盜竊價(jià)值200元的財(cái)物，就被認(rèn)為不值得科處刑罰。

第二，基于刑事政策的考慮，將以往作為犯罪處罰的行為，通過其他方式處理。

例如，基于對未成年人予以特殊保護(hù)的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第1、2款分別規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人實(shí)施盜竊行為未超過3次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’，不認(rèn)為是犯罪：（一）系又聾又啞的人或者盲人；（二）在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；（三）具有其他輕微情節(jié)的?！薄耙褲M16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

第三，原本存在犯罪阻卻事由（包括違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由與處罰阻卻事由），但刑法沒有明文規(guī)定這些事由，使得具備這些事由的行為，也符合犯罪成立條件。司法機(jī)關(guān)考慮到了犯罪阻卻事由，而進(jìn)行非犯罪化。

例如，盜竊親屬財(cái)產(chǎn)的行為，由于違法性與期待可能性的缺乏或者減少，一些國家的刑法均規(guī)定不予處罰或者免予處罰。[18]但是，我國新舊刑法對盜竊罪所作的規(guī)定，都沒有將親屬相盜排除在盜竊罪之外。然而，由于對親屬相盜不以犯罪論處或者免予處罰具有合理性，我國司法機(jī)關(guān)至少對親屬相盜實(shí)行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第4項(xiàng)規(guī)定：“偷拿自己家的財(cái)物或者的近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”最高人民法院2006年1月11日《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第3款規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理?！?/p>

這種非犯罪化，也許不是嚴(yán)格意義上的非犯罪化。因?yàn)榇嬖诜缸镒鑵s事由時(shí)，理當(dāng)不成立犯罪。但是，是否承認(rèn)超法規(guī)的犯罪阻卻事由，以及承認(rèn)范圍，是存在爭議的。在刑法沒有將親屬相盜規(guī)定為犯罪阻卻事由的情況下，將親屬關(guān)系作為超法規(guī)的犯罪阻卻事由，進(jìn)而對親屬相盜不予處罰，仍然具有非犯罪化的性質(zhì)。

此外，也不排除這樣的情形：立法機(jī)關(guān)根據(jù)國民的立法要求，將某種行為規(guī)定為犯罪；但司法機(jī)關(guān)可能基于某種理由，并不查處這類犯罪行為，從而使刑法對這種犯罪的規(guī)定成為象征性立法。

（二）司法上的非犯罪化與刑法第3條前段

刑法第3條前段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?！币眄?biāo)痉ㄉ系姆欠缸锘c該規(guī)定的關(guān)系，首先必須對該規(guī)定做出合理解釋。[19]

關(guān)于本規(guī)定，刑法理論上存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第3條前段規(guī)定了積極的罪刑法定原則，從而使我國的罪刑法定原則更為全面，既注重保護(hù)社會(huì)、打擊犯罪，又注重保障人權(quán)，限制司法權(quán)，是罪刑法定原則的新發(fā)展。[20]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑法第3條前段完全是畫蛇添足，應(yīng)當(dāng)刪除。因?yàn)椤拔覈镄谭ǘㄟ`背了經(jīng)典罪刑法定原則的含義，不但失卻了人權(quán)保障機(jī)能，反而添加了禁止出罪的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。其背后，深刻體現(xiàn)了立法者對國家刑罰權(quán)的維護(hù)，而不是對國家刑罰權(quán)的限制。體現(xiàn)了國家本位與權(quán)力本位的思想，而不是法治時(shí)代個(gè)人本位與權(quán)利本位的思想。”[21]

