導語：派遣與外包法律性質(zhì)與區(qū)分基準一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：派遣與外包均為靈活用工方式，由于派遣與外包的法律屬性和法律地位不同，因此決定了在保護程度上派遣勞動者優(yōu)于外包勞動者。許多企業(yè)為了規(guī)避對勞動者保護的法律責任，將派遣變相轉(zhuǎn)為外包，使勞動者的權(quán)益保障受到損害。因此，對兩者加以區(qū)分具有重要的法律意義。有必要借鑒國際經(jīng)驗，通過管理權(quán)基準對派遣與外包加以區(qū)分，大力發(fā)展合法派遣和外包，并通過制定法律政策促進外包向派遣的轉(zhuǎn)化。

關(guān)鍵詞：派遣；外包；法律性質(zhì)；區(qū)分基準；勞動者保護

一、派遣與外包的特征與法律性質(zhì)

外包是古典的用工形式，是發(fā)包單位與承包單位簽訂具有民事合同性質(zhì)的外包合同，將自己的一部分業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，由承包單位雇用的勞動者完成該業(yè)務(wù)。實踐中,除了使用外包的概念以外，還廣泛使用業(yè)務(wù)外包、產(chǎn)線外包、MSO（銷售外包）、勞務(wù)承攬、全風險外包、人力資源外包、人力資源服務(wù)外包等概念。由于其本質(zhì)屬性相同，故本文以“外包”統(tǒng)括之。在勞動關(guān)系的發(fā)展中，無論派遣還是外包，對于用工單位（發(fā)包單位）來說使用這些與自己不具有勞動關(guān)系的勞動者，可以及時應(yīng)對經(jīng)營環(huán)境的變化，在必要的時間、對必要數(shù)量的必要人員進行調(diào)配，以實現(xiàn)彈性化的生產(chǎn)經(jīng)營。正因為如此，不論在發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，派遣和外包都作為靈活用工的方式得到迅速發(fā)展。派遣與外包最大的區(qū)別在于用工企業(yè)（發(fā)包單位）與勞動者是否存在指揮命令關(guān)系，在派遣的情況下,用工單位對勞務(wù)過程進行管理監(jiān)督，而在外包的情況下，是以成果為標的并自行承擔風險。在前者的情況下，勞動者受到有關(guān)派遣方面的法律保護規(guī)定;在外包的情況下，由于發(fā)包單位與勞動者沒有使用從屬關(guān)系，發(fā)包單位對勞動者沒有勞動法上的保護責任，雙方發(fā)生爭議時由民事法律加以調(diào)整。顯然，勞動法對勞動者實行的傾斜保護與民事法律對民事主體的平等保護相比，更有利于勞動者一方。所以,確認是具有勞動關(guān)系的派遣，還是民事關(guān)系的外包，對勞動者來說涉及到法律的適用和對自身的保護程度，因此是十分重要的問題。然而，現(xiàn)實中派遣與外包的關(guān)系十分復雜，形態(tài)又十分相似，所以明確加以區(qū)分是十分困難的事情。因為發(fā)包單位（用工企業(yè)）有時或多或少存在對勞動者進行指揮命令的情況，這是由其工作性質(zhì)本身造成的，還是由于雇主隱瞞這種關(guān)系而有意規(guī)避法律責任？為了解決這些問題，就需要明確派遣與外包的區(qū)分基準，這也成為各國勞動法學界重要的研究課題之一。

