導(dǎo)語：法律規(guī)避的合理性分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、法律規(guī)避制度價(jià)值辨析

法律規(guī)避制度是國際私法中一個古老的制度，是指在涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接因素以避開本應(yīng)使用的準(zhǔn)據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。對于法律規(guī)避的效力一直以來都有很大爭議。

(一)法律規(guī)避制度中的偏見

大陸法系學(xué)者關(guān)于法律規(guī)避無效論的理論依據(jù)就是古羅馬的一句格言“欺詐使一切歸于無效”。只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德的片面觀點(diǎn)，極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展。

另外，籠統(tǒng)地說當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。

(二)法律規(guī)避制度中的缺陷

從法律規(guī)避無效理論依據(jù)來看，持法律規(guī)避無效論的學(xué)者也認(rèn)定，當(dāng)事人的主觀欺詐，是法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件之一。因此，要判斷一個行為是否屬于法律規(guī)避，首先要判斷當(dāng)事人的主觀意圖。這就涉及了對當(dāng)事人內(nèi)心意思的侵入，僅以對當(dāng)事人內(nèi)心意思的主觀判斷來認(rèn)定其行為性質(zhì)，違反了客觀歸責(zé)這一最基本的法律原則。

此外，既然沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，允許此種法律關(guān)系的國家設(shè)立連接點(diǎn)，并未逾越?jīng)_突規(guī)范允許的范圍，行為上并無違法性。

二、法律規(guī)避的效力判定

就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。

因此，制定國的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還適用呢？它還是不是法呢？

(一)關(guān)于法律規(guī)避的立法規(guī)定與司法實(shí)踐

按照私法自治原則，市場經(jīng)濟(jì)活動及其他民事活動，應(yīng)由處于平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?，國家不?yīng)加以干涉。

英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避問題。在立法上，幾乎沒有關(guān)于法律規(guī)避制度的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，對于當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法的行為，英美法院一般通過其他方法，如對沖突規(guī)范做出某種解釋，以排除外國法的適用。

大陸法系國家的這些理論在立法上有所體現(xiàn)。從20世紀(jì)30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進(jìn)入包括契約法在內(nèi)的所有私法領(lǐng)域，契約活動與國家政策緊密聯(lián)系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破，公序良俗作為與誠實(shí)信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規(guī)則得以確立。根據(jù)這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。

(二)關(guān)于法律規(guī)避的效力分析

一般認(rèn)為，法律規(guī)避有幾個構(gòu)成要件：⑴從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意，也就是說，當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖；⑵從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定；⑶從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有薏改變或制造連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)，如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等；⑷從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已達(dá)到。

筆者認(rèn)為，對涉外法律規(guī)避的效力分析，應(yīng)從規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避理由以及由此引起的法律關(guān)系等方面來判定。

1.規(guī)避主體是否存在主觀上的惡意。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。

2.規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)?。只要能夠充分地判定其所?guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)?，就可以充分地肯定其?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)?，而且也說明其所規(guī)避的法律有需要改進(jìn)的地方，這就也同時說明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M(jìn)所規(guī)避法律的進(jìn)步。

3.規(guī)避的理由是否正義。各國的法律也是它們各自主權(quán)的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當(dāng)?shù)?。各國在現(xiàn)代司法實(shí)踐中，多以這種標(biāo)準(zhǔn)來判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實(shí)踐基礎(chǔ)的。所以，無論內(nèi)國法外國法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。

三、法律規(guī)避之道德判斷

沖突規(guī)范也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時對法律有所選擇。沒有什么不當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當(dāng)?shù)?。但是，如果立法上沒有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另外，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范。

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的迅速發(fā)展，國際市場的競爭日趨激烈。對于發(fā)展中的中國說，參與國際經(jīng)濟(jì)合作是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展無可避免的命運(yùn)和選擇。在高法出臺司法解釋，明確涉外民商事合同糾紛適用法律的客觀背景下，如何不帶偏見，運(yùn)用智慧，正確對待涉外經(jīng)濟(jì)糾紛中的法律規(guī)避問題，追求法律的公平與正義，是每個法律工作者義不容辭的責(zé)任。

摘要：2007年8月，最高人民法院關(guān)于涉外民商合同糾紛的司法解釋，通過法律規(guī)避進(jìn)行價(jià)值辨析，提出對法律規(guī)避不應(yīng)一概否定?？赏ㄟ^對當(dāng)代各國關(guān)于法律規(guī)避的立法與司法實(shí)踐，從規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避的理由三個方面論證法律規(guī)避存在的合理性。主張規(guī)定涉外經(jīng)濟(jì)糾紛中的法律規(guī)避無效，不利于國家間的正常交往和國際關(guān)系的和諧健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力；合理