前一種觀點(diǎn)存在疑問，換言之，不應(yīng)當(dāng)存在所謂積極的罪刑法定原則。首先，罪刑法定原則的產(chǎn)生與發(fā)展的進(jìn)程表明，該原則起先旨在限制司法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、施刑權(quán)。[22]罪刑法定原則的四個(gè)形式側(cè)面（成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑），都是為了限制司法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、施刑權(quán)。后來，罪刑法定原則也包含了限制立法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、制刑權(quán)的內(nèi)容，眾所周知的明確性原則、禁止殘酷的、不均衡的刑罰的原則，便表明了這一點(diǎn)。然而，刑法第3條前段的規(guī)定，并不是限制司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、制刑權(quán)與施刑權(quán)，故與罪刑法定原則沒有關(guān)聯(lián)。其次，從實(shí)質(zhì)上說，限制司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、制刑權(quán)與施刑權(quán)，是為了保障行為人的自由（人權(quán)保障）。換言之，罪刑法定原則旨在對適用刑法保護(hù)法益進(jìn)行制約。罪刑法定原則并不禁止有利于行為人的事后法、不禁止有利于行為人的類推解釋，都說明了這一點(diǎn)。而刑法第3條前段的內(nèi)容顯然不是如此。最后，刑法的存在本身就是為了懲罰犯罪、預(yù)防犯罪。倘若認(rèn)為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”是罪刑法定原則的內(nèi)容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。這不僅是違背事實(shí)的，也是違背邏輯的。

后一種觀點(diǎn)與論證方法也有明顯缺陷。既然論者認(rèn)為刑法第3條前段缺乏人權(quán)保障的意蘊(yùn)，不符合罪刑法定原則的宗旨，就不要認(rèn)為刑法第3條前段是對罪刑法定原則的規(guī)定?？墒?，后一種觀點(diǎn)一方面承認(rèn)刑法第3條前段是對積極的罪刑法定原則的規(guī)定，另一方面又否認(rèn)這種規(guī)定的合理性。這無異于先將第3條前段做出有缺陷的解釋，然后再進(jìn)行批判，這種解釋方法并不可取。換言之，既然解釋者認(rèn)為刑法第3條前段的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)成為罪刑法定原則的內(nèi)容，就不要將其解釋為罪刑法定原則的內(nèi)容。誠然，刑法第3條后段是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，但這并不意味著其前段必然是對罪刑法定原則的規(guī)定。一個(gè)條款規(guī)定兩個(gè)意思的現(xiàn)象十分普通，反之，兩個(gè)條款表達(dá)一個(gè)意思的現(xiàn)象也不罕見（其實(shí)，刑法第12條也規(guī)定了罪刑法定原則的內(nèi)容）。

在筆者看來，刑法第3條后段雖然是對罪刑法定原則的規(guī)定，但其前段并不是對罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對我國刑法分則的特點(diǎn)，禁止司法機(jī)關(guān)隨意出罪。易言之，刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護(hù)機(jī)能（法益保護(hù)主義），后段則旨在突出刑法的人權(quán)保障機(jī)能（罪刑法定主義）。我們也沒有理由指責(zé)刑法第3條規(guī)定了兩個(gè)毫不相干的含義。一方面，保護(hù)法益的機(jī)能應(yīng)當(dāng)受到限制，人權(quán)保障機(jī)能也不能絕對無條件地優(yōu)于法益保護(hù)機(jī)能，故刑法的法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能總是存在沖突，刑法第3條要求司法機(jī)關(guān)對二者進(jìn)行調(diào)和，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個(gè)機(jī)能得到充分發(fā)揮。另一方面，總體來說，刑法第3條是對司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的限制，只不過前段與后段所限制的自由裁量權(quán)的內(nèi)容不同而已：前段限制的是司法機(jī)關(guān)的出罪權(quán)、棄刑權(quán)，后段限制的是司法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、施刑權(quán)。所以，與司法上的非犯罪化相關(guān)聯(lián)，我們需要討論的是，為什么國外刑法都沒有關(guān)于限制司法機(jī)關(guān)出罪權(quán)的一般規(guī)定，而我國刑法偏偏存在這樣的規(guī)定（刑法第3條前段）？