二、我國派遣的規(guī)制與外包的發(fā)展

在我國，以前法律上沒有對派遣進行規(guī)定，所以派遣勞動者的法律性質(zhì)難以確認，勞動法律的適用和保護也變得困難。我國《勞動合同法》第57條至第67條對派遣進行了規(guī)定，從立法目的來說，是為了使派遣勞動者得到勞動法律保護，但規(guī)定中并沒有明確派遣的概念，使合法派遣與非法派遣在實踐中不加區(qū)分的現(xiàn)象普遍存在，與外包的區(qū)分也變得模糊。同時，“派遣單位必須與勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同”的規(guī)定（第58條第2款），極大限制了該用工機制的功能發(fā)揮，為以后派遣向外包的轉(zhuǎn)移埋下了伏筆。而“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”的規(guī)定（第66條），即模糊又剛性，因為這樣的規(guī)定陷入了一個悖論，即如果對“三性”不加界定，等于模棱兩可，實踐中無法認定和操作，而一旦清晰界定，則不能回避“臨時性”與前面規(guī)定的“訂立兩年以上的固定期限勞動合同”之矛盾。此外，還產(chǎn)生了如何確認“非臨時性的替代性”以及“非輔助性的替代性”的問題。《勞動合同法》實施后，派遣并沒有如立法者預(yù)測的那樣有所減少，反而迅速增加。于是，2013年7月1日施行的《勞動合同法修正案》及2014年3月1日施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對派遣進一步強化規(guī)制。在“訂立兩年以上的固定期限勞動合同”的規(guī)定未被修改的前提下，對“三性”加以界定，并不分行業(yè)、企業(yè)性質(zhì)，不分地域經(jīng)濟差別，不分用人單位現(xiàn)有人員構(gòu)成和未來企業(yè)發(fā)展和人才規(guī)劃，規(guī)定用人單位使用派遣不得超過本單位職工總數(shù)的10%。這樣的規(guī)定并沒有解決違法派遣的問題，也沒有解決充分發(fā)揮該用工形式的功能問題。對于這些規(guī)制，企業(yè)如果完全遵守，則大大降低了用工靈活性，影響企業(yè)在市場上的競爭力;企業(yè)如果規(guī)避或變通，則必然導致向外包的用工形式的轉(zhuǎn)變。同時，造成了守法企業(yè)與違法企業(yè)在市場競爭中的不平等，發(fā)生“劣幣驅(qū)除良幣”效應(yīng)。因此可以說，對派遣的不恰當規(guī)制在客觀上促使了企業(yè)將派遣轉(zhuǎn)為外包。

三、派遣與外包的區(qū)分基準

派遣的特征是用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，在該勞動關(guān)系下，接受用工單位的管理，并為該用工單位提供勞動，與用工單位建立勞動關(guān)系的勞動者不包含在內(nèi)。外包的特征是約定當事人一方（承包單位）完成某工作，相對方（發(fā)包單位）就其工作結(jié)果支付報酬，而發(fā)生效力，由此，如果完成了工作，則外包合同關(guān)系結(jié)束。另外，雙方當事人之間如果沒有勞動關(guān)系，則也沒有使用從屬關(guān)系，這一點是外包與派遣的完全不同之處。這種使用從屬關(guān)系具體來說，主要體現(xiàn)在發(fā)包單位是否具有管理權(quán)，也就是說，“管理權(quán)”是派遣與外包的最為重要的區(qū)分基準（或稱為判斷要件）。“管理權(quán)”是指用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系并直接加以利用而行使的指揮命令權(quán)。該管理權(quán)的范圍和界限如何，目前國內(nèi)還沒有深入研究。日本在這方面的一些規(guī)定值得借鑒，他們將這種指揮命令權(quán)具體分為勞動實施上的指揮命令，勞動時間上的指揮命令，勞動秩序上的指揮命令。其中，勞務(wù)管理上的指揮命令，包括對工作的分配、順序、緩急的調(diào)整等勞動施行方法的指揮命令，以及相關(guān)的技術(shù)指導、勞動態(tài)度的檢查、計件的查定等；勞動時間上的指揮命令，包括出勤時間、休息休假、加班加點的指示和管理；勞動秩序上的指揮命令是指勞動規(guī)章制度的制定、指示和管理，以及保密義務(wù)的履行，勞動者配置的決定、變更等勞動秩序的維持、確保和人事管理上的指揮命令性。此外，日本針對存在問題較多的建筑承包零工問題，厚生勞動省1996年提出了具體基準。承包零工是指“作為提供勞務(wù)的等價，根據(jù)提供勞務(wù)的實際業(yè)績，按比例支付報酬，從事這種建筑業(yè)勞務(wù)提供方式者”。具體判斷包括中心要素與補充要素,中心要素采取了日本使用從屬性的基準，即勞動者是否在用工企業(yè)（發(fā)包單位）指揮監(jiān)督下勞動，報酬與所提供的勞務(wù)是否對價;補充要素是指雇主是否具有經(jīng)營者的性質(zhì)，勞動者對雇主的專屬程度如何。對這些要素持有肯定回答的則為派遣，持否定回答的則為外包。既有肯定回答又有否定回答的要以中心要素為主進行綜合判斷（見表）。但是，對于有些外包來說，存在發(fā)包單位因?qū)ιa(chǎn)安全、服務(wù)標準、產(chǎn)品質(zhì)量控制等的客觀需要，部分介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，從而不可避免地形成對外包勞動者一定程度上的管理和控制。此種情況下如何認定區(qū)分派遣與外包，成為十分困難的問題。筆者認為，根據(jù)個案不同，可以考察該管理權(quán)的行使，是否超過了該用工形態(tài)在工作性質(zhì)上所允許的界限范圍。沒有超過范圍，則可以認定為外包；超過范圍，則可能是派遣。屬于工作性質(zhì)決定的此種認定標準不明確時，一方面有可能造成真正有外包需求的企業(yè)因擔心法律風險而不敢采用該用工形式，影響資源利用率和勞動效率的提高；另一方面可能使一些企業(yè)以外包之名行派遣之實，“真派遣、假外包”由此而生。兩者的結(jié)果都將會對處于弱勢的勞動者造成傷害，前者使企業(yè)的競爭力下降，影響就業(yè)崗位的創(chuàng)出；后者則侵害了勞動者的合法權(quán)益，勞動者保護的程度更為減弱，甚至不能作為勞動關(guān)系的一方主體受勞動法保護，而被迫由民事法調(diào)整，違背了勞動者保護的立法初衷。關(guān)于管理權(quán)的基準的研究和運用，上海人社局《關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問題的意見》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀要》明確提出，發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機構(gòu)要根據(jù)案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。在外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對承包單位的勞動者部分越權(quán)指揮且未對法律關(guān)系改變起決定性作用的，應(yīng)當進行整改；勞動者以此為由要求按勞務(wù)派遣處理或確認與發(fā)包單位存在勞動關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。這是在地方性文件中對外包中的管理權(quán)界限加以明確的嘗試。當然，這種管理權(quán)的界定，仍然需要在理論和實踐中進一步細化。

四、與外包相類似的模糊情形的判斷

一般來說，如果是《民法》上的外包，承包單位從發(fā)包單位獨立出來，實行自主勞動，發(fā)包單位和勞動者之間不發(fā)生使用從屬關(guān)系。可是，現(xiàn)實中的一些外包，屬于民事上的外包與勞動者派遣之間的交錯領(lǐng)域，發(fā)包單位和承包勞動者之間經(jīng)常存在一定的雇傭關(guān)系甚至勞動關(guān)系。實踐中，派遣勞動、民事關(guān)系與外包的界限有時十分模糊，常常存在難以判斷的情形。這不僅關(guān)系到當事人之間的合同問題，其從本質(zhì)上來說更是與勞動法規(guī)的關(guān)系問題。以下幾種常見的情形有必要加以明晰。

1.名為外包實為派遣。形式上看是外包合同，但實際上外包公司對自己雇傭的勞動者不進行指揮監(jiān)督，而是由發(fā)包單位（用工單位）行使指揮監(jiān)督權(quán)，雇傭和使用實質(zhì)上分離。另外，如果是外包，支付的報酬與完成的結(jié)果相對應(yīng)，而現(xiàn)實中，外包勞動者的報酬通常是基于勞動者人數(shù)和勞動時間來計算，實際支付額也大多基于一定時間內(nèi)該業(yè)務(wù)使用的人數(shù)和時間的實數(shù)來支付，這種勞動關(guān)系的形態(tài)實際上是派遣（見圖①）。

2.名為外包實為人事。如果是人事，其勞動關(guān)系是由勞動者與用人單位簽訂的，勞動者在用人單位的從屬下被使用，此時用人單位與勞動者既存在勞動關(guān)系，又存在使用從屬關(guān)系，派遣關(guān)系上的用人單位與用工單位在此合二為一。人事公司只是行使有關(guān)勞動者的人事考核、檔案管理、職稱評定、社保繳納等被的人事工作，這些工作是根據(jù)與用人單位民事合同來履行的。而如果用人單位規(guī)避雇主責任，將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移為公司與勞動者的關(guān)系，將勞動者的勞動合同轉(zhuǎn)移為與公司的所謂外包合同，則形式上是外包，實質(zhì)上的人事（見圖②）。

3.名為外包實為正規(guī)用工。將勞動者以外包名義在用工單位與正規(guī)勞動者混崗作業(yè)，從事同樣的勞動，接受用工單位同樣的指揮命令，這樣就使外包所具有的獨立性的特征不復存在，比如，汽車制造流水線上發(fā)包單位的從業(yè)員和外包勞動者混同作業(yè)就屬于這種情況。(見圖③)。