眾所周知，我國刑法分則對于犯罪構(gòu)成的規(guī)定有量的標(biāo)準(zhǔn)，而國外刑法分則對于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定沒有量的標(biāo)準(zhǔn)。例如，國外刑法沒有對盜竊、詐騙、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物等罪規(guī)定數(shù)額起點(diǎn)。再如，國外刑法規(guī)定的故意傷害罪，并不要求傷害結(jié)果達(dá)到我國這樣的“輕傷”程度，故意造成任何輕微傷都可能成為故意傷害罪。又如，國外刑法規(guī)定的過失致傷罪，并不像我國刑法這樣以造成重傷為前提。同樣，國外刑法規(guī)定的侮辱、誹謗罪并不像我國刑法這樣以情節(jié)嚴(yán)重為前提。如此等等，不勝枚舉。

然而，對國外刑法規(guī)范本身的了解，并不等于對國外刑事司法的真正了解。換言之，對國外刑事司法的真正了解，有賴于弄清其刑法規(guī)范的適用現(xiàn)狀。因?yàn)榉芍贫扰c法律規(guī)范不會(huì)在真空中起作用，法律制度與法律規(guī)范轉(zhuǎn)換為社會(huì)實(shí)踐，有賴于刑事司法的制度結(jié)構(gòu)、內(nèi)部法律文化以及其他相關(guān)因素。例如，即使在同屬大陸法系的德國、日本與西班牙，即便三國刑法都規(guī)定了相同的犯罪，但對于涉嫌該罪的同一案件，是否起訴以及是否宣告有罪，并不相同，而且這些不同與法律規(guī)定幾乎沒有關(guān)系。[23]法律規(guī)范本身與法律規(guī)范的適用現(xiàn)狀總是存在距離；即使在國外，也存在有名無實(shí)的法律規(guī)范。同樣，在閱讀外國刑事訴訟法文本時(shí)，“我們不能陷入一種天真的法律證實(shí)主義思想，認(rèn)為實(shí)際中的刑事訴訟程序在任何一個(gè)方面都是與法律的規(guī)定相吻合和一致的。我們應(yīng)當(dāng)是把刑事訴訟程序視為是一種具有生命的有機(jī)體，它如同其它任何一個(gè)在社會(huì)中產(chǎn)生功能的系統(tǒng)一樣，時(shí)刻在經(jīng)受著變化，也常常以偏離法律規(guī)定的方式自己在發(fā)生變化。我們尤其是可以在古老的法規(guī)那里看到法律實(shí)踐偏離法律條文的變化?！盵24]

從國外刑法規(guī)定上看，盜竊一支鉛筆構(gòu)成盜竊罪，騙取一張報(bào)紙構(gòu)成詐騙罪，砸壞他人普通水杯構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，打人一耳光構(gòu)成暴行罪，毆打他人導(dǎo)致皮下出血構(gòu)成故意傷害罪，一般的罵人也會(huì)構(gòu)成侮辱罪，如此等等。我們也能看到類似案例。但是，符合國外刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件且具有違法性、有責(zé)性的行為，在現(xiàn)實(shí)生活中均作為犯罪處理了嗎？答案必然是否定的。檢察機(jī)關(guān)充分行使自由裁量權(quán)，而不將刑法規(guī)定的犯罪起訴至法院的現(xiàn)象非常普遍；警察對刑法規(guī)定的輕微犯罪不予立案偵查的現(xiàn)象也十分正常。

例如，從20世紀(jì)70年代起，德國檢察機(jī)關(guān)的工作重心開始從主持偵查轉(zhuǎn)向決定是否中止刑事訴訟程序或起訴，檢察官的行為準(zhǔn)則由“起訴法定原則”變?yōu)椤捌鹪V權(quán)衡原則”。1993年1月11日頒布的《減輕司法負(fù)擔(dān)法》使檢察機(jī)關(guān)在中止刑事訴訟程序的問題上取得了高度的自主性，其中止刑事訴訟程序的權(quán)限已擴(kuò)大到中等嚴(yán)重程度的犯罪。幾乎全部刑事案件的訴訟都可能受到檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的影響。[25]德國刑法典1994年增加的第46條a規(guī)定：如果行為人所犯之罪的刑罰不超過1年自由刑或者不超過360日額罰金，行為人在與被害人的和解中，已經(jīng)補(bǔ)償或者認(rèn)真地力求補(bǔ)償其行為對受害人所造成的損害的，法院可以免除刑罰。相應(yīng)地，檢察機(jī)關(guān)可以不起訴而中止訴訟程序。目前德國對于刑事和解案件的范圍已有擴(kuò)大的趨勢。[26]再如，“《德國刑事訴訟法典》第一百五十八條、第一百六十條和一百六十三條規(guī)定，一旦有犯罪行為嫌疑時(shí)，警察應(yīng)當(dāng)接收對犯罪行為的告發(fā)、告訴和啟動(dòng)偵查程序。而實(shí)際上對于一定案件，警察卻不履行這個(gè)法定義務(wù)。如在家庭、朋友或者鄰居等社會(huì)親近范疇內(nèi)發(fā)生了輕微的身體傷害、強(qiáng)迫或者侮辱情況的時(shí)候，警察往往是拒絕受理告發(fā)。顯然，面對這類情況，警察不怎么視自己為一個(gè)犯罪行為追究機(jī)關(guān)，而更視自己是一個(gè)調(diào)解、安撫部門，它不愿意啟動(dòng)程序，以免進(jìn)一步加深爭執(zhí)?！盵27]

日本的檢察機(jī)關(guān)同樣擁有很大的自由裁量權(quán)，其標(biāo)志是起訴率低。例如，從1996年到2005年的10年間，日本檢察機(jī)關(guān)對警察移送起訴的觸犯刑法典的案件的起訴率，僅為46.8%，對包括觸犯特別刑法在內(nèi)的所有刑事案件的起訴率，僅為44.8%，其中與交通有關(guān)的業(yè)務(wù)過失犯罪的起訴率僅為10.7%。反之，對觸犯刑法典的案件的起訴猶豫率達(dá)到了41.4%；對包括觸犯特別刑法在內(nèi)的所有刑事案件的起訴猶豫率達(dá)到了53.4%。[28]

至于警察機(jī)關(guān)在立案后，移送至檢察機(jī)關(guān)的數(shù)量（移送起訴率），外國也是相當(dāng)?shù)偷摹＠纾?995年至2004年幾個(gè)發(fā)達(dá)國家的主要犯罪移送起訴率如下：[29]德國年均為51.69%、法國年均為28.63%、英國年均為25.07%、美國年均為20．71%，日本的移送起訴率基本上逐年降低，前4年的年均移送起訴率為40.2%，后6年的年均移送起訴率為24.55%。[30]

為什么國外的警察、檢察官有如此之大的自由裁量權(quán)，敢于將刑法明文規(guī)定的犯罪不移送起訴、不起訴至法院？其中的一個(gè)重要原因是，國外刑法規(guī)定的犯罪沒有量的限制，包含在刑法中的輕微犯罪大體上都沒有被移送到檢察機(jī)關(guān)，或者沒有起訴到法院。國外對故意殺人案件移送起訴率與對盜竊案件移送起訴率的差異，最能說明這一點(diǎn)。例如，在2000年至2004年的5年間，德國對故意殺人案件與盜竊案件的移送起訴率分別平均為95.4%和30.34%；法國對二者的移送起訴率分別平均為79.46%和9.8%；英國對二者的移送起訴率分別平均為81.88%和14.5%；美國對二者的移送起訴率分別平均為62.9%和16.46%；日本對二者的移送起訴率分別平均約為94.16%和18.76%。[31]顯然，故意殺人案件之所以移送起訴率高，是因?yàn)楣室鈿⑷瞬豢赡苁禽p微犯罪（對涉嫌故意殺人案件不起訴，主要是因?yàn)樽C據(jù)不足）；而盜竊案件的移送起訴率低，是因?yàn)榇嬖诒I竊數(shù)額較小的輕微盜竊案件，于是，警察機(jī)關(guān)對輕微的盜竊案件作其他處理。由此可見，國外刑法所規(guī)定的犯罪沒有量的限制，成為國外司法機(jī)關(guān)充分行使出罪權(quán)的最重要理由。換言之，國外的基本做法是，在刑事立法上擴(kuò)大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍。