4.名為外包實為轉(zhuǎn)包。承包單位業(yè)務(wù)的分包、轉(zhuǎn)包是受到法律規(guī)制的，但通過派遣的方式進行，即將承包（外包）的業(yè)務(wù)通過派遣合同（非轉(zhuǎn)包合同）加以實施，由此規(guī)避法律制約。這種情形，其實是第一種類型的變形（見圖④）。上述四種類型，不論其合同形式如何，都應(yīng)從實質(zhì)的履行情況考察其合同性質(zhì)。就我國現(xiàn)狀而言，上述第一種形式最為普遍，因此需要今后對派遣與外包的區(qū)分基準加以進一步深入分析和明確。

五、對我國相關(guān)法律政策的完善建議

在我國，如何解決派遣轉(zhuǎn)為外包的問題，如何在勞動力市場即發(fā)揮靈活用工的市場機制，又使勞動者得到切實的法律保護，在彈性與安全之間做好法律平衡與政策調(diào)整，這是擺在我們面前的重要課題。要規(guī)范和發(fā)展勞務(wù)派遣，緩解企業(yè)將派遣轉(zhuǎn)為外包的驅(qū)動意愿。當前，勞務(wù)派遣市場良莠不分，許多違法派遣與合法派遣混為一談，在我們有關(guān)派遣人數(shù)為6千萬人的調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)中②，是否都為合法派遣筆者是嚴重存疑的。比如現(xiàn)實中大量存在的“派遣”，只是在簽訂勞動合同時，用人單位以用工單位的身份出現(xiàn)，拿出所謂用人單位——某派遣公司的合同文本，而勞動者與派遣公司之間相互一無所知，對勞動者的招聘、錄用和使用過程與派遣公司毫無關(guān)系，派遣公司只是為名為“用工單位”實為“用人單位”提供用來簽訂勞動合同的一個所謂主體。顯然，這種“派遣”不是法律定義的“派遣”，這種行為是不被法律所允許的，該用工單位應(yīng)該視為用人單位，該派遣用工應(yīng)為正式用工。

1.在規(guī)制違法派遣的基礎(chǔ)上，要根據(jù)企業(yè)自身勞動者的報酬通常是基于勞動者人數(shù)和勞動時間來計算，實際支付額也大多基于一定時間內(nèi)該業(yè)務(wù)使用的人數(shù)和時間的實數(shù)來支付，這種勞動關(guān)系的形態(tài)實際上是派遣（見圖①）。

2.名為外包實為人事。如果是人事，其勞動關(guān)系是由勞動者與用人單位簽訂的，勞動者在用人單位的從屬下被使用，此時用人單位與勞動者既存在勞動關(guān)系，又存在使用從屬關(guān)系，派遣關(guān)系上的用人單位與用工單位在此合二為一。人事公司只是行使有關(guān)勞動者的人事考核、檔案管理、職稱評定、社保繳納等被的人事工作，這些工作是根據(jù)與用人單位民事合同來履行的。而如果用人單位規(guī)避雇主責任，將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移為公司與勞動者的關(guān)系，將勞動者的勞動合同轉(zhuǎn)移為與公司的所謂外包合同，則形式上是外包，實質(zhì)上的人事（見圖②）。

3.名為外包實為正規(guī)用工。將勞動者以外包名義在用工單位與正規(guī)勞動者混崗作業(yè)，從事同樣的勞動，接受用工單位同樣的指揮命令，這樣就使外包所具有的獨立性的特征不復存在，比如，汽車制造流水線上發(fā)包單位的從業(yè)員和外包勞動者混同作業(yè)就屬于這種情況。(見圖③)。

4.名為外包實為轉(zhuǎn)包。承包單位業(yè)務(wù)的分包、轉(zhuǎn)包是受到法律規(guī)制的，但通過派遣的方式進行即將承包（外包）的業(yè)務(wù)通過派遣合同（非轉(zhuǎn)包合同）加以實施，由此規(guī)避法律制約。這種情形，其實是第一種類型的變形（見圖④）。上述四種類型，不論其合同形式如何，都應(yīng)從實質(zhì)的履行情況考察其合同性質(zhì)。就我國現(xiàn)狀而言，上述第一種形式最為普遍，因此需要今后對派遣與外包的區(qū)分基準加以進一步深入分析和明確。

作者:賈秀芬