我國刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍，換言之，由于我國刑法分則對犯罪構(gòu)成進(jìn)行了量的限制，國外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國的警察、檢察機(jī)關(guān)就不可能輕易地將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述。如果我國的警察、檢察機(jī)關(guān)也像國外警察、檢察機(jī)關(guān)那樣具有很大的自由裁量權(quán)，將符合了刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為，也不偵查、起訴，那么，我國刑法所規(guī)制的僅僅是極為嚴(yán)重的犯罪了。這是不可想象的。刑法第3條的前段，就是為了防止警察、檢察機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，將符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不以犯罪論處所作的規(guī)定。而且，根據(jù)我國刑法分則的特點(diǎn)以及司法現(xiàn)狀，刑法第3條前段的規(guī)定，既是必要的，也是具有現(xiàn)實(shí)意義的。

綜上所述，可以得出以下兩個(gè)結(jié)論：其一，刑法第3條前段，不是關(guān)于罪刑法定主義的規(guī)定，而是關(guān)于法益保護(hù)主義的規(guī)定，是限制司法機(jī)關(guān)出罪權(quán)的規(guī)定。所以，既不能將該段內(nèi)容納入罪刑法定原則，也不能將該段內(nèi)容納入罪刑法定原則之后予以批評(píng)或否認(rèn)。其二，我國司法上的非犯罪化，應(yīng)當(dāng)沒有很大空間或者說空間很小。因?yàn)樾谭ㄋ?guī)定的都是足以科處刑罰的比較嚴(yán)重的犯罪，可以不科處刑罰而應(yīng)作其他處理的、在其他國家刑法中屬于微罪或輕罪（部分）的，在我國已被刑事立法非犯罪了。

四、犯罪化與非罪犯化的趨勢

刑法產(chǎn)生的歷史，就是犯罪化的歷史。20世紀(jì)中葉以前，基本上只有犯罪化，而沒有非犯罪化。20世紀(jì)中葉的刑事立法實(shí)踐表明，沒有任何一個(gè)國家僅進(jìn)行犯罪化，也沒有任何一個(gè)國家僅進(jìn)行非犯罪化。換言之，刑事立法必然不斷地、交替地進(jìn)行犯罪化與非犯罪化。但是，由于社會(huì)生活的復(fù)雜化、恐怖主義活動(dòng)的猖獗等原因，20世紀(jì)80年代以后，國際社會(huì)的刑事立法主要是在進(jìn)行犯罪化?？梢哉J(rèn)為，在世界范圍內(nèi)，刑事立法的趨勢已經(jīng)不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我國司法上的犯罪化與非犯罪化將來會(huì)呈現(xiàn)什么局面呢？

（一）司法上的犯罪化應(yīng)是趨勢

在筆者看來，我國在今后的相當(dāng)長時(shí)間，與司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化應(yīng)是主流趨勢。換言之，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵循罪刑法定原則的前提下，積極地推行司法上的犯罪化。

第一，當(dāng)今社會(huì)非正式的社會(huì)統(tǒng)制減弱，因而越來越依賴刑罰。由于個(gè)人主義、自由主義的思考與行為樣態(tài)的浸透，導(dǎo)致異質(zhì)價(jià)值觀得到廣泛允許，造成非正式的社會(huì)統(tǒng)制力減弱、行為的規(guī)制弛緩，其結(jié)局必然不可避免地產(chǎn)生通過刑罰的補(bǔ)充完善以維持社會(huì)秩序的傾向。另一方面，兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國民的體感治安惡化，必然要求擴(kuò)大處罰范圍。況且，以往較弱的“市民的安全或保護(hù)的要求”，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強(qiáng)烈、更及時(shí)地反映至立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)；國家對市民的刑法保護(hù)，成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。[32]所以，即使刑法文字沒有變化，司法機(jī)關(guān)也可能為了保護(hù)市民利益，而實(shí)行犯罪化。

第二，當(dāng)今社會(huì)犯罪的危害普遍加重，越來越需要刑法的提前介入。隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對于個(gè)人而言，社會(huì)就像一個(gè)巨大的黑匣子，不可能進(jìn)行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段，與此同時(shí)，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們不知瞬間會(huì)發(fā)生何種災(zāi)難。這主要是因?yàn)?，在?dāng)今社會(huì)，社會(huì)生活的復(fù)雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會(huì)造成不可估量的侵害結(jié)果；所以，不能等待造成嚴(yán)重侵害結(jié)果后再處罰，而必須對法益進(jìn)行提前保護(hù)。[33]所以，我國的司法機(jī)關(guān)有必要對于部分原本并未作為犯罪處理的預(yù)備行為，特別是對如重大犯罪的預(yù)備行為、恐怖組織的預(yù)備行為實(shí)行犯罪化（當(dāng)然以具有造成法益侵害的危險(xiǎn)為前提）。

第三，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與國際交往的增進(jìn)，在本國實(shí)施某種行為卻侵犯外國國家與公民利益的現(xiàn)象，已相當(dāng)普遍。進(jìn)入90年代后，刑事實(shí)體法領(lǐng)域已逐漸形成了國際標(biāo)準(zhǔn)，要求各國完善國內(nèi)立法與司法。事實(shí)表明，一些外國政府和國際組織已經(jīng)對于我國刑法分則有關(guān)“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”之類的量的規(guī)定提出異議。雖然我國立法機(jī)關(guān)不可能完全按照外國政府與國際組織的要求立即修改刑法，但是，司法機(jī)關(guān)完全可能接受外國政府或國際組織的建議，繼續(xù)降低部分犯罪“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第四，隨著行政管理加強(qiáng)，行政犯會(huì)越來越多，而且行政犯的法益侵害性也越來越明顯。例如，違反交通管理法規(guī)的行為所造成的法益侵害日益嚴(yán)重。司法機(jī)關(guān)必然不斷地重新考慮行政犯與行政違法的界限，對以往僅以行政違法論處的行為以行政犯論處。同樣，由于社會(huì)生活事實(shí)的變化，司法機(jī)關(guān)必然重新審視一般違法行為與傳統(tǒng)犯罪之間界限，對以往的部分一般違法行為實(shí)行犯罪化。例如，以往車輛較少，城市的外來人員少，盜竊窨井蓋的行為所造成的法益侵害顯得并不嚴(yán)重，所以一般沒有當(dāng)犯罪處理。但隨著車輛的增加，人口的膨脹，盜竊窨井蓋行為所造成的法益侵害程度明顯加重，所以現(xiàn)在一般以犯罪論處。

第五，適用刑法的過程也是解釋刑法的過程。在具有罪刑法定主義觀念的前提下，如果解釋能力低下，不能發(fā)現(xiàn)刑法用語可能具有的含義，必然導(dǎo)致原本構(gòu)成犯罪的行為也不能受到應(yīng)有的處罰。認(rèn)為成年婦女與不滿14周歲的幼男發(fā)生性交的行為不成立猥褻兒童罪的觀點(diǎn)與做法，便是如此。反之，在同樣具有罪刑法定主義觀念的前提下，隨著解釋能力的不斷提高，司法機(jī)關(guān)必然能夠充分挖掘刑法用語可能具有的含義，使起草者原本未曾預(yù)料的行為也能涵攝在刑法條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成之中，實(shí)現(xiàn)合理的犯罪化。

司法上的犯罪化趨勢是否意味著刑法與法治的退步？這是必須回答的問題。筆者認(rèn)為，非犯罪化的進(jìn)步，并不等于刑法的進(jìn)步，更不等于法治的進(jìn)步。事實(shí)上，任何國家及其國民，都不會(huì)容忍嚴(yán)重的法益侵害行為，相反總是采取某種措施禁止、制裁這種行為；在法律內(nèi)不能受到制裁的法益侵害行為，總會(huì)在法律外受到制裁。否則，就沒有社會(huì)秩序與國民安定可言。由司法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)體刑法與法定程序?qū)嵭蟹缸锘?，便遵循了法治的要求。而將大量的值得處罰的法益侵害行為在刑事訴訟之外由非司法機(jī)關(guān)處理，則存在兩個(gè)重大問題：其一，雖然從總體來看，刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰?！霸趯?shí)際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機(jī)關(guān)裁量的話，就會(huì)違反保障程序公正的憲法精神?！盵34]其二，相當(dāng)多的法益侵害行為，也不一定由行政機(jī)關(guān)依照行政法處理，而是采取了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治原則。當(dāng)然，在司法上的犯罪化成為主流趨勢的時(shí)代，司法機(jī)關(guān)同時(shí)應(yīng)避免重刑主義，應(yīng)當(dāng)積極地推進(jìn)刑罰的輕緩化。換言之，隨著社會(huì)的發(fā)展，雖然刑法的處罰范圍可能越來越寬，但刑罰的處罰程度應(yīng)當(dāng)越來越輕。

（二）司法上的非犯罪化應(yīng)呈頹勢

與司法上的犯罪化相比，我國司法上的非犯罪化的空間很小，應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)頹勢。[35]

如前所述，我國刑法分則對犯罪構(gòu)成的規(guī)定具有量的限制，刑事立法上已經(jīng)基本上將國際社會(huì)所稱的微罪與部分輕罪排除在犯罪之外，實(shí)行了非犯罪化。在刑法規(guī)定的犯罪大抵相當(dāng)于國外刑法規(guī)定的重罪的情況下，司法上的非犯罪化幾乎不可能。西方國家的非犯罪化，主要表現(xiàn)為對無被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等單純違反倫理的行為的非犯罪化。但是，我國現(xiàn)行刑法已將單純違反倫理的行為排除在犯罪之外（如我國刑法并沒有規(guī)定通奸、亂倫、吸毒等犯罪）。在刑事立法已經(jīng)充分實(shí)行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間。換言之，在刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法沒有理由進(jìn)一步限制處罰范圍。正因?yàn)槿绱?，刑法?條前段的規(guī)定具有存在的理由；也因?yàn)槿绱?，我國刑事司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)盲目進(jìn)行刑事和解，片面追求提高不起訴率；還因?yàn)槿绱耍谛袨榉戏ǘǚ缸飿?gòu)成的前提下，濫用刑法第13條但書宣告無罪的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)杜絕。

【注釋】

[1]我國刑法分則存在大量的空白罪狀，國務(wù)院行政法規(guī)的變化，必然導(dǎo)致處罰范圍變化，產(chǎn)生犯罪化與非犯罪化的現(xiàn)象。但這種犯罪化與非犯罪化，既不同于真正意義上的立法上的犯罪化與非犯罪化，也不同于通常意義上的司法上的犯罪化與非犯罪化，不在本文討論之列。

[2]倘若不實(shí)行我國現(xiàn)行的司法解釋制度，也完全可能通過判例的變更，實(shí)現(xiàn)司法亡的犯罪化與非犯罪化。

[3]例如，有的地方司法機(jī)關(guān)以前將購買偽造的居民身份證的行為認(rèn)定為偽造居民身份證罪，但后來不再認(rèn)定為犯罪。

[4][日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第87-88頁。

[5]這種現(xiàn)象似乎只是刑法解釋問題，并非典型的犯罪化。但是，司法上的犯罪化原本就包括了解釋上的犯罪化。只要原先沒有解釋為犯罪，后來解釋為犯罪的，均可謂犯罪化。

[6]當(dāng)然，事實(shí)上違反法律而司法機(jī)關(guān)誤認(rèn)完全正當(dāng)合法的除外。

[7][英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第555頁。

[8][德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第89頁。

[9][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第109-110頁。

[10][法]基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。

[11]轉(zhuǎn)引自[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第7頁。

[12][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第106頁。

[13][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁。

[14][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司2000年版，第122頁。

[15][日]宗岡嗣郎：《構(gòu)成要件ノ-ト》，《久留米大學(xué)法學(xué)》1997年第30號(hào)，第154頁以下。

[16][德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁以下。

[17][日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第93頁。

[18]德國刑法第247條將親屬相盜規(guī)定為告訴才處理的犯罪；日本刑法第244條規(guī)定，配偶、直系親屬或者同居的親屬之間犯盜竊罪的，免予處罰；此外的親屬之間犯盜竊罪的，告訴的才處理。

[19]至于司法上的非犯罪化與刑法第13條但書規(guī)定的關(guān)系，則是需要另撰文探討的問題。

[20]參見何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第63頁以下。

[21]劉艷紅：《刑法的日的與犯罪論的實(shí)質(zhì)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期。

[22]人們通常說所的“限制司法權(quán)”，就是指限制司法機(jī)關(guān)的人罪權(quán)、施刑權(quán)。

[23]參見[意]戴維·奈爾肯編：《比較刑事司法論》，張明楷等譯，清華大學(xué)出版社2004年版，第33頁以下。

[24][德]約阿希姆·赫爾曼：《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第3頁。

[25]武功：《德國的刑事司法改革》，載《檢察日報(bào)》2000年8月7日第3版。

[26][德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和沖突領(lǐng)域》，樊文譯，陳光中主編：《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第240頁以下。

[27][德]約阿希姆·赫爾曼：《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第3頁。

[28]日本法務(wù)綜合研究所：《平成18年版犯罪白書》，國立印刷局2006年版，第48頁。

[29]其中的“主要犯罪”，在德國、法國為除交通犯罪之外的重罪與輕罪，在英國是指警察向內(nèi)務(wù)部報(bào)告的犯罪，在美國指暴力犯罪與盜竊罪，在日本指刑法典規(guī)定的犯罪。

[30]日本法務(wù)綜合研究所：《平成18年版犯罪白書》，國立印刷局2006年版，第37頁。

[31]日本法務(wù)綜合研究所：《平成18年版犯罪白書》，國立印刷局2006年版，第38-39頁。其中的盜竊，在德國包括單純盜竊與加重盜竊，在法同指除搶劫與贓物犯罪之外的盜竊，在英國包括盜竊與以實(shí)施不法行為為目的的侵入行為，在美國包括盜竊、盜竊自動(dòng)車與以實(shí)施不法行為為目的的侵入行為，在日本指盜竊罪（日本沒有其他盜竊罪）。

[32]參見[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，《法律時(shí)報(bào)》第75卷（2003年）第2號(hào)，第4頁以下。

[33]參見[日]井田良：《變革の時(shí)代にぉける理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第19頁。

[34][日]西原春夫：《日本刑法與中國刑法的本質(zhì)差別》，黎宏譯，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》（7），法律出版社2005年版，第123頁。

[35]很難想象會(huì)出現(xiàn)司法上的犯罪化與非犯罪化都成為主流趨勢的